حق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي دراسة مقارنة الباحث : عيسى أبو حاج محامي و محاضر غير متفرغ بجامعة بيرزيت – فلسطين

حق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي دراسة مقارنة.

The lessor’s right to terminate the financial leasing contract Comparative study

الباحث : عيسى أبو حاج

محامي و محاضر غير متفرغ بجامعة بيرزيت – فلسطين

 

 

الملخص

تناول هذا البحث حق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي في ظل قانون التأجير التمويلي الفلسطيني مقارنة مع مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي. حيث يعتبر عقد التأجير التمويلي من العقود الملزمة لجانبين والتي يمتنع على أطرافه فسخه بإرادة منفردة من حيث  المبدأ والأصل،  إلا أن قانون التأجير التمويلي وكذا مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي منحت المؤجر الحق في فسخ عقد التأجير التمويلي في حال تحقق إحدى الحالات التي اعتبرها القانون مخالفة جوهرية من قبل المستأجر. وقد خلص البحث إلى  أن استعمال العين المؤجرة بشكل مخالف لشروط عقد التأجير التمويلي أو استعمالها لغاية غير مخصصة له، وعدم دفع المستأجر دفعات الإيجار وفقاً لما هو متفق عليه في عقد التأجير التمويلي، وعدم قيام المستأجر بصيانة وإصلاح العين المؤجرة ضمن المدد المحددة في عقد التأجير التمويلي، وتلف العين المؤجرة بشكل جسيم تعتبر من قبيل الإخلالات الجوهرية التي تمنح المؤجر الحق في فسخ عقد التأجير التمويلي. وتناول الباحث اثر إخلال المستأجر إخلالاً جوهرياً بعقد التأجير التمويلي حينما سمح للمؤجر طلب فسخ العقد وقد تبنى المشرع الفلسطيني طريقتين للفسخ: الفسخ الإتفاقي، الفسخ القضائي. وقد تبنى المشرع في مبادئ اليندروا طريقة اخرى تتفق وأغايات التأجير التمويلي وهي الإخطار بالفسخ والتي تتيح للمؤجر فسخ العقد بإرادته المنفردة عن طريق إشعار وإخطار المستأجر بفسخ عقد التأجير التمويلي.

الكلمات المفتاحية: عقد التأجير التمويلي ، الإخلال الجوهري، الفسخ القضائي، الفسخ الاتفاقي.

Abstract

This research addresses the lessor’s right to terminate the financial leasing contract under the Palestinian financial leasing law, in comparison with UNIDROIT model law on leasing. The research discussed the breaches that may lead the lessor to terminate the financial leasing contract. The research concluded that the use of the leased property in violation of the terms of the contract or its use for a purpose not intended for it, non-payment of lease payments as agreed upon in the contract, failure of the lessee to maintain and repair the leased property within the periods specified in the contract considered as fundamental breaches. The research discussed the impact of the fundamental breach on the leasing contract; and it turns out that there is a right for the lessor to claim the termination of the contract. The Palestinian legislator adopted two methods of termination: the mutual rescission, and the judicial rescission. The UNIDROIT mode law adopted the notice of termination, which allows the lessor to terminate the contract by his unilateral well.

Keywords: The termination of financial leasing contract, Fundamental breach, Mutual and judicial rescission

 

المقدمة:

يتمتع عقد التأجير التمويلي من حيث الأصل بقوة ملزمة لطرفيه، تمنع قيام أحدهما بفسخه بإرادة منفردة، فلا مجال للتحلل من اثاره إلا بالتراضي أو التقاضي. إستثناءً على تلك القاعدة جاء قانون التأجير التمويلي الفلسطيني⁽[1]⁾ ليمنح المؤجر الحق بفسخ عقد التأجير التمويلي في حالة إخلال المستأجر إخلالاً جوهرياً بالعقد. ويرجع بداية ظهور فكرة الإخلال الجوهري التي تتيح للمتعاقد فسخ العقد إلى القضاء الإنجليزي حيث أعتبر الإخلال المتصل بجوهر العقد إخفاقاً في تنفيذ العقد بمجمله مما يبرر للمتعاقد ان يفسخ العقد بإرادته المنفردة⁾[2]⁽. وقد تأثرت الدول بهذه الفكرة، وحين تم صياغة اتفاقية لاهاي للبيع الدولي للمنقولات المادية واتفاقية فيينا لعقود البيع تم الاخذ بعين الاعتبار المخالفة الجوهرية كأحد آليات فسخ العقد. وتأكيداً لذلك نصت المادة (25) من اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقود البيع الدولي للبضائع على أنه “تكون مخالفة العقد من جانب أحد الطرفين جوهرية إذا تسببت بألحاق ضرر بالطرف الآخر من شأنه أن يحرمه بشكل أساسي مما كان يحق له أن يتوقع الحصول عليه بموجب العقد، إلا إذا لم يكن الطرف المخالف يتوقع مثل هذه النتيجة ولم يكن أي شخص سويّ الادراك من نفس الصلة يتوقع هذه النتيجة في نفس الظروف”⁽[3]⁾. وقد تبنى قانون التأجير التمويلي الفلسطيني فكرة الإخلال الجوهري كأساس للمطالبة بفسخ العقد. وعليه فقد قُيد حق المؤجر بفسخ العقد بصفة معينة على انتفاء الحكم فيما بعدها، فحتى يتمكن المؤجر من فسخ العقد لا بد أن يكون المستأجر مخلاً إخلالاً جوهرياً  إلا أن السؤل الذي يثار في هذا المقام ما هو مفهوم الإخلال الجوهري؟ وماهو المعيار المحدد لتحديد طبيعة الإخلال ؟ وما هو  موقف المشرع الفلسطيني من فكرة الإخلال الجوهري حينما يخلو العقد من تحديد لماهية الإخلال الجوهري؟ وعليه فإن الباحث في هذا البحث سوف يتطرق إلى حق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي بالفرع الأول. في حين، سوف يخصص الباحث الفرع الثاني للحديث حول الأثر المترتب على الإخلال الجوهري.

اهداف البحث:

يهدفُ هذا البحث في الأساس إلى التعرف على مفهوم الإخلال الجوهري المبرر لفسخ عقد التأجير التمويلي بموجب قانون التأجير التمويلي مقارنة مع مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي وصولاً إلى حق المؤجر في فسخ عقد التأجير التمويلي وكيفية ممارسة المستأجر لحقه بالفسخ اتفاقياً وقضائياً.

لتحقيق اهداف البحث، يقوم الباحث بتناول الموضوع من الناحية النظرية والعملية. وللقيام بذلك، يقوم البحث بالإجابة عن التساؤلات الاتية:

1. ما المقصود بحق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي؟
2. ماهي الحالات المبررة لفسخ عقد التأجير التمويلي من قبل المؤجر؟
3. كيف عالج كلاً من القانون الفلسطيني ومبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي فكرة الإخلال الجوهري كإحدى شروط فسخ عقد التأجير التمويلي؟
4. ماهي الطرق التي تبناها القانون الفلسطيني ومبادئ اليندروا لفسخ عقد التأجير التمويلي؟

أهمية البحث:

تكمن أهمية البحث في ضوء عدم وجود دراسات متخصصه حول هذا الموضوع فلم يحظى بالقدر الكافي الذي يوضح جوانبه ويجلي أفكاره ويبرز القصور فيه لذلك كان لابد من وجود هذا البحث لمعالجة حق المؤجر في فسخ عقد التأجير التمويلي بموجب القانون الفلسطيني. وايضاً تكمن أهمية هذا البحث في حديثه عن فكرة الإخلال الجوهري كمعيار لفسخ عقد التأجير التمويلي. وتتجلى أهمية البحث في مقارنة أحكام قانون التأجير التمويلي الفلسطيني الناظمة لحق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي مع مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي لما لذلك من أهمية لبيان مدى تأثر المشرع الفلسطيني بالتشريعات الدولية الناظمة لعقد التأجير التمويلي.

نطاق البحث:

ينصب نطاق البحث بتناول حق المؤجر في فسخ عقد التأجير التمويلي في ظل القوانين الفلسطينية الناظمة للموضوع ومبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي والاحكام الفلسطينية والدولية التطبيقية لتلك القوانين.

منهج البحث:

يعتمد هذا البحث على المنهج الوصفي التحليلي، لوصف الظواهر ووصف القواعد القانونية و تحليلها بشكل منطقي ومتسلسل.

ولتحقيق ما تم ذكره، سوف يقوم الباحث يتقسيم البحث على النحو الاتي:

• الفرع الأول: حق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي.
• الفرع الثاني: أثر الإخلال الجوهري على عقد التأجير التمويلي.

الفرع الأول

حق المؤجر بفسخ عقد التأجير التمويلي.

تناولت المادة (29/2،1) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني حق المؤجر بالفسخ، حينما نصت “مع مراعاة أحكام الفقرة (2) من هذه المادة، يجوز فسخ عقد التأجير التمويلي بقرار من المحكمة المختصة، أو بإشعار من المؤجر إذا أجاز له العقد ذلك، في أي من الحالات الآتية: ‌أ.استعمال العين المؤجرة بشكل مخالف لشروط عقد التأجير التمويلي أو استعمالها لغاية غير مخصصة لها. ب.عدم دفع دفعات الإيجار وفقاً لما هو متفق عليه في عقد التأجير التمويلي. ج.عدم قيام المستأجر بصيانة وإصلاح العين المؤجرة ضمن المدد المحددة في عقد التأجير التمويلي، أو ضمن مدة معقولة في حال عدم تحديد تلك المدد وذلك في الحالات التي يشترط فيها عقد التأجير التمويلي أو التشريعات النافذة على المستأجر الالتزام بالصيانة والإصلاح. ‌د.تلف العين المؤجرة بشكل جسيم. ‌ه.أي مخالفة جوهرية أخرى لعقد التأجير التمويلي أو التشريعات النافذة. 2. لا يجوز للمؤجر فسخ عقد التأجير التمويلي مباشرة أو من خلال اللجوء إلى المحكمة المختصة إلا بعد إشعار المستأجر بموجب إخطار عدلي بوقوع إحدى المخالفات المنصوص عليها في الفقرة (1) من هذه المادة، وامتناع المستأجر عن الرجوع عن تلك المخالفة خلال عشرة أيام من اليوم التالي لتاريخ تبلغه الإخطار”.

