مبدأ استقلال شرط التحكيم

 مبدأ استقلال شرط التحكيم

محمد الحبيب بداع

طالب باحث في سلك الدكتوراه

يعد التحكيم من الموضوعات التي تشغل مكانا بارزا في الفكر القانوني والاقتصادي على المستوى العالمي، ولقد شهدت الآونة الأخيرة حركة تشريعية وفقهية نشيطة في مختلف الدول، فالتحكيم يتميز بأنه من أقدم الوسائل السلمية التي لجأ إليها الأشخاص لحل خلافاتهم، فقد كان التحكيم قائما من سالف العصور وإن اختلفت الإجراءات والأساليب.

ولعلى أهم الأسباب التي أدت إلى ظهور فكرة التحكيم على الوجه الذي عليه الآن:

  • مطالبة التجار بوضع نظام خاص في النزاعات التجارية( الدولية والداخلية) لسرعة الفصل في القضايا الناشئة بينهم.
  • تفعيل العدالة والحد من الآثار السلبية الناجمة عن بطء التقاضي وتعقيداتها.
  • حرية إرادة لأطراف في تحديد القواعد الإجرائية والموضوعية المطبقة لحل نزاعهم بواسطة المحكم.

وعليه فإن اللجوء إلى التحكيم قد يرد في صورة اتفاق على التحكيم[1] بمناسبة نزاع معين قائم بالفعل، ويسمى هذا الاتفاق بمشارطة التحكيم[2]. كما قد يكون الاتفاق على التحكيم تبعا لعقد معين يذكر في صلبه ويتضمن إحالة ما قد ينشأ من منازعات في المستقبل إلى التحكيم، والذي يسمى شرط التحكيم، وهذه الصورة الغالبة في تنظيم التحكيم هي التي يثار بشأنها مبدأ الاستقلالية.

رغم أن شرط التحكيم يرد في العقد الأصلي إلا أن له ذاتية متميزة ومستقلة عن العقد الأصلي، والمقصود من الاستقلالية المعنى القانوني وليس المعنى المادي، فهو لا يعني أن شرط التحكيم يجب ان يكون محلا لرضا وقبول مستقل عن الرضاء والقبول في العقد الأصلي[3]، وإنما بقصد بمبدأ الاستقلالية أن عدم مشروعية العقد الأصلي أو عدم صحته أو بطلانه أو فسخه لا يؤثر على شرط التحكيم سواء كان هذا الشرط مدرجا في العقد الأصلي أم كان مستقلا عنه في صورة اتفاق منفصل على العقد إلا في حالتين:

  • الأولى: أن يكون اتفاق التحكيم أو شرط التحكيم نفسه غير صحيح.
  • الثانية: أن يكون الأطراف قد اتفقوا على أن يكون شرط التحكيم جزءا لا يتجزأ من العقد الأصلي يرتبط مصيره بمصير العقد الأصلي وجودا وعدما.

إذا فأهمية استقلال شرط التحكيم في العقد الأصلي الوارد فيه تكمن في الرغبة في تحقيق الاقتصاد في الوقت والإجراءات. إذ إن ارتباط شرط التحكيم وجودا أو عدما بالعقد الأصلي الذي يتضمنه يرتب عليه عدم إمكانية السير في إجراءات التحكيم، حتى يفصل القضاء الوطني في المنازعات المتصلة باختصاص هيئة التحكيم، او بانعدام ولايتها. بمجرد أن يطرح أي طرف عدم صحة العقد الأساسي.

وعليه ما علاقة شرط التحكيم بالعقد الأصلي الذي يتضمنه و الأتار المترتبة على تلك العلاقة؟

لبسط القول حول هذا الموضوع ارتأينا وضع التقسيم التالي:

  • المبحث الأول: موقف المشرع المغربي وقضاء التحكيم من مبدأ استقلال شرط التحكيم
  • المبحث الثاني: تكريس مبدأ في الاتفاقيات الدولية، لوائح التحكيم ونتائجه.

