?Faut-il ériger l’absence de fraude en condition autonome de régularité internationale des décisions étrangères 

   

        Faut-il ériger l’absence de fraude en condition autonome de régularité internationale des décisions étrangères ?

                                                                     

                                                                                       Bejeoui Imed

Maitre-assistant à l’Université du Roi Faiçal

                                                                                           Arabie Saoudite

 

 

 Fraus omnia corrumpit 

 

L’idée de fraude est toujours liée à une mauvaise foi, une volonté implicite de nuire à autrui. En matière internationale, à cause de la diversité des ordres juridiques en contact, la fraude trouve son domaine de prédilection pour se multiplier et se diversifier. Les spécificités matérielles et procédurales du contentieux international et la pensée astucieuse des plaideurs rusés rendent la fraude difficile à cerner. Ceci explique l’ancrage de la théorie de fraude en droit international privé, aussi bien en matière de conflit des lois, qu’en matière de conflit des juridictions[1].

En cette dernière matière, il convient de distinguer principalement deux types de fraude[2] : la fraude à la loi et celle au jugement. La notion de fraude à la loi, visée en matière de conflit des juridictions, est la même que celle utilisée en matière de conflit des lois[3]. La différence réside simplement dans les conséquences de mise en œuvre de la notion. Alors que la mise en œuvre de la fraude aboutit à l’inefficacité du jugement dans le premier cas, elle entraîne la réintégration de la loi réellement compétente dans le second[4]. La fraude à la loi, en tant que condition autonome de refus de reconnaissance des jugements étrangers, est mentionnée par l’arrêt Munzer[5] et rappelée par l’arrêt Cornelissen[6].

Afin de paralyser la reconnaissance d’une décision étrangère, la mise en œuvre de la fraude à la loi nécessite la preuve de l’existence de trois éléments constitutifs. Le premier élément, subjectif, réside dans l’intention de l’auteur de la fraude d’évincer la loi normalement compétente. Les deux autres sont des éléments objectifs. Ils consistent, d’une part, à l’existence d’une loi normalement compétente et, d’autre part, un agissement conscient sur le critère de rattachement. Ce dernier élément de la fraude prend une importance particulière en matière de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers[7].

Le juge cherche à sanctionner le choix du plaideur, non pas en raison seulement de ses conséquences procédurales, mais aussi, et surtout, à cause des retombées substantielles de ce choix. En effet, « ce choix à conséquences substantielles »[8]vise essentiellement la modification du statut juridique substantiel du rapport de droit en cause, à côté de la fraude à la juridiction qu’il consacre.

La fraude à la juridiction signifie, quant à elle, l’éviction, par un plaideur, de la compétence normale des tribunaux d’un pays pour obtenir un jugement conforme à ses intérêts dans un autre Etat[9]. Ainsi, si la fraude à la loi s’accompagne souvent d’une fraude au jugement, cette dernière ne nécessite pas la présence d’une fraude à la loi. En effet, ce qui est décisif dans la constatation d’une fraude au jugement est l’existence d’une volonté manifeste, de la part du demandeur, de chercher à obtenir à l’étranger un jugement qu’il n’aurait jamais pu obtenir s’il avait saisi les tribunaux du for. Aux termes de la doctrine, « la fraude consiste dans le fait de chercher à obtenir indirectement ce que l’on n’aurait pas obtenu directement »[10].

Effectivement, la fraude à la juridiction peut exister en dépit du fait que les éléments de la fraude à la loi ne soient pas réunis. Le grief fait au plaideur, dans la fraude à la juridiction, n’est pas le fait de soustraire le litige à la loi normalement compétente, mais l’intention d’éluder la compétence des tribunaux du for. Ainsi, la norme fraudée n’est pas une loi, mais une décision éventuelle qu’aurait rendue le juge du for, directement saisi de l’affaire.

Le comportement procédural frauduleux rentre dans le cadre du forum shopping. Dans sa dimension neutre, cette notion signifie « le choix d’un for en fonction des avantages pouvant résulter du droit matériel (voire procédural) qui y est appliqué »[11]. Il faut, tout d’abord, rappeler que cette pratique, qui « navigue entre illicéité caractérisée et habilité admise »[12], n’est envisageable que grâce au système moderne de compétence judiciaire internationale. Ce système repose sur la concurrence des compétences des tribunaux de pays différents pour un même litige. L’intérêt de celui qui prête au forum shopping est un intérêt essentiellement substantiel.  Le choix du juge le plus favorable est justifié essentiellement par la loi que ce juge puisse appliquer : qui eligit judicem, eligit jus. Le forum shopping est devenu une sorte de “mal nécessaire” dans le contentieux international.

Quoi qu’il en soit, pour établir la preuve de l’existence d’une fraude à la juridiction, deux éléments doivent exister. Un élément matériel qui consiste en une manipulation frauduleuse du rapport de droit afin de créer les conditions de la compétence du juge étranger, et un élément intentionnel, à savoir la volonté de soustraire le litige au juge normalement compétent.

Il importe donc de dévoiler l’attitude du juge du for, normalement compétent, à l’égard du jugement provenant du juge étranger frauduleusement saisi. La fraude, qui entache toute la procédure engagée devant le juge étranger, serait-elle pesante lors de l’action en exequatur devant le juge tunisien ? Celui-ci, en tant que juge d’accueil du jugement étranger, est-il suffisamment armé pour détecter et lutter contre une telle fraude ? La fraude serait-elle un chef de contrôle, à part, des jugements étrangers ?

La réponse à ces interrogations n’est pas aussi aisée. La difficulté provient des singularités du droit tunisien en la matière. Effectivement, face au silence de l’article 11 du Code de droit international privé[13], siège des chefs de contrôle des jugements étrangers en droit tunisien, nous constatons l’intégration de la fraude au sein des conditions d’irrégularité internationale des décisions étrangères par certains textes du droit conventionnel tunisien de l’entraide judiciaire. La situation est, d’autant plus, embarrassante compte tenu de la tergiversation de la jurisprudence tunisienne à l’égard de la question. Cet état du droit positif nous incite donc à discuter, en premier abord, le principe même d’admission de la fraude en tant que chef de contrôle des jugements étrangers (section I). Une fois cette première question résolue, génère une seconde interrogation, non moins importante, sur l’autonomie/subsidiarité de la fraude (section II).

 

Section I – Consécration de la fraude en tant que chef de contrôle des jugements étrangers ?

 

La fraude est-elle une cause de refus de reconnaissance des décisions judiciaires étrangères en droit tunisien ? La réponse à cette interrogation nécessite une interprétation des textes du droit positif tunisien (paragraphe I), avant d’examiner les différents critères permettant de constater la fraude (paragraphe II).

 

Paragraphe I – L’interprétation des textes

 

Contrairement au droit comparé[14], la réponse à l’interrogation relative à la fraude, en tant que condition d’irrégularité internationale des jugements étrangers, est loin d’être résolue en droit tunisien. La clarté de la question au niveau du droit conventionnel de l’entraide judiciaire est balancée par un mutisme des textes du droit commun.

Effectivement, certaines conventions d’entraide judiciaire consacrent explicitement le contrôle de la fraude en condition de régularité internationale des jugements étrangers. Ainsi, l’absence de fraude est expressément érigée en condition autonome de reconnaissance des jugements étrangers. Le juge tunisien est donc appelé à vérifier l’existence de manœuvres frauduleuses entreprises par une ou deux parties à l’étranger, afin d’obtenir le jugement en question. Ce contrôle doit être fait indépendamment du contrôle des autres conditions prévues par la Convention. Le constat est valable pour le droit conventionnel antérieur et postérieur au Code.

Ainsi l’article 29§3 de la Convention tuniso-allemande du 19 juillet 1966 dispose : « La reconnaissance de la décision ne pourra être refusée que (….) si la décision est le résultat de manœuvres frauduleuses »[15]. L’article 28§c de la Convention tuniso-argentin du 4 juin 2007[16] prévoit : « La reconnaissance de la décision pourrait être refusée si (…) la décision est le résultat de manœuvres frauduleuses ». La même solution est consacrée par l’article 17§g de la Convention tuniso-espagnole du 27 septembre 2001[17]

En application de cette dernière disposition, la Cour de Cassation, dans son arrêt du 8 février 2008[18], refuse la reconnaissance d’un jugement espagnol à cause de la fraude imputée à la société italienne, partie au litige. Aux yeux des juges tunisiens, le comportement de la société italienne est frauduleux dans la mesure où cette dernière, après être déboutée en première instance et en appel en Tunisie, s’est dirigée, à travers des manœuvres dilatoires, aux tribunaux espagnols. Elle a, sciemment, agi sur les éléments de rattachement du litige afin d’obtenir un jugement dans la même affaire. Ce comportement est, selon la Cour, constitutif d’une fraude aux jugements tunisiens. La demande d’exequatur de ce jugement espagnol est refusée, conformément à l’article 17§g de la Convention tuniso-espagnole d’entraide judiciaire de 2001.