بالنظر إلى المادة سالفة البيان، يتبين لنا بأن المشرع الفلسطيني قد إشترط إخلال المستأجر بتنفيذ إلتزاماته إخلالاً جوهرياً لإجازة فسخ العقد من قبل المؤجر، وقد اكتفى ببيان حالات على سبيل المثال للتدليل على الإخلال الجوهري دون وضع تعريفاً محدداً له^{( (}[4]وقد ترك لأطراف التعاقد حرية تحديد مضمون الإخلالات الجوهرية المبررة لفسخ العقد وذلك تماشياً مع مبدأ العقد شريعة المتعاقدين⁽[5]⁾. ونرى بأن توجه المشرع الفلسطيني جاء منسجماً مع ما أقرته مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي والتي جعلت أساس تحديد مضمون الإخلال الجوهري لإطراف التعاقد لهذا جاءت المادة (19) من مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي لتنص على أنه “يمكن للأطراف الإتفاق على الأفعال التي تمثل إخلالاً”⁾[6]⁽. فإن غاب هذا الاتفاق يتم الرجوع إلى مبادئ اليندروا المتعلقة بالعقود التجارية وخاصةً المادة  (1/3/7)والتي نصت على حق الدائن بالفسخ إن تواجدت حالة من حالات عدم التنفيذ المنصوص عليها في المبادئ، سواء كان الإخلال منصب على عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي أو تمثل الإخلال بإمتناع “المشتري” عن دفع الثمن أو كان الإخلال عائداً على التنفيذ المتأخر أو المعيب للالتزام. وتجدر بنا الإشارة إلى أن الفقرة الثانية من المادة ( (1/3/7من مبادئ اليندروا نصت على أنه “يراعى بوجه خاص عند تحديد ما إذا كان عدم تنفيذ الإلتزام يرتقي إلى عدم تنفيذ جوهري ما اذا كان: أ.  عدم التنفيذ يحرم بصورة جوهرية الدائن مما كان يحق له انتظاره من العقد”. بمعنى أخر قد ربطت المادة (19) من مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي والمادة (29) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني حق المؤجر بالفسخ بصفة معينة- الإخلال الجوهري– على إنتفاء الحكم بعدها، فإن لم تتوافر هذه الصفة بالإخلال فلا يحق للمؤجر فسخ العقد. والسؤال الذي يثار في هذا المقام؛ ما المقصود بالإخلال الجوهري وما هو المعيار المعتمد للتفرق بين الإخلال الجوهري والإخلال اليسير؟ نرى بأن الإخلال الجوهري هو الإخلال الذي يمس بأساس وأصل العقد ⁾[7]⁽“goes to the root of the contract”  لذلك فإن إرادة الأطراف هي المعيار المحدد لجوهرية الإخلال حيث أن لأطراف التعاقد تحديد ما يعتبر إلتزاماً جوهرياً في العقد ففي حالة الإخلال بهذا الالتزام يعتبر إخلالاً جوهرياً بهِ. وفي هذا المعنى قضت المحكمة العليا الفدرالية السويسرية بأن الاطراف قد حددوا بإرادتهم مفهوم “الوصول” والذي يختلف عن المفهوم الوارد في إتفاقية فينا لعقود البيع. حيث حدد الاطراف مفهوم الوصول باليوم الذي ينتهي به تركيب ماكينات التعبئة وتشغيلها بالطريقة التي أرتضاها المشتري وبالتالي إن الإخلال بهذا الإلتزام يدرج ضمن الإخلال الجوهري⁽[8]⁾. وفي حال حصول إختلاف بين أطراف العقد حول تحقق المخالفة الجوهرية من عدمها؛ فإن للمحكمة الصلاحية في تبيان طبيعة المخالفة ومدى إرتقائها إلى درجة المخالفة الجوهرية. وفي هذا المعنى قضت محكمة الإستئناف البريطانية في قضية  Case Hong Kong Fir وتتلخص وقائعها بأن شركة Hong Kong fir قامت بتأجير سفينة إلى شركة Kawasaki لمدة 24 شهر وتم الإتفاق على أن اٍستعمال السفينة مقيد بتنقلات الشحن العادية، وأثناء عملها تم الإكتشاف بأن غرفة المحركات غير فعالة والمحرك قديم ونتيجة لذلك تعطلت السفينة لمدة خمسة اسابيع ومن ثم أحتاجت إلى فترة إصلاح لمدة خمسة عشر أسبوعاً ونتيجة تعطل المركبة لمدة تزيد عن عشرين أسبوعاً قامت الشركة المستأجرة بإنهاء العقد، مما دعى المؤجر بإلى رفع قضية على المستأجر كون أن إنهاء العقد كان تعسفياً، بينما تمسك المستأجر بأن الفسخ كان نتيجة لوجود إخلال جوهري للعقد، وقضت محكمة الدرجة الأولى برد الدعوى. في حين، قضت محكمة الإستئناف أن تحديد المخالفة الجوهرية لا يعتمد فقط على التفرقة بين الشرط والضمان وإنما المسألة أعقد من ذلك في بعض الظروف؛ حيث يتوجب على المحكمة أن تنظر إلى الحادثة التي وقعت كنتيجة للإخلال إن حرمت الطرف طالب الفسخ من الفوائد التي كان يجب أن يتلقاها أو توقع أن يتلقاها فإن كانت هذه الخسائر على درجة من الجسامة حينها يمكن للمتضرر أن يفسخ العقد وإن لم تكن على درجة من الجسامة فإن الدائن له الحق في التعويض فقط، وعليه وطالما أن السفينة ستكون صالحة لمدة تزيد عن عشري شهراً فإن مدة التعطيل لا تكون على درجة من الجسامة ولا يحق للمستأجر فسخ العقد⁾[9]  .⁽ وفي المقابل، وحتى يكون الإخلال جوهرياً بموجب المادة (7/3/1) من مبادئ اليندروا لا بد أن يجتمع شرطين: 1. عدم تنفيذ إلتزام جوهري في العقد وأن ينتج عن هذه المخالفة ضرر جوهري. 2. وأن يكون هذا الضرر متوقعاً. ويكون عدم التنفيذ جوهرياً بموجب الفقرة الثانية من ذات المادة حينما يحرم الدائن من الحصول بشكل جوهري على المنفعة والمصلحة المتوخاه من العقد. وفي هذا المعنى قضت المحكمة العليا الإسبانية بأنه لا مجال للشك بأن العيوب في غرفة التخزين حالت دون قيام المشتري بإستخدامها للغرض الذي قام بشرائها من أجله فإن ذلك يدرج ضمن عدم التنفيذ الجوهري⁽[10]⁾.

 

والسؤال الذي يثار في هذا المقام؛ ما هو موقف المشرع الفلسطيني من مفهوم الإخلال الجوهري؟ بالرجوع إلى قانون التأجير التمويلي الفلسطيني نجد أن المادة (29) حاولت بيان طبيعة الاخلال الجوهري من خلال الامثلة المضروبة في متن القانون ويمكن إجمالها بذلك الاتي:

• استعمال العين المؤجرة بشكل مخالف لشروط عقد التأجير التمويلي أو استعمالها لغاية غير مخصصة له.

يلتزم المستأجر بإستعمال العين المؤجرة وفق ما الغاية المحددة بعقد الإيجار ولا يحق له أن لا يتجاوز في إستعمال العين المؤجرة حدود المنفعة المتفق عليها في العقد، ولا يحق له استعمالها على خلاف ما تقضيه طبيعتها. ونرى بأن ذلك بتفق مع المبادئ العامة لعقد الإيجار المنظمة بمجلة الأحكام العدلية، فجاءت المادة (426) من مجلة الأحكام العدلية لتنص على أنه “من أستحق منفعة معينة بعقد الإيجار فله أن يستوفي عينها، أو مثلها، أو ما دونها ولكن ليس أن يستوفي ما فوقها كما أن ليس للمستأجر أن يتجاوز القيد فكل ما اختلف بإختلاف الإستعمال يعتبر فيه التقييد فإن قيد المؤجر العقد بغاية معينة لا يجوز تجاوزها”⁽[11]⁾. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض الفلسطينية على أنه “حيث أن بيانات عقد الإيجارة الموقع بين الطرفين لا ترقى إلى مستوى الشروط الملزمة وحيث أن العقد لم ينص صراحة على إخلاء المستأجر إذا مارس مهنة أخرى أو عمل معين، فإن الحكم بذلك يرجع فيه إلى مجلة الأحكام العدلية التي تنص في المادة 426 على أن من استحق منفعة معينة بعقد الإجارة كان له أن يستوفي عينها…. وحيث أن العقد الموقع بين الطرفين احتوى على شروط مطبوعة على نموذج العقد وشرطاً خصوصياً على ظهر العقد ينص على منع تأجير العقار لآخر دون موافقة المؤجر وخلت شروط العقد من أي منع من تغيير المنفعة، وحيث أن كل ما ورد في العقد هو مجرد بيان لنوع المنفعة وورد في ديباجة العقد على أنها سينما وكان ممارسة المستأجر لا تعدو أن تكون السماح بإقامة الأفراح فيه مقابل أجر لا يزيد ضررا من استعماله كسينما إن كان ثمة ضرر، إذ يعد استعمالاً مماثلاً له فإن ذلك لا يعد مخالفة لشروط العقد يوجب الإخلاء”⁽[12]⁾.  وهذا يتفق مع قانون المالكين والمستأجرين والذي حظر أستعمال العين المؤجرة على نحو مخالف مقتضيات العقد. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة الإستئناف الفلسطينية بأنه “إلتزم المستأجر باستعمال المأجور إما وفقا لما هو متفق عليه أو بحسب طبيعة العين ووفقا لما أعدت إليه إن لم يكن اتفاق على ذلك، ولا يجوز للمستأجر استعمال المأجور في غير الغاية التي أجر لأجلها”⁽[13]⁾.  أما بخصوص مبادئ اليندروا فتتفق أيضاً فيما يتعلق بهذا الإلتزام خصوصاً ما جاء في الفقرة الاولى من المادة (7/3/1) والتي أجازت فسخ العقد عند إخلال أحد الاطراف في إلتزاماته التعاقدية الجوهرية وتطبيقاً لذلك قضت محكمة تحكيم المكسيك (CAM) بأن مخالفة المدين لشروط العقد والتي تعتبر إلتزاماً جوهرياً لأطرافه يبرر للدائن فسخ التعاقد⁽[14]⁾. 