ولا بأس من تحليل كل مبحث على حدى.

 

 

 

المبحث الأول: موقف المشرع المغربي وقضاء التحكيم من مبدأ استقلال شرط التحكيم.

كرست معظم التشريعات الحديثة المتعلقة بالتحكيم صراحة مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم، منها المشرع المغربي (المطلب الأول) وكذا العديد من أحكام قضاء التحكيم (المطلب الثاني)، على اعتبار أن هذا الأمر يتعلق بمبدأ عام من مبادئ لقانون التجاري الدولي.

المطلب الأول: موقف المشرع المغربي.

عرف الاعتراف شرط التحكيم بالاستقلالية جدلا إذ لم يتضمن قانون المسطرة المدنية سنة 1974 احكام صريحة تكرس هذا المبدأ، مما جعل الفقه يأخذ بالفصل 309 من ظهير الالتزامات والعقود[4] أي أخذ بنظرية انتقاص العقد لتكريس المبدأ.

وفي إطار تعديل قانون المسطرة المدنية[5]، أظفى المشرع هذه الاستقلالية في النص الخاص بموجب الفصل 318 الذي ينص على أنه: ” يعتبر شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته”.

ويعتبر إصباغ المشرع لهذه الاستقلالية على شرط التحكيم عند إبرامه صحيحا، أمرا إيجابيا بالنظر إلى أن شرط التحكيم هو مناط التحكيم وقوامه إرادة الأطراف باللجوء إليه لفض النزاعات المحتملة بينهم بشأن الالتزامات موضع الاتفاق.[6]

ومن بين التشريعات التي تأخذ بالمبدأ نجد التشريع المصري في قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 إذ نصت المادة 23 منه على إنه: ” يعتبر شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه، إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته “.

مما يظهر جليا تأثر المشرع المصري في إقرار هذا المبدأ بالقانون النموذجي الصادر عن لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لسنة 1985 مع بعض التغيير في الصياغة.

أما القانون الدولي الخاص السويسري لسنة 1987 من أكثر التشريعات صراحة ووضوحا بتبنيه المبدأ بموجب نص قانوني صريح حيث نص في الفقرة الثالثة من المادة 178 على أنه: ” لا يمكن الطعن في صحة تفاق التحكيم بسبب عدم صحة العقد الأصلي أو أن اتفاق التحكيم يتعلق بنزاع لم ينشأ بعد “.[7]

المطلب الثاني: موقف القضاء التحكيم.

يعود الفضل إلى الاجتهاد القضائي في بروز مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم وتطور نظامه القانوني، في حين يرى بعض الفقه[8] بأن القضاء الفرنسي هو الذي أصل هذا المبدأ، ويرى جانب آخر بأن لفضل يعود للقضاء الهولندي في بروز قاعدة استقلالية اتفاق التحكيم عن العقد الأصلي.[9]

من خلال دراسة أحكام الصادرة من قبل القضاء الهولندي[10] وبعده الألماني[11] يتبين بأن الاجتهاد القضائي في هذه الدول كان سباقا في بروز فكرة فصل اتفاق التحكيم عن العقد، وعدم تأثر الشرط التحكيمي الموجود في العقد الدولي بمصير هذا العقد سواء بانقضاءه أو بطلانه، إلا أنه لم يأت بعبارات صريحة ومباشرة تقرر هذه الاستقلالية، لهذا يمكن القول أن الفضل يعود للقضاء الفرنسي في تأصيل مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم عن طريق تأثره بهذه الأحكام.