L’interprétation des textes du droit commun de l’exequatur est plus problématique. L’ancien article 318 CPCC ne consacre pas cette condition dans les causes de refus de reconnaissance des décisions étrangères[19]. La même solution est entérinée par l’article 11 du Code[20].

Ce silence du législateur tunisien doit-il être interprété dans le sens d’une exclusion implicite de la fraude des causes d’irrégularité internationale des jugements étrangers ?

Une doctrine tunisienne autorisée penche plutôt vers l’idée d’une consécration implicite de la fraude par la législation tunisienne et ce pour deux raisons : d’une part la consécration de la fraude à la loi par l’article 30 du Code en matière de conflit de loi [21] et, d’autre part, la fraude est un principe général de droit qui doit s’appliquer dès que ses conditions de mise en œuvre soient  réunies[22].

D’ailleurs, dans son arrêt du 22 février 2006[23], la Cour d’Appel de Tunis n’a pas hésité à adopter ce raisonnement. Les juges d’appel dépassent le silence du Code et consacrent la fraude en tant que principe général comme suit : « En dépit du silence de l’article 11 du Code de droit international privé sur la fraude en tant que cause de refus d’exequatur des jugements étrangers, le principe d’interdiction de la fraude est parmi les principes communément admis par le droit international privé ». La Cour ajoute : « La fraude est susceptible d’annuler tout acte juridique ce qui justifie le contrôle de cette condition par le juge de l’exequatur ». Ainsi, aux yeux des juges, le silence du Code ne constitue point un obstacle à la vérification de la fraude en tant que condition d’irrégularité internationale des décisions étrangères.

Cette position nous paraît soutenable à plus d’un égard. D’une part, le silence du législateur ne doit pas être interprété dans le sens d’une exclusion. Au contraire, les rédacteurs du Code ont implicitement inclut la fraude dans l’arsenal des conditions d’irrégularité internationale des jugements étrangers, compte tenu du libéralisme du Code quant aux autres conditions d’efficacité internationale des jugements étrangers. D’autre part, la philosophie de faveur à la libre circulation des décisions étrangères, adoptée par le Code, ne doit pas mener à l’exonération totale des jugements étrangers du contrôle de la fraude. Celle-ci représente un risque majeur compte tenue des spécificités du contentieux international et de la réalité propre des relations familiales et commerciales à travers les frontières. En outre, le défaut de consécration explicite de la fraude, en tant que critère de contrôle à part des jugements étrangers, même s’il reflète, au moins sur le plan de la forme, une volonté législative de limiter les chefs de contrôle afin de favoriser l’efficacité des jugements étrangers, ne doit pas être interprété dans le sens d’une ouverture inconditionnée aux jugements émanant des ordres juridiques étrangers.

La consécration de ce chef de régularité internationale par les textes conventionnels exige, inéluctablement, la constatation de l’existence ou du défaut de la fraude.

 

Paragraphe II – Critère de la fraude 

 

Nous avons déjà précisé que le but recherché par un plaideur rusé est de pousser indirectement un ordre juridique bien déterminé à reconnaître un état de droit qu’il n’aurait jamais consacré s’il avait été saisi directement. Effectivement, « le propre de toute fraude étant précisément de mettre l’ordre juridique en contradiction avec soi-même » [24]. Le problème se pose concernant le critère permettant de caractériser cette intention frauduleuse. L’examen de la jurisprudence comparée permet de constater qu’elle a, tantôt recours à un critère chronologique relatif à l’ordre des saisines (A), tantôt à un critère relatif à l’unité du comportement procédural des parties au litige (B).

 

A – Critère de l’ordre des saisines 

 

Certaines décisions de la jurisprudence française se réfèrent au critère chronologique afin de démontrer l’animus fraudus de l’une des parties. Dans ce cas, une fois qu’une instance au fond serait pendante devant les tribunaux du for, l’une des parties va soumettre le même litige à un tribunal étranger. Cette saisine est constitutive d’une fraude à la juridiction saisie en premier. L’ordre chronologique est le critère permettant de révéler l’intention frauduleuse du plaideur. La fraude se révèle à travers un conflit entre une procédure engagée et une décision étrangère obtenue suite à une seconde procédure engagée postérieurement à la première[25].

Ce cas de figure est remarquable surtout dans le cadre des affaires relatives aux répudiations et aux divorces migratoires[26]. Il s’agit, dans ces cas, soit d’un acte de répudiation marocaine, soit d’un jugement algérien de divorce intervenu postérieurement à l’introduction en France, par l’épouse, d’une instance de contribution aux charges du mariage ou de divorce. Pour déduire la volonté de fraude au jugement français à intervenir, les juges ont scrupuleusement examiné les dates respectives des saisines. La Cour de Cassation française a même expressément déclaré que c’est la date de la deuxième saisine qui démasque l’intention fraudeuse de l’une des parties au litige[27].

Dans la jurisprudence française, nous remarquons, néanmoins, une tendance à alléger les éléments de la fraude et se contenter uniquement de la présence de l’élément intentionnel. La Cour de Cassation française a décidé ainsi  dans l’affaire Akla[28]. Il s’agit, en l’espèce, d’une épouse marocaine qui a assigné son mari devant les tribunaux français en contribution aux charges du mariage. Le mari a, entre-temps, répudié sa femme et a invoqué incidemment cette répudiation dans la procédure française pour faire déclarer l’action de l’épouse irrecevable. La Cour d’appel de Paris a considéré le juge marocain compétent par application de la Convention franco-marocaine de 1981. La Cour de Cassation  française casse l’arrêt et considère la saisine du tribunal marocain frauduleuse, dans la mesure où elle n’avait été faite que « dans le seul but d’échapper aux conséquences du jugement français »[29].

La position de la Cour de Cassation française est surprenante dans la mesure où elle s’est contentée d’une intention frauduleuse présumée du plaideur pour refuser la reconnaissance de la décision étrangère. Il est clair que l’élément matériel de la fraude fait défaut. Le mari marocain n’a pas agi sur les éléments objectifs localisateurs du procès. Il a simplement utilisé une option ouverte par la Convention franco-marocaine. Cette solution est curieuse, dans la mesure où c’est le mobile  animant  l’action du plaideur qui est constitutif de la fraude et, partant, sanctionné. Cela conduirait à bannir toute licéité de principe du forum shopping. Le fait de choisir un juge déterminé pour y soumettre son litige est, en tant que tel, sanctionné.

Plus récemment, la Cour de Cassation française, en application des dispositions de la Convention franco-algérienne d’entraide judiciaire du 27 août 1964, a refusé la reconnaissance d’un jugement algérien de divorce intervenu suite à la saisine, par la femme, des juridictions françaises dans le cadre d’une action en contribution aux charges du mariage[30]. La Cour déclare : « Justifie légalement sa décision une cour d’appel qui, ayant constaté que le défendeur algérien à l’action en contribution aux charges du mariage introduite par son épouse algérienne en France, où ils ont habité pendant plusieurs dizaines d’années, a saisi le juge en Algérie, où il résidait depuis moins d’un an, d’une demande en divorce après avoir eu connaissance de la procédure française, en déduit que les circonstances de cette procédure précipitée en Algérie constituent une fraude au jugement dans le but de faire échec à l’exécution de la décision française à intervenir ».

Le critère des dates respectives de saisine des tribunaux est utilisé par la jurisprudence française, non seulement pour combattre la fraude au jugement français, mais aussi pour tenir  en échec la fraude au jugement étranger. Dans sa décision du 27 février 1992[31], la Cour d’Appel de Versailles affirme :  « L’acte de répudiation intervenu au Maroc à la demande de l’épouse et homologué par les tribunaux marocains, dans lequel l’épouse déclare prendre en charge les besoins alimentaires des enfants, fait obstacle à la recevabilité d’une demande de pension alimentaire formée ultérieurement devant les tribunaux français (…) , la saisine des juridictions françaises étant constitutive dans ces conditions d’une fraude aux décisions régulièrement prononcées au Maroc ».