ولكن السؤال الذي يثار في هذا المقام هل يجوز إستعمال العين المؤجرة لغير الغرض المتفق عليه أو الذي أعدت له إذا لم ينجم عن ذلك ضرر بالعين المؤجرة؟ نرى بأن الإجابة تختلف في حال تم الإتفاق في العقد على إستعمال العين المؤجرة في حدود ما خصصت له ففي هذه الحالة يتوجب على المستأجر أن يستعملها طبقاً لما تم الإتفاق عليه وإلا كان ذلك إخلالاً بالشروط التعاقدية وهذه حالة كافية لإعتبار الإخلال جوهري. وفي هذا السياق بينت محكمة مقاطعة مدريد بأن عدم تنفيذ التزام الذي لم يجري الإتفاق عليه لا يبرر للطرف الاخر فسخ العقد لعدم إعتبار هذه الحالة إخلالاً جوهرياً للعقد⁽[15]⁾. في حين، إن لم يتم الإتفاق على غاية معينة للإستعمال فيمكن إستعمال العين المؤجرة بكافة الغايات شريطة عدم الإضرار بها. وهذا يتفق مع ما نصت عليه المادة (527) من مجلة  حيث نصت المادة (527) على أنه “يصح إستئجار الدار والحانوت بدون بيان كونه لأي شيء، وأما كيفية إستعماله فتصرف إلى العرف والعادة”. وعليه فإن مجلة الاحكام العدلية لم تشترط تحديد الغاية من الاجارة، وفي هذه الحالة ينصرف كيفية الإستعمال إلى العرف والعادة كون أن المتعارف كالمشروط. وجاءت المادة (528) من المجلة لتبيح للمستأجر أن استعمال المؤجور بما لا يورث الوهن والضرر للبناء إلا بإذن صاحبها⁽[16]⁾. وفي المقابل، فإن كان المؤجور دابة أو أرض فيجب أن يتفق الاطراف على تعيين المنفعة، فإن تم إستئجار الدابة أو الارض ولم يتم بيان ما أستأجرت له فتكون الإيجارة فاسدة كون أن بيان المنفعة من شروط صحة عقد إيجار الدواب والاراضي، وبفقدانه تفسد الإيجارة وتكون نافذة، وتكون قبل الإنتفاع قابلة للفسخ، أما بعد الإنتفاع يلزم المستأجر دفع أجرة المثل مهما بلغ.

• عدم دفع دفعات الإيجار وفقاً لما هو متفق عليه في عقد التأجير التمويلي.

تعتبر الاجرة ركن من أركان عقد التأجير التمويلي، فهو محل الإلتزام بالنسبة للمستأجر، فإذا انتفت الأجرة بطل عقد تأجير تمويلي. ويستفاد ذلك من نص المادة (4/ج) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني حينما نصت على إلتزام المؤجر بتمكين المستأجر من الانتفاع بالعين المؤجرة مقابل دفعات التأجير كأحد شروط صحة عقد التأجير التمويلي. ويؤخد على هذا النص بأنه لم يتبنى تعريفاً محدداً لطبيعة الأجرة تاركاً للقواعد العامة هذه الوظيفة. وبالرجوع إلى مجلة الأحكام العدلية لبيان مفهوم الاجرة نجد بأنها تتبنى معياراً واسعاً لمفهوم الأجرة. حيث نصت المادة (463) بأن ما يصلح أن يكون بدلاً في البيع يصلح أن يكون بدلاً في الإجارة، ويجوز أن يكون بدلاً في الإجارة الشيء الذي لم يصلح أن يكون ثمناً في البيع. وعليه فقد تكون الاجرة من النقود أو الأعيان، أو خليطاً منهما. ولكن السؤال الذي يثار هل من الممكن تطبيق ذات الحكم على عقد التأجير التمويلي؟  نجد بأنه من الناحية القانونية لا يوجد ما يمنع من إعتبار الأعيان بدل الدفعات الإيجارية وهذا يجد تأيداً في شروحات مؤسسة التمويل الدولية لأركان العقد حينما فسرت ركن الأجرة على أنه المقابل لعمليات التأجير التمويلي والذي يقوم المستأجر بدفعه إلى المؤجر والذي يكون غالباً مقابل نقدي⁽[17]⁾. ولكننا نرى  بأن قانون التأجير التمويلي  الفلسطيني نص في المادة (34) على أنه “تطبق معايير المحاسبة الدولية على عقد التأجير التمويلي” وبالرجوع إلى معيار المحاسبي SSAP 21 المتعلق باحتساب مبلغ الأقساط والذي قد يكون قسط مسبق أو قسط نهائي ويحسب ذلك الاتي:

L= C/(1+ip)ⁿ× ip/1-(1+ip)ⁿ                                             طريقة إحتساب القسط المسبق.

L=C× ip/1-(1+ip) ⁿ                                                 طريقة إحتساب القسط النهائي.

حيث: مبلغ القسط: L ، والمدة :n، ومعدل الفائدة الدوري الداخلي للعقد:Ip، والقيمة الاصلية للشراء (ثمن الشراء+المصاريف) بالإضافة إلى القيمة المتبقية في نهاية المدة :C.  فبناءً على ذلك نرى من الصعب من الناحية المحاسبية إعتبار قيمة القسط عيني وليس نقدي. 

  وتجدر الاشارة إلى أن الأجرة في عقد الإيجار التمويلي ركن من أركانه فإن انتفت بطل عقد التأجير التمويلي. بمعنى إن اتفق الاطراف على عدم وجود اجرة للعين المؤجرة حينها يكون العقد باطلاً إلا أن عدم تسمية الاجرة في العقد يجعل من العقد فاسداً لا باطلاً، وهذا يتفق مع ما جاءت به القواعد العامة في عقد الإيجار فقد بينت المادة (450) من مجلة الاحكام العدلية بأن الاجرة يجب أن تكون  معلومة. بمعنى أخر يجب تعيين الاجرة في العقد تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة، ويكون ذلك عن طريق تسمية المتعاقدين الاجرة في عقد الإيجار ويعتبر هذا الشرط من شروط صحة العقد وعدم فسادها⁽[18]⁾. ويترتب على عدم تعيين الأجرة وتسميتها فساد العقد واستحقاق المؤجر اجرة المثل بالغاً ما بلغ. كما ويصح أن يتفق اطراف العلاقة على أسس لتحديد الاجرة إن كانت واضحة لا تؤدي إلى قيام تنازع بين المتعاقدين كون أن التعيين بالعرف كالتعين بالنص والعادة محكمة والمعروف بين التجار كالمشروط بينهم حينها ينزل العرف والعادة منزل النص.  فالمعيار ينصب اساساً بأن لا يكون هنالك جهالة تؤدي إلى النزاع فإن انتفت الجهالة جاز الاساس الذي تتحدد بناءً عليه الاجرة. أما فيما يتعلق في مواعيد وشروط ومكان وكيفية دفع الاجرة وبما أن قانون التأجير التمويلي الفلسطيني لم يبين الحل حينما لا يحدد العقد تلك الشروط فلا سبيل حينها إلا للرجوع إلى القواعد العامة لبيان ذلك. فقد نصت المادة (473) من مجلة الاحكام العدلية على أن “يعتبر ويراعى كل ما أشترطه العاقدان في تعجيل الإجرة وتاجيرها”. وفي حال خلا العقد من تحديد نص يعالج هذه المسألة فإنه لا بد من الرجوع إلى العرف الخاص بفئة المتعاقدين كون أن المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً. فإذا لم يكن العرف أو العقد قد حدد زمان ومكان إيداء الاجرة، عندئذ يحدد القانون  مكان وزمان إداء الاجرة الاجرة تستحق وذلك بإستيفاء المنفعة أو بالقدرة على إستيفائها كون أن الاجارة تنعقد شيئاً فشيئاً على حسب حدوث المنفعة مما يجعل إستيفاؤها مرة واحدة غير ممكن فطالما أن ملكية المنافع لا تثبت وقت العقد فإن ذلك يمنع ثبوت ملكية البدل أيضاً. ولكنني لا ارى إمكانية تطبيق دفع بدلات الإيجار التمويلي شيئاً فشئاً حسب حدوث المنفعة لان التسليم بهذا القول يؤدي إلى ربط بدلات الإيجار بالمنفعة، فإن سقطت المنفعة سقط تبعاً لها البدل والساقط لا يعود. وأرى في حال عدم النص في العقد على مدة دفع بدلات الإيجار حينها لابد الرجوع إلى العادة المحّكمة إن وجدت أو إلى العرف الخاص بعقود الإيجار التمويلي.