هذا التأثر نتج عنه إصدار قرار هام عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 07 مارس 1963، القاضي باستقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي في قضية Gosset [12] إذ جاء فيه: ” في مجال التحكيم الدولي، فإن اتفاق التحكيم سواء ورد مستقلا أو مندمجا في تصرف قانوني له استقلال كامل مما يستبعد أثره بما قد يطرأ على التصرف من بطلان، وذلك فيما عدا حالات استثنائية”.[13]

أما في قضية Impex [14] وقضية Hecht[15] وقضية Menicucci[16]  ذهبت محكمة النقض إلى تأكيد المبدأ دون أدنى قيود.

إن تطور مبدأ الاستقلالية في التطبيق الفرنسي تأكد في قضية Zanzi [17] حيث أن القضاء لم يكثف بتكريس المبدأ، بل ذهب إلى أبعد من ذلك عندما قرر صحة هذا الاتفاق دون أي تحفظ متعلق بالتجارية “.

ومن بين القرارات الصادرة عن الغرفة التجارية بمحكمة النقض الفرنسية قرار بتاريخ 20 مارس 2003 ورد فيه: ” بأن شرط التحكيم يشكل بالنسبة للاتفاق الأساسي المدرج فيه استقلالا قانونيا عن أي آفة قد تطرأ على هذا العقد إلا إذا اتفق الأطراف على خلاف ذلك “[18].

وهو ما كرسه كذلك القضاء المغربي الحديث كالقرار الذي نص على أن:” … المتفق عليه في الفقه والقضاء المقارن أن شرط التحكيم المضمن في العقد دولي يتمتع بصحة وفعالية مستقلين تقضيان تمديد تفعيله إلى كل الأطراف المعنية مباشرة بتنفيذ العقد وبخصوص كل النزاعات المترتبة عن هذا العقد ولو لم يرد قبولها لصريح في لعقد…”.[19]

نرى من خلال هذا التطور في الاجتهاد القضائي المضطرد، بان لقضاء حاول بكل قوة أن يجعل من شرط التحكيم اتفاقا صحيحا وفعالا، لا يخضع لا لمؤثرات العقد الأصلي ولا للقوانين التي من شأنها أن تتسبب في عدم صحته أو بطلانه.

المبحث الثاني: تكريس المبدأ في الاتفاقيات الدولية، لوائح ونتائجه.

إن أهمية المبدأ جعلت مختلف الاتفاقيات ولوائح التحكيم تتبناه وتكرسه في نصوصها (المطلب الأول) باعتباره من أهم ضمانات اللجوء إلى التحكيم، فليست فكرة الاستقلالية مقصودة لذاتها، وإنما لما تحققه من نتائج (المطلب الثاني).

المطلب الأول: تكريس المبدأ في الاتفاقيات الدولية ولوائح التحكيم.

يختلف موقف الاتفاقيات الدولية من مبدأ الاستقلالية من اتفاقية إلى اخرى، حيث أن بعض الاتفاقيات لم تشر إلى هذا المبدأ، كنتيجة لتطور الاجتهاد القضائي، في حين أقرت بعض الاتفاقيات ضمنيا بالمبدأ، بالاعتراف ببعض الآثار التي رتبها.

نبدأ باتفاقية نيو يورك المتعلقة بالاعتراف وتنفيذ احكام التحكيم الأجنبية لسنة 1958 التي لم تتناول أي نص يشير صراحة إلى المبدأ، إذا اكتفت في الفقرة الأولى من المادة الخامسة بالإشارة إليه.[20]

يستخلص الفقه الألماني Schlosser [21] من هذا النص بأنه يمكن إخضاع اتفاق التحكيم لقانون مختلف عن الذي ينظم العقد الأصلي، ويصل في استنتاجه إلى أن اتفاقية نيويورك قد أقرت مبدأ الاستقلالية ضمنيا، في حين يرد على هذا التفسير بعض الفقه ووصفه بالجرأة، فالواقع على ما يبدو أن المعاهدة قد تركت لكل من القوانين الممكنة التطبيق الحرية في الفصل في مدى صحة الاتفاق[22].

