إسناد الحضانة في الزواج المختلط والإشكالات المرتبطة بها – لطيفة المازغي

إسناد الحضانة في الزواج المختلط والإشكالات المرتبطة بها

لطيفة المازغي

خريجة ماستر الأسرة بالقانونين المغربي والمقارن

يعتبر موضوع حضانة الأطفال الناتجين عن علاقة زواج مختلط من أهم المواضيع القانونية وأدقها لما تثيره من إشكالات معقدة، لأن المسألة لم تعد متصلة برابطة زوجية خاضعة لمقتضيات التشريع المغربي بل إن الأمر أضحى متعلقا بتنازع منظومتين قانونيتين متباينتين، والأدهى من ذلك يطرح في حالة اختلاف ديانة الزوجين المنفصلين، فإذا كان إسناد الحضانة مبني على اعتبار تربية المحضون على الدين الإسلامي في التشريعات العربية الإسلامية مبدأ لا مناص منه، فإنه ليس لهذا الاعتبار ولو أدنى مكانة في التشريعات العلمانية.

وعليه يعد الزواج المختلط هو كل زواج يبرم بالمغرب أو بالخارج بين شخص يحمل الجنسية المغربية وشخص آخر يحمل الجنسية المغربية وشخص آخر يحمل جنسية يحمل جنسية دولة أجنبية، ومن ذلك زواج مغربي مسلم بفرنسية مسيحية أو زواج مغربية مسلمة من سعودي مسلم، ومن هذه الناحية، فإن زواج مغربي مسلم بمغربية يهودية أو مغربية نصرانية لا يعتبر زواجا مختلطا لاتحاد جنسية الزوجين، كما لا يعتبر زواجا مختلطا، بالنسبة للقانون المغربي، الزواج المبرم بين مغربيين في دولة أجنبية، وإن كانت المسألة ترتبط بالقانون الدولي الخاص[1].

ولئن كان موضوع الحضانة قد تم تطويقه بسياج منيع من الأحكام القانونية، حيث أفرد المشرع بين دفتي مدونة الأسرة موادا تؤطر هاته المؤسسة القانونية – الحضانة-سواء إبان سريان العلاقة الزوجة أو بعد انفصامها، إلا أن الإشكال المطروح في هذا الصدد يتجسد بالأساس في غياب نص تشريعي يعالج مسألة حضانة الأطفال بعد انحلال علاقة زوجية قائمة بين طرفين من جنسيتين متباينتين.

وهذا الفراغ التشريعي المتعلق بالآثار المترتبة عن الزواج المختلط هو ما يجعل مادة الأحوال الشخصية بصفة عامة مرتعا خصبا لتطبيق قواعد تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي في إطار التحليل التنازعي لمعرفة ضابط الإسناد واجب التطبيق، وهذا طبعا يثير العديد من الإشكالات على مستوى الواقع العملي.

كما تجدر الإشارة إلى أن الأمر لا يتوقف عند هذا الإشكال، بل يشمل كذلك الآثار المترتبة على إسناد الحضانة لأحد الزوجين المنفصلين والتي تعترضها إشكالات وصعوبات تجعل من العسير ممارسة حق الزيارة على أكمل وجه، الأمر الذي أفضى إلى تفاقم ظاهرة النقل غير المشروع للمحضون عبر الحدود في مجتمعنا المعاصر.

وعليه فإذا كان تنظيم الحضانة في ظل مدونة الأسرة لا يطرح أي إشكال نظرا لخضوع طرفي العلاقة الزوجية المنفصمة لنفس المقتضيات القانونية، فإن الإشكال الذي يثير نفسه هو كالآتي:

ما هو القانون واجب التطبيق على الحضانة باعتبارها من الآثار المترتبة عن الزواج المختلط؟

ويتفرع عن هذا الإشكال الأسئلة التالية:

ما هي المعايير المعتمدة في سبيل إسناد الحضانة؟ وهل هذه المعايير لها من القوة ما يجعلها قادرة على الفصل في مسألة إسناد الحضانة الناتجة عن الزيجات المختلطة؟

ما المقصود بظاهرة النقل غير المشروع للأطفال؟ وماهي أبرز الحلول المتخذة من أجل الحد من هذه الظاهرة.

انطلاقا من الإشكال المطروح أعلاه والأسئلة الجزئية المتفرعة عنه، سنحاول تسليط الضوء على ضوابط الإسناد المعتمدة في مجال الزواج المختلط، فضلا عن التطرق لظاهرة النقل غير المشروع للأطفال، معتمدين في ذلك على التصميم التالي:

المطلب الأول: ضوابط الإسناد في الزواج المختلط

المطلب الثاني: النقل غير المشروع للأطفال

 

 

 

المطلب الأول: ضوابط الإسناد في الزواج المختلط

لعل من أبرز الآثار التي تنشأ عن انفصام العلاقة الزوجية التي تجمع بين زوجين يحملان جنسيتان مختلفتان ما تعلق بمسألة الحضانة، فهذه الأخيرة تعد من أهم مسائل الأحوال الشخصية وأكثرها مساسا بالحقوق والواجبات الأسرية، ولذلك فهي مثار العديد من المنازعات على المستويين الدولي والوطني وخصوصا أمام ارتفاع عدد الزيجات المختلطة واعتماد الدول المستقبلة للمهاجرين لسياسة الإدماج والاستيعاب[2].

الفقرة الأولى: اعتماد ضابط الديانة والجنسية

         سنحاول من خلال هذه الفقرة التطرق لصنفين من ضوابط الإسناد في مادة الحضانة، والمعتمدة كمعيار لتحديد الجهة التي ستسند إليها حضانة الطفل المحضون، وهذين المعيارين يتجسدان في كل من ضابط الديانة (أولا)، كما سنعالج مسألة إسناد الحضانة في ظل اعتماد ضابط الجنسية (ثانيا)؛ فضلا عن الإشارة إلى اعتماد معيار الإقامة الاعتيادية على حساب معيار الجنسية.

أولا: ضابط الديانة كمعيار لإسناد الحضانة

لما كانت أغلب القوانين المتعلقة بالأحوال الشخصية ذات مرجعية إسلامية أساسا، فإن العديد من مقتضياتها في الغالب ظلت وفية لتكريس امتياز الدين بخصوصها عندما يحصل التنازع القانوني بشأنها، إذ لا يحترم في صددها التحليل التنازعي المعروف في مجال القانون الدولي الخاص، وتبقى فقط القوانين المحلية الخاصة بالأحوال الشخصية هي المطبقة[3].

وعليه فلقد ديانة كل شخص هي المعيار المعتمد لمعرفة القانون واجب التطبيق على أحواله الشخصية، وهذا ما كرسه الفقه الإسلامي، والذي أخضع كل روابط الأحوال الشخصية، والذي أخضع كل روابط الأحوال الشخصية بين المسلمين وغيرهم إلى قواعد الجانب المسلم وحدها، واستبعد بذلك بالتالي تطبيق القواعد غير إسلامية وهذا ينبني على أساس شمولية الشريعة الإسلامية التي تعتبر هذا النوع من الخلافات لا تأثير له على الأمة والوحدة والدين، وهو ما يعرف ب”ضابط الدين”[4].

ويعتبر ضابط الدين بذلك وسيلة من الوسائل التي استخدمتها الدول العربية والإسلامية لاستبعاد تطبيق قانون غير إسلامي على علاقة تضم طرفا مسلما، وقد زكى المجلس الأعلى –محكمة النقض-هذا التوجه بمقتضى قرار له قضى فيه بأن: “إن اعتناق الإسلام من طرف الجانب يترتب عليه حتما تطبيق القواعد الشرعية على أحوالهم الشخصية وميراثهم، حتى ولو كان قانونهم الوطني طبقا لجنسيتهم قانونا علمانيا كالقانون الفرنسي”[5].

ومن ثم فإن امتياز الديانة الذي تتخذه الدول ذات المرجعية الإسلامية –وذلك من أجل حرمان الأم غير المسلمة من حضانة أبنائها-كان الهدف منه هو الحفاظ على عقيدة المحضون، فشرط الرعاية الدينية يعتبر من الأولويات، لكن التساؤل الذي يبقى مطروحا هو ما المقصود برعاية الطفل دينيا والتي أكدته مدونة الأسرة، هل هي نفس ما سبق ان أقرته مدونة الحوال الشخصية ومن ثم ضرورة تربية المحضون على دين أبيه؟ أم أن التوجيه الديني يبقى مطلقا سواء على دين الأب أو على دين الأم؟[6]

يبدو أن المشرع في مدونة الأسرة وإن ترك مسألة الرعاية الدينية هكذا مطلقة، إلا ان المقصود هو ضرورة تنشئة المحضون على دين أبيه المغربي المسلم، على اعتبار أن ذلك غير ذلك يعد مخالفة صريحة للنظام العام المغربي[7]، وهذا ما يفسر تحفظ المغرب ولحد الآن على المادة 14 من اتفاقية حقوق الطفل[8].

إلا أن نقطة التحول التي شكلت ثورة على إعمال العقيدة كضابط إسناد في الروابط الدولية الخاصة دشنها الاستعمار بمجيئه لأغلب الأقطار الإسلامية، وفرضته تبعا لذلك قوانين وأنظمة وضعية، اعتبرت إيذانا بإبعاد ضابط العقيدة عن النزاعات المختلطة ذات الطابع الدولي الخاص، وقد كان للاتفاقيات والعمل القضائي دورا كبيرا في قلب المفاهيم التي كانت تعتقد أن رعايا البلدان الإسلامية، يصبحون بمجرد إسلامهم رعايا سلطان البلد الإسلامي، وبالتالي كان للاتفاقيات الدولية والعمل القضائي الدور الأبرز في محاولة بلورة إدخال الجنسية في البلدان الإسلامية واعتمادها كضابط جديد[9].