 وتجدر بنا الإشارة إلى إن المستأجر يلتزم بدفع بدلات الإيجار ولو هلكت العين المؤجرة أو أستحال إستعمالها وفقاً للغايات المخصصة لها دون النظر لسبب الهلاك سواء ذلك السبب يعود للمؤجر أو للمورد وسواء كان بسبب اجنبي. فطالما هلكت العين المؤجرة بعد الإستلام يلتزم المستأجر بدفع بدلات الإيجار. ويترتب على إعتبار بدلات الإيجار مستحقة بغض النظر عن هلاك العين المؤجرة أو عدم إمكانية إستعمالها استحقاق بدلات الإيجار بناء على مدة عقد التأجير التمويلي وليس على إستيفاء المنفعة⁽[19]⁾. وهذا ما نصت عليه  المادة (17/3) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني بأن ” هلاك العين المؤجرة أو استحالة استعمالها وفقاً للغايات المقررة لها بعد تسلُّم المستأجر لها، ولو كان ذلك عائداً لسبب أجنبي لا يد له فيه، لا يعفي المستأجر من التزاماته بموجب عقد التأجير التمويلي ولا يحق له المطالبة بفسخ العقد”. ونرى بأن نص المادة سالفة البيان جاء تقنيناً لشرط القطعية بتنفيذ العقد مهما كلف الأمر (Hell or High Water Clause) والتي درجت شركات التأجير التمويلي على تضمينه في عقود التأجير. وتطبيقاً لهذا الشرط قضت محكمة الإستئناف الأمريكية بأنه بمقتضى شرط القطعية (Hell Or High Water)، يتعهد المستأجر بدفع الإيجارات، بمجرد قبوله للعين المؤجرة، سواء كانت العين المؤجرة لا تعمل بشكل مرضي، أو ملائم للغاية المرجوه منها، أو تمت سرقتها أو هلكت، وسواء كان هنالك حقوق للمستأجر على المؤجر أو المورد، وبإختصار فإن دفع بدلات الإيجار يستمر بشكل قطعي، دون أي تخفيض أو تعويض، حتى وإن تم قام المؤجر بنزع العين المؤجرة من المستأجر”⁽[20]⁾. وبرر جانياً في الفقه الإنجليزي بأن التزام المستأجر بشكل قطعي ومستقل يتماشى مع طبيعة التأجير التمويلي حيث أن دور المؤجر دوراً تمويلي يدفع المال ويتعامل بشكل أكبر مع الورق وليس مع البضائع، ولا يهتم كيف سيختار المستأجر العين المؤجرة، فإن اختيار المستأجر لعين مؤجرة غير ملائمة وغير فعالة يجعله مقصر وهو أولى بالخسارة، فالمؤجر فقط يوفر المال ولا يتعدى دوره إلى إعطاء تعليمات للمستأجر من أجل شراء ما هو مناسباً له- وفي غياب الإتفاق- حتى لو انفجرت العين المؤجرة إلى قطع صغيرة وهي ليست مؤمنة، فإلتزام المستأجر في دفع الاجرة يبقى مستمراً⁽[21]⁾.

 ونرى بأن ذلك يتفق مع مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي والتي جعلت إلتزام المستأجر بدفع بدلات الإيجار إلتزام قطعي ومستقل(Independent & Irrecoverable)  فجاءت نص المادة (10) من مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي لتنص على أنه “في التأجير التمويلي تصبح إلتزامات المؤجر والمستأجر مستقلة وقطعية عند تمام تسليم الاصل موضوع التأجير إلى المستأجر وقبوله من جانبه طالما لم ينهي الدائن في الإلتزام إتفاقية التأجير التمويلي”. فقد جعلت هذه المادة إلتزام اطراف التعاقد قطعية ومستقلة، بعد إستلام المستأجر للعين المؤجرة. ونرى بأن ذلك نتيجة طبيعية ومنطقية للدور الذي يقوم به المؤجر، والذي يقتصر على التمويل. ويترتب على هذه النتيجة ضرورة تنفيذ الاطراف إلتزاماتهم، دون النظر إلى تنفيذ الطرف الاخر لإلتزامه. وقد ورد إستثناء على هذه القاعدة الا وهي قيام الدائن بفسخ العقد ففي هذه الحالة، يعفى المدين من الاستمرار بتنفيذ إلتزامه بدفع بدلات الإيجار. ونرى بأن للمستأجر الحق في فسخ العقد ووقف دفع بدلات الإيجار إن كان إستحالة استعمال العين المؤجرة عائداً لغش المؤجر. وفي هذا المعنى قضت محكمة الإستئناف الامريكية في قضية تتلخص وقائعها: بقيام المورد بالرجوع على المستأجر وإسترداد المعدات كون أن المؤجر لم يقم بدفع اثمان المعدات للمورد مما جعل المستأجر أن يمتنع عن دفع بدلات الإيجار والمطالبة بالتعويض من المؤجر إلا أن الاخير قد تذرع بشرط القطعية بتنفيذ الألتزام مهما كلف الأمر come hell or high water  والذي يلزم المستأجر بدفع بدلات الإيجار بغض النظر عن سبب إستحالة إستعمال العين المؤجرة سواء كانت راجعة للمؤجر أو أي سبب أخر، إلا أن المحكمة قررت رد دفع المؤجر واعتبرت أن غش المؤجر يعتبر إستثناءً على هذا الشرط ويكون للمستأجر الحق بعدم دفع بدلات الإيجار تبعاً لذلك⁽[22]⁾. ونرى بأن ذلك يتفق مع قانون التأجير التمويلي فالمؤجر يضمن عدم تعرض الغير لحيازته للعين المؤجرة لذلك نصت المادة (22) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني على أن “يضمن المؤجر أن حيازة المستأجر للعين المؤجرة لن تتعرض لأية معارضة أو منازعة أو ممانعة من الغير،وتحت طائلة المسؤولية والتعويض”. ونرى أيضاً إتفاق ذلك مع القواعد العامة الواردة في مجلة الاحكام العدلية حيث أن الغش يفسد كل شيء.  والسؤال الذي يثار في هذا المقام هل مجرد إستحقاق دفعة واحدة من بدلات الإيجار وعدم دفعها  يمنح الحق للمؤجر بفسخ العقد؟ نرى بأن إشتراط المؤجر دفع بدلات الإيجار في مواعيد محددة هو بحد ذاته شرط يمنحه الحق في فسخ العقد في حال إخلال المستأجر به. وفي هذا المعنى قضت محكمة الأسئتناف البريطانية في قضية Lombard North Central v Butterworth والتي تتلخص وقائعها بقيام مستأجر بإستجار أجهزة حاسوب من مؤجر على أن يقوم المستأجر بدفع بدلات الإيجار سنوياً بمقدمة كل ثلاثة شهور ويجب أن يكون الدفع بهذا الموعد. وبحلول الموعد المتفق عليه لم يقم المستأجر بدفع بدلات الإيجار مما دعى المؤجر إلى فسخ العقد وإسترداد الاجهزة المؤجرة وبيعها مرة أخرى. الأمر الذي دفع المستأجر للجوء إلى المحكمة والمطالبة بالتعويض على اعتبار أن استحقاق دفعة واحدة من بدلات الإيجار لا تبرر فسخ العقد، وقضت المحكمة بأن تاريخ الإستحقاق المنصوص عليه في عقد التأجير التمويلي يعتبر جوهراً للعقد والإخلال به يعد إخلال بشرط من شروط العقد مما يجعل الإخلال جوهرياً مبرراً للفسخ بغض النظر عن حجم الإخلال⁾[23]⁾. اما في حال عدم النص على موعد لإستحقاق الدفعات فإن فسخ العقد يعود إلى السلطة التقديرية للقاضي والذي قد يرى ضرورة الإستمرار في نفاذ العقد بين طرفيه خاصة وأن المجلة تجعل الفسخ الملاذ الاخير لحل الخلاف بين اطراف التعاقد ففي هذه الحالة قد ترى المحكمة منح المدين مهلة للوفاء بإلتزامه فإن لم يوفي إلتزامه خلال تلك الفترة حينها يحق للمؤجر فسخ العقد.

ج-  عدم قيام المستأجر بصيانة وإصلاح العين المؤجرة ضمن المدد المحددة في عقد التأجير التمويلي، أو ضمن مدة معقولة في حال عدم تحديد تلك المدد وذلك في الحالات التي يشترط فيها عقد التأجير التمويلي أو التشريعات النافذة على المستأجر الالتزام بالصيانة والإصلاح.