في اعتقادنا، أن رأي الفقيه Schlosser لم يجانب الصواب، باعتبار أن الاتفاقية أقرت بإعمال أحد أهم آثار مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم.[23]

أما اتفاقية جنيف لسنة 1961 [24] واتفاقية واشنطن لسنة 1965 [25] أشارتا صراحة في أحكامهم إلى اختصاص المحكم بالنظر في اختصاصه (اختصاص بالاختصاص)، والذي يتصل بشكل ويثق بموضوع استقلالية شرط التحكيم، على اعتبار أن مبدأ اختصاص المحكم بالنظر في اختصاصه يعتبر من أهم آثار مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم.

بخصوص اتفاقية روما لسنة 1980 الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية، فقد استبعدت من مجال تطبيقها شرط التحكيم باعتباره جزءا متميزا عن بقية الالتزامات الواردة بالعقد، وأجازت للمتعاقدين وللقضاء أن يخضعوه لقانون مختلف عن ذلك الذي يحكم العقد[26].

إن لوائح التحكيم تستمد سلطتها من إرادة الأطراف التي تشير إليها والمتضمنة مبدأ استقلالية شرط التحكيم مما يؤكد على أن إرادة الأطراف قد اتجهت إلى أن يعامل اتفاق التحكيم بصفة منفصلة عن المعاملة التي يلقاها العقد.

من أهم اللوائح التي نصت صراحة بالمبدأ نجد لائحة التحكيم غرفة التجارة الدولية بباريس لسنة 1998 في المادة 6 من الفقرة الرابعة[27] لتي تؤكد المبدأ ليس في حالة بطلان لعقد الأصلي فقط ولكن أيضا في حالة الادعاء لعدم وجود هذا العقد من أساسه.[28]

تضمنت لائحة التحكيم التي أقرتها الجمعية العامة للأمم المتحدة في 28 أبريل 1976 [29] أحكاما تكرس مبدأ استقلالية واختصاص المحكم بالفصل في مسألة اختصاصه[30] وهو نفس الموقف الذي أكده القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي[31] في الفقرة الأولى من المادة 16، والذي اعتمدته العديد من الدول في تشريعاتها.

المطلب الثاني: نتائج مبدأ استقلال شرط التحكيم.

نجمل هذه النتائج في:

  • عدم ارتباط مصير شرط التحكيم بمصير العقد الأصلي:

 حيث أنه إذ بطل العقد أو ثم فسخه أو إنهاؤه مثلا فلا يمتد ذلك بالضرورة إلى اتفاق التحكيم.

إلا أنه ببطلان شرط الحكيم والعقد الأصلي معا إذ كان البطلان يشملهما معا كأن يكون الذي أبرمهما فاقد الأهلية، أو إذا اتفق الطرفان على اعتبار شرط التحكيم شرطا جوهريا لرضاهم بباقي بنود العقد، وأن بطلان شرط التحكيم يؤدي إلى بطلان العقد الأصلي[32].

نتيجة لعدم الارتباط فإذا لحق بالتزامات العقد الأصلي وصف من أوصاف الالتزام كالشرط أو الأجل، فإن ذلك لا يلحق بالضرورة اتفاق التحكيم أو شرط التحكيم.

نفس الأمر إذا انتهت مدة العقد الأصلي فإن اتفاق التحكيم أو شرط التحكيم لا ينتهي بل يظل قائما لإمكان استخدامه في تسوية حقوق الأطراف بعد انتهاء. وقد تكون لاتفاق التحكيم مدة محددة ينتهي بانتهائها ولا تكون للعقد الأصلي مدة[33].

  • أحقية المحكم النظر في اختصاصه:

ما يعرف بقاعدة اختصاص الاختصاص أي صلاحية النظر في كل الدفوع المتعلقة باختصاص هيئة التحكيم كالدفع بعدم الاختصاص لبطلان العقد الأصلي أو شرط التحكيم أو عدم وجوده.