Une partie de la doctrine française dénonce l’usage du critère chronologique afin de cerner la fraude au jugement[32]. Un auteur écrit : « La fraude ne se présumant pas, elle devra être établie, et il semble difficile de la déduire du seul fait que la juridiction française a été saisi avant la juridiction étrangère pour en conclure au refus de reconnaissance ou d’exequatur du jugement étranger de divorce »[33]. D’autres auteurs dénoncent le recours au critère chronologique pour démontrer la fraude au jugement et le qualifient  d’une technique, parmi d’autres[34], pour faire échec purement et simplement à la reconnaissance des répudiations sur le sol français. Selon ces auteurs, pour chercher la preuve de la fraude au jugement, il faut creuser, plutôt, dans le comportement procédural des parties.

 

B – Critère du comportement procédural contradictoire des parties 

 

Une analyse objective du comportement procédural du plaideur est capable de démontrer l’existence d’une fraude ou, du moins, une intention frauduleuse[35]. C’est la contradiction manifeste au niveau du comportement procédural de l’une des parties ou des deux à la fois qui pourrait être révélatrice d’une fraude au jugement.

La jurisprudence tunisienne fait recours à ce critère pour caractériser certains comportements frauduleux des demandeurs à l’exequatur. Dans son jugement du 14 décembre 2001[36], le Tribunal de Première Instance de Tunis a voulu sanctionner ce comportement procédural contradictoire. Dans un souci de moralisation des rapports internationaux, les juges rappellent : «  Il est établi en doctrine que les particuliers ne peuvent utiliser la pluralité des ordres juridictionnels comme moyen pour tirer des profits et des avantages illégitimes ». Ainsi, pour le Tribunal : « l’épouse tunisienne divorcée en France, qui a demandé et obtenu réparation du juge français, ne peut par la suite se prévaloir du jugement de divorce tunisien rendu sur la volonté unilatérale de son époux pour obtenir une autre réparation du préjudice que lui a occasionné le divorce ».

La même logique est adoptée par la Cour d’Appel de Tunis dans son arrêt du 22 février 2006[37]. La Cour considère que la démarche poursuivie par la société italienne, demanderesse à l’exequatur, est frauduleuse. Les juges affirment que la demanderesse a fait tout pour obtenir un jugement des tribunaux espagnols après être déboutée, concernant la même affaire, devant les juridictions tunisiennes. Pour se faire, la société italienne a agi sur les circonstances de l’affaire en dénaturant la réalité de la relation contractuelle et en altérant l’essence du contrat. Le but de toutes ces manœuvres entreprises par la société italienne est de fonder ses prétentions sur la théorie de la levée du voile, théorie qu’elle savait pertinemment que la jurisprudence espagnole avait consacré en matière de droit commercial.

Ainsi, les agissements de la société italienne visent l’obtention d’un jugement des tribunaux espagnols dans une action qui avait précédemment échouée devant les juridictions tunisiennes. Après avoir analysé le comportement procédural de la société italienne, la Cour finit par affirmer que ces agissements révèlent une intention malicieuse de la demanderesse. Or, selon la Cour, « la recherche d’une juridiction bien déterminée constitue en soi une fraude ». Cela signifie que, à suivre le raisonnement de la Cour, tout forum shopping est par définition constitutif d’une fraude.

Or, cette affirmation nous semble exagérée. Le forum shopping n’est illicite que lorsqu’il cacherait une volonté frauduleuse. Evidemment, ceci n’est pas toujours le cas. La conclusion des juges d’appel aurait pu être plus nuancée. En effet, la recherche de la solution la plus favorable par un plaideur ne doit pas être combattue en tant que telle. Elle peut refléter, au contraire, une attitude procédurale avertie[38].

Même plus, certains instruments internationaux règlementent des incitations au forum shopping. Le droit communautaire nous fournit la preuve. La doctrine affirme que dans l’espace judiciaire européen, le forum shopping est une pratique licite[39]. Certains auteurs ont même qualifié la Convention de Bruxelles de « charte de forum shopper »[40].

Néanmoins, cette licéité de principe du forum shopping ne devrait pas être prise sans réserves. Des garde-fous devraient être mis en œuvre afin de prévenir certains comportements procéduraux déloyaux. La fraude à la compétence est une limite qui est capable de combattre ce genre de comportement. Pour cette raison, même si en droit communautaire le forum shopping est licite, le comportement d’un plaideur ayant pour effet, et pour but, de soustraire le litige au tribunal normalement compétent, devrait être annihilé à travers la mise en œuvre de la fraude à la juridiction. La Cour de Justice des Communautés Européennes a fait recours à la théorie de fraude à la compétence afin de condamner  un détournement illicite  du for, effectué en application des règles de la Convention de Bruxelles[41]. Le propre de cette jurisprudence communautaire est d’adopter une approche subjective de la fraude tenant à  l’intention du plaideur. Des expressions comme « à une seule fin » ou « dans le seul but » démontrent que le juge sanctionne le mobile de l’action entreprise par  le plaideur, indépendamment de la présence ou l’absence de l’élément  matériel de la fraude.

Cette volonté de sanctionner l’intention frauduleuse du plaideur est, aussi, manifeste dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme[42]. La Cour affirme que le principe sacré relatif au droit au procès équitable ne doit pas former un obstacle pour sanctionner une fraude à la juridiction. Ainsi, cette volonté de réprimer toute intention frauduleuse peut, aux yeux de la CEDH, légitimer une ingérence dans le droit au procès équitable. La CEDH se rallie à cette conception subjective de la fraude focalisant sur l’intention du plaideur[43].

Dans son arrêt du 8 février 2008[44], rendu suite à un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la Cour d’Appel du 22 février 2006 susmentionné,  la Cour  de Cassation semble favorable au critère du comportement procédural contradictoire. En effet, pour asseoir leur décision, les juges de la Cour de Cassation focalisent sur la contradiction qui entache le comportement de la société italienne demanderesse. Celle-ci n’a pas usé de son droit au recours en cassation. Elle a renouvelé tout le litige devant les tribunaux espagnols en agissant sur les circonstances de l’affaire à travers des manœuvres dilatoires. Cette manière contradictoire de procéder, de la part de la société italienne, est,  à elle seule, révélatrice d’une intention frauduleuse à l’égard des jugements tunisiens. Aux yeux des juges, ce comportement procédural mérite d’être sanctionné à travers la mise en œuvre de la fraude.

Il est clair que les juges sanctionnent, aussi bien l’action du requérant, que son abstention. Le fait pour la demanderesse de s’abstenir d’exercer son droit au recours juridictionnel, en l’occurrence le pourvoi en cassation, est qualifié de comportement frauduleux.

Cette inaction du plaideur est également sanctionnée par certaines instances internationales. Dans une affaire où l’instigateur de certaines procédures successives en France et à l’étranger reproche aux juridictions françaises une ingérence dans son droit au procès équitable, en refusant la reconnaissance d’une décision américaine, la Cour Européenne des Droits de l’Homme affirme: « La Cour reconnaît que le refus d’accorder l’exequatur aux jugements du Tribunal américain a représenté une ingérence dans le droit au procès équitable du requérant. Elle rappelle, toutefois, qu’en règle générale, nul ne pourrait se plaindre d’une situation qu’il a lui-même pu contribuer à créer par sa propre inaction. Avant de former une action devant les juridictions américaines pour ensuite solliciter l’exequatur en France de la décision étrangère, il appartient au requérant d’interjeter appel du jugement du Tribunal français qu’il avait lui-même initialement choisi de saisir de sa demande en divorce. Il ne saurait, dès lors, être fait grief aux autorités françaises d’avoir refusé l’exécution d’une décision qui leur est apparue comme ayant pour but de faire échec, du fait de l’inaction du requérant, aux règles de procédures applicables »[45].

Ainsi, l’inaction du requérant, reflétant son intention frauduleuse à travers la multiplication des procédures, peut, aux yeux de la Cour, légitimer, ou du moins justifier, une ingérence dans le droit au procès équitable. Conséquemment, la volonté de sanctionner les comportements procéduraux contradictoires de certains plaideurs a pu primer le respect du droit au procès équitable.

Cette jurisprudence tunisienne et comparée constitue une application du principe général aux termes duquel : nul ne peut se plaindre d’une situation à laquelle il a pu contribuer, soit par son action, soit par son inaction. Le fondement de cette règle réside dans l’interdiction de se mettre en contradiction avec son comportement antérieur. Par conséquent, la fraude au jugement constitue une application particulière de la théorie de l’estoppel[46].