ثانيا: ضابط الجنسية كمعيار لإسناد الحضانة

نتيجة للظروف التي هيأت لتطور عنصر الإسناد من العقيدة إلى الجنسية، فإن العديد من الدول الأوروبية أخذت تعتمد “ضابط الجنسية” لتحديد القانون المختص في الأحوال الشخصية[10].

هذا الضابط الذي تأخذ به الأنظمة القانونية ذات المرجعية الإسلامية لا يختلف عن ضابط الديانة، إذ إن هدفهما ونتيجتهما واحدة وهو حظر تطبيق قانون علماني على شخص وطني في الروابط الدولية الخاصة، لكن الاختلاف بينهما هو ان امتياز الجنسية سيسري على جميع الطراف سواء كانوا مسلمين أو غير ذلك، وبذلك سيستفيد من آثاره حتى الوطنيين غير المسلمين بشكل يحقق نوعا من المساواة في تطبيق أحكامه[11].

بيد أن تدفق الوفود الأجنبية على هذه الدول قد أربك الحسابات السياسية والاقتصادية والاجتماعية للدول المستقبلة وخلق لديها صعوبات متعددة فيما يتعلق بمركزة القوانين الجنبية في نظامها القانوني؛ ذلك ان القاضي الأوروبي أصبح من الصعب عليه مسايرة زخم القوانين الأجنبية الواردة عليه والتي تتبارى في حلبة المنافسة للاستحواذ على الاختصاص[12].

وبرجوعنا للظهير المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب بالمغرب[13] فإنه لم يحدد القانون الواجب التطبيق على الحضانة بعد انتهاء الرابطة الزوجية، إذ اكتفى الفصل التاسع من هذا القانون بتحديد القانون الواجب التطبيق على الطلاق والفصل الجسماني فقط دون أن ينسحب ذلك إلى آثارهما والتي تعتبر الحضانة واحدة منها، واتجه أنصار هذا القول إلى الربط بين الحضانة وآثار الطلاق والانفصال، أي قانون الأحوال الشخصية للزوج بمعنى وقت رفع الدعوى[14].

وبالمقابل نجد أن ظهير 4 مارس 1960 المتعلق بالزواج المختلط قد نص على ضرورة مراعاة الشروط الجوهرية والشكلية المنصوص عليها في قانون الأحوال الشخصية للزوج المغربي، فأعطى تفضيلا بذلك لقانون الزوج فيما يخص قانون الأحوال الشخصية، على خلاف الفصل 50 من مجلة القانون الدولي الخاص الذي ينص على أنه:” تخضع الحضانة للقانون الذي وقع بمقتضاه حل الرابطة الزوجية أو القانون الشخصي للطفل أو قانون مقره، ويطبق القاضي القانون الأفضل للطفل”.

وعليه فإنه يلاحظ أن مبدا شخصية القوانين أصبح مبدأ منكوبا لا يحظى بنفس الاهتمام الذي كان يتمتع به، وذلك نتيجة للسياسة التي انتهجتها أغلب الدول الغربية تجاه الجالية المسلمة بصفة عامة والمغربية بصفة خاصة؛ والتي تمحورت في سياسة الإدماج، ومنح المغاربة المقيمين بالخارج صفة مواطن، هذا فضلا عن استراتيجية تغيير ضوابط الإسناد التي أصبحت تعتمد من طرف الدول المستقبلة للهجرة، حيث صار التفكير أمام استحالة استرضاء خاطر مختلف القوانين الأجنبية منصبا في اتجاه اقتطاع بعضا من مجالات الجنسية لفائدة الموطن لدرجة أضحى معها هذا الأخير يشكل عنصر الإسناد الرئيسي في مجال الأحوال الشخصية[15].

ثالثا: تضييق المجال المشمول بقانون الجنسية لفائدة الإقامة الاعتيادية

إن ضابط الجنسية وإن كان الهدف منه في الأصل إبعاد القانون الذي لا يمت للدين الإسلامي بصلة، إلا أنه مع ذلك في الوقت الحاضر أصبح أداة يواجه بها المسلمون أيضا القاطنون ببلدان تشريعاتها ذات مرجعية إسلامية، فهو امتياز ذو نزعة وطنية، لا يعطي للانتماء لنفس الأمة الواحدة التي هي الأمة الإسلامية أي أهمية، كما أنه لا يهمه إذا كانت الدولة منتمية للمجتمع الدولي بمقتضى الوفاق الدولية المصادق عليها من قبلها[16].

ومن هذا المنطلق، فإن التقابل العكسي في ضوابط الإسناد بين القانون المغربي الذي يعتمد ضابط الجنسية او ضابط العقيدة والقوانين الأوروبية التي قلصت من نطاق الجنسية واستبدلتها بضوابط أخرى، قد نقل الاختصاصات المفروضة للقانون المغربي إلى قوانين الدول المحتضنة للمهاجرين المغاربة[17].

وكما هو متعارف عليه أن تحقيق مصلحة المحضون تعتبر من المبادئ الأساسية التي تتعلق بالنظام العام، ولقد ذهب اتجاه في الفقه والتشريع إلى أن القانون الذي يحكم مسائل الحضانة ذات العنصر الأجنبي هو قانون الموطن المألوف لإقامة الطفل المحضون، أي قانون المكان الذي تتركز فيه حياة الفرد وتتركز فيه علاقاته وهو ما يمكن الاستدلال عليه من خلال الظروف المحيطة بالطفل وعائلته والمجتمع الذي يعيش فيه[18].

ويستند هذا الاتجاه إلى ان الحضانة تؤثر على الحالة الشخصية للمحضون، وأن المعتاد أن تخضع الحالة الشخصية لقانون المكان الذي يتوطن فيه الشخص[19].

وتكريسا لهذا التوجه فقد نصت الاتفاقية المغربية الفرنسية المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة وبالتعاون القضائي[20] على وجوب تنفيذ الدولة المطلوبة للحكم الصادر عن الدولة الأخرى في حالة تطبيق المحكمة مصدرة الحكم قانون إقامة الأبوين المشتركة الفعلية أو قانون إقامة أحد الأبوين الذي يعيش معه الطفل بصفة عادية متى كان ينتميان إلى جنسيتين مختلفتين.

وبالتالي فإن ضابط الموطن أصبح في الدول ذات التقليد العريق في شخصية القوانين مثل (فرنسا؛ إيطاليا؛ ألمانيا، هولندا؛ سويسرا؛ بلجيكا؛ إسبانيا) يستحوذ على المجال التقليدي للجنسية[21].

لذا فقد عمدت مجمل التشريعات الأوروبية إلى نهج ضابط الموطن –الإقامة الاعتيادية-كمعيار لإسناد الحضانة الناشئة عن الزواج المختلط، ويبقى أهم تعديل عرفه تطور ضوابط الإسناد في اتجاه الأخذ بضابط الموطن هو ذلك الذي دشنه القانون المدني الفرنسي بموجب تعديل سنة 1957 حيث أصبح الفصل 310 من القانون المدني الفرنسي ينص في فقرته الثانية على ما يلي:” خضوع الطلاق أو الانفصال الجسماني للقانون الفرنسي عندما يكون موطن الزوجين داخل التراب الفرنسي بغض النظر عن جنسيتهما”.

وعليه فإن هذ المادة تتضمن مصادرة صريحة للقانون للوطني للزوجين المغربيين المقيمان بفرنسا على اعتبار ان طلاقهم سيخضع حتما للقانون الفرنسي، وهو الأمر الذي تنبهت إليه الاتفاقية المغربية الفرنسية في المادة 11 منها والتي جاء فيها: “إذا كان الزوجان من جنسية واحدة لإحدى الدولتين فيمكن لمحاكم هذه الدولة ان تكون أيضا مختصة أيا كان موطن الزوجين”.

ومن ثم فإن هذه المادة تضمنت في ثناياها إشارة صريحة لا ضمنية على استبعاد اختصاص المحاكم المغربية، وذلك في كل مرة عرض عليها نزاع أحد طرفيه يحمل جنسية فرنسية، وذلك ما يمكن استنباطه من إيراد عبارة “أيا كان موطن الزوجين”.

وتجدر الإشارة إلى أن معيار الإقامة الاعتيادية –الموطن-هو الضابط الأساس في اتفاقية لاهاي لسنة 1966 لحماية القاصرين[22]، إذ بواسطته يمنح الاختصاص لسلطات دولة معينة من أجل اتخاذ إجراءات الحماية اللازمة والنظر في السلطة الأبوية باعتبارها المعيار الأفضل لتحقيق حماية فعالة للأطفال، وبانضمام المغرب[23] لهذه الاتفاقية أضحى بموجبها يأخذ بمعيار الإقامة الاعتيادية مثل باقي الدول المكرسة لهذا الضابط في حل النزاعات المرتبطة بالقاصرين، كما هو المر بالنسبة لأي نزاع حول الحضانة خاصة ما يهم تنازع القوانين بصددها[24].

وقد أخذ المشرع المغربي بمعيار الإقامة الاعتيادية لن يخدم مصلحته كبلد مصدرة للهجرة، بل سيخدم فقط مصلحة الدول المستقبلة لها، مما يجعله يلجأ الدفع بالنظام العام من أجل تطبيق قوانينه الداخلية، وبالتالي إفراغ الاتفاقية من محتواها.

الفقرة الثانية: اعتماد ضابط الإرادة والمصلحة الفضلى للطفل

يبدو أن كلا من معياري الجنسية والإقامة الاعتيادية أصبحا في ظل وجود ضوابط إسناد أخرى جديدة غير مناسبين لفض تنازع القوانين المثارة بشأن إسناد الحضانة الناجمة عن الزيجات المختلطة، لذا سنعمل من خلال هاته الفقرة على توضيح مسألة تمديد ضابط الإسناد المتعلق بالإرادة إلى مجال الحوال الشخصية (أولا)، كما لا يفوتنا في هذا الصدد التطرق لمبدأ المصلحة الفضلى للطفل كضابط من ضوابط الإسناد (ثانيا).