  • عدم تلازم بين العقد الأصلي وشرط التحكيم في الخضوع للقانون لواجب التطبيق:

وبالتالي يكون من حق الأطراف أن يختاروا نظاما قانونيا معينا، ليتم تطبيقه على العقد الأصلي، كما أن لهم الحق في أن يختاروا قانونا آخر ليطبق على شرط التحكيم، وفي حالة غياب تحديد صريح للقانون الذي يخضع له شرط التحكيم فإنه يتم الاعتداد بقانون الإرادة الضمنية للأطراف أو الخضوع لقواعد موضوعية تجنبا لسلبيات المنهج التنازعي[34].

هذا الأثر الأخير يحقق الفاعلية في مجال استقلال اتفاق التحكيم، فلو اقتصر أثر الاستقلالية فقط على ما قد يصيب العقد الأصلي من بطلان، لكان مصير اتفاقية التحكيم مرتبطا بمصير العقد الأصلي من ناحية القانون الواجب التطبيق، وفي بعض الأحيان قد يكون القانون الواجب التطبيق يحضر شرط التحكيم وهذا يؤدي إلى بطلان اتفاقية التحكيم، وذلك بموجب المنع الوارد في القانون المطبق على العقد الأصلي، فكان لزاما تكملة هذا الفصل وامتداده من الاستقلالية المادية إلى الاستقلالية القانونية.

 

 

 

نختم بالقول أن مبدأ استقلالية شرط التحكيم يحكمه نظام منطقي يشبه إلى حد بعيد معادلة رياضية منطقية تصب في نتيجة واحدة وهي إقرار صحة اتفاق التحكيم ، فنقول إذا كان اتفاق التحكيم مستقلا عن العقد الأصلي ، و اذا كان مصير اتفاق التحكيم غير مرتبط بتاتا بمصير العقد الاصلي ، و إذا كان القانون الذي يسري على اتفاق التحكيم مستقلا عن قانون العقد  و أن هذا الاتفاق يمكن أن يستقل بقانون يحكمه ، و هذا القانون غير مرتبط بأي قاعدة وطنية أو قاعدة تنازع. وبما أن المحكم هو المختص بالنظر في اختصاصه وفي صحة العقد و صحة اتفاق التحكيم ،فإن هذا الاتفاق يكون صحيحا في كل الأحوال.

 

 

[1] – ينص الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية المغربي: ” اتفاق التحكيم هو التزام الأطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن علاقة قانونية معينة، تعاقدية أو غير تعاقدية.

يكتسي اتفاق التحكيم شكل عقد تحكيم أو شرط تحكيم “.

[2]– الفصل 314 من قانون المسطرة المدنية:” عقد التحكيم هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع نشأ بينهم بعرض هذا النزاع على هيئة تحكيمية…”.

[3]– حفيظة السيد الحداد، الاتجاهات المعاصرة بشأن اتفاق الحكيم، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، طبعة 2001، ص:26.

[4]– التوسع حول علاقة نظرية انتقاص العقد ومبدأ استقلال شرط التحكيم أنظر:

– فوزي محمد سامي، التحكيم التجاري الدولي، دراسة مقارنة لأحكام التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة 2012، ص:206.

[5]– بمقتضى المادة الأولى من قانون رقم 05-08 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.07.169 بتريخ 19 ذي القعدة 1428 (30 نوفمبر 2007) نسخت أحكام الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية المصادق عليه بالظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 من رمضان 1394 (28 سبتمبر 1974) وحلت محلها أحكام هذا الباب.

[6]– حسن أمرير، دور التحكيم التجاري الدولي في تسوية المنازعات التجارية المغرب نموذجا، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس السويسي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سلا، 1013/2014، ص:165.

[7]– السالك كروم، حدود استقلال شرط التحكيم، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سطات، 2013/2014، ص:32.