Il s’agit, en effet, d’une règle qui vise l’assainissement des comportements procéduraux et trouve son fondement dans l’idée de l’équité. La théorie œuvre pour l’interdiction de se contredire au détriment des autres ou « de souffler à la fois le chaud et le froid, d’affirmer d’un côté et de nier de l’autre »[47].

Une doctrine française préconise l’application de la théorie de l’estoppel pour sanctionner la fraude au jugement[48]. Il s’agit du même schéma dans les deux cas ; une partie va entamer une action devant une juridiction déterminée mais elle n’arrive pas à réaliser l’objectif escompté de cette action.  La même partie va entamer une nouvelle procédure devant une juridiction étrangère, concernant le même litige, afin de faire jouer cette deuxième action contre la première. Pareilles manœuvres des parties au litige sont facilitées par le caractère unilatéral des règles de compétence juridictionnelle internationale.

Effectivement, à la différence du forum shopping, la théorie de l’estoppel permet de sanctionner une fraude, même si le lien entre le juge étranger saisi et les parties existe concrètement. Pour se faire, il suffit de démontrer que le jugement étranger est obtenu par un demandeur qui a déjà entamé une procédure devant les juridictions de l’Etat requis concernant la même affaire. La solution est valable aussi dans le cas inverse. La mise en œuvre de la théorie de l’estoppel permet de sanctionner le plaideur qui, se servant de la diversité des règles unilatérales de compétence internationale, veut asservir l’ordre juridique, afin de réaliser un objectif bien déterminé.

Néanmoins, l’appel fait à la théorie de l’estoppel doit être mené avec précaution. Il ne faut pas perdre de vue que l’exception d’estoppel, au-delà de ses racines morales, vise à sanctionner une contradiction qui a causé un dommage effectif à l’autre partie. Dans ce cas de figure, il est  primordial de démontrer que le fait, pour une partie, de se servir des tribunaux pour imposer un état de droit, est fait au détriment de son adversaire. Ainsi, le recours à la théorie de l’estoppel doit être fait avec vigilance et surtout respectif de l’unité et de l’esprit de l’institution.

En conclusion, la diversité des critères proposés pour caractériser  la fraude en matière des effets des décisions étrangères démontre, d’une part, la richesse de ce domaine d’étude imprégné par l’esprit moral et, d’autre part, la portée limitée de la fraude dans la qualification et la sanction des comportements procéduraux déloyaux des plaideurs.

 

Section II – Autonomie de la fraude en tant que chef de contrôle des jugements étrangers ?

 

Le contrôle de la fraude doit-il exister indépendamment du contrôle des autres conditions de régularité internationale des décisions étrangères ? Si la réponse à cette question fait l’objet de controverses doctrinales en droit comparé, elle est plus problématique en droit tunisien (paragraphe I).  La deuxième interrogation porte, quant à elle, sur l’aptitude de la fraude à sanctionner tous les agissements des plaideurs. La théorie de l’abus de droit peut-elle prendre la relève à la fraude (paragraphe II) ?

Paragraphe I – Fraude et autres chefs de contrôle des jugements étrangers

 

L’imbrication accrue des différentes conditions d’efficacité internationale des jugements étrangers rend le débat sur l’autonomie de la fraude houleux, aussi bien en droit comparé (A), qu’en droit tunisien (B).

 

 

A- En droit comparé 

 

La question relative à l’autonomie de la fraude est largement débattue en droit comparé. Les avis doctrinaux peuvent être ramenés à deux courants : le premier soutient la subsidiarité de la fraude (a), le second défend son autonomie (b).

a-  La fraude : condition subsidiaire 

 

En dépit du fait qu’elle soit mentionnée par l’arrêt Munzer en tant que condition distincte, la fraude à la loi est, aux yeux de certains auteurs, « dénuée d’effet propre » [49]. Le contrôle de la fraude est, tantôt effectué dans le cadre du contrôle de la loi appliquée par le juge étranger, tantôt dans le cadre de la vérification de la compétence internationale indirecte du juge, auteur du jugement et, dans certains cas, c’est l’ordre public qui va absorber ladite condition[50].

Effectivement, l’arrêt Munzer énonce le contrôle de la loi appliquée par le juge étranger. Or, si le juge de l’exequatur contrôle la loi appliquée par le juge étranger, la fraude est systématiquement intégrée dans ce contrôle. Ainsi, la jurisprudence française, même en cas d’existence d’une fraude à la loi, opte pour le refus de reconnaissance du jugement étranger à cause de l’incompétence de la loi appliquée par le juge[51]. Cette solution est, selon certains auteurs, défendable. Elle a l’avantage d’éviter toute difficulté tenant à l’extranéité de la loi fraudée ou à l’absence de sanction, par cette loi, de sa propre violation internationale[52]. Dans ce cas de figure, la jurisprudence évoque la fraude pour renforcer le contrôle de la compétence législative. La fraude relevée par le juge de l’exequatur va jouer un rôle de soutien et d’appoint à sa décision[53].

Dans d’autres hypothèses, le contrôle de la fraude semble être assuré par celui de la compétence internationale indirecte du juge étranger. Depuis l’arrêt Simitch, en dehors des compétences françaises exclusives, l’absence de fraude et l’existence d’un lien caractérisé entre le juge étranger et le litige sont nécessaires pour le déclarer compétent. L’arrêt Simitch, par rapport aux arrêts qui l’ont annoncé[54], érige l’absence de fraude et l’existence d’un lien caractérisé en deux exigences distinctes et cumulatives. Ainsi, une fraude peut exister même en la présence d’un lien sérieux entre le litige et le juge étranger. Le propre de la fraude, dans ce cas, est de démasquer cette régularité apparente et de révéler l’intention frauduleuse de l’une ou des deux parties.

La fraude est mise en œuvre, aussi bien dans le domaine de la compétence internationale directe des juridictions[55], que dans le domaine indirecte de cette compétence[56]. Dans ce dernier cas de figure, la démonstration que le tribunal étranger a été frauduleusement saisi conduira le juge de l’efficacité à refuser la reconnaissance  du jugement étranger à cause de l’incompétence de son auteur. Ceci dit, la fraude sera contrôlée dans le sillage de la compétence indirecte du juge étranger.

Enfin, l’absence de fraude est appréciée au sein du contrôle de l’ordre public au sens large. Une doctrine autorisée opte pour cette solution[57]. Elle affirme, « l’absence de fraude est mentionnée comme condition distincte par l’arrêt Munzer (…) s’il s’agit d’une fraude au sens large et notamment à l’égard du juge étranger, l’ordre public, au sens général de l’expression, oblige  à refuser ses effets en France et pourrait à la rigueur y suffire »[58].

Il ressort que la donnée morale de l’institution de la fraude permet une certaine élasticité à la notion. Cette souplesse justifie l’interférence de la fraude avec les autres conditions d’efficacité. Une interférence qui la rend, parfois, quasi inextricable des autres causes de refus de l’exequatur.

Néanmoins, l’interférence ainsi démontrée n’a  pas empêché certains auteurs de militer, plutôt, pour une existence propre de la fraude.

 

b – La fraude : condition autonome 

 

Une partie de la doctrine française défend la nécessité d’une vérification propre de la fraude à cause de l’état actuel du droit français de l’exequatur. Ainsi, loin de supprimer tout contrôle de la fraude à la loi, l’abandon du contrôle de la compétence législative par l’arrêt Cornelissen n’affecte nullement le contrôle de la fraude. Un auteur écrit : « Loin d’autoriser les fraudeurs à se prévaloir en France d’un jugement obtenu à l’étranger par application d’une loi dont la compétence a été déclenchée artificiellement, l’arrêt Cornelissen n’admet l’exequatur qu’en cas d’absence de fraude à la loi »[59]. Il faut en conclure que, si le juge français n’a plus « à vérifier que la loi appliquée par le juge étranger est celle désignée par la règle de conflit de lois française, c’est seulement dans la mesure où la compétence de la loi appliquée n’a pas été déclenchée frauduleusement »[60].

La seconde raison de la nécessité d’un contrôle autonome de l’absence de fraude est la libéralisation croissante des critères de contrôle de la compétence internationale indirecte du juge étranger[61]et l’élimination du privilège de juridiction de l’article 15 du Code civil français, suite à la jurisprudence Prieur[62].

Le dernier argument doctrinal est celui relatif au droit conventionnel français qui, lorsque le contrôle de la compétence indirecte de la loi appliquée est exclu par la convention, celle-ci réserve l’exception de fraude à la loi[63].

Cette argumentation a poussé un auteur à préconiser le maintien de  la condition dans une formulation générale permettant de faire échec à toute déloyauté ayant entachée le jugement étranger. M. Audit affirme : « Le maintien de la condition, en quelque sorte à titre de condition-balai, est donc non seulement justifié, mais pratiquement indispensable. A cet égard, la formule préférable consisterait à viser “ l’absence de toute fraude”, sans autre précision »[64].

En droit tunisien, le débat sur l’autonomie de la fraude ne manque pas, à son tour, de vivacité.

 

B – En droit tunisien

 

La réponse à la question relative à l’autonomie de la fraude en droit tunisien est loin d’être aisée à cause du mutisme des textes de droit commun sur ladite condition[65].

Au-delà du silence des textes, nous considérons que le juge tunisien devrait contrôler l’absence de fraude avant d’accorder l’exequatur aux décisions judiciaires étrangères. Ce contrôle est justifié par le libéralisme affiché du Code en matière d’exequatur des jugements étrangers. Effectivement, le législateur a, d’une part, exclu le contrôle de la loi appliquée par le juge étranger[66] et, d’autre part, minimisé le contrôle de la compétence internationale indirecte[67].

Il importe, néanmoins, de préciser s’il faut contrôler la fraude d’une manière autonome, ou dans le sillage d’une autre condition telle que la compétence internationale indirecte ou l’ordre public ?

Le contrôle de la fraude devrait être, selon nous, mené d’une manière autonome. Deux considérations justifient cette position. La première est relative à la solution entérinée par le Code concernant le contrôle de la compétence du juge étranger, auteur du jugement à exequaturer. Nous savons que cette vérification ne doit se faire, à partir de 1998, qu’à l’aune des règles de compétence exclusive des juridictions tunisiennes telles que énumérées à l’article 8 du Code[68].

Or, nous pouvons envisager une fraude à la juridiction tunisienne alors que la compétence de nos tribunaux est simplement concurrente. Dans ce cas de figure, il paraît difficile qu’un juge tunisien  refuse  l’exequatur d’une décision judiciaire étrangère pour incompétence du juge étranger alors que l’objet du litige ne porte pas sur une matière réservée à la compétence exclusive des tribunaux tunisiens.

La deuxième raison est relative au fait que le jugement étranger pourrait être entaché, non pas d’une fraude à la juridiction tunisienne, mais plutôt d’une fraude à la loi tunisienne. Dans ce cas de figure, il paraît aussi difficile pour le juge tunisien de refuser la reconnaissance du jugement étranger, entaché de fraude, sur la base de l’incompétence du juge étranger, auteur du jugement. Il ne peut, non plus, se servir de la fraude à la loi telle que règlementée dans l’article 30 du Code[69]. Cette dernière disposition concerne le conflit des lois et non pas le conflit des juridictions.

L’hypothèse est, d’autant plus, problématique lorsqu’on rappelle que le contrôle de la compétence législative étrangère est exclu des chefs de contrôle des jugements étrangers. La vérification du contenu substantiel de la loi appliquée par le juge étranger, auteur du jugement à reconnaître ou à exequaturer, ne rentre pas dans les prérogatives du juge d’accueil. Celui-ci n’est, en aucun cas, autorisé à vérifier la conformité conflictuelle de la loi appliquée par le juge étranger. Il n’est, en, aucun cas, autorisé à exiger que loi appliquée par le juge étranger, soit celle désignée par la règle de conflit du for d’accueil.

Par conséquent, le juge tunisien ne dispose pas, dans l’arsenal des conditions de régularité internationale des jugements étrangers, des moyens permettant de contrôler l’absence de fraude dans le jugement étranger à reconnaître. Ces motifs militent, selon nous, en faveur d’une consécration de l’absence de fraude en tant que condition autonome d’irrégularité internationale des décisions étrangères. Ceci permettra au juge de sanctionner tous les agissements déloyaux des plaideurs, même si ces agissements ne rentreraient pas dans le cadre des autres conditions de refus de l’exequatur.

Effectivement, en dépit du chevauchement indéniable entre la fraude et les autres conditions de reconnaissance des jugements étrangers, la fraude peut entacher un jugement, même lorsque le juge étranger serait compétent et qu’il ait appliqué une loi conforme à la règle de conflit de lois du for. Le contrôle de la compétence législative et de la compétence juridictionnelle n’est pas de nature à rendre superflue la condition d’absence de fraude.

Néanmoins, compte tenue de la diversité et la multiplicité des agissements déloyaux de certains plaideurs, l’insertion de la fraude au sein des conditions d’efficacité internationale des jugements étrangers n’est pas de nature à occulter son incapacité intrinsèque à sanctionner certains comportements procéduraux. Il a fallu chercher un nouveau fondement à la sanction.

 

Paragraphe II – Fraude et abus de droit 

 

Le régime des compétences internationales des juridictions étatiques et le développement spectaculaire des options de compétence ont mené à la multiplicité des manœuvres utilisées par les plaideurs dans les litiges internationaux. Si la notion de fraude paraît, dans certains cas, l’arme de prédilection permettant de combattre tels agissements, elle est, parfois, incapable d’atteindre toutes les hypothèses de forum shopping malus. Par conséquent, pour pallier aux insuffisances de la fraude, certains auteurs préconisent le recours à la théorie de l’abus de droit[70]. Expliquer davantage cette doctrine, nécessite la justification du recours à cette théorie (A), avant de s’interroger sur la possibilité de sa transposition au droit tunisien (B).

 

A – Justification du recours  à la théorie de l’abus de droit 

 

La jurisprudence se trouve confrontée à la question suivante : comment peut-on sanctionner un plaideur qui utilise une option de compétence juridictionnelle offerte par les textes conventionnels, alors que les circonstances du litige révèlent les prémices d’une intention frauduleuse ?

Les juges se trouvent tiraillés entre deux soucis : d’une part, la volonté de ne pas léser un plaideur qui a poursuivi une action profitant d’une compétence possible des juridictions et, d’autre part, la volonté de faire face à une manœuvre déloyale qui se profile dernière cette action.

Le recours à la théorie de fraude paraît insuffisant dans cette hypothèse.  En effet, l’élément matériel, pilier de la fraude, fait défaut[71]. Aucune manipulation du rapport de droit n’est démontrée et la compétence étrangère n’est pas déclenchée par une modification volontaire d’un des éléments de rattachement du litige. Par conséquent, le recours à la fraude pour refuser la reconnaissance du jugement étranger paraît artificiel, sinon forcé. La raison est que le  forum shopping, dans ce cas, ne coïncide pas nécessairement avec une fraude à la juridiction.

Pour faire échec à ces hypothèses de forum shopping, une partie de la doctrine française préconise le recours à la théorie de l’abus de droit. Ce recours nécessite une distinction  entre deux hypothèses de forum shopping. La première situation est celle d’une création artificielle d’un chef de compétence de l’autorité saisie. La réaction à cette manœuvre déloyale est la fraude à la juridiction. L’intention frauduleuse est renforcée, dans ce cas, d’une manipulation du rapport de droit en question.

La seconde situation correspond à l’exploitation d’une situation internationale préexistante. Dans cette hypothèse, le plaideur ne va pas créer ou modifier un critère de rattachement, mais plutôt choisir entre plusieurs options de compétence préexistantes. L’exemple type  de cette hypothèse est celui des  répudiations étrangères obtenues conformément aux textes de droit conventionnel, ouvrant la possibilité de saisine du juge de la nationalité de l’époux. La réserve de fraude ne peut être opposée, dans ce cas de figure, faute de loi ou de juridiction normalement compétente. Le recours à l’exception de fraude ne peut pas être opéré dans ce cas sans dénaturation de sa finalité.

Pour faire échec à cette intention illicite du plaideur, l’institution juridique la plus appropriée est l’abus du choix du for. Par conséquent, celui-ci doit être intégré dans les conditions de contrôle de la  compétence internationale indirecte du juge étranger[72]. Ainsi, même si le juge étranger possède un lien caractérisé avec le litige, sa compétence internationale indirecte devrait être contestée si le plaideur a commis un abus dans la saisine de ce juge étranger[73].

L’abus de droit dans l’exercice de l’option de compétence a été inauguré par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans l’affaire Diamantis[74].  Selon la Cour, un sujet abuse de son droit lorsque « parmi les voies de recours disponibles pour remédier à une situation (…), il a choisi celle qui cause un préjudice tellement grave aux intérêts légitimes d’autrui qu’elle s’avère manifestement disproportionnée ».

La mise en œuvre, par la jurisprudence comparée, de la théorie de l’abus de droit pour sanctionner la fraude  nous amène à s’interroger  sur la possibilité de sa transposition au droit tunisien.

 

B – Transposition de la solution au droit tunisien ?

L’interrogation concerne la possibilité, pour le juge tunisien, de refuser l’exequatur d’une décision étrangère pour incompétence indirecte du juge étranger abusivement saisi. Cela revient à raisonner de la manière suivante : la compétence internationale indirecte du juge étranger est contestée, non pas parce qu’elle empiète sur une compétence tunisienne exclusive, mais parce que ce juge était saisi d’une manière abusive.

A notre avis, l’extension de la solution préconisée par la jurisprudence communautaire au droit tunisien est possible. Deux considérations, au moins, justifient une telle position. En droit interne, l’abus de droit est réglé par l’article 103 COC qui dispose : « Il n’y a pas lieu à responsabilité civile lorsqu’une personne, sans intention de nuire, a fait ce qu’elle avait le droit de faire. Cependant, lorsque l’exercice de ce droit est de nature à causer un dommage notable à autrui et ce dommage peut être évité ou supprimé, sans inconvénient grave pour l’ayant droit, il y a lieu à la responsabilité civile si on n’a pas fait ce qu’il fallait pour prévenir ou pour le faire cesser » [75]. Ainsi, les deux critères de l’abus du droit sont l’intention de nuire et le dommage notable[76].

Or, parmi les applications de la théorie de l’abus de droit, les juges tunisiens sanctionnent l’abus de droit d’ester en justice[77]. En effet, même si l’action en justice demeure un pouvoir légal dont l’exercice est libre, cette liberté ne doit pas déboucher sur des abus. Ainsi, l’usage de la théorie de l’abus des voies légales permet de freiner les ardeurs procédurales. C’est sur la base de l’article 151 CPCC, relatif à l’appel abusif[78], que la jurisprudence tunisienne a érigé un principe condamnant l’abus du droit d’agir en justice. Ainsi, chaque fois que l’action en justice serait intentée par pure chicane, ou dans l’intention de nuire, elle sera condamnée pour abus de droit.

Si on transpose ce raisonnement de droit interne au niveau international, le souci de sanctionner un tel abus sera plus pressant. L’existence d’un élément d’extranéité, la résidence des deux parties au litige dans deux pays différents ainsi que la différence au niveau des règles procédurales et substantielles représentent un terrain propice au développement et à la diversification de certains agissements déloyaux. L’application de la théorie de l’abus de droit permet, justement, de faire face à ces manœuvres.

De surcroît, au-delà du droit tunisien interne en la matière, il ne faut pas perdre de vue que l’abus de droit est un principe général de droit. C’est ce qui justifie, d’ailleurs, ses applications de plus en plus extensives en dehors de son domaine traditionnel. Or, tant qu’il s’agit d’un principe général de droit, rien n’empêche le juge tunisien de l’exequatur de l’appliquer chaque fois que ses conditions de mise en œuvre seraient réunies.

L’ouverture d’une telle voie de contrôle au juge peut, néanmoins, mener à accroître ses pouvoirs en dehors des textes.  Les juges peuvent, sous le couvert de l’abus de droit, multiplier les cas de refus de l’exequatur. Cette objection n’est pas aussi pertinente si on tient compte de l’aspect restrictif des critères posés par l’article 103 COC.

 

[1] En matière de conflit des lois, la fraude est annoncée pour la première fois dans l’arrêt Princesse de Beauffremont, 18 mars 1878, GA., n° 6. En matière de conflit des juridictions, c’est l’arrêt Munzer qui exige l’absence de toute fraude à la loi. (Cass. Civ. 7 janvier 1964, RC 1964, p. 344 note Batiffol, JDI 1964, p. 302, note Goldman, JCP. 1964-II, 13590, note Ancel).

[2] Il convient d’exclure un type bien déterminé de fraude, à savoir la fraude aux droits  de la défense. En réalité, cette fraude aux droits de la défense est sanctionnée sous l’angle de l’ordre public. L’ordre public procédural, intervenant quant au mode d’élaboration du jugement étranger,  permet de faire obstacle à la reconnaissance des jugements étrangers entachés d’un vice procédural. Voir : Muir-Watt (H.) : «  Effets en France des décisions étrangères : Conditions de l’efficacité internationale, absence de fraude et conformité à l’ordre public international du for ». JC. Dt. Int, 1990, Fasc. 584-4.

[3] Sur l’ensemble de la question, voir : Cornut (E.), Théorie critique de la fraude à la loi : Etude de droit international privé  de la famille, Défrenois, Paris, 2006.

[4]  De Vareilles-Sommières (P.), « Jugement étranger ¨matière civile et commerciale¨ », Rep, D. Dr. Inter. T. II, 2001.

[5] Cass. Civ. 7 janvier 1964, RC 1964, p. 344 note Batiffol, JDI 1964, p. 302, note Goldman, JCP. 1964-II, 13590, note Ancel.

[6] Cass. Civ, 1ère ch. 20 février 2007, RC 2007, p. 420, note Ancel et Muir-Watt, JDI 2007, p. 1201, note Train, D. 2007, 1115 note D’Avout et Bollée.

[7] Dans la jurisprudence française, l’affaire de référence en cette matière est l’arrêt Weiller. L’épouse française, voulant éviter l’application de la loi française normalement compétente, a agi sur l’élément localisateur du procès en déplaçant son domicile à l’Etat de Nevada, afin de légitimer la compétence judiciaire des juges de cet Etat et, surtout, pour obtenir l’application du droit de cet Etat au lieu et place de la loi française normalement compétente. Les trois éléments de la fraude à la loi se sont conjugués dans cette affaire. Le juge français a déclaré irrégulier le jugement étranger obtenu par  fraude. Voir l’affaire Weiller, Cass. Civ., 22 janvier 1951, RC 1951, p. 167, note Francescakis, GA. n° 24.

[8] Expression empruntée à De Vareilles-Sommières (P.), « Le forum shopping devant les juridictions françaises », TCFDIP 1998-1999, p. 56.

[9]  Mayer (P.) et Heuzé (V.), Droit international privé, Montchrestien, 10ème édition, Paris, 2010, n° 393.

[10]   Ibidem.

[11] Cette formule est dégagée par l’avocat général Colmar dans l’arrêt  Groupe  Concorde du 16 mars 1999 jugé par la CEDH, cité par Nyts (A.), « Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire Européen », in.  Mélanges John Kirkpatrick, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 751 et s.

[12] De Vareilles-Sommières (P.), « Le forum shopping… », art. préc., p. 50.

[13] Code promulgué par la loi n° 98-97 du 27 novembre 1998, JORT, n° 96 du 1er décembre 1998, p. 2332 et s. Dans ce qui suit : Code.

[14] En droit français, dans la phase de l’exequatur, la possibilité d’existence d’une fraude est doublement vérifiée, tantôt en tant que condition distincte (arrêt Munzer précité), tantôt intégrée dans le contrôle de la compétence indirecte du juge étranger (arrêt Simitch : Cass. Civ, 1ère ch, 6 février 1985, RC 1985,  p. 369 chron. Francescakis, JDI 1985, p. 460 note Huet, D. 1985, p. 469, note Massip, IR. p. 497, note Audit, GA., n° 67).

Le droit communautaire, quant à lui, semble se dessaisir définitivement de la notion de fraude en matière de reconnaissance  des décisions étrangères. L’article 45 du Règlement Bruxelles I, qui énumère la liste des causes de refus de reconnaissance des jugements étrangers, ne mentionne pas la fraude. Ceci s’explique par l’aspect libéral du Règlement et aussi par les garanties procédurales et matérielles des ordres juridiques des Etats membres de l’Union.

Toutefois, une partie de la doctrine estime qu’il faut dépasser le silence de la Convention de Bruxelles et du Règlement Bruxelles I sur la question du choix frauduleux et réserver la faculté au juge de sanctionner la fraude à la juridiction. Dans son raisonnement, De Vareilles-Sommières estime que deux arguments justifient la nécessité du maintien de la fraude en dépit du silence de la Convention de Bruxelles. Le premier argument se fonde sur les principes dont la Convention s’inspire. En effet, selon l’auteur, le risque qu’un chef de compétence soit crée par un plaideur dans un Etat aux seules fins de soustraire le litige au juge normalement compétent existe aussi bien en droit conventionnel qu’en droit commun. Le deuxième argument est textuel : l’article 6 prévoit que pour être compétent, il ne suffit pas que le tribunal soit désigné par la règle de compétence, il faut en plus que le choix de ce tribunal, par l’auteur de l’appel en garantie ou en intervention, ne constitue pas une fraude à la juridiction. L’auteur conclut : « cette solution, expressément prévue par l’article 6, doit être implicitement admise pour tout choix frauduleux ». Pour étayer sa thèse, l’auteur évoque l’arrêt Kalfelis de la Cour de Justice des Communautés Europèennes. Dans cette affaire, la CJCE déclare : « La possibilité doit être exclue qu’un requérant ait la liberté de former une demande dirigée contre plusieurs défendeurs, à seule fin de soustraire l’un de ces défendeurs aux tribunaux de l’Etat de son domicile ». Arrêt Kalfelis, CJCE, 27 septembre 1988, RC 1989, p. 12, note Gaudemet-Tallon. Sur l’ensemble de la question en droit comparé, voir : De Vareilles-Sommières (P.), « Le forum shopping… », art. préc. p. 59 et s.; cf. Nuyets (A.) « Forum shopping … », art. préc., p. 760 et s.

[15]  Convention relative à la protection et à l’entraide judiciaire, à la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière civile et commerciale ainsi qu’à l’arbitrage commercial entre la République Tunisienne et la République Fédérale d’Allemagne, signée à Bonn le 19 juillet 1966, ratifiée par la loi n° 69-41 du 26 juillet 1969, JORT n° 28 du 25-29 juillet 1969, publiée par le décret n° 70-137 du 14 avril 1970, JORT n° 23 du 28 avril-1 mai 1970 ;

[16]  Convention tuniso-argentin relative à l’entraide judiciaire en matière civile et commerciale du 4 juin  2007, ratifiée par le décret n°1333, du 4 juin 2007, JORT n° 46 du 8 juin 2007, p. 1920, non publiée.

[17]  L’article 17§g de la Convention tuniso-espagnole d’entraide judiciaire dispose : « En matière civile et commerciale les décisions contentieuses et gracieuses rendues par les juridictions (…) sont reconnus si (…) la décision ne doit pas être le résultat de manouvres frauduleuses ». Convention tuniso-espagnole relative à l’entraide judiciaire en matière civile et commerciale, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions judiciaires du 24 septembre 2001, ratifiée par la loi n° 2002-48 du 21 mai 2002, JORT n° 41 du 21 mai 2002, publiée au JORT n° 42 du 27 mai 2003.

[18]  Cass. Civ. n° 2007/14100 du 8 février 2008, inédit.

[19]  Voir : Mezghani (A), Droit international privé : Etats nouveaux et relations privées internationales, CERES-CERP, Tunis, 1991, p. 397 et s.

[20]  Le droit international privé tunisien reprend, sur ce point, la solution de certaines législations internes de droit international privé qui passent sous silence la fraude dans la réglementation des causes de l’inefficacité des jugements étrangers. Tel est le cas du droit international privé italien, suisse et québécois.

[21]  L’article 30 du Code dispose : « La fraude à la loi est constituée par le changement artificiel de l’un des éléments de rattachement relatifs à la situation juridique réelle dans l’intention d’éluder l’application du droit tunisien ou étranger désigné par la règle de conflit applicable. Lorsque les conditions de la fraude à la loi sont réunies, il ne sera pas tenu compte du changement de l’élément de rattachement ».

La jurisprudence tunisienne a eu l’occasion de se prononcer sur la question dans le jugement de la Chambre Correctionnelle du TPI de Sousse du 24 novembre 2001. Il s’agit, en l’espèce, d’un époux égyptien qui, pour éluder l’application de l’article 46 du Code, s’est déplacé en Egypte pour y conclure un second mariage avec une tunisienne à côté de sa première femme de même nationalité. Ensuite, il est revenu en Tunisie et s’est installé avec sa nouvelle femme. Le Tribunal qualifie le comportement du mari de frauduleux et annule le second mariage en ces termes : « Le voyage effectué en Egypte constitue, toutefois, une fraude. En voyageant en Egypte dans le but de conclure son contrat de mariage, le mari visait à mettre à l’écart la loi tunisienne qui l’oblige à présenter un certificat officiel attestant qu’il est libre de tout autre lien conjugal (…) l’inculpé à changé artificiellement l’élément de rattachement dans le but d’éluder l’application de la loi tunisienne. Il s’ensuit que, dans la mesure où l’intention frauduleuse est claire, il n’y a pas lieu de tenir compte de ce changement et ce conformément aux dispositions de l’article 30 du CDIP », TPI de Sousse n° 9672, 24 novembre 2001, RTD 2002, p. 195, note Ben Achour.

[22] Voir: Mezghani (A.), Commentaires du Code de droit international privé, Tunis, CPU, 1999, p. 199. La doctrine de droit international privé est favorable à l’application et l’intervention des principes généraux du droit dans la matière. Cette intervention est justifiée par les objectifs recherchés par le droit international privé, et surtout l’universalité des solutions. En effet, les principes généraux ne sont pas seulement garants du caractère systématique du droit international privé, mais aussi des valeurs matérielles essentielles de la matière. Ainsi, « loin de surprendre, la présence des principes généraux est en quelque sorte congénitale au droit international privé », Muir-Watt (H.), « Les principes généraux en droit international privé français », JDI 1997, p. 407 ; Oppetit (B.), « Les principes généraux en droit international privé », Arch. ph. dr. 1987, 32, p. 179 ; Bureau (D.), Les  sources informelles du droit dans les relations privées internationales, thèse, Paris II, 1992 ; Hammje (P.), La contribution des principes généraux de droit à la formation du droit international privé, thèse, Paris I, 1994.

[23] CA. de Tunis n° 22715 du 22 février 2006, inédit.

[24]  Voir : Ancel (B.), observ. in. RC 1985, p. 346.

[25]  Voir : Niboyet-Hoegy (M-L.), « Les conflits de procédures », TCFDIP 1995-1996, p. 71.

[26]  Sur cette jurisprudence, voir : Moissinac-Massénat (V.), Les conflits de procédures et de décisions en droit international privé, LGDJ, Paris, 2007, p. 173.

[27]  Cass. Civ., 1ère ch, 14 janvier 1997, Bull. Civ. I, n° 13, p. 82.

[28]  Cass. Civ. , 1ère ch., 6 juin 1990, Akla, RC 1991, p. 593, note Courbe.

[29] Pour une présentation générale de cette affaire, voir : De Vareilles-Sommières (P.), « Le forum shopping… », art. préc., p. 54 et s.

[30]  Cass. Civ., 1ère ch, 20 juin 2012, JDI 2013-3, p. 165, note Fohrer-Dedeurwaerder.

[31]  CA. de Versailles, 2ème ch., 27 février 1992, RC 1993, note Muir-Watt.

[32]  Voir : Muir-Watt (H.), « Pour l’accueil de l’estoppel en droit privé français », in. Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, Paris,  1993, p. 305 ; cf. même auteur : note sous CA. de Versailles du 27 février 1992 et CA. de Paris 22 avril 1992, RC 1993, p. 482 ; Alexandre (D.), « Sur la possibilité d’obtenir le divorce en France lorsqu’un jugement a déjà été rendu à l’étranger à propos du divorce », RC 1983, p. 637; Moissinac-Massénat (V.), op. cit., p. 172.

[33]  Alexandre (D.), « Sur la possibilité… »,  art. préc., p. 637.

[34]  Les juges français font recours parfois à l’exception d’ordre public procédural pour ne pas reconnaître les répudiations marocaines, pourtant assimilées par la Convention franco-marocaine du 10 aout 1981 aux jugements de divorce. Voir à titre d’exemple : Cass. Civ., 26 juin 1990, RC 1991, p. 593.

[35]  Voir : Moissinac-Massenat (V.), op. cit., p. 175 ; cf. Muir-Watt (H.), « Pour l’accueil de l’estoppel … », art. préc., p. 305.

[36] TPI. de Tunis n° 22591, 14 décembre 2001, inédit, cité par Chedly (L.) et  Ghazouani (M.), Code de droit international privé annoté, Tunis, 2008, p. 235

[37]  CA. de Tunis, arrêt  n° 22715 du 22 février 2006, précité supra.

[38]  Selon l’opinion d’un juge anglais : « L’expression forum shopping est repoussante ; mais c’est seulement une façon péjorative de dire que si vous offrez au demandeur le choix entre plusieurs tribunaux, il choisira naturellement celui qu’il estime lui être le plus favorable ; ceci ne doit donner lieu ni à surprise, ni à indignation », Opinion du Lord Simon Glaisdale dans l’affaire Atlantic Star (1974), citée par Nuyets (A.), art. préc, p. 754.

[39]  Ibidem.

[40] Ibidem.

[41] En matière de compétence dérivée, voir : CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis, aff. 189/87, en matière contractuelle, voir : CJCE, 20 février 1997, M.S.G., aff. C-106/95 ; en matière de compétence exclusive, voir : CJCE, 4 juillet 1985, Autoteile, aff. 220/84. Sur cette jurisprudence de la CEDH, voir : Nuyets (A.), art. préc., p.760 et s.

[42]  CEDH, McDonald c./ France, 29 avril 2008, RC 2008-4, p. 830, note Kinisch.

[43]  Voir : Kinisch (P.), note précitée.

[44]  Cass. Civ., n° 2007/14100, du 8 fevrier 2008, inédit.

[45] CEDH, Mc Donald c./ France, précité.

[46] La doctrine définit l’estoppel comme étant : « L’interdiction faite à la personne, qui par ses déclarations, ses actes ou son attitude, c’est-à-dire par la présentation qu’elle a pu donner d’une situation donnée, a conduit une autre personne à modifier sa position à son détriment ou aux bénéfices de la première, d’établir en justice un fait contraire à cette  représentation initiale», Gaillard (E.), « L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international. Le principe de l’estoppel dans quelques sentences arbitrales récentes », RA 1985-2, p. 246.

[47]  Ibidem.

[48]  Muir-Watt (H.), « Pour l’accueil de l’estoppel.. », art. préc., p. 305.

[49]  Audit (B.), Droit international privé, Economica, 6ème édition, Paris, 2010, n° 479.

[50]  Ibidem.

[51]  Voir l’abondante jurisprudence cité par Muir-Watt (H.), « Effets en France… », art. préc.,.n° 14 et 55.

[52]  Ibidem.

[53]   Bernard Audit écrit : « L’évocation de la fraude permettrait en toute hypothèse de justifier davantage ce qui pouvait autrement passer pour un refus de coopération », Audit (B.), op. cit., n° 479.

[54]  Voir l’arrêt  Mack Trucks, CA. de Paris, 10 novembre 1971, JDI 1973, p. 239, note Huet, RTD com. 1972, p. 230, note Loussouarn.

[55]  Voir : De Vareilles-Sommieres (P.), « Jugement étranger… », art. préc., n° 121, 122.

[56]  Ibidem.

[57]  Battiffol (H.) et Lagarde (P.), Traité de droit international privé, T.II, LGDJ, 8ème édition, Paris, 1983, n° 727.

[58]  Ibidem.

[59]  De Vareilles-Sommières (P.), « Jugement étranger … », art. préc., p. 170.

[60]  Ibidem.

[61]  Muir-Watt (H.), « Effets en France… », art. préc., n° 2.

[62]  Cass. Civ. 1ère ch., 23 mai 2006, Prieur, D. 2006, 1846, chron. Audit, JDI 2006, 1377, note Chalas, JCP 2006, II, 10134, note Callé, RC 2006, p. 870 note Gaudemet-Tallon, GA n° 87.

[63] A titre d’exemple, on cite la Convention franco-algérienne de 1964 qui a supprimé le contrôle de la compétence de la loi appliquée.

[64]  Audit (B.), op. cit., n° 479.

[65]  L’article 11 du Code ne consacre pas formellement le contrôle de la fraude en matière d’exequatur.

[66]  L’article 11 du Code ne cite pas la loi appliquée parmi les chefs de contrôle des jugements étrangers.

[67] Conformément à l’article 11§1 du Code, la compétence juridictionnelle indirecte n’est vérifiée qu’à l’aune des compétences tunisiennes exclusives.

[68] L’article 8 du Code dispose : « Les juridictions tunisiennes ont l’exclusivité de la compétence :

Si l’action a pour objet l’attribution, l’acquisition, la perte, le retrait ou la déchéance de la nationalité tunisienne.

Si elle est relative à un immeuble situé en Tunisie.

Si elle est relative à une procédure collective ouverte en Tunisie telle que le redressement des entreprises ou la faillite.

Si elle a pour objet la demande d’une mesure conservatoire ou d’exécution sur le territoire tunisien et portant sur des biens qui y sont situés.

Dans tous les cas où la compétence leur est attribuée en vertu d’un texte spécial ». Sur cet article, voir : Gara (N.), « Les cas de compétence internationale exclusive des juridictions tunisiennes (Approche critique de l’article 8 du Code de droit international privé) », in. La passion du droit, Mélanges en l’honneur du professeur Mohamed Larbi Hachem, FDSPT, Tunis, 2006, p. 330 et s.

[69] La fraude à la loi est expressément consacrée par le Code uniquement dans l’article 30 relatif aux conflits de lois.

 

[70] Voir : Raimon (M.), « L’abus du droit d’action dans les litiges internationaux », JCP. G., I, 256 ; Cornut (E.), « Forum shopping et abus du choix de for en droit international privé »,  JDI  2007, n° 1, p. 27 ; Nuyets (A.), art. préc., p. 769.

[71]  Cornut (E.), « Forum shopping … », art. préc., p. 31

[72]  Cornut (E.), art. préc., p. 53.

[73] Pour pouvoir mettre en cause le choix du plaideur pour abus de droit, encore faut-il scruter le critère de celui-ci. Effectivement, toute la difficulté réside dans la recherche d’un critère permettant de démasquer le caractère abusif du comportement procédural de l’une des parties. Le débat doctrinal est vif autour de deux critères. Le premier est relatif au détournement de la finalité du droit d’option de compétence internationale. Les tenants de ce critère raisonnent à travers un postulat : le droit d’option de compétence est un corollaire du droit d’agir en justice.  En effet, la faculté offerte au demandeur de choisir entre plusieurs fors compétents vise, essentiellement, à faciliter l’accès à la justice. Par conséquent, le droit d’option de compétence est, à l’instar du droit d’agir en justice,  un droit-fonction  dont l’usage ne devrait pas surgir en abus. Ainsi, s’il ressort des circonstances que le choix du plaideur d’un for déterminé avait pour seul but de mettre son adversaire dans des difficultés procédurales ou de l’harceler, cette action devrait être annihilée, puisqu’elle reflète un abus de droit étrange à la finalité de l’option accordée au demandeur. Voir : Nuyts (A.), art. préc., p. 779.

Le second critère s’attache à la proportionnalité de l’exercice du droit d’option de compétence internationale. La mise en ouvre de ce critère nécessite une triple vérification. Il faut, d’une part, chercher si le plaideur vise, à travers son choix, le seul but de nuire à son adversaire sans avantage pour lui. D’autre part, il est nécessaire de chercher et évaluer les charges, pour autrui, qui résultent de l’exercice du choix du for. Enfin, reste à vérifier la proportionnalité intrinsèque de l’acte par rapport aux préjudices éventuellement subis par le défendeur. Voir : Cornut (E.), art. préc., p. 41.

[74] CJCE, Diamantis, aff. C. 373/97, 23 mars 2000, Rec., p. I-1705.

[75]  Sur la question de l’abus de droit en droit tunisien interne, voir : Charfi (M.) et Mezghani (A.) Les droits subjectifs, Sud-édition, Tunis, 1995, p. 115 et s.

[76]  L’alinéa 2 de l’article 103 COC nécessite une certaine gravité du dommage et qu’il était possible à l’ayant droit d’éviter ou de supprimer ce préjudice, sans inconvénient grave pour lui, mais qu’il n’ait rien fait pour le prévenir ou le faire cesser. Néanmoins, l’exigence de l’inconvénient grave semble difficile à démontrer. C’est pourquoi les juges tunisiens, dans la plupart des décisions, ne tiennent pas compte de la deuxième condition. Voir à titre d’exemple : Cass. Civ n° 4161 du 26 octobre 1981, Bull. civ., 1981, p. 344.

[77]  Les applications traditionnelles de l’abus de droit sont le droit de propriété et le droit d’ester en justice. La théorie a connu des extensions dans le domaine des libertés en matière contractuelle et extracontractuelle.

[78]  L’article 151 CPCC dispose : « L’appelant qui succombe est passible d’une amende de dix dinars si la décision a été rendue par le juge cantonal et de vingt dinars si la décision a été rendue par une autre juridiction, sans préjudice de réparation du dommage subi par l’intimé pour appel abusif ».

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