أولا: تمديد ضابط الإرادة إلى الأحوال الشخصية

أمام حدة الانتقادات الموجهة لكل من ضابطي الجنسية والموطن في حل المشاكل الأسرية للجالية المغربية ومن أجل تحقيق نوع من المساواة بين النظامين العقائدي واللائكي في حكم الأحوال الشخصية للجالية الأجنبية عموما والمغربية بصفة خاصة؛ لجأت معظم الدول الأوروبية المستقبلة للجالية المغربية إلى اعتماد ضابط الإرادة كمعيار حاسم في تحديد القانون الواجب التطبيق على الحوال الشخصية للأفراد[25].

ومن أجل حل وسط وتوفيقي بين القانون الوطني المحافظ على ثقافة البلد الأصلي للمهاجر والذي يتناقض في معظمه مع النظام العام الأوروبي، وبين قانون الإقامة الاعتيادية، عمدت الدول الأوروبية إلى ابتكار ضابط الإرادة كحل للمشاكل المتعلقة بالأحوال الشخصية للجالية المسلمة بأوروبا ومنها للجالية المغربية، فمعيار سلطان الإرادة يخول للأطراف المعنية حق التقرير في المسائل المتعلقة بالحوال الشخصية، إذ يأخذ بعين الاعتبار رأي الجالية المغربية المقيمة بأوروبا مباشرة في قاعدة التنازع التي تحكم روابطها العائلية وذلك بتخويل الأطراف المعنية الحق في اختيار إما قانونهم الوطني أو قانون إقامتهم الاعتيادية كقانون واجب التطبيق على أحوالهم الشخصية[26].

ومن ثم فقد تبنت معظم الدول الأوروبية نهج ضابط الإرادة في مجال الروابط الأسرية الناتجة عن الزيجات المختلطة وفي هذا السياق نورد ما جاء به المشرع الهولندي في الفصل الأول من القانون الهولندي الذي نص فيه على تطبيق القانون الهولندي في مادة الطلاق والانفصال الجسماني وذلك في حالة اتفاق الطراف على اختياره؛ أو في حالة المطالبة بتطبيقه من قبل أحد الأطراف وعدم معارضة الطرف الآخر في ذلك.

ومن جهة أخرى فقد دأب القضاء على إعطاء سلطان الإرادة مكانة خاصة في مادة الأحوال الشخصية سواء بواسطة المبدأ القانوني الذي يترك للأفراد اختيار التمسك أو عدم التمسك بقاعدة الإسناد التي تعين قانون آخر غير قانون القاضي، أو من خلال مراعاة إرادة الأطراف المعنية في الاعتراف بالأحكام والقرارات القضائية الصادرة في مادة الأحوال الشخصية بالخارج وهو ما يمكن التدليل عليه من خلال بعض الأحكام القضائية التالية:

• الحكم الصادر عن ابتدائية أوترخيت الهولندية حيث تم اختيار القانون الهولندي من طرف الزوجة كقانون واجب التطبيق على الطلاق، وبالفعل تم تطبيقه وحصلت الزوجة على الطلاق طبقا له رغم أن قواعد الإسناد الهولندي تسند الاختصاص في الطلاق لقانون الأسرة المغربي[27].
• الحكم الصادر عن ابتدائية أنفرس ببلجيكا والقاضي بالطلاق بين زوجين مغربيين وفقا للقانون البلجيكي الذي وقع عليه الاختيار من طرف الزوجين[28].

وطالما أن النظام القانوني الوطني يوجد في صلات من التفاعل مع قوانين الدول العربية الأخرى، فإنه في الوقت ذاته يقف إيجابيا من اتفاقات الأشخاص الطبيعية والمعنوية حول تحديد القانون، ومع هذا فمن المعلوم أن للتفاعل الدولي بين الأنظمة القانونية قوانينه الخاصة التي لها تأثير على وجود القواعد القانونية التي تعكس العلاقة الإيجابية للنظام القانوني تجاه اتفاقيات تحديد القانون[29].

وما يمكن أن نستشفه هو أنه إذا كان ضابط الإرادة يخول إمكانية المفاضلة بين القانون الوطني وقانون الإقامة الاعتيادية، فإن بعض المحاكم في الدول الغربية أصبحت تتبنى ما يسمى بالمصلحة الفضلى للطفل كضابط جديد لحكم مسائل الأحوال الشخصية.

ثانيا: إخضاع الحضانة لضابط المصلحة الفضلى للطفل  

لم يظهر ضابط المصلحة الفضلى على الساحة الدولية لمعالجة الإشكاليات القانونية الخاصة بالطفل في تنازع القوانين فجأة، بل ساعد على بروزه التطور الكبير الذي خلفه مفهوم حقوق الطفل[30]، وبالتالي فإن الضابط يجد تبريره في العديد من الاتفاقيات الدولية أهمها اتفاقية حقوق الطفل والتي نصت في الفقرة الأولى من مادتها الثالثة على أنه: “في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية يولي الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلى”[31].

فهذه المادة وغيرها من الاتفاقيات الدولية المتعلقة بحقوق الطفل وجد فيها القضاء الأوروبي المتنفس والأساس المعتمد عليه في مصادرة القانون الوطني للطفل خصوصا عندما يتعلق الأمر ببعض المؤسسات الأسرية المجهولة في هذا الأخير، كما هو الشأن بالنسبة لمؤسسة التبني والمساواة في البنوة والتي أضحت تشكل ميدنا خصبا لإعمال ضابط المصلحة الفضلى للطفل [32].

وعليه فقد استطاع القضاء الأوربي أن يجعل من المصلحة الفضلى للطفل ضابطا يسمو على مختلف الاعتبارات القانونية الوطنية، إذ أنه عندما يتعلق الأمر بنزاع يهم الطفل فإن الاختصاص يمكن أن يسحب من قانونه الوطني لقانون القاضي إذا كان هذا القانون هو القانون الصلح للطفل؛ ومعنى هذا انه إذا كان القانون الوطني للطفل يوفر له حماية كافية أمكن تطبيقه، أما إذا تبين أن هذا القانون يخل بمصلحة الطفل، فإنه يعوض تلقائيا بقانون موطن الطفل أو قانون القاضي[33].

وتبني معيار المصلحة الفضلى في الروابط ذات الدولي الخاص لم يقتصر على الاتفاقيات الدولية، بل نلمسه أيضا من خلال الاتفاقيات الثنائية، ونورد على سبيل المثال المادة التاسعة من الاتفاقية المغربية الفرنسية والتي تعهدت فيها كل من الدولتين على جعل مصلحة المحضون معيارا يسمو فوق كل اعتبار، إذ تم التنصيص فيها على ما يلي: ” تلتزم الدولتان عن طريق المعاملة بالمثل بأن تضمنا فوق ترابهما وتحت مراقبة سلطتهما القضائية حرية ممارسة حق الحضانة على طفل قاصر مع التقيد فقط بمصلحته دون أي اعتبار آخر”.

وبالرغم من أن التوجه الحديث ينحو منحى واحدا ألا وهو اعتماد معيار المصلحة الفضلى للمحضون في حالة تنازع القوانين في العلاقات المختلطة، لكن ذلك لم يمنع توجيه سهام النقد الجارح لهذا الضابط.

إذ أن مفهوم المصلحة يتباين بحسب الظروف الاجتماعية والثقافية والاقتصادية وذلك ما يؤثر في تحديد تعريفها وفي فهم معنى مصلحة المحضون نظرا لصعوبة حصرها في تعريف دقيق وموحد، فما يعتبر مصلحة للطفل في بلد قد لا يعتبر كذلك في بلد آخر، فهذا الاختلاف المفاهيمي لهذا الضابط يشكل بحد ذاته عائقا يقف أمام استمراره[34].

هذا بالإضافة إلى ان التوجه القائل بإسناد الحضانة وفق القانون الأصلح للطفل، قد عمل على تقييد مسألة البحث في وجود مصلحة الطفل فقط في أحد القانونين، إما القانون الذي يحكم آثار الطلاق أو في القانون الشخصي للطفل، ومن ثم فإن الصعوبة تكمن في كيفية التحقق من تواجد مصلحة المحضون من عدمها في أحد القانونيين، فقد يحصل ألا يجد القاضي هذه المصلحة الشيء الذي سيضطره إلى البحث عن القانون الأفضل لحماية المحضون في غيرهما[35].

غير أنه بالرغم من كل هاته الانتقادات الموجهة لهذا المعيار إلا أنه يظل الضابط الأنسب في حل تنازع القوانين المتعلقة بالحضانة.

المطلب الثاني: النقل غير المشروع للأطفال

         إذا كان تنظيم حق الزيارة لا يثير إشكالات كبرى في إطار الروابط الداخلية، فإن الأمر ليس كذلك في حالة الزواج المختلط، إذ أفرز الواقع مجموعة من الإشكاليات من أهمها التنقل غير المشروع للأطفال، حيث يعمد الشخص المحروم من حق الحضانة في الغالب إلى استغلال حق الزيارة من أجل الترحيل بالطفل عبر الحدود الدولية، وهو فعل على درجة كبيرة من الخطورة، لما فيه من حرمان للطرف الآخر من ممارسة حقه في الحضانة، إضافة إلى أنه يعرض الطفل لعواقب وأضرار وخيمة، ومن أجل مكافحة ظاهرة النقل غير المشروع للأطفال أفرز التعاون الدولي في مجال رعاية الأطفال وحمايتهم مجموعة من الاتفاقيات متعددة الأطراف، تؤكد جميعها ضرورة بذل كل جهد من الدول للحيلولة دون فصل الأطفال عن أسرهم.

وإذا كان من المتعذر في هذا الحيز من الدراسة استجلاء جميع جوانب ظاهرة النقل غير المشروع للأطفال، فإننا سنقتصر فقط على بسط جزء منها، من خلال جرد الأساس القانوني لمفهوم هاته الظاهرة، مع الإشارة إلى دور الحلول الاتفاقية في التصدي للنقل غير المشروع للأطفال.

الفقرة الأولى: الأساس القانوني لمفهوم ظاهرة النقل غير المشروع للأطفال

إذا كانت ظاهرة النقل غير المشروع للأطفال هي نتيجة تكاد تكون حتمية لروح العداء والضغينة التي تثيرها المنازعات المتعلقة بالحضانة والزيارة في إطار الروابط الدولية الخاصة، فإن التصدي لهذه الظاهرة اقتضى بداية من واضعي الاتفاقيات الدولية المتعلقة بها تبني أساس قانوني لتقدير الحالات التي يكون فيها النقل غير مشروع وتمييزها عن غيرها من الحالات المشابهة[36].

ومن ثم فإنه تكاد تجمع جميع الاتفاقيات الدولية على تعريف واحد لظاهرة النقل غير المشروع للأطفال، فمن الاتفاقيات الجماعية نجد الاتفاقية الأوروبية للكسمبورغ التي تتعلق بالاعتراف بالقرارات في مادة حضانة الأطفال وتنفيذها[37]، وكذلك اتفاقية لاهاي المتعلقة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للأطفال[38]، هذه الأخيرة جاءت بمجموعة من الآليات للتعاون وضمان الحفاظ على الروابط الشخصية للطفل بأبويه، فهدفها هو حماية الطفال ضد الآثار السلبية للنقل غير المشروع، وهو ما نستشفه من ديباجتها [39]ومن مضمون المادة الثالثة منها التي تنص على ما يلي: “يعتبر نقل الطفل أو احتجازه عملا غير مشروعا في الأحوال التالية:

أ-عندما يكون في ذلك انتهاكا لحقوق الحضانة الممنوحة لشخص أو مؤسسة أو هيئة سواء بصورة مشتركة أو فردية، والتي ينص عليها قانون الدولة التي كان الطفل يقيم بها بصفة اعتيادية قبل نقله أو احتجازه مباشرة.

ب-إذا كانت هذه الحقوق تمارس وقت النقل أو الاحتجاز بصورة مشترة أو فردية، أو إن كانت قد جرت ممارستها، وإنما قبل النقل أو الاحتجاز.

وقد تمنح حقوق الحضانة المذكورة أعلاه في الفقرة (أ) بصفة خاصة بمقتضى قانون أو بناء على قرار قضائي أو إداري، أو تسوية قانونية بموجب قانون الدولة المعنية”.

فمن خلال مقتضيات هذه المادة يتبين أن الأساس القانوني الذي تبنته اتفاقية لاهاي لتحديد الحالات التي يكون فيها نقل الطفل غير مشروع، يتمثل بالأساس في خرق حق الحضانة الثابت بمقتضى سند قانوني صحيح للأب أو الأم أو غيرهما، وفقا لقانون الدولة التي كان يقيم فيها الطفل بصفة اعتيادية قبل نقله، وبالتالي فإنه لا يكفي لاعتبار النقل غير مشروع وجود علاقة واقعية بين الطفل وأحد أبويه تم خرقها بفعل هذا التصرف المادي[40].

كما يتضح أيضا تكريس هذه الاتفاقية بشكل واضح مبدأ جوهريا وهو تقديم مصلحة الطفل على ما عداها من المصالح، وهو ما تفترض الاتفاقية انه يتحقق عند إبقائه في البيئة التي اعتادها، وإبعاده عن النزاعات القانونية بين والديه[41].

وبالعودة للمادة التاسعة[42] من اتفاقية حقوق الطفل نجدها قد قررت مبدأ عاما مفاده عدم فصل الطفل عن والديه على كره منه إلا حينما تقرر سلطة مختصة ضرورة هذا الفعل لصون مصالح المحضون.

ولهذا فإن مختلف الاتفاقيات الدولية المتعلقة بهذه الظاهرة تتفق على ضرورة توفر الحاضن على قرار يتعلق بالحضانة والذي يشكل خرقاه نقلا غير مشروع، وهنا يجب الأخذ بالمفهوم الواسع لهذا القرار سواء أكان قضائيا أو إداريا صادرا عن قضاء محل الإقامة الاعتيادية للطفل أو أي دولة أخرى، لكن في هذه الحالة الأخيرة نجد كلا من اتفاقية لوكسمبورغ والاتفاقية المغربية الإسبانية[43] نصتا على ضرورة أن يكون هذا القرار قابلا للتنفيذ في الدولة الطالبة، على خلاف اتفاقية لاهاي لسنة 1980 التي لم تشترط قابليته للتنفيذ، كما يتعين أيضا أن يكون القرار المتعلق بحق الحضانة صادرا قبل نقل الطفل، إذ لا يمكن للشخص الاحتجاج بحكم صادر بعد نقله لادعاء خرق حقه في الحضانة[44].

غير أن الأساس القانوني للنقل غير المشروع للأطفال والمعتمد من طرف الاتفاقيات الدولية كانت له نتائج عكسية حيث ساهم بشكل كبير في تكريس أزمة الطفل في الروابط الدولية الخاصة، إذ أنه سواء تم قبول إعلان عدم مشروعية النقل وبالتالي إرجاع الطفل إلى محل إقامته الاعتيادية أو تم رفض ذلك، فإن النتيجة تكون واحدة وهي فقدان الطفل نهائيا لعلاقاته مع أحد أبويه وفي أحسن الأحوال عرقلة ممارسة حق الزيارة بالنسبة لأحدهما[45].

وبهذا فقد أصبح حق الزيارة على رأس الأسباب المباشرة التي أدت إلى هذه الظاهرة، الشيء الذي يستغل في الكثير من الأحيان من جانب أصحاب حق الحضانة كمسوغ من أجل عرقلة ممارسة هذا الحق عبر الحدود أو إلغائه بصفة نهائية، إذ أن أي طلب لمنحه أصبح يواجه بمعارضة شديدة من جانب الحاضن بعلة التخوف من عدم إرجاع الطفل، وهذا ما دفع القضاء إلى التردد كثيرا قبل منح حق الزيارة، وفي هذا الصدد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها إلى رفض السماح للأب المغربي باصطحاب ابنه المقيم بفرنسا إلى المغرب من أجل ممارسة حق الزيارة، على أساس وجود تخوف من عدم إرجاعه إلى أمه صاحبة حق الحضانة والمقيمة في فرنسا[46].

الفقرة الثانية: دور الحلول الاتفاقية في التصدي للنقل غير المشروع للأطفال

لم يقتصر تنظيم مسألة النقل غير المشروع للأطفال على التشريعات الداخلية لكل دولة بل امتد الأمر إلى خلق تشريعات بينية تنظم وضعية الأطفال الناجمين عن الزيجات المختلطة؛ خصوصا عندما يثور النزاع ويعرض على القضاء أو بعد انفصام عرى الزوجية حيث ظهرت مجموعة من الاتفاقيات الثنائية تنظم مسألة إرجاع الأطفال الذين تم نقلهم إلى دولة أخرى خرقا لحكم قضائي أو وضع قانوني[47].

أولا: أهمية اتفاقية لاهاي لسنة 1980 في مواجهة النقل غير المشروع للأطفال

ينضوي تحت لواء هاته الاتفاقية جملة من المقتضيات والأحكام التي ترمي بالأساس إلى تكريس ضمان العودة الفورية للأطفال الذين لم يتجاوزوا 16 عاما[48]، والذين نقلوا أو احتجزوا من أي دولة متعاقدة في هذه الاتفاقية بطريقة غير شرعية، وذلك بغية حل المشاكل المتمخضة عن حالات النقل غير الشرعي للأطفال.

وقد نصت هذه الاتفاقية على إلزام جميع الدول المتعاقدة فيها على تعيين سلطة مركزية للقيام بالالتزامات المترتبة عنها[49]، ومنها العمل على اتخاذ جميع الإجراءات اللازمة من أجل حماية الطفل وضمان سلامته كخطوة أولى في انتظار العمل على إرجاعه.

كما أن السلطة المركزية لها دور أساسي في مسطرة إرجاع  الأطفال الذين حصل نقلهم بصورة غير مشروعة، وذلك بمجرد تحريك المسطرة عن طريق قيام الطرف المعني بإرجاع الطفل بتقديم طلب في الموضوع إلى هذه السلطة، والتي تقوم بدورها بمراسلة وزارة العدل بالدولة المعنية من أجل العمل على تحديد مكان تواجد الطفل وضمان سلامته وحمايته واتخاذ جميع الإجراءات الملائمة من أجل التوصل إلى الإعادة الطوعية للطفل إلى المكان الذي يقيم به قبيل عملية نقله، وهذه الإجراءات تتميز بطابعها الودي نظرا لافتقار السلطة المركزية  إلى سلطة الإلزام بالإجراءات التي تتخذها .[50]

وهكذا فإن هذه الاتفاقية قد لعبت دورا هاما في حل القضايا المتعلقة بنقل الأطفال بصفة غير مشروعة خاصة أمام تزايد الوعي بهذه الظاهرة، وارتفاع حالات اللجوء إلى القضاء لحل المشاكل الناجمة عنها، الشيء الذي انعكس إيجابا على دور القضاء في تفعيل مقتضيات الاتفاقية وإنصاف الأطراف المتضررة من قضايا النقل غير المشروع للأطفال.

ومما تجدر إليه الإشارة أن المغرب يعتبر البلد الوحيد الذي بادر إلى الانضمام إلى هذه الاتفاقية[51]، وهذا إن دل فإنما يدل على أنه بالفعل يسير في إطار تكريس مبادئ حقوق الإنسان عامة وحقوق الطفل بشكل خاص، وهذا يدخل في إطار الإصلاحات التشريعية التي عمدت المملكة في السنوات الأخيرة إلى القيام بها[52].

ومع دخول هذه الاتفاقية حيز التنفيذ بادر القضاء المغربي إلى تطبيقها على أرض الواقع، كما هو الشأن بالنسبة لحكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء الذي أمر فيه المواطن المغربي بإرجاع الابن إلى أمه الأمريكية المتواجدة بواشنطن والذي يعتبر هو مكان الاعتيادية للطفل استنادا إلى مقتضيات اتفاقية لاهاي التي وقع التصديق من قبل الدولتين معا. [53]

وللحد من هذه الظاهرة أو على الأقل التخفيف من حدتها عمل المغرب على إبرام اتفاقيات مع البلدان التي تتمركز بها نسبة مهمة من الجالية المغربية كفرنسا وإسبانيا.[54]

فهاتين الاتفاقيتين جاءتا ببعض المقتضيات التي ترمي إلى تحقيق التعاون بين السلطات المركزية والسلطات القضائية، وذلك من أجل تحقيق الإرجاع الفوري للطفل المنقول نقلا غير مشروع لأحد أبويه المخول له حق حضانته[55].

ثانيا: مظاهر نجاعة مضامين الاتفاقية المغربية الفرنسية في التخفيف من حدة المشاكل التي تطرحها ظاهرة النقل غير الشرعي للأطفال

تجدر الإشارة إلى أن أحكام الاتفاقية المبرمة بين المملكة المغربية والجمهورية الفرنسية تسمح للسلطة المركزية في الدولة التي نقل إليها الطفل واحتفظ به أن ترفع إلى السلطة القضائية المختصة طلبا بتسليم الطفل إلى الحاضن الممارس للحضانة، وهذه الاتفاقية تلزم الدولتان بأن تضمن فوق ترابهما و تحت مراقبة سلطتهما القضائية حق حضانة الطفل و زيارته، بالإضافة إلى التزامهما بتنفيذ الحكام الصادرة عن الدولة الأخرى في هذا الميدان .[56]

إذا فالسلطة المركزية تقوم بأدوار ودية، إذ تتعاون على البحث فوق ترابها عن مكان إقامة الطفل الذي وقع نقله إليها، مع اتخاذ كل تدبير من شانه أن يساعد على التسليم الإرادي، و في حالة الاستعجال تأمر باتخاذ كل تدبير مؤقت يظهر مفيدا لحماية الطفل من أخطار جديدة[57]، وهو ما تنص عليه المادة 20 من هذه الاتفاقية[58].

وعليه فقد سهلت الاتفاقية المغربية الفرنسية ممارسة حق الزيارة في إطار الالتزام بالتعاون في هذا المجال إذ نصت في الفصل 25 على أنه:” يأمر القاضي في الدولة التي نقل إليها الطفل أو احتفظ به فيها بتسليمه فورا بصفة وقتية”.

بمعنى أنه عمليا تبقى المسألة إجراء وقتيا في حالة ما لم يثبت نقل الطفل واحتفظ به في إحدى الدولتين التاليتين وأن الحاضن لم يكن يمارس حضانة الطفل فعليا أو بحسن نية، طبعا التجربة العملية أكدت على أنه يتعين التمييز بين حالتين وهي حالة ممارسة الحضانة فعليا من جهة وحالة ممارسة الحضانة عن حسن نية. [59]

بالنسبة للحالة الأولى يصعب تحديد الحالات التي تكون فيها الحضانة غير فعلية ما دام أن الأصل أن الحضانة تمارس بصفة فعلية ويمكن تحديد كون الحضانة غير فعلية في حالة واحدة، كوجود الحاضن في بلد والمحضون في بلد آخر، أما والحال أن يكون الحاضن والمحضون في بلد واحد فإنه يصعب إثبات ممارسة الحضانة الفعلية من عدمه، وما دامت أنها مسألة واقع فهي تخضع بطبيعة الحال للسلطة التقديرية للمحكمة وأن من يدع العكس يقع عليه الإثبات.[60]

أما الحالة الثانية وهي ممارسة الحضانة بحسن نية، يمكن طرح سؤال في الموضوع وهو كيف يمكن إثبات أن الحاضن يمارس الحضانة عن سوء نية لا سيما و أن الحضانة  تسند للأبوين، كما وأن مفهوم سوء النية في حد ذاته قد يختلف بين الطرفين، إذا ما قد يعتبر حسن نية عند طرف قد يعتبر سوء نية لدى الطرف الآخر، وبالرغم من أن المادة المذكورة أعلاه عالجت نسبيا الموضوع حينما نصت على أنه:” لا يؤخذ بعين الاعتبار إلا مصلحة الطفل دون أي اعتبار مستمد من التشريع الداخلي”، لكن ذلك لن يحل المشكل لأن ما يعتبره أحد الأطراف فيه مصلحة للمحضون قد يعتبره الآخر عكس ذلك .[61]

وتطبيقا للاتفاقية المغربية الفرنسية فقد صدر قرار عن محكمة النقض الفرنسية[62] اعتبرت فيه أن قرار محكمة الاستئناف لم يكن قانونيا عندما حدد الإقامة الفرنسية الرئيسية للأطفال بجانب أمهم بفرنسا على اعتبار أن في ذلك مخالفة صريحة للفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية[63]، لذا لم يكن من حقها رفض طلب إرجاع الأبناء إلى المغرب مادام أن الأم هي من غادرت بيت الزوجية الموجود في اتجاه فرنسا.

أما عن القضاء المغربي فقد صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بوجدة [64] تم بمقتضاه إلزام المدعى عليه بتسليم الطفلين إلى والدتهما تسليما مؤقتا مع النفاذ المعجل.

ثالثا: مدى نجاعة الحلول المقررة في الاتفاقية المغربية الإسبانية لمعالجة قضايا النقل غير المشروع للأطفال

تعرف الاتفاقية المغربية الإسبانية النقل غير المشروع للأطفال في المادة السابعة[65] منها بأنه كل نقل تم خرقا لمقرر قضائي صدر حضوريا وأصبح قابلا للتنفيذ فوق تراب الدولة الطالبة لحق الحضانة، أو إذا وقع خرق لهذا الحق الممنوح للأب وحده أو للأم وحدها بمقتضى قانون الدولة التي ينتمي إليها الحاضن أو الحاضنة، أو إذا كان هذا النقل مخالفا لاتفاق مبرم بين الطرفين المعنيين ومصادق عليه من طرف سلطة قضائية تابعة لإحدى الدولتين المتعاقدتين.

وعليه فإن الاتفاقية المغربية الإسبانية تعكس بجلاء مضمون اتفاقية لاهاي 1980، وبالتالي يرجع لها الفضل في تحديد بعض الأسس التي بتوفرها تتحقق واقعة الاختطاف.[66]

وبالنظر إلى مضمون المادة السابعة من الاتفاقية يتبين بالأساس أنها تضمنت بعض الشروط المسطرية التي استلزمت توفرها لقبول إعلان عدم مشروعية النقل، والمتمثلة أساسا في أن يكون قرار الحضانة صدر حضوريا مع قابليته للتنفيذ في الدولة الطالبة، وإذا كان الشرط الأول يشكل ضمانة لحماية حقوق الدفاع بالنسبة لمواطني أحد البلدين في مواجهة قضاء الدولة الأخرى، وبالتالي استبعاد إمكانية قبول أحكام تتعلق بالحضانة ثم إصدارها خرقا لمبدأ المواجهة وضرورة علم أي طرف بالإجراءات المتخذة ضده ، فإن اشتراط قابلية المقرر القضائي للتنفيذ تبدو غير ملائمة للسرعة التي يقتضيها البت في النزاعات المتعلقة بالنقل غير المشروع، إذا أن انتظار استنفاذ القرار لطرق الطعن واكتسابه لقوة الشيء المقضي به، قد يؤدي إلى اندماج الطفل في الدولة المطلوبة ويمنح الفرصة للخاطف من أجل التسوية القانونية أو القضائية لوضعية الطفل في هذه الدولة .[67]

وبعد إثبات حالة النقل غير المشروع حسب المنصوص عليه في هذه الاتفاقية، فإنه يحق لكل من تضرر من عملية نقل الطفل والاحتفاظ به بصفة غير قانونية أن يتقدم بطلب الإرجاع إلى السلطة المركزية التي يوجد بها محل الإقامة الاعتيادية للطفل قبل نقله أو عدم إرجاعه، هذه الأخيرة يتعين عليها أن تقوم بدورها بتقديم طلب إلى السلطة المركزية للدولة المطلوبة[68]، لكنها ليست ملزمة بذلك إذ بإمكانها أن ترفض التدخل إذا لم يكن الطلب متوفرا على الشروط المتطلبة بمقتضى الاتفاقية  .[69]

وبشأن هذه الاتفاقية صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أعلنت فيه عدم مشروعية نقل طفلة من إسبانيا إلى المغرب، إذ جاء في إحدى حيثياته ما يلي: “وحيث تأسيسا على مقتضيات الفصل 7 من اتفاقية التعاون القضائي المذكور، وعلى اعتبار أن نقل الطفلة من جانب والدها بالمغرب قد تم خرقا لمقرر قضائي لاختلاف جنسيتي الأب والأم ولكون الحضانة مقررة لفائدة الأم وهو إسبانية الجنسية، فإن نقل البنت إلى المغرب يعتبر غير مشروع ويتعين على القضاء إرجاعها فورا إلى والدتها الإسبانية”.

خاتمة:

يتضح من خلال ما تمت معالجته في إطار هذا الموضوع أن مسألة إسناد الحضانة تثير العديد من الإشكالات على مستوى الواقع العملي، ففي غالب الأحيان يتم تغليب مقتضيات القوانين الأجنبية على حساب التشريع المغربي وذلك في حالة ما إذا ثار نزاع بخصوص إسناد الحضانة لمن يستحقها من الأبوين، ومسألة تحديد القانون واجب التطبيق اختلفت حوله الآراء الفقهية وتباينت بخصوصه الاجتهادات القضائية وكل ذلك بغية الوصول لحل توفيقي وموحد، لكن رغم هذه الجهود المبذولة إلا أنها لم تؤت أكلها.

وبالإضافة إلى مسألة تغليب القوانين الأجنبية في الخلافات المترتبة عن زواج مختلط، نجد كذلك الصعوبة التي تطرحها ضوابط الإسناد حيث يصعب الاحتكام في العديد من الأحيان إلى ضابط موحد وجعله الفيصل الحاسم في نزاعات إسناد حضانة الأطفال، فكما سبقت الإشارة إليه تم اعتماد جملة من ضوابط الإسناد، إلى أن تم إقرار معيار المصلحة الفضلى للمحضون وذلك في حالة تنازع القوانين في العلاقات المختلطة باعتباره معيارا يقوم على تغليب المصلحة الفضلى للطفل عن أي اعتبار آخر فالعبرة بمصلحة هذا الأخير حيث استطاع القضاء الأوربي أن يجعل من المصلحة الفضلى للطفل ضابطا يسمو على مختلف الاعتبارات القانونية الوطنية.

كما أن إشكالية الحضانة الناتجة عن الزيجات المختلطة تتعدى مسألة التأرجح بين اعتماد ضابط إسناد دون الاخر لتصل إلى ما بات يعرف بظاهرة النقل غير المشروع للأطفال، حيث يعمد الشخص المحروم من حق الحضانة إلى استغلال حقه في الزيارة من أجل ترحيل الطفل عبر الحدود الدولية، وهو فعل على درجة كبيرة من الخطورة، لما فيه من حرمان للطرف الآخر من ممارسة حقه في الحضانة، وهو ما أثار استنكار كافة الدول فعمدت إلى مكافحة  هذه الظاهرة من خلال التعاون الدولي في مجال رعاية الأطفال وحمايتهم والذي ترتبت عنه إبرام جملة من الاتفاقيات متعددة الأطراف، تؤكد جميعها ضرورة التصدي لظاهرة النقل غير المشروع.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مراجع:

كتب:

• عبد العالي الدليمي، الحماية القانونية للطفل، الجزء الأول، الطبعة الأولى، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش 2017
• جليلة دريسي، القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، مكتبة القدس، اكادير،2015.
• محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة “الجزء الأول”، الطبعة الثالثة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2015.

الأطروحات والرسائل الجامعية:

• جليلة دريسي، الحضانة في الزواج المختلط بين التشريع وعوائق التطبيق، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، مركز دراسات الدكتوراه في القانون والاقتصاد والتدبير، مختبر البحث في قانون الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، الموسم الجامعي:2011/2012.
• إبراهيم بوريش، محددات النظام العام في العلاقات الأسرية بين الثبات والتطور رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، شعبة القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، الموسم الجامعي:2008/2009.
• أديبة بواضيل، المصلحة الفضلى للطفل في الروابط الدولية الخاصة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعقمة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في الأسرة والطفولة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس، الموسم الجامعي:2005/2006.
• بدر حافيضي، الوضعية القانونية الأسرية للجالية المغربية بأروبا ومستجدات مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، وحدة الشريعة والقانون، تخصص الوضعية الشرعية والقانونية للمغاربة المقيمين بالخارج، كلية الشريعة، جامعة القرويين، فاس/ سايس، الموسم الجامعي:2004/2005.
• صلاح الدين الطاوس، زيارة المحضون “دراسة مقارنة”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، شعبة القانون الخاص وحدة التكوين والبحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في تشريعات الأسرة والهجرة، الموسم الجامعي:2007/2008.
• عادل الزيداني، إسقاط الحضانة بين التشريع والعمل القضائي، رسالة لنيل دبلوم الماستر في الأسرة والتنمية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة مولاي إسماعيل، السنة الجامعية:2012/2013.
• منير شعيبي، قانون الأسرة أمام القضاء الأوروبي أية إمكانية؟، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الدولي الخاص، وحدة التكوين والبحث: الأسرة والطفولة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله ظهر المهراز- فاس، الموسم الجامعي:2005/2006.

مقالات:

• إدريس الفاخوري، السفر بالمحضون أية حماية؟ دراسة في ظل قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي، مقال منشور بمجلة الحقوق، مطبعة المعارف الجديدة-الرباط، العدد:13 ماي/دجنبر،2012.
• محمد زريول، نظام الكفالة في ظل تطور ضوابط الإسناد، مقال منشور بمجلة دفاتر أسرية، العدد الثاني، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، يوليوز2017.
• موحى ولحسن ميموني، وضعية الأسرة المغربية في ضوء التطورات الإسناد، مقال منشور بمجلة الملف، العدد الرابع، شتنبر 2004.
• فارسي يعيش، الحضانة والقانون الواجب التطبيق، مداخلة ألقيت في إطار أشغال الندوة التي نظمتها شعبة القانون الخاص ومختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية، ومجموعة الأبحاث والدراسات الجنائية والمرصد الدولي للأبحاث الجنائية والحكامة الأمنية بكلية الحقوق بمراكش يومي 21و22 أبريل 2017، منشورات كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سلسلة الندوات والأيام الدراسية، العدد:54، الطبعة الأولى، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، 2017.
• وردة غزال، الصعوبات القانونية والواقعية للحضانة، مقال منشور بالمجلة المغربية للأنظمة القانونية والسياسية، العدد:13، دجنبر 2017.

[1] – محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة “الجزء الأول”، الطبعة الثالثة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2015، ص: 128.

[2] – إبراهيم بوريش، محددات النظام العام في العلاقات الأسرية بين الثبات والتطور رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، شعبة القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، الموسم الجامعي:2008/2009، ص:79.

[3] – جليلة دريسي، الحضانة في الزواج المختلط بين التشريع وعوائق التطبيق، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، مركز دراسات الدكتوراه في القانون والاقتصاد والتدبير، مختبر البحث في قانون الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، الموسم الجامعي:2011/2012، ص: 90.

[4] -بدر حافيضي، الوضعية القانونية الأسرية للجالية المغربية بأروبا ومستجدات مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، وحدة الشريعة والقانون، تخصص الوضعية الشرعية والقانونية للمغاربة المقيمين بالخارج، كلية الشريعة، جامعة القرويين، فاس/ سايس، الموسم الجامعي:2004/2005، ص: 55.

[5] – قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 5 يوليوز 1975، أورده بدر حافيضي، مرجع سابق، ص:55

[6] – جليلة دريسي، الحضانة في الزواج المختلط بين التشريع وعوائق التطبيق، مرجع سابق، ص:98.

[7] – يقصد بالنظام العام هو مجموع القواعد والقيم التي تشكل الأسس الجوهرية للمجتمع، هذه القواعد لئن كانت غير محددة إلا أنها راسخة في الضمير الجماعي متفق على ضرورة النزول عند احكامها باعتبارها الضامن لكيان المجتمع وخصوصيتهن لهذا تحرص كل التشريعات الداخلية على ضرورة مراعاة النظام العام وعدم شرعية تجاوز المبادئ والقواعد التي يتشكل منها، أوردته: جليلة دريسي، القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، مكتبة القدس، اكادير،2015، ص:126.

[8] – تنص هذه المادة على الحرية الدينية ونصها كالتالي:”1-تحترم الدول الأطراف حق الطفل في حرية الفكر والوجدان والدين.

2-تحترم الدول الأطراف حقوق وواجبات الوالدين وكذلك تبعا للحالة، الأوصياء القانونيين عليه، في توجيه الطفل في ممارسة حقه بطريقة تنسجم مع قدرات الطفل المتطورة.

3-لا يجوز أن يخضع الإجهار بالدين أو المعتقدات إلا للقيود التي ينص عليها القانون واللازمة لحماية السلامة العامة أو النظام العام أو الصحة أو الآداب العامة أو الحقوق والحريات الأساسية للآخرين”.

[9] – بدر حافيضي، مرجع سابق، ص:56.

[10] – عادل الزيداني، إسقاط الحضانة بين التشريع والعمل القضائي، رسالة لنيل دبلوم الماستر في الأسرة والتنمية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة مولاي إسماعيل، السنة الجامعية:2012/2013، ص: 92.

[11] – جليلة دريسي، الحضانة في الزواج المختلط بين التشريع وعوائق التطبيق، مرجع سابق، ص: 104.

[12] – منير شعيبي، قانون الأسرة أمام القضاء الأوروبي أية إمكانية؟، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الدولي الخاص، وحدة التكوين والبحث: الأسرة والطفولة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله ظهر المهراز- فاس، الموسم الجامعي:2005/2006، ص:95.

[13] – ظهير 12 غشت 1913 بشأن الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب، منشور بالجريدة الرسمية عدد: 46 بتاريخ 12 شتنبر 1913، ص:77.

[14] – عادل الزيداني، مرجع سابق، ص: 92.

[15] – منير الشعيبي، مرجع سابق، ص:16.

[16] – جليلة دريسي، الحضانة في الزواج المختلط بين التشريع وعوائق التطبيق، مرجع سابق، ص: 107.

[17] – محمد زريول، نظام الكفالة في ظل تطور ضوابط الإسناد، مقال منشور بمجلة دفاتر أسرية، العدد الثاني، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، يوليوز 2017، ص:166.