[8]-Philippe, Fourchard, Emanuel Gaillard, Berton Robert, Martin, Arbitrage commercial international, Dalloz, Paris, 1986 Golden, traité de l’arbitrage commercial international.

[9]– أحمد صلح علي مخلوف، اتفاق التحكيم كأسلوب لتسوية منازعات عقود التجارة الدولية، أطروحة لنيل الدكتوراه في لحقوق، جامعة القاهرة، كلية الحقوق، القاهرة، 2001/2000، ص:118 وما يليها.

[10]– حكم المحكمة الهولندية، بتاريخ 27 ديسمبر 1935 القاضي بأنه في حالة تنازع الأطراف حول صحة أو بطلان العقد، فإن ذلك لا يمنع من اختصاص المحكم بالفصل في النزاع رغم احتمال عدا صحة العقد الذي ورد به شرط التحكيم.

– حكم أورده: أحمد صالح علي مخلوف، مرجع سابق، ص:118.

[11]– حكم بتاريخ 14 ماي 1952 يقضي بان مصير شرط التحكيم ينفصل تماما عن مصير العقد الذي يتضمنه، وهو ما قرره القضاء الإيطالي كذلك بتاريخ12 يناير 1959 الصادر عن محكمة النقض الإيطالية. أوردهم:

– أحمد علي مخلوف، مرجع سابق، ص:119.

[12] – الحكم مع التعليق في:

– Revue Gitique de droit international privé 1963, p :615. II, 13405, note Goldmen.Journal de droit international, 1964, p :82 , note Berdn.

[13]– خالد محمد القاضي، موسوعة التحكيم التجاري الدولي، دار الشروق، الطبعة الأولى، القاهرة، 2002، ص: 167-168.

[14]– ذهبت محكمة النقض الفرنسية إلى تأييد قاضي الموضوع، فيما ذهب إليه من اعتبار التحكيم، اتفاقا مستقلا من الناحية القانونية، وفق للقانون الدولي الخاص الفرنسي، بالعقد الوارد على تصدير الحبوب، إلى إيطاليا الذي صور على أنها عملية بيع إلى البرتغال وسويسرا، ومنها إلى إيطاليا للاستفادة من القواعد والمزايا المقررة في داخل السوق الأوربية المشتركة، بهدف التصدير للدول أخرى خارج السوق، ولقد رفضت السلطات الجمركية الفرنسية تراخيص التصدير بسبب الغش.

وعندما أثيرت مسألة بطلان العقود، نظرا لعدم مشروعية السبب، ومدى تأثر شرط التحكيم بهذا البطلان انتهى القضاء الفرنسي إلى أن بطلان العقود الأصلية بسبب عدم مشروعية سببها لتوافر الغش، لا يؤثر على صحة شرط التحكيم، نزولا عن مبدأ الاستقلالية التي يتمتع بها هذا الشرط بالنسبة للعقد الأصلي.

– C.Cass, 17 Mai 1971, Revue Gitique de droit international privé 1972, p :124 note Mezger, journal de droit international 1972, p :62.

[15]  – arrêt Hecht du 4 Juillet 1972, La cour de cassation décida : « qu’ayant rappelé le caractère international du contrat liant les partier et rappelé qu’en matière d’arbitrage international l’accord compromissoire présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que le clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application ».

-C.Cass, 7 Juillet 1972, journal du droit international 1972, p :842, Revue Gitique 1974, p :82.

[16] – قرار محكمة الاستئناف باريس:” يتصف العقد في القضية المعروضة أمامنا بالصفة الدولية،… ويتعلق بمصالح التجارة الدولية… ودون حاجة لبحث القانون الواجب التطبيق على موضوع العقد، فغنه يكفي… التأكيد مع الأخذ بعين الاعتبار استقلالية شرط التحكيم المنشئ للتحكيم في العقد الدولي، بان هذا الشرط يكون صحيحا ومستقلا دون رجوع لقانون أية دولة ” وهذا بعد أن ذكرت بأن هذا الاتفاق في مجال التحكيم الدولي يشكل استقلالية تامة.