يعتبر عقد التأجير التمويلي من العقود مستمرة التنفيذ، و لضمان بقاء الاستمرارية لابد من بقاء المنفعة المعقود عليه مقدورة الإستيفاء خلال مدة العقد. ومن حيث المبدأ والأصل فأن هذا الإلتزام يقع على عاتق المؤجر كون أن أعمال الصيانة تحفظ ملك المؤجر لذلك جاءت المادة (529) من مجلة الاحكام العدلية لتنص على أنه “إعمال الأشياء التي تخل بالمنفعة المقصودة عائدة إلى الآجر. مثلاً تطهير الرحى على صاحبها، كذلك تعمير الدار وطرق الماء وإصلاح منافذه وإنشاء الأشياء التي تخل بالسكنى وسائر الأمور التي تتعلق بالبناء، كلها لازمة على صاحب الدار”. وبإستقراء هذه المادة يتبين لنا بأن القواعد العامة جاءت لتلقي الإلتزام بصيانة المؤجور على عاتق المؤجر، ويقتصر هذا الإلتزام على إصلاح ما يحدث في المأجور ويؤثر على إستيفاء المنفعة المقصودة⁽[24]⁾، ويلتزم المؤجر أيضاً في القيام بالترميمات الضرورية للإنتفاع بالمأجور والتي تكون لازمة لحفظ العين المؤجرة⁽[25]⁾. والسؤال الذي يثار في هذا المقام ما هو مدى إلتزام المستأجر بصيانة العين المؤجرة؟ بداية تجدر بنا الإشارة إلى أن يد المستأجر على العين المؤجرة هي يد امانة فإن لم يتعدى أو يتعمد في إلحاق الضرر فلا يضمن. لذلك جاءت نص المادة (600) من مجلة الأحكام العدلية لتنص على أنه ” المأجور أمانة في يد المستأجر إن كان عقد الإجارة صحيحا أو لم يكن”. وعليه فإنه يتوجب على المستأجر أن يحافظ على المأجور ويكون إلتزامه بالمحافظة بذل عناية الشخص المعتاد وبمقتضى الإلتزام في المحافظة فإنه يمتنع عليه أن يقدم على أي عمل من شأنه أن يفضي إلى تخريب المأجور ولتحقيق ذلك عليه أن يقوم بتطهير السواقي وإنتزاع الاعشاب التي تضر في الارض وصيانة الادوات الصحية وإعلاق مخارج المياه وعدم ترك مياه الامطار تتجمع على سطح المنزل⁽[26]⁾ وجاءت المادة (532) من مجلة الاحكام العدلية لتبين هذا الإلتزام حينما نصت على أنه “إزالة الغبار والتراب والكناسة والرماد وغير ذلك أثناء مدة الإجارة على المستأجر”. ويرتبط بإلتزام المستأجر بالمحافظة على المأجور قيام المستأجر بإجراء ترميمات تأجيرية بمعنى يلتزم المستأجر بإصلاح العين المؤجرة إن جرى العرف أو العادة المحكّمة على قيام المستأجر بإصلاحها مثل اصلاح الابواب والنوافذ ودورات المياه وأجهزة الكهرباء والتكييف وغير ذلك. ويتبين لنا بأن المستأجر يلتزم بالترميمات التأجيرية متى كان العرف يجيزها أو كان العقد يوجبها حينها يلتزم المستأجر بصيانة العين المؤجرة. وفي هذا المعنى قضت محكمة التمييز الاردنية على أنه ” يعمل بالشرط الوارد في عقد التأجير والمتضمن على أن كافة ما يحصل في المأجور من عطل أو عيب في المجاري يعود تصليحه على المستأجر، وذلك لأن هذا الشرط غير ممنوع بالقانون ولا يخالف النظام العام والأداب العامة”⁽[27]⁾.  ونرى بأن هذا الالتزام يتفق مع ما جاء في القانون التأجير التمويلي الفلسطيني  والذي نص في المادة (24) على أنه ” إذا تضمن عقد التأجير التمويلي التزاماً بقيام المستأجر بصيانة العين المؤجرة، أو إذا كان المورد أو المصنع قد أصدر تعليمات فنية تتعلق بكيفية استعمال العين المؤجرة، يلتزم المستأجر بتنفيذ هذه التعليمات أو ما تم الاتفاق عليه بموجب عقد التأجير التمويلي”. وعليه حتى يعتبر المستأجر ملزماً بصيانة العين المؤجرة فيجب على اطراف التعاقد النص على هذا الالتزام صراحةً في عقد التأجير التمويلي وإلا كان الإلتزام على عاتق المؤجر. ونرى بأن إلتزام المستأجر في الصيانة لا يتعارض ومصالحه. فمن الصحيح أن الملكية القانونية تابعة للمؤجر إلا أن الملكية الإقتصادية تابعة للمستأجر وبما أن الثروة الحقيقية قائمة على إستعمال المال لا على ملكيته فإن من مصلحة المستأجر أن يقوم بصيانة العين المؤجرة كي لا يفوت المنفعة المقصودة من العقد والتي تعود عليه بفوائد إقتصادية. وأيضاً إن هلكت العين المؤجرة فإنها تهلك على المستأجر لا على المؤجر، ومن ناحية أخرى فإن المستأجر يتمتع بالقدرة الفنية لصيانة العين كون أنه من يستعمله وأدرى بمواصفاته والدور الذي يقوم به وأيضاً توفر العين لدى في حيازة المستأجر تجعل القيام بهذا الإلتزام أسهل وأضمن للمستأجر للقيام بعمله كون أن المؤجر قد يكون خارج البلاد فالتأخر في الصيانة يؤدي إلى التأثير في إستيفاء المنفعة. وقد جاءت المادة (18) من مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي بذات المعنى حينما نصت على أنه “يلتزم المستأجر بأن يولي الاصل العناية الواجبة، وأن يستخدمه بطريقة معقولة في ضوء الطريقة التي يستخدم فيها مثله عادةً، وأن يحافظ عليه في الحالة التي تم تسليمه عليها عدا ما ينتج من الإستعمال العادي وإذا تضمنت إتفاقية التأجير إتفاقاً مسبقاً على القيام بواجب صيانة الأصل، أو إذا كان المورد أو المصنع قد أصدر تعليمات فنية تتعلق بإستعمال الأصل، يتعين أن يكون تفيذ المستأجر لواجب الصيانة أو الإصلاحات على نحو يراعي متطلبات الفقرة السابقة”. وهدياً على ما تقدم  ذكره يتضح بأن إلتزام المستأجر بالصيانة يجد نفسه كشرط تعاقدي وارد في عقد التأجير التمويلي مراعياً بذلك تعليمات المورد بخصوص كيفية الإصلاح⁽[28]⁾ مما يعني أن في هذه الحالة التزام المستأجر بتحقيق نتيجة وليس ببذل عناية ففي حال قيام المورد بوضع تعليمات فنية معينة وقام المستأجر بمحاولة صيانة العين المؤجرة دون إتباع تلك التعليمات يعتبر فعله حينها إخلالاً جوهرياً لإلتزامه في الصيانة. وفي حال عدم إشتراط ذلك في عقد التأجير التمويلي حينها يلتزم المستأجر بأن يستخدم العين المؤجرة بطريقة معقولة على ضوء الطريقة التي يستخدم فيها مثله عادة، وأن يحافظ عليه في الحالة التي تم تسليمه عليها عدا ما ينتج عن الإستعمال العادي.

• تلف العين المؤجرة بشكل جسيم

لقد خول قانون التأجير التمويلي الحق للمؤجر في حال تلف العين المؤجرة بشكلِ جسيم أن يقوم بفسخ العقد. ونرى بأن المقصود بالتلف الجسيم هو الذي يجعل إستيفاء المنفعة ممكناً ولكن مع زيادة في الجهد وزيادة في إنفاق المال، وطالما أن إعمال الكلام أولى من إهماله فإنه من باب أولى بأن يشمل التلف الجسيم الخلل الذي يجعل إستيفاء المنفعة بشكل كلي أو جزئي غير ممكن، ومما يجب الوقوف عندهُ أن المادة جاءت مطلقة فلم تضع تفرقة بوقت وقوع التلف سواء حصُل قبل التسليم أم بعده، وسواء كان لسبب عائدٌ للمستأجر أم لا. وفي هذا المقام لا بد من الرجوع إلى نص المادة (17) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني والتي حمّلت المستأجر مسؤولية سلامة العين من تاريخ تسلمه الفعلي أو الحكمي للعين وفي حال عدم تسلم المستأجر العين أو التسلم الجزئي أو المتأخر أو غير المطابق فإن المورد يتحمل تبعة الهلاك ووفقاً للمادة (20) من ذات القانون فإن للمستأجر الحق بأن يطلب عيناً مؤجرة مطابقة من المورد، حيث لا يصار إلى البدل إلا إذا بطل الأصل فطالما أنه يمكن إسترجاع الاصل حينها لا يصار إلى البدل. ونرى بأن إمكانية تطبيق هذه الفقرة تنحصر في حالة حصول تلف في العين المؤجرة بعد إستلام المستأجر للعين بشكل يجعل الحصول على المنفعة غير ممكن أو إمكانية الحصول على المنفعة تحتاج إلى جهد أكبر ومال اكثر، ففي هذه الحالة يحق للمؤجر بأن يفسخ العقد كون أنه من البائن مقدماً أي قبل حلول موعد الإستحقاق، بأنه سيحصل عدم تنفيذ جوهري من قبل المستأجر، فحينها يمكن إعتبار بأن عدم التنفيذ المنتظر، كأنه عدم تنفيذ فعلي للعقد عند حلول أجل التنفيذ. وفي المقابل كما بينت المادة (17)، (20) من قانون التأجير التمويلي فإن هلاك العين المؤجرة قبل الإستلام لسبب يعود للمورد يجعل من حق المستأجر أن يطالب المورد بعين جديدة إن كان ذلك ممكناً ففي هذه الحالة لا يمكن القول بأن للمؤجر الحق في فسخ العقد كون ذلك يندرج ضمن حالات غلو المؤجر في إستعمال حقه وتكون المطالبة بالفسخ ركوباً لمتن الشطط وإهداراً لمبدأ حسن النية. وبثبوت دلالة اللفظ على ثبوت نقيض حكم المنطوق للمسكوت عنه لانتفاء قيد من القيود المعتبرة في الحكم إن لم يكن السبب راجع للمؤجر أو للمورد فإن للمؤجر الحق في فسخ العقد في هذه الحالة أيضاً لعدم إمكانية إستبدال العين المؤجرة التالفة بأخرى.

 

 

 

 

الفرع الثاني

أثر الاخلال الجوهري على عقد التأجير التمويلي:

بتحقق الإخلال الجوهري على النحو الذي سبق ذكره بالفرع الأول، يثبت للمؤجر الحق في فسخ العقد. وقد حرص قانون التأجير التمويلي الفلسطيني أن يتم الفسخ بطريقة تتناسب والطبيعة الخاصة لعقد التأجير التمويلي، فرسمت المادة (29) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني طريقتين للفسخ: الفسخ القضائي، الفسخ الإتفاقي.

• الفسخ القضائي:

تبنت مجلة الاحكام العدلية الإقالة لحل الرابطة التعاقدية في العقود الفورية كعقد البيع كأصلٍ عام⁽[29]⁾. وهذا ما يتفق مع العقود المستمر فإن فسخ العقد يتم بأتفاق الأطراف على حل الرابطة التعاقدية كما قد يكون قضائياً بحكم الحاكم. وقد جاء شرح (443)⁽[30]⁾ من مجلة الأحكام العدلية بأن لإحتياج الإجارة التي تفسخ بعذر الى حكم الحاكم، أو عدمه يكون وفق القاعدة التالية: إذا ظهر عذر موجب لفسخ الإجارة فإن كان ظاهراً فسخت بلا حكم حاكم وإن كان غير ظاهر، فلا تفسخ إلا بحكم الحاكم، أو برضاء المؤجر كالدين الذي يثبت بأقراره⁽[31]⁾. ونافلة القول، أن الفسخ كما جاء في شرح المجلة من حيث الاصل يكون بالإرادة المنفردة للمؤجر، ولا يكون قضائياً إلا في حالات خفاء سبب الفسخ حينها يكون حكم القاضي منشأ لحكم الفسخ وليس كاشفاً ومثبتاً لإرادة المؤجر حينما يكون ظاهراً. إلا أننا لا نتفق مع هذا التوجه فبالرجوع إلى نص المادة (441) والتي تنص على أنه “الإجارة بعد ما انعقدت صحيحة لا يسوغ للأجر فسخها بمجرد ضم الخارج على الاجرة لكن لو أجر الوصي أو المتولي عقار اليتيم أو الوقف بانقص من اجرة المثل تكون الاجارة فاسدة ويلزم اجر المثل”.  وبإستقراء هذه المادة يتبين لنا بأن عقد الاجارة من العقود النافذة اللازمة والتي ولا يسوغ فسخها من قبل أحد الاطراف بعد إنعقادها صحيحة ولكن ذلك لا يعني أبداً بقاء المتعاقدين ملتزمين بعقد الايجار إلى ما لا نهاية فيكون لهم فسخ العقد إن تحقق عذر مانع لإجراء موجب العقد،  ونرى بأن العذر قد يلحق بالعين المؤجرة ذاتها وقد يرجع إلى المؤجر كأن يلحق المؤجر دين فادح لا يجد قضائه إلا من ثمن العين المؤجرة، فهنا الدين يعتبر عذراً في فسخ الاجارة، وقد يرجع إلى المستأجر، كون في حالات  تلك الحالات تعتبر ضرراً لم يوجبه العقد، وطالما أنه لا ضرر ولا ضرار فيكون الفسخ هو لإزالة الضرر الواقع على المتعاقد. أما القول بحق المؤجر بفسخ العقد من تلقاء نفسه وبإرادته المنفردة، فهذا القول لا يستقيم وصحيح القانون حيث أن مجلة الاحكام العدلية تجعل الفسخ هو الملاذ الاخير للمتعاقد وأخر الخيارات التي يمكن اللجوء إليها من قبل المتعاقد. لذلك نجد نص(533) من مجلة الاحكام والتي تنص على أنه” إن كان المستأجر يخرب المأجور بأحدى الصور ولم يقدر الاجر على منعه راجع الحاكم وفسخ الإجارة” فالتخريب في المأجور يعد عذراً موجب لفسخ الاجارة ولكن ليس للمؤجر أن يفسخها بإرادته المنفردة فعليه إبتداءً أن يعمد على منعه من تخريب المأجور فإن عجز عن ذلك فله أن يراجع الحاكم فيزيل الضرر كون أن الضرر يزال. وعلى الرغم من أن الخراب ظاهراً إلا أن المؤجر لا يحق له الفسخ دون اللجوء إلى الحاكم، وذلك على خلاف القاعدة التي وضعت لتفرق ما بين السبب الظاهر واللاظاهر. ونرى بأن ما ورد في نص المادة (533) من مجلة الأحكام العدلية يصلح أساساً للقياس عليه لمماثلة علة الحكم بين المقيس والمقيس عليه. وفي المقابل وبالرجوع إلى قانون التأجير التمويلي الفلسطيني نجد بأنها لم تولي جل إهتمامها بظاهرية سبب الفسخ أو بخفائه وقامت قسطاس المساواة ما بين ارادة الاطراف وحكم القاضي في فسخ العقد حينما نصت في المادة (29) قانون التأجير التمويلي الفلسطيني على أنه “يجوز فسخ عقد التأجير التمويلي بقرار من المحكمة المختصة أو بإشعار من المؤجر إن أجاز له ذلك”. اما بخصوص مبادئ اليندروا بشأن عقود التأجير التمويلي فقد تبنت الإرادة المنفردة كأساس لفسخ العقد ذلك حينما نصت في مستهل المادة (23) على إمكانية إنهاء إتفاقية التأجير إعمالاً للقانون أو بالأرادة المنفردة للطرف المضرور⁽[32]⁾.

وهدياً على ما تقدم ذكره، فإن وقعت مخالفة جوهرية موجبة للفسخ كان للمؤجر أن يقوم باللجوء إلى القضاء من أجل فسخ العقد وذلك بعد إشعار المستأجر بموجب إخطار عدلي بوقوع المخالفة الجوهرية وامتناع المستأجر عن الرجوع عن تلك المخالفة خلال عشرة أيام من اليوم التالي لتاريخ تبلغه الإخطار وذلك على النحو الذي سيؤتى ذكره لاحقاً.

في هذا المقام لا بد من الإشارة إلى سلطة القاضي التقديرية إزاء فسخ العقد أو تنفيذه:

بالإرتكاز على القواعد العامة الناظمة لفسخ العقد ففي حال لجوء المؤجر إلى القضاء مطالباً حقه في الفسخ فإن ذلك لا يحتّم على القاضي أن يحكم بالفسخ، فقد يحكم برفض الفسخ وإلزام المدين بتنفيذ إلتزامه في الحال إو إلزامه بالتعويص أو منح المدين نظرة الميسرة أو أن يحكم بإيقاع الفسخ بمجرد ما أن يطلبه الدائن مع إلزام المدين بالتعويض. ومرد ذلك يُجد في نظرية حسن النية ومنع تعسف الدائن في إستعمال حقه. ونرى بأن ذلك يهدف إلى حماية غاية الحق، المتمثلة بتبادل أثار العقد الملتزمة في أصله. ونرى أيضاً بأن إعطاء الصلاحية للقاضي برفض الفسخ يكمن بخلو مجلة الاحكام العدلية بالإلتزام الدائن بإخطار المدين بالخلل العقدي الذي يقوم به، كون أن الإخطار يضع المدين موضع المقصر حينها يكون هو الاولى بتقصيره، من ناحية أخرى فذلك يدل على جدية الدائن في مطالبته لحقه وأنه غير متراخياً لما يقوم به المدين من إخلالات للعقد المبرم بينهم. وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز الاردنية بأنه ” إن معنى الإعذار العدلي هو وضع المدين قانوناً في حالة المتأخر في تنفيذ إلتزامه، وذلك أن مجرد حلول أجل الإلتزام لا يكفي في جعل المدين بهذا الوضع القانوني، بل لا بد من إعذاره”⁽[33]⁾. أما فيما يتعلق بقانون التأجير التمويلي الفلسطيني فإن المادة (29) جاءت واضحة لا لبس فيها ولا إبهام حول ضرورة أن يسبق دعوى الفسخ إعذار للمدين يطالب المؤجر به المستأجر للرجوع عن إخلاله وبعد مرور عشرة أيام يكون للمؤجر الحق في المطالبة بالفسخ وإلا كانت الدعوى سابقة لأوانها. ونرى بأن بعد إعذار المستأجر وعدم إمتثاله لطلب المؤجر بالتوقف عن الإخلال بالعقد لا يكون للقاضي السلطة التقديرية إلا التثبت من وجود الإخلال الجوهري وإعذار المستأجر بالتوقف عن الاخلال وإقدام الاخير على الإخلال بمعنى يكون في هذه الحالة دور القاضي الرقابة على توافر شروط دعوى الفسخ والتثبت منها دون أن يكون له سلطة في رفض الفسخ. فتوافر أسباب الفسخ ومستوغاته وتمامها بإنتهاء مدة الإعذار تكون كافية لإيقاع الفسخ. وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز الاردنية بأنه ” إن دفع الاجرة المستجقة أثناء المحاكمة وقبل إقفال باب المرافعة والنطق بالحكم لا يؤثر على حق المالك بطلب الفسخ وإستلام المأجور ما دام قد توفرت أسباب الفسخ”⁽[34]⁾.

• الفسخ الإتفاقي:

تقضي المادة (29) من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني بجواز فسخ عقد التأجير التمويلي بمجرد إشعار من المؤجر إن تحققت إحدى حالات الإخلال الجوهري في حال اجاز العقد له ذلك دون الإعفاء من إخطار المستأجر لمدة عشرة  أيام بوقوع المخالفة فإن إمتنع بعد هذه المدة جاز للمؤجر أن يقوم بفسخ العقد بإرادته المنفردة بمجرد إشعار المستأجر بذلك⁽[35]⁾. وقد رسخت هذه المادة مبدأ الفسخ الإتفاقي والذي يتفق اطراف التعاقد على إعتبار العقد مفسوخاً إذا أخل أحدهما بإلتزاماته العقدية. بحيث يتفق الطرفان على إدراج شرط- يعرف بالشرط الفاسخ الصريح- في العقد يفيد بإعتبار العقد منفسخاً من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى إعذار أو إلى حكم قضائي⁽[36]⁾. ونرى بأن الفسخ الإتفاقي يؤدي إلى فسخ العقد تلقائيا،ً فيفسخ العقد بمجرد عدم التنفيذ دون الحاجة إلى إعذار إلا إذا اتفق الاطراف على ضرورة الإعذار فحينها يفسخ العقد تلقائياً بمجرد مرور المدة وعدم رجوع المدين عن إنتهاكه للعقد وفي هذا المعنى قضت محكمة النقض المصرية بأنه ” ذلك أنه لما كانت المادة 158 من القانون المدني تنص على أنه ( يجوز الإتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالإلتزامات الناشئة عنه وهذا الإتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا إتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه ) . مؤداه ـ وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة ـ أن الإعفاء من الإعذار في الفسخ الإتفاقي وجوب الإتفاق عليه صراحة، تضمن العقد شرطا بإعتباره مفسوخا من تلقاء نفسه دون حكم قضائي لا يعفي الدائن من الاعذار قبل رفع دعوى الفسخ، ولا تعارض بين إعذار الدائن للمدين وتكليفه بالتنفيذ وبين المطالبة بالفسخ ، فالأعذار شرط لرفع الدعوى لوضع المدين في وضع المتأخر في تنفيذ إلتزامه ولا يفيد من ذلك إعتبار مجرد رفع الدعوى بالفسخ إعذارا ما لم تشتمل صحيفتها على تكليف المدين بالوفاء بالتزامه وأن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة ، إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية . لما كان ذلك، وكان الثابت أن المطعون ضده أقام دعواه الفرعية بطلب فسخ العقد إعمالا للشرط الفاسخ الصريح الذي تضمنه نص البند الرابع عشر من كراسة الشروط ، وكان هذا البند لم يتضمن إعتبار العقد مفسوخا دون الحاجة إلى تنبيه أو إنذار ، ومن ثم فإنه يشترط قبول الدعوى بفسخ العقد إعمالا للشرط الفاسخ الصريح أن يسبقها إنذار من الطرف الآخر بتنفيذ إلتزامه أو تضمين صحيفة الدعوى هذا الإعذار ، ولما كانت الأوراق قد خلت من هذا الإنذار ولم تتضمن صحيفة دعوى الفسخ ذلك ، وكان الطاعن قد دفع بعدم قبول الدعوى لعدم سبقها بإنذار وكان هذا الدفاع جوهريا يترتب على تحققه تغير وجه الرأي في الحكم ، وإذ لم تعرض المحكمة بدرجتيها لهذا الدفاع إيرادا أو ردا ، ولا يغير من ذلك ما ورد بأسباب الحكم من توافر شروط الفسخ القضائي ـ ذلك أنه فضلا عن أن دعوى المطعون ضدهما مقامة بطلب الفسخ لتوافر الشرط الفاسخ الصريح ـ فإن الأوراق قد خلت من إنذار الطاعن بفسخ العقد لعدم تنفيذ إلتزامه بالبناء وقد خلت صحيفة الدعوى الفرعية مما يفيد توافر هذا الإعذار ومن ثم يكون الحكم معيبا بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة”⁽[37]⁾.  وبالرجوع إلى نص المادة (29) من قانون التأجير التمويلي نجد أنها أضافت شرط الإعذار لكي يستطيع المؤجر فسخ العقد وهو أن يتم إعذار المستأجر خلال 10 ايام لكي يقوم بتنفيذ إلتزامه فإن لم يقم خلال هذه المدة بتنفيذ إلتزامه يكون للمؤجر الحق في الفسخ. فإن وظيفة الإعذار في هذه المادة إثبات عدم تنفيذ المستأجر لإلتزاماته وإعطائه مهله كي يرجع عن إخلاله. وعليه نرى على خلاف القواعد العامة للفسخ الإتفاقي حيث الإعذار لا يكون مطلوباً إلا إذا تم النص عليه في العقد، فإن قانون التأجير التمويلي وضع عكس هذه القاعدة فإن الاصل أن يتم الإخطار مالم يتفق الاطراف على خلاف ذلك.

اما بخصوص مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي فبينت المادة (23) طريقتين لفسخ عقد التأجير التمويلي: الفسخ الإتفاقي، طلب الطرف المضرور. ونرى بأن المادة (23)من مبادئ التأجير التمويلي كرست مبدأ يمكن تسميته الإخطار بالفسخ حيث يفسخ العقد بمجرد إخطار المؤجر للمستأجر يعلمه فيه بفسخ العقد⁽[38]⁾. حيث أن الفسخ بموجب مبادئ اليندروا يثبت للدائن دون الحاجة إلى نص في العقد ويعطي الدائن الحق في إنهاء العقد دون إتفاق مسبق مع الطرف الاخر. وتم توضيح هذه المسألة في المادة (20) من مبادئ اليندروا حينما نصت على طبيعة الاخطارات والتي يحق للطرف المضرور توجيهها للطرف الاخر فجاءت المادة لتقضي بأن “يوجه الطرف المضرور للطرف الذي وقع منه الإخلال إما تنبيها بوقوع الإخلال، أو تكليفاً بالتنفيذ، أو إخطاراً بالإنهاء مع منحه فرصة مناسبة لمعالجة الوضع”. وجاء في شرح المادة بأنها وضعت لحماية أطراف التعاقد سواء كان المؤجر أو المستأجر، فإن الجزاء المترتب على إخلال المتعاقد يمكن أن يتم تنفيذه من قبل الطرف المتضرر عن طريق إخطار ينبهه بوجود الإخلال، أو اخطار بضرورة التنفيذ، أو إخطار بإنهاء العقد مع ضرورة إعطاء المدين فترة معقولة من أجل معالجة إخلاله. وتجدر الإشارة في هذا المقام بأن الإخطار وحده كافي للفسخ وإن لم يكن له سبب مشروع، بمعنى لا يغير من الامر شيئاً إن تبين بعد الإخطار أن المتعاقد الاخر لم يقدم على إخلال العقد إخلالاً جسيماً يبيح للطراف الاخر إنهاء العقد بالإخطار بحيث لا يكون لهذا الطرف إلا المطالبة بالتعويض. وهذا ما بينته المحكمة الدولية للتحكيم حينما قضت بأنه بمجرد وصول الاخطار للطرف الاخر يصبح نافذاً وإن لم يكن هناك ما يبرره في سلوك الطرف الاخر ولا يكون لهذا الاخير الإ المطالبة بالتعويض عن التعسف في الفسخ⁽[39]⁾. وتقابل هذه الفكرة الفسخ بالإرادة المنفردة الواردة في بعض القوانين المدنية مثل القانون المدني الالماني كما هو منصوص عليه في المادة (323/3)⁽[40]⁾ . كما أن محكمة النقض الفرنسية قد اجازت الفسخ بإرادة منفردة بحالات معينة وتم تقنين هذه النظرية في القانون المدني الفرنسي لعام2016 في نص المادة 1226))⁽[41]⁾.

وهدياً بما تقدم ذكره يتبين لنا أن المشرع الفلسطيني لم يأخذ بنظام الإخطار بالفسخ كما أن القواعد العامة الواردة في مجلة الاحكام العدلية لم تأخذ الفسخ بالإرادة المنفردة وإنما إكتفت بالفسخ القضائي والفسخ الإتفاقي، على خلاف مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي والتي كرست مبدأ الإخطار بالفسخ كإحدى طرق إنهاء عقد التأجير التمويلي بإرادة الطرف المتضرر المنفردة دون الوقوف على إرادة الطرف الاخر حين الفسخ، ودون الحاجة إلى إتفاق مسبق لإعمال هذا الحق فهو ثابت بنص القانون مراعياً بذلك عوامل السرعة والسهولة الملائمتين لعقود التأجير التمويلي.

الخاتمة:

تناول هذا البحث حق المؤجر في فسخ عقد التأجير التمويلي في كل من قانون التأجير التمويلي الفلسطيني ومبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي. هدف البحث بشكل أساسي إلى بيان ماهية الحالات التي تمنح الحق للمؤجر في فسخ عقد التأجير التمويلي.

خلص البحث إلى أن عقد التأجير التمويلي حينما ينعقد صحيحاً نافذا يعتبر ملزماً لطرفيه لا يحق لأحدهما الإستقلال بفسخه، إلا أنه وإستثناءً قد منح القانون المؤجر الحق في فسخ عقد التأجير التمويلي حينما يرتكب المستأجر إخلالاً جوهرياً لعقد التأجير التمويلي. وقد جعل المشرع في قانون التأجير التمويلي وكذلك في مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي تحديد ماهية الإخلال الجوهري إلى أطراف التعاقد إنسجاماً مع مبدء العقد شريعة المتعاقدين. وكما بين المشرع حالات يمكن إعتبارها إخلالاً جوهرياً لعقد التأجير التمويلي وحينها يحق للمؤجر أن يفسخ عقد التأجير التمويلي. وتبين أيضاً أن المشرع الفلسطيني تبنى طريقتين للفسخ: الفسخ الإتفاقي، الفسخ القضائي. وقد اضاف المشرع في مبادئ اليندروا طريقة اخرى تتفق وأغايات التأجير التمويلي وهي الإخطار بالفسخ والتي تتيح للمؤجر فسخ العقد بإرادته المنفردة.

قائمة المصادر والمراجع:

القوانين:

• قرار بقانون رقم (6) لسنة 2014م بشأن التأجير التمويلي المنشور في العدد 107 من الوقائع الفلسطينية (السلطة الوطنية الفلسطينية) بتاريخ 28/05/2014 صفحة 5
• مبادئ اليندروا بشأن التأجير التمويلي.
• إتفاقية فينا لعقود البيع.
• مجلة الاحكام العدلية لسنة 1293، المنشورة في مجموعة عارف رمضان (الحكم العثماني) .

 

الكتب العربية:

 

• باز رستم ، شرح المجلة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2010.
• حيدر علي ، درر الحكام شرح مجلة الاحكام، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الاردن، 2010.
• دودين محمود ، امين دواس، عقد البيع في مجلة الاحكام العدلية- دراسة مقارنة-، الوكالة الامريكية للتنمية الدولية، دون مكان نشر، 2013، ص 384.
• الشندي يوسف ، شرح مبادئ اليندروا لعقود التجارة الدولية (2010)، الجزء الثاني، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2017.
• العبيدي علي ، العقود المسماة- البيع والإيجار وقانون المالكين والمستأجرين-، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2014.

 

الكتب الاجنبية:

 

• John adams, hector Mac Queen, Atiyah’s sale of goods, pitman publishing, London, 8^th edition, 1990.
• James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Practitioner Treatise Series, new York, 25 (3d Ed) 1991 .
• I Davies, Equipment and Motor Vehicle Leasing and Hiring Law and Practice (Sweet & Maxwell, London 1997.

International Finance Corporation, leasing in development, FSN, United state of America, 2009.

[1] قرار بقانون رقم (6) لسنة 2014م بشأن التأجير التمويلي المنشور في العدد 107 من الوقائع الفلسطينية (السلطة الوطنية الفلسطينية) بتاريخ 28/05/2014 صفحة 5.

[2] Hamsard 3147 Ltd (t/a Mini Mode Childrenswear) v Boots UK Ltd [2013] .

[3] اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقود البيع الدولي للبضائع (فيينا، 1980)

[4]See: Suisse Atlantique v NV Rotterdamsche “there is no magic in the words ‘fundamental breach’; this expression is no more than a convenient shorthand expression for saying that a particular breach or breaches of contract by one party is or are such as to go to the root of the contract which entitles the other party to treat such breach or breaches as a repudiation of the whole contract. Whether such breach or breaches do constitute a fundamental breach depends on the construction of the contract and on all the facts and circumstances of the case”.

[5] For more see: John adams, hector Mac Queen, Atiyah’s sale of goods,pitman publishing, London, 8^th edition, 1990, p60.

[6] UNIDROIT MODEL LAW ON LEASING (2008) as adopted on 13 November 2008 by the Joint Session of the UNIDROIT General Assembly and the UNIDROIT Committee of governmental experts for the finalisation and adoption of a draft model law on leasing, held in Rome from 10 to 13 November 2008), published https://www.unidroit.org/instruments/leasing/modellaw/#:~:text=In%20a%20financial%20lease%2C%20the%20lessor%20when%20acting%20in%20its,or%20the%20use%20of%20the

[7] Productions Ltd. v. Securicor Transport Ltd. [1978] 1 W.L.R. 856.

 [8]Switzerland 18 May 2009 Bundesgericht [Federal Supreme Court] The buyer was entitled to declare avoidance of the contract because of non‐delivery and because of a fundamental breach of contract (…) existed as a result of the fact that the parties adopted a meaning of the term “delivery” which is in deviation to the meaning adopted by the CISG. According to the parties, “delivery” should refer to the day when installation of the packaging machine has finished and when the machine is operating to buyer’s full satisfaction. Consequently, the delivery of the packaging machine never actually occurred in the present case. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090518s1.html .