[18] – فارسي يعيش، الحضانة والقانون الواجب التطبيق، مداخلة ألقيت في إطار أشغال الندوة التي نظمتها شعبة القانون الخاص ومختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية، ومجموعة الأبحاث والدراسات الجنائية والمرصد الدولي للأبحاث الجنائية والحكامة الأمنية بكلية الحقوق بمراكش يومي 21و22 أبريل 2017، منشورات كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سلسلة الندوات والأيام الدراسية، العدد:54، الطبعة الأولى، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، 2017، ص:219.

[19] – فارسي يعيش، مرجع سابق، ص: 219.

[20] – ظهير شريف رقم 1.83.197 مؤرخ في 11 من ربيع الأول 1407 (14 نوفمبر 1986) بنشر الاتفاقية المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة وبالتعاون القضائي بين المملكة المغربية والجمهورية الفرنسية الموقعة بالرباط في 10 أغسطس 1981، الجريدة الرسمية عدد 3910 بتاريخ 7/10/1987، ص:931.

[21] – موحى ولحسن ميموني، وضعية الأسرة المغربية في ضوء التطورات الإسناد، مقال منشور بمجلة الملف، العدد الرابع، شتنبر 2004، ص:103.

[22] – اتفاقية لاهاي لسنة 1966 المتعلقة “بالاختصاص والقانون المطبق والاعتراف والتنفيذ والتعاون في ميدان المسؤولية الأبوية وتدابير حماية الأطفال ” المؤرخة في 19 أكتوبر 1996.

[23] – ظهير شريف رقم 136-2-1 صادر في 12 ذي القعدة 1423 الموافق ل 22 يناير 2003 الاتفاقية المتعلقة بالاختصاص والقانون المطبق والاعتراف والتنفيذ والتعاون في مجال السلطة الأبوية وإجراءات حماية الأطفال، الموقعة في لاهاي 19 أكتوبر 1996، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5108-13 (15 ماي 2003)، ص:375.

[24] – جليلة دريسي، الحضانة في الزواج المختلط بين التشريع وعوائق التطبيق، مرجع سابق، ص:49.

[25] – منير الشعيبي، مرجع سابق، ص:103.

[26] – منير الشعيبي، مرجع سابق، ص:104.

[27] – حكم عدد:5542/02 FARK25479، صادر بتاريخ 26 مارس 2003، أورده: منير الشعيبي، مرجع سابق، ص:106.

[28] -حكم عدد: 1183/00، صادر بتاريخ 27 يونيو 2002، أورده: منير الشعيبي، مرجع سابق، ص:106.

[29] – عادل الزيداني، مرجع سابق، ص:96.

[30] – أديبة بواضيل، المصلحة الفضلى للطفل في الروابط الدولية الخاصة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعقمة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في الأسرة والطفولة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس، الموسم الجامعي:2005/2006، ص:37.

[31]-L’article 3/1 de la convention Internationale des Droits De L’enfant : dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

[32] – منير الشعيبي، مرجع سابق، ص:109.

[33] – موحى ولحسن ميموني، مرجع سابق، ص:111.

[34] – أديبة بواضيل، مرجع سابق، ص:58.

[35] – جليلة دريسي، مرجع سابق، ص:52.

[36] -صلاح الدين الطاوس، زيارة المحضون “دراسة مقارنة”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، شعبة القانون الخاص وحدة التكوين والبحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في تشريعات الأسرة والهجرة، الموسم الجامعي:2007/2008، ص:70.

[37] – LA CONVENTION DU LUXEMBOURG.

Les Etats membres du Conseil de l’Europe ont signé la Convention du Luxembourg le 20 mai 1980.

Cette Convention constitue un code de la protection de la personne de l’enfant. Elle a pour objectif la reconnaissance et l’exécution des décisions de justice en matière de garde des enfants ainsi que le rétablissement de la garde, tendant à apporter une solution aux problèmes de déplacements et rétention illicites d’enfants.

La Convention du Luxembourg résulte d’un constat que la Convention de La Haye du 6 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs ne comportait pas de dispositions garantissant l’exécution des décisions étrangères en cette matière et n’assurait pas le rétablissement de la garde en cas de déplacement d’un enfant vers un autre pays. Un certain nombre de pays n’avaient en outre pas adhéré à l’époque à cette Convention de La Haye de 1961.Il s’agissait donc de combler un vide juridique dans le domaine. https://pastel.diplomatie.gouv.fr.visité le : 02/11/2021 ;22:53.

[38] – اتفاقية لاهاي المتعلقة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للأطفال، تم إقرارها بتاريخ 25 أكتوبر 1980، ودخلت حيز التنفيذ في فاتح دجنبر 1983.

[39] – جاء في ديباجة اتفاقية لاهاي ل25 اكتوبر 1980 ما يلي:” إن الدول الموقعة على هذه الاتفاقية، إذ هي على قناعة تامة بأن لمصالح الأطفال أهمية قصوى في الأمور المتعلقة بحضانتهم، و رغبة منها في حماية الأطفال دوليا   من التأثيرات الضارة لنقلهم أو احتجازهم بطريقة غير مشروعة، و اتخاذ الإجراءات التي تضمن عودتهم الفورية إلى دولة مقر إقامتهم الاعتيادية، بالإضافة إلى ضمان حماية حقوق الزيارة و الاتصال، قررت أن تقر اتفاقية لهذا الغرض”.

[40]– صلاح الدين الطاوس، مرجع سابق، ص:71.

[41]-إدريس الفاخوري، السفر بالمحضون أية حماية؟ دراسة في ظل قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي، مقال منشور بمجلة الحقوق، مطبعة المعارف الجديدة-الرباط، العدد:13 ماي/دجنبر،2012، ص:33.

[42] – تنص المادة التاسعة من اتفاقية حقوق الطفل على ما يلي:

-1تضمن الدول الأطراف عدم فصل الطفل عن والديه على كره منهما، إلا عندما تقرر السلطات المختصة، رهنا بإجراء إعادة نظر قضائية، وفقا للقوانين والإجراءات المعمول بها، أن هذا الفصل ضروري لصون مصالح الطفل الفضلى. وقد يلزم مثل هذا القرار في حالة معينة مثل حالة إساءة الوالدين معاملة الطفل أو إهمالهما له، أو عندما يعيش الوالدين منفصلين ويتعين اتخاذ قرار بشأن محل إقامة الطفل.

2-في أية دعاوى تقام عملا بالفقرة 1 من هذه المادة، تتاح لجميع الأطراف المعنية الفرصة للاشتراك في الدعوى والإفصاح عن وجهات نظرها.

3-  تحترم الدول الأطراف حق الطفل المنفصل عن والديه أو عن أحدهما في الاحتفاظ بصورة منتظمة بعلاقات شخصية واتصالات مباشرة بكلا والديه، إلا إذا تعارض ذلك مع مصالح الطفل الفضلى.

4-في الحالات التي ينشأ فيها هذا الفصل عن أي إجراء اتخذته دولة من الدول الأطراف، مثل تعريض أحد الوالدين أو كليهما أو الطفل للاحتجاز أو الحبس أو النفي أو الترحيل أو الوفاة (بما في ذلك الوفاة التي تحدث لأي سبب أثناء احتجاز الدولة الشخص)، تقدم تلك الدولة الطرف عند الطلب، للوالدين أو الطفل، أو عند الاقتضاء، لعضو آخر من الأسرة، المعلومات الأساسية الخاصة بمحل وجود عضو الأسرة الغائب (أو أعضاء الأسرة الغائبين) إلا إذا كان تقديم هذه المعلومات ليس لصالح الطفل. وتضمن الدول الأطراف كذلك ألا تترتب على تقديم مثل هذا الطلب، في حد ذاته، أي نتائج ضارة للشخص المعني (أو الأشخاص المعنيين).

[43]– ظهير شريف رقم11.99.1 صادر في 26 محرم 1420 (13 ماي 1999) بنشر الاتفاقية الموقعة في 30 ماي 1997 بمدريد بين المملكة المغربية والمملكة الإسبانية بشأن التعاون القضائي والاعتراف وتنفيذ المقررات القضائية في مادة الحضانة وحق الزيارة وإرجاع الطفال، الجريدة الرسمية رقم 4700، بتاريخ: 17 يونيو 1999، ص:1544.

[44] – صلاح الدين الطاوس، مرجع سابق، ص:73

[45] – مرجع نفسه، ص:78.

[46] -arrêt de la cour de cassation, 1 ère chambre civile, du 3 février 1982، قرار أورده: صلاح الدين الطاوس، مرجع سابق، ص: 79.

[47] – عبد العالي الدليمي، الحماية القانونية للطفل، الجزء الأول، الطبعة الأولى، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش 2017، ص:5.

[48] – تنص المادة الرابعة من اتفاقية لاهاي لسنة 1980 على أنه:” تطبق الاتفاقية على أي طفل كان يقيم بصفة اعتيادية بدولة متعاقدة قبل أي انتهاك لحقوق الحضانة أو الزيارة والاتصال مباشر، وينهي تطبيق الاتفاقية عندما يبلغ عمر الطفل 16 عاما”.

[49] – تنص الفقرة الأولى من المادة السادسة من اتفاقية لاهاي لسنة 1980 على أنه:” تعين الدولة المتعاقدة سلطة مركزية لإنجاز المهام التي تلقي بها الاتفاقية على عاتق مثل تلك السلطات”.

[50] – صلاح الدين الطاوس، مرجع سابق، ص :84.

[51] – انضم إليها بتاريخ 9 مارس 2010 ودخلت حيز التنفيذ في فاتح يونيو من نفس السنة، الاتفاقية دخلت حيز التنفيذ بين المغرب وبعض الدول وهي: أوكرانيا ولتونيا وهنغاريا ونيوزيلاندا الجديدة والباهامس وجمهورية قبرص وأوزباكستان والأوروغواي، أورده: إدريس الفاخوري، مرجع سابق، ص:33.