« En matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire présente une complète autonomie ».

– Journal du droit international 1977, p :107, note Loquin, Revue Gitique 1976, p :506.

[17]– C.Cass, 5 Janvier 1999, Revue de l’arbitrage, 1999, p :260.

[18] قرار أورده :

السالك كروم، مرجع سابق، ص 36.

[19]– قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء، بتاريخ 22 يوليوز 2014، رقم 2014/2049، ملف عدد 4/13/2015، غير منشور .

 

[20]– ” لا يجوز رفض الاعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الاعتراف والتنفيذ الدليل على:

-أ- أن الأطراف الاتفاق المنصوص عليه في المادة الثانية كانوا طبقا للقانون الذي ينطبق عليهم عديمي الأهلية، أو أن الاتفاق المذكور غير صحيح وفقا للقانون الذي أخضعه له الأطراف أو عند عدم النص على ذلك طبقا لقانون البلد الذي صدر فيه الحكم “.

[21] – رأي أوردته: حفيظة السيدة الحداد، الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، الطبعة الأولى 2004، ص:127.

[22]-Fourchard Philippe, Goldman Berthold, Gaillard Emmanuel, traité de l’Arbitrage commercial international, Editeur, Lexis Nexis, 1996, p :558.

[23]– وهو خضوع اتفاق التحكيم لقانون مختلف عن القانون المنظم للعقد الأصلي.

[24]– الفقرة الثالثة من المادة الرابعة.

[25]– الفقرة الأولى من المادة 41.

[26]– حرث عبد العالي، شرط التحكيم في المادة التجارية على ضوء العقود النموذجية والاتفاقيات الدولية، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة الحسن الثاني عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، 2005/2006، ص:78.

[27]-” ما لم يتفق على خلاف ذلك فإن الادعاء ببطلان العقد أو الزعم بانعدامه لا يترتب عليه عدم اختصاص المحكم إذا ارتأت صحة اتفاق التحكيم، وحتى في حالة انعدام العقد أو بطلانه يستمر اختصاص المحكم لتحديد حقوق الأطراف والبث فيما يدعونه”.

[28]– حفيظة السيد الحداد، الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي، مرجع سابق، ص:138.

[29]– التي أعدتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، وأوصت الجمعية العامة بتطبيق أحكامها في مجال المنازعات التي تثور عنها العلاقات التجارية الدولية.

[30]– تنص الفقرة الثانية من المادة 21 على أنه: ” تختص هيئة التحكيم بالفصل في وجود أو صحة العقد الذي يكون شرط التحكيم جزءا منه، وفي حكم المادة 21، ويعامل شرط التحكيم الذي يكون جزءا من عقد وينص على أجزاء التحكيم وفقا لهذا النظام بوصفه اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى، وكل قرار يصدر من هيئة التحكيم ببطلان العقد لا يترتب عليه بحكم القانون بطلان شروط التحكيم”.

[31]– اللجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي الصادر بتاريخ 1985.

[32]– فتحي والي، قانون التجاري النظرية والتطبيق، منشاة المعارف، الاسكندرية، طبعة الأولى، 2007، ص:96.

[33]– محيي الدين علم الدين، اتفاق التحكيم: استقلاله وصياغته، مجلة التحكيم العالمية، عدد 8، ملحق عدد الثامن، أكتوبر 2010، ص:338.

[34]– للتوسع أنظر:

– فاضل حاضري، تقصي المحكم إرادة الأطراف الصريحة والضمنية في خصوص اختيارهم للقانون الواجب التطبيق على النزاع في العقد الدولي، مجلة التحكيم العالمية، عدد 31 و32، يوليو وأكتوبر 2016، ص:285.

أضف تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *