Les mécanismes tendant à remédier aux risques encourus par les tiers dans le cadre d’une société en formation

 

Réalisé par : khalid oussakte 


Les sociétés commerciales en tant que moteur de l’économie, font appel à plusieurs intervenants et ce avant même la jouissance de la personnalité morale qui suppose l’accomplissement d’un certain nombre de formalités prévues  par  la loi n° 05/96  et 17/95  qui déterminent avec précision la fin de la période de formation.
    Cependant tout en étant privée de la personnalité juridique, la société doit néanmoins être titulaire d’un siège social , qui devrait être mentionné par ladite société dans sa déclaration d’immatriculation, c’est-à-dire que la société avant même sa formation est tenue de disposer d’un titre de propriété, d’hypothèque ou autres, les fondateurs peuvent (indépendamment de ces formalités imposées par la loi), être amenés à accomplir un certain nombre d’actes juridiques qui sont en relation avec la constitution de la société en voie de formation.
    L’étude de mesures tendant à remédier aux risques encourues par les tiers aux cours de la période constitutive – à savoir :l’incompétence des tiers de désigner la personne qui sera tenue d’assumer  l’exécution du  contrat ou  d’ester en justice une société en formation- a un intérêt particulier du fait que, une société commerciale ne peut prospérer que lorsque les tiers qui peuvent être amenés à traiter avec elle, se sentent en sécurité. Cette sécurité suppose la mise en œuvre par le législateur des règles protectrices de leurs intérêts.
Cependant, la protection de ces intérêts demeure délicate en dépit du nombre important de mesures instituées par la loi  qui chapeautèrent la vie de la société depuis la période de formation jusqu’à la liquidation éventuelle  de celle-ci par la mise en place d’un certain nombre d’obligations à la charge des associés et particulièrement celles relatives à la publicité. 
        Toutefois avant même d’arriver au stade de publicité et de l’immatriculation, comme il a été déjà mentionné ci-dessus,  les associés ne peuvent demeurés inactifs pendant la période de formation et doivent répondre aux nécessités pratiques, qui leur imposent de traiter pour le compte de la société en vue de la mise en route de l’exploitation : la société a besoin de locaux pour s’installer, du personnel, des comptes en banque, des prêts pour son activité financière.
        Ce qui pose le problème de s’interroger sur les garanties offertes par la loi pour protéger ces intervenants. Ce qui nous pousse à s’interroger sur les les droits des tiers qui peuvent être amenés à traiter avec une société en formation ? Autrement dit qui est obligé vis-à-vis  du tiers ? Est-ce le fondateur personnellement ou est-ce  la société elle-même ? Dans quelle mesure la société fondée  peut revendiquer le bénéfice des conventions conclues par les fondateurs dans son intérêt  pendant cette période ?
        En raison de la gravité des conséquences qui peuvent être liées aux risques encourus par les tiers pendant la période de formation, la loi a instauré un certain nombre de mécanismes tendant à diminuer ces risques dont : la réquisition d’un mandat spéciale et c’est ce que nous allons traiter dans une première section tandis que, la deuxième section il sera consacrée à l’étude de contrôle de l’autorité judiciaire 
  
Section I: la réquisition d’un mandat  spécial 
        Cette technique offre aux tiers la possibilité de diminuer les risques auxquels peuvent être confrontés pendant la période constitutive, elle permet à ces derniers de requérir  en contrepartie de l’exécution du contrat conclu pendant cette période  un mandat spécial, qui devra être octroyé par les futurs associés à la personne ayant traité avec la société.
En ce sens, les tiers auront la faculté de poursuivre les actionnaires qui se trouveraient solidairement responsable des actes ainsi conclus en cas du défaut de constitution de la société , puisque seule l’inscription au registre de commerce qui permettrait la reprise des engagements conclus pendant la période de formation selon l’article 29/2  du la loi 20-05.  
Le mandat en question demeure l’ultime moyen dont dispose les tiers pour engager l’ensemble des futurs associé puisque,  seule la personne qui avait traité avec les tiers qui est en principe tenue avec ces derniers, en dépit qu’elle représente les dits associés et contracte en leur profit en pratique .
        Et en raison du caractère générale qui imprègne  l’article 29 de la loi n° 20-05 qui ne précise ni la nature ni la qualité du contractant, on peut dire que les tiers sont autorisés à demander que les futurs associés soient responsables solidairement à leur égard et non uniquement le contractant initial.  La cour de cassation française l’avait confirmé dans un arrêt rendu le 13/12/1976 dans lequel elle avait étendu la responsabilité du contractant initial à tous les associés qui ont donné mandat à ce dernier de traiter .
Le mandat spécial octroyé au contractant initial par les futurs associés a également l’avantage de permettre aux tiers de prouver la création d’une société de fait par les fondateurs, la seule  condition exigée dans ce cas c’est de justifier que l’acte n’est pas un acte de constitution mais il s’agit d’une activité sociale . 
        A côté du mandat, un autre acte non négligeable permet de protéger les droits des tiers à savoir, le double cautionnement : c’est-à-dire que le tiers contractant avec la société pendant sa période de formation exige non seulement que son droit soit cautionné par la société bénéficiaire de l’acte mais également, la caution de celui qui a traité au nom de la société, ce qui va lui permettre de poursuivre ce dernier quel que soit la décision prise par la société _ que celle-ci soit constitué ou pas .
Cette technique de double cautionnement permet au tiers d’éviter le risque lié à la seule caution assurée par le cocontractant potentiel qu’est la société après son éventuelle constitution,  à travers la garantie d’être désintéressé par le fondateur qui avait traité en cas de déchéance de la société.

section 1 : Le contrôle du juge chargé de registre de commerce et de secrétariat greffe chargé de registre ;  
        A côté de la faculté offerte aux tiers de revendiquer l’octroi d’un mandat spécial, qui peut leur permettre de se prémunir contre le défaut de respect par les fondateurs de leurs obligations, les tiers bénéficiés également d’autres moyens leurs permettant de diminuer les risques relative à la société en formation qu’on peut résumer dans le contrôle qui exerce le juge qui tient le registre de commerce d’une part (sous-section I) et de secrétariat greffe (sous-section II)
Sous-section  1 : Le contrôle du juge chargé du RC 
         Le juge chargé du RC peut également jouir un rôle considérable dans la mesure où il contrôle les énonciations portées sur le registre du commerce tel qu’il en ressort des dispositions du code de sociétés commerciales , et du décret du 18/01/1997 organisant le registre du commerce impose au  juge debout à savoir le ministère public commercial,  de veiller à l’application saine de la loi relative aux société commerciales, vu la sensibilité de la question.
Si pendant la période de formation la société est tenue de s’inscrire au registre du commerce, La tenue de ce dernier  et l'observation des formalités prescrites pour les inscriptions qui doivent y être faites sont surveillées par le président du tribunal ou par un juge qu'il désigne chaque année à cet effet . La question qui se pose alors est celle de savoir quelle est la nature et l’étendue de ce contrôle ?
Par opposition à certaines législations où la tenue et le contrôle du registre du commerce est assuré par une autorité administrative tel que l’Egypte et la Jordanie, le législateur marocain attribue  cette fonction à l’autorité législative comme, c’est le cas au Liban ou encore en Allemagne qui est source d’inspiration du législateur marocain. En raison des compétences spéciales dont il dispose le tribunal  est en effet présumé plus capable à assurer cette fonction .
        Dans le même ordre d’idées, le professeur Ahmed CHOUKRI SBAAI  déclare que le contrôle législatif est plus solide et crédible par rapport au contrôle administratif, du fait que ce contrôle assure la véracité et l’authenticité des informations contenues au registre du commerce d’une part et qu’il exercé  par des juristes et non pas par de simples fonctionnaires d’autre part.
     En outre, le président du tribunal, ou  un juge qu'il désigne, veille au contrôle  du registre ainsi que, l'observation des formalités prescrites pour les inscriptions qui doivent y être faites et peut même procéder d’office aux radiations nécessaires .
Selon l’article 11 du décret du 18/janvier/1997, le juge devra en outre énumérer et signer le registre chronique et analytique et le vérifier à la fin de chaque mois, S’il lui apparait que les coordonnées qui lui ont été présentées en vue de leurs inscriptions au registre sont erronées ou encore que les intéressés sont de mauvaise foi, il devra en informer le ministère public. 
Cependant, on peut dire que le contrôle qu’il exerce sur les sociétés pendant la période constitutive demeure formel puisqu’il ne dispose pas de texte lui permettant de contrôler le fond, et la véracité des formalités ainsi accomplies. En effet, le juge ne peut en aucun cas intervenir en tant que juge de fond.
        A cela s’ajoute le fait que, l’intervention du juge en tant qu’autorité administrative pour donner ces ordonnances ne peut avoir lieu que lorsqu’il y a eu un litige portant sur les inscriptions contenues au registre de commerce. Conformément aux prescriptions de l’article 78/2 du code du commerce, le juge n’intervient pas d’office pour que son contrôle soit considéré comme contrôle législatif au vrai sens du terme. Si le secrétariat greffe  procède à l’inscription d’une société fictive au registre de commerce le juge peut ne pas  découvrir que cette société est inexistante en réalité , cela revient à dire que ce contrôle du juge demeure inopérant au niveau du fond, et loin de réaliser son objet qui est la sincérité des informations inscrites au RC.
        Ainsi, la généralité qui caractérise l’article 78   est de nature à créer une sorte d’ambigüité quant au nature des litiges au sujet desquels le président du tribunal rend ses ordonnances ; certaines ordonnances rendues par certains présidents ont une coloration générale et concernent aussi bien les différends nés entre les parties que ceux intervenants entre l’intéressé et l’organe qui tient le registre du commerce alors que, d’autres juges estiment que ces ordonnances ne peuvent être rendues que lorsque le litige est intervenu entre l’intéressé et l’autorité qui tient le registre du commerce.

Tandis que, le législateur français limite l’intervention du juge chargé du registre du commerce et des sociétés aux différends qui naissent entre le secrétariat greffe et la partie intéressée, le juge français dispose également le pouvoir de faire  accélérer la procédure d’inscription ou pour assurer la sincérité des demandes présentées. C’est ainsi que lorsque le demandeur se trouve dans l’impossibilité de présenter un document indispensable, le juge peut l’en dispenser  provisoirement et peut même l’exonérer définitivement. 
Toutefois. Le juge peut radier d’office l’inscription lorsque le demandeur ne présente pas le document dont il avait été dispensé provisoirement ou ne respecte pas le délai convenu. Le juge français dispose même d’un pouvoir discrétionnaire sur le registre de commerce lui permettant de censurer la validité de la demande et d’annuler les demandes qui lui apparaissent entachées de nullité .
Cela nous permet de dire que la tâche confiée au juge marocain dans le contrôle de la constitution de la société et sa jouissance de la personnalité morale, demeure limitée par rapport au juge français, ce qui signifie que la société ne peut pas se prémunir contre les erreurs et imperfections dont il peut faire objet pendant la période de formation .

Sous-section II: Le contrôle du secrétariat greffe qui tient le registre du commerce.
        Le secrétariat greffe reçoit les déclarations qui contiennent l’ensemble des données indispensables pour l’immatriculation de la société au registre du commerce accompagnés des formalités exigées par la loi.
Cependant, le législateur fait la distinction entre les documents que le demandeur devra présenter en vue de l’immatriculation entre ceux visant à l’immatriculation des personnes physiques et ceux tendant à l’immatriculation des personnes morales, Et ce qui est requis pour l’immatriculation des filiales, succursales de sociétés commerciales et les commerçants. 
En outre ce qu’il faudra pour approprier un fonds de commerce ou sa création ou encore la gestion libre de ce dernier . 
        A peine d'irrecevabilité de la demande d'immatriculation de la société au registre du commerce, les fondateurs et les premiers membres des organes d'administration, du directoire et du conseil de surveillance sont tenus de déposer au greffe  à côté des statuts d’autres documents tels que ceux énoncés par l’article 31  de la loi 20-05.
        ainsi que, les documents justifiant la disposition de fonds de commerce et de la gestion libre, tel que dispose l’article 76 du CC et l’article de l’arrêt Visiriel du ministre de la justice rendu le 18 janvier 1997.
La procédure d’immatriculation peut donc être retardée en raison  de l’indisponibilité de plusieurs mentions que les déclarations doivent comportées telles que l’identité complète du déclarant qui repose sur la carte d’identité de ce dernier, et à défaut de celle-ci, le secrétariat greffe déclare la demande irrecevable à cela s’ajouter la complexité de la procédure d’inscription à la patente et l’identifiant fiscal  qui peuvent entraver le commencement de l’activité de l’entreprise .
        Cependant, le rôle du greffier soumis à la tutelle du président du tribunal reste formel voir inopérant, du fait que ce dernier reste incapable de vérifier la transparence et la crédibilité des documents qui lui sont apportés, et par la  même : la conformité de la procédure. Il se borne à recevoir la déclaration d’inscription et à s’assurer de l’identité de l’assujetti ou de son mandataire. En outre, il vérifie que les énonciations qui y sont portées sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires et correspondent aux actes et pièces justificatifs fournis à l'appui de la déclaration . Son rôle est donc limité à certains actes bien déterminés ; il peut à titre d’exemple rejeter le dossier  ne mentionnant pas le lieu du siège sociale etc.
        Le caractère personnel octroyé à l’immatriculation  se justifie par la volonté du législateur  d’empêcher la réception des demandes vexatoire et dont les dépositaires sont de mauvaise foi, ce qui va incontestablement  entraver le déroulement normale de l’activité du secrétariat-greffe. 
Le dépôt de la demande devra être accompagné de toutes les mentions relatives au noms, prénoms,  les raisons sociales ou les dénominations commerciales et le domicile des déclarants, qui devront être inscrite en latin telle qu’ils sont et non pas leurs traduction dans le but de faciliter la tâche au registre central en ce sens.
La demande d’immatriculation devra selon les articles 28,30 et 39 du CC être faite auprès du secrétariat-greffe du tribunal du commerce de la localité de l'établissement principal du commerçant ou du siège de la société ,  ou à défaut du tribunal du commerce auprès du tribunal de première instance. Il est également  à signaler que nul assujetti ou société commerciale ne peut être immatriculé à titre principal dans plusieurs registres locaux ou dans un même registre local sous plusieurs numéros; le juge procède d'office aux radiations nécessaires.
    Cela revient à dire que le secrétariat-greffe a des charges assez importantes à ce stade, ce qui lui permettra  le cas échéant de recourir au juge chargé de la tenue du registre de commerce ou au président responsable pour l’aider à surmonter les difficultés et à illustrer les points ambigus  pour mener à bien son travail qui est d’ordre juridique et administratif .
A partir de ce qui précède, il en résulte que le nombre important de difficultés et d’imperfections  dont souffrent les moyens et les compétences du secrétariat-greffe, rend la protection de la procédure de formation et les tiers délicate.
Et c’est ce qu’avait affirmé monsieur Mohamed  ALFAROJI, mentionnant qu’en dépit du fait que le droit Marocain en matière de la tenue du registre local auprès du secrétariat-greffe, s’inspiré du droit allemand, il n’a pas atteint les résultats escomptés de cette inspiration, et la garantie d’une procédure saine est loin d’être réalisée.  
        Et pour remédier aux risques et diminuer l’instabilité relative aux immatriculations le législateur a mis en place plusieurs sanctions tendant à punir les assujettis de mauvaise foi, à ce propos l’article 64 et suivant du code du commerce prévoient que « Toute indication inexacte donnée de mauvaise foi en vue de l' immatriculation ou de l'inscription au registre du commerce est punie d' un emprisonnement d' un mois à un an et d' une amende de 1 000 à 50000 dirhams ou de l' une de ces deux peines seulement ».
Références 
–    ZOUHRY (Leila),  « Société en formation en droit français et en droit marocain »Thèse pour le doctorat en droit,   mention droit privé, université de paris, 1987 ;
–    Isabelle urbain-parleani- société en formation, reprise par la société Revue des sociétés 2006 ;

–    DERRUPE Jean, Chronique rev, trim, drcom, janvier-mars 1998;
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نبيل أبومسلم،" النظام القانوني للشركة في طورالتأسيس دراسة تحليلية ونقدية في ظل القانون المغربي والقانون المقارن "،الطبعةالأولى،،مطبعة الأمنية،الرباط 2011

نور الدين الفقيهي، " الشركة في طور التأسيس الوضع القانوني و التدابير الحمائية " أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق وحدة التكوين و البحث         قانون التجارة و الأعمال، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية جامعة محمد الخامس، الرباط، الموسم الجامعي : 2011 ;
 احمد شكري السباعي،"الوسيط في النظرية العامةفي قانون التجارة والمقاولات التجارية والمدنية" ،الجزء الثاني ،مطبعة  المعارف الجديدة ـالطبعة الأولى، الرباط، 2000.
 

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AFKIR Mohamed

باحث في قانون الأعمال

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