[52] – إدريس الفاخوري، مرجع سابق، ص:33.

[53] – مرجع نفسه، ص:33.

[54] – عادل الزيداني، مرجع سابق، ص:100.

[55] – دريس الفاخوري، مرجع سابق، ص:29.

[56] – عادل الزيداني، مرجع سابق، ص:101.

[57] – إدريس الفاخوري، مرجع سابق، ص:29.

[58] – تنص المادة 20 من الاتفاقية المغربية الفرنسية على ما يلي:” تتعاون السلطات المركزية على البحث فوق ترابها وتحديد مكان إقامة الأطفال الذين وقع نقلهم إليها بسبب النزاع في حق الحضانة أو جحدها وتستجيب لطلب المعلومات المتعلقة بالحالة المادية والمعنوية لهؤلاء الأطفال.

تقوم السلطات المركزية باتخاذ كل تدبير من شأنه أن يساعد على التسليم الإرادي للأطفال أو على إيجاد حل حبي لمشاكلهم أو تأمر باتخاذ هذه التدابير. وتأمر في حالة الاستعجال باتخاذ كل تدبير مؤقت يظهر مفيدا لحماية الطفل من أخطار جديدة أو الأطراف المعنية من أضرار أخرى. وتعطى معلومات عامة عن محتوى قانونها لتطبيق هذه المقتضيات وتحرر عند الاقتضاء شهادات تتضمن المقتضيات التشريعية لدولتها فيما يخص حق الحضانة وحق الزيارة.

تقوم السلطات المركزية باتخاذ كل تدبير من شأنه تسهيل ممارسة حق الزيارة أو تأمر باتخاذ هذا التدبير. وتتعاون على تنظيم حق الزيارة والإيواء لمصلحة من ليست له الحضانة من الأبوين فوق تراب إحدى الدولتين. وعلى إزالة كل عرقلة قانونية تحول دون ذلك، كما تتعاون على أن تحترم الشروط المقدمة من طرف سلطة كل واحدة منهما لاستعمال هذا الحق وحرية ممارسته وكذا على الالتزامات المتخذة من الأطراف في هذا الموضوع.

يمكن أن تضفى الصيغة التنفيذية على الأحكام الصادرة فوق تراب إحدى الدولتين في مادة الحضانة وممارسة حق الزيارة من طرف محاكم الدولة الأخرى تطبيقًا لمقتضيات الفقرات (أ) و(ب) و(د) من الفصل السادس عشر ومقتضيات الفصل السابع عشر من الاتفاقية المؤرخة في خامس أكتوبر 1957. وترفع السلطات المركزية مباشرة هذه الطلبات إلى سلطتها القضائية المختصة قصد البت فيها”.

[59] – وردة غزال، الصعوبات القانونية و الواقعية للحضانة، مقال منشور بالمجلة المغربية للأنظمة القانونية و السياسية، العدد:13، دجنبر 2017، ص: 73.

[60] – وردة غزال، مرجع سابق، ص:73.

[61] – مرجع نفسه.

[62] –   Arrêt de la cour de cassation, première  chambre civil en date de 9 juillet 2002 أورده: إدريس الفاخوري، مرجع سابق،ص:30.

[63] – ينص الفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية على ما يلي:” يأمر القاضي في الدولة التي نقل إليها الطفل أو احتفظ به فيها بتسليمه فورا بصفة وقتية، ما لم يثبت من نقل الطفل أو احتفظ به إحدى الحالتين التاليتين:

1-أن الحاضن وقت الخرق المثار لم يكن يمارس حضانة الطفل فعليا أو بحسن نية؛

2- أن تسليم الطفل إلى الحاضن قد يعرض صحته أو سلامته للضرر نتيجة حادث يكتسي خطورة استثنائية وظهرت إماراته منذ تاريخ الحضانة.

تأخذ السلطة القضائية بعين الاعتبار المعلومات المدلى بها من طرف السلطة المركزية لدولة الإقامة العادية للطفل وخاصة ما يتعلق بحالته الاجتماعية والمقتضيات التشريعية المتعلقة بحق الحضانة في هذه الدولة وذلك عند تقديرها للحالتين المشار إليهما أعلاه.

لا يمس الأمر القاضي بإرجاع الطفل بجوهر حق الحضانة.

يتعين على المحكمة التي أحيل إليها طلب تعديل الأحقية في حضانة طفل نقل أو احتفظ به خرقا لحكم صادر في الموضوع عن محكمة إحدى الدولتين المختصتين تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل الرابع والعشرين المشار إليه أعلاه، وطلب تسليم الطفل من طرف الحاضن أن تعطى الأسبقية في البت لهذا الأخير ضمن الشروط المشار إليها في هذا الفصل.

[64] – جاء في إحدى حيثيات هذا الحكم ما يلي:” وحيث إن المحكمة باستقرائها لوثائق الملف إلى ما تطالب به الجهة المدعية تبين أن موضوع الدعوى يرمي إلى التسليم المؤقت للطفلين الذي يجد سنده في الفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية المصادق عليها بمقتضى الظهير الشريف رقم 197-83 بتاريخ 14-11-1986 الذي ينص صراحة  على أن البت في طلب التسليم المؤقت  لا يجب أن يمس جوهر الحق في الحضانة، و ما دام الأمر كذلك فإن ما دفع به المدعى عليه من أن الحضانة من حق الأبوين، يرد عليه بأنه يجب عدم الخلط بين التسليم المؤقت وهو أساس موضوع الدعوى، وبين حق البت في الحضانة ما دام أن هناك دعوى جارية بين  المدعى عليه و زوجته حسب ما أفضى به مذكرته الجوابية، فضلا على أن  تسليم الطفلين كانا عند أمهما و نقلا إلى المغرب لحرمانهما من عطفها و حنانها…وحيث إن الاتفاقية المذكورة تعطي الحق لقاضي الدولة التي نقل إليها الطفلان أو احتفظ بهما فيها أن يستجيب لطلب تسليمه بصفة مؤقتة ضمن الشروط، والحال أن الطفلين كانا عند أمهما فانتزعهما منها و نقلهما من فرنسا إلى المغرب، الأمر الذي يتعين معه التصريح بالاستجابة للطلب…”، حكم المحكمة الابتدائية  بوجدة، ملف مدني: 96-3540 صادر بتاريخ 10-04-1997، أورده: إدريس الفاخوري، مرجع سابق، ص:30.

[65] – تنص المادة 7 من الاتفاقية المغربية الإسبانية على ما يلي: “يعتبر نقل طفل من تراب دولة متعاقدة (الدولة الطالبة) إلى تراب الدولة المتعاقدة الأخرى (الدولة المطلوبة) غير مشروع وتأمر السلطة القضائية عندئذ بإرجاعه فورا وذلك:

أ) إذا وقع النقل خرقا لمقرر قضائي صدر حضوريا وأصبح قابلا للتنفيذ فوق تراب الدولة الطالبة وكان الطفل عند تقديم طلب الإرجاع:

– له محل إقامة اعتيادية فوق تراب هذه الدولة؛

– إذا كان الطفل وأبواه وقت النقل يحملون جنسية الدولة الطالبة وحدها.

ب) إذا وقع خرق لحق الحضانة الممنوح للأب وحده أو للأم وحدها بمقتضى قانون الدولة التي ينتمي إليها الحاضن أو الحاضنة؛

ج) إذا كان النقل مخالفا لاتفاق مبرم بين الطرفين المعنيين ومصادق عليه من طرف سلطة قضائية تابعة لإحدى الدولتين المتعاقدتين”.

[66] – عادل الزيداني، مرجع سابق،ص:101

[67] – صلاح الدين الطاوس، مرجع سابق، ص:90.

[68] – تنص الفقرة الأولى من المادة الرابعة من الاتفاقية المغربية الإسبانية على ما يلي:” توجه طلبات إرجاع الأطفال المنقولين أو المحتفظ بهم بصورة غير قانونية إلى السلطة المركزية التي يوجد بها محل الإقامة المعتاد للطفل قبل نقله أو عدم إرجاعه. تقوم هذه السلطة بتوجيه الطلبات إلى السلطة المركزية للدولة الأخرى”.

[69] – تنص المادة 15 من الاتفاقية المغربية الإسبانية لسنة 1997 على أنه:” يجب أن يتضمن الطلب الرامي إلى الإرجاع الفوري المنصوص عليه في الباب الثاني ما يلي:

أ- معلومات تتعلق بهوية الطالب والطفل والشخص المنسوب إليه نقل الطفل أو الاحتفاظ به.

ب- الأسباب التي اعتمد عليها الطالب للمطالبة بإرجاع الطفل مع تدعيم طلبه حسب الحالات بما يلي:

نسخة من المقرر القضائي تتوفر فيها الشروط الضرورية لإضفاء الطابع الرسمي عليها؛

– كل مستند يثبت أن المقرر القضائي قابل للتنفيذ وفق قانون بلد الطالب؛

-كل مستند أو وثيقة تثبت جنسية الطفل في تاريخ نقله بصورة غير قانونية؛

–  كل مستند من شأنه إثبات أن الطفل كان يتوفر على محل إقامة معتادة فوق تراب البلد الطالب عند نقله بصورة غير قانونية؛

كل بيان يحصل عليه فيما بعد ويساعد على معرفة مكان وجود الطفل وهوية الشخص الذي يفترض أن يكون الطفل معه.

وفي حالة طلب تدخل السلطة المركزية للبلد المطلوب يرفق الطلب بكل مستند يؤهلها للتدخل باسم الطالب أو تعيين ممثل آخر لهذا الغرض”.