 

[9] Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd., [1962] 2 QB 29, [1962] 1 All ER 474.

[10]See: Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), case Number 812/2007, 09/07/2007. “ In deciding in favour of the buyers the Supreme Court stated that in order to be entitled to damages the defaulting party’s non-performance did not have to be fundamental but it was sufficient that it “substantially deprives the aggrieved party of what it was  entitled to expect under the contract” as stated in Art. 7.3.1 (2)(a) of the UNIDROIT Principles. In the case at hand there was no doubt that the defects of the storage rooms prevented the buyers from using them for the purposes for which they were bought”. http://www.unilex.info/case.cfm?id=1216.

 

[11] مجلة الاحكام العدلية لسنة  1293، المنشورة في مجموعة عارف رمضان (الحكم العثماني) .

[12] أنظر إلى: حكم محكمة النقض الفلسطينية المنعقدة في غزة في الدعوى الحقوقية 95 لسنة 2003 الصادر بتاريخ 22/4/2004.

[13]  أنظر إلى: حكم محكمة الإستئناف  المنعقدة في  رام الله  في الدعوى الحقوقية رقم 194 لسنة 1994 الصادر بتاريخ 30/11/1994.

[14] Concerning the request for termination, the Arbitral Tribunal pointed out that according to Article 7.3.1 (1) of the UNIDROIT Principles a party may terminate the contract when the non-performance of the other party amounts to a fundamental non-performance. In the Arbitral Tribunal’s opinion in the case at hand the non-performance by Defendant was fundamental since at least three of the criteria laid down in Article 7.3.1 (2) were met: first, -Defendant’s failure to deliver the vegetables deprived Claimant of the goods it was entitled to expect under the contract; second, the Defendant’s violation of the exclusivity clause was intentional; and, third, these two circumstances were enough to give Claimant reason to believe that it could not rely on Defendant’s future performance. Centro de Arbitraje de México (CAM), 30/11/2006: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1149.

 

[15] See: Audiencia Provincial de Madrid,OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD vs. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CIUDAD SATELITEDIRECCION,27.05.2008 ” In deciding in favour of the company the Court of appeal confirmed that according to the prevailing view in Spanish law termination of contract was possible only in case of a serious failure to perform and in this context quoted a passage of a decision of the Supreme Court of 9 July 2007 (already contained in UNILEX) containing a reference to Article 7.3.1(a) of the UNIDROIT Principles to show that a failure to perform an obligation amounts to a fundamental non-performance if it “substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract”. http://www.unilex.info/case.cfm?id=1358.

 

[16] وفي هذا المعنى قضت محكمة التمييز الاردنية بأنه ” يخلى المستأجر إذا اضر بالمأجور ضرراً يتعذر معه إعادته إلى ما كان عليه قبل إحداث الضرر، وعليه فإن الخبير الذي أفاد أن مياه الجورة التي حفرها المستأجر للمياه العادمة قد تسربت حول جدران المأجور مما أدى إلى رطوبة دائمة في الجدران، وهذا يؤدي إلى الضرر بجدران العقار المذكور، بمعنى أنه يتعذر إعادته إلى ما كان عليه قبل إحداث الضرر، وبالتالي يحق للمؤجر طلب إخلاء المستأجر لان الضرر ناشئ عن فعله”. تمييز حقوق رقم 435/ 85 صفحة 1277 سنة 1987.

[17] Lease rentals represent the consideration (usually monetary) for the lease transaction, that is, this is what the lessee pays to the lessor. See: international finance corporation, leasing in development, FSN, United state of America, 17 (2009).

[18] علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الاحكام، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الاردن، 2010، ص 455.

[19] I Davies, Equipment and Motor Vehicle Leasing and Hiring Law and Practice (Sweet & Maxwell, London 1997)19 .

[20] See: Citicorp of N. Am., Inc. v. Lifestyle Commun. Corp., (s.d.iowa 1993), 836 F. Supp. 644, 656 (S.D. Iowa 1993)  “Under the hell or high water provision, the lessee undertakes to pay rentals . . . once the lessee has formally accepted the property. . . . Whether the property functions satisfactorily, is useful to the lessee, is suitable for the purpose intended, or is lost, stolen, condemned, or destroyed, and whether the lessee has any right of offset against the lessor or the lenders, is irrelevant. In short, rent payments continue to come hell or high water, without any reduction or offset, even if the lessee is wrongfully dispossessed of the equipment by the lessor.”

[21]James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Practitioner Treatise Series, new York, 25 (3d ed. 1991) .

 

 

[22]Eureka Broadband Corporation v. Wentworth Leasing Corporation, 400 F.3d 62 (1st Cir. 2005) “After entering into an Article 2A finance lease, the lessee discovered that the lessor had never paid either of the two equipment vendors when the vendors began demanding money from the lessee. After returning the equipment to the vendors (along with the payment of some money), the lessee sued the lessor for rental payments made to the lessor. The lessor counterclaimed that the “hell or high water” provision in the lease and the finance lease provisions of Article 2A entitled it to continued payments under the lease. This decision affirms the lower court’s awarding of damages to the lessee and holds that fraud on the part of a lessor constitutes an exception to 2A-407, entitling a lessee to cancel the lease”.

[23] Lombard North Central v Butterworth [1986] EWCA Civ 5, [1987] QB 527, [1987] 1 All ER 267, [1987] 2 WLR 7 “timely performance is a condition of the contract  The consequence is that delay in performance is treated as going to the root of the contract, without regard to the magnitude of the breach. It follows that where a promisor fails to give timely performance of an obligation in respect of which time is expressly stated to be of the essence, the injured party may elect to terminate and recover damages in respect of the promisor’s outstanding obligations, without regard to the magnitude of the breach”.

 

[24]  أنظر إلى مفهوم المنفعة المقصودة كما جاء في قضاء محكمة التمييز الاردنية حينما قضت بأنه ” إن الخلل في المأجور المؤثر في إستيفاء المنفعة هو الذي يجعل إستيفاء المنفعة ممكناً ولكن مع الجهد أو إنفاق المال. بينما الخلل الذي يمنع من إستيفاء المنفعة هو الذي يجعل إستيفائها كلياً أو جزئياً  غير ممكن”. محكمة التمييز الاردنية في الطعن 52/81، صفحة1098 لسنة 1981.

[25] علي العبيدي، العقود المسماة- البيع والإيجار وقانون المالكين والمستأجرين-، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2014، ص275.

[26] أنظر إلى حكم محكمة التمييز الاردنية في الطعن رقم 1075/90 صفحة 1656 لسنة 1992.

[27]  أنظر إلى حكم محكمة التمييز الاردنية في الطعن رقم 1272 /89 صفحة 1418 لسنة 1991.

[28] See the Official Commentary to the article (18) of the UNIDROIT Model Law on leasing “Sub-paragraph 1(b) of this Article applies only where the lease or technical instructions specifically deal with the issue of maintenance or use: if they do not, the lessee is liable for failure to satisfy the standard of care laid down in sub-paragraph 1(a)”.

[29] محمود دودين، امين دواس، عقد البيع في مجلة الاحكام العدلية- دراسة مقارنة-، الوكالة الامريكية للتنمية الدولية، دون مكان نشر، 2013، ص 384.

[30]  تنص المادة (443) من مجلة الاحكام العدلية على أنه “لو حدث عذر مانع لاجراء موجب العقد تنفسخ الاجارة مثلا لو استؤجر طباخ للعرس ومات أحد الزوجين تنفسخ الاجارة وكذلك من كان في سنة ألم وقاول الطبيب على إخراجه بخمسين قرشاً ثم زال الألم بنفسه تنفسخ الاجارة وكذلك تنفسخ الاجارة بوفاة الصبي او الظئر ولا تنفسخ بوفاة المسترضع”.

[31] علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الاحكام، دار الثقاقة للنشر والتوزيع، عمان، 2010، ص 444. ويتفق هذا الشرح مع ما جاء في كتاب : رستم باز، شرح المجلة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2010، ص 198.

[32] See the official Commentary to the UNIDROIT Model Law on Leasing: paragraph 92: Sub-paragraph 1(a) of this Article deals with the events which may bring about termination of a lease. These include termination by operation of law, including by operation of paragraph 2 of this Article, or by the agreement of the parties. In addition, a lessor or a lessee may terminate a lease unilaterally upon fundamental default by the other party.

 

 

[33] أنظر إلى حكم محكمة التمييز الاردنية في الدعوى رقم 1036/987، مجلة نقابة المحامين، 1999، ص 1382.

[34] أنظر إلى حكم محكمة التمييز الاردنية في الدعوى رقم 1250/91، مجلة نقابة المحامين، 1994، ص2514.

[35] نرى بأن تبني نظام الإرادة المنفردة كأساس لفسخ العقد يكمن في ان الفسخ لا يعتبر جزاء للإخلال في الإلتزامات التعاقدية بقدر ما هو وسيلة لحماية المتعاقد من الطرف الاخر الذي انتهك العقد.

[36] أنظر إلى حكم محكمة النقض المصرية في  الطعن رقم 654 لسنة 45 ق جلسة 1978/5/25 س 29 ص 1328 ” الشرط الفاسخ لا يقتضى الفسخ حتما بمجرد حصول الاخلال بالالتزام إلا إذا كانت صيغته صريحة دالة على وجوب الفسخ حتما عند تحققه”.

[37] أنظر إلى: حكم محكمة النقض  المصرية ـ الدائرة المدنية ـ الطعن رقم 13004 لسنة77 ق ـ جلسة 5/2/2008.

[38] يوسف الشندي، شرح مبادئ اليندروا لعقود التجارة الدولية (2010)، الجزء الثاني، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2017، ص968.

 

 [39] ICC International Court of Arbitration 10422, 2001 “a notice of termination is effective even if unjustified with the result that the other party may not require specific performance of the contract but can only claim damages for the unjustified termination. In the case at hand, Defendant, having terminated the Agreement without justification, has to compensate the loss thereby caused to Plaintiff .” http://www.unilex.info/case.cfm?id=957 .

[40] in the case of a reciprocal contract, the obligor does not render an act of performance which is due, or does not render it in conformity with the contract, then the obligee may withdraw from the contract, if he has specified, without result, an additional period for performance or cure.

[41] creditor may, at his own risk, terminate the contract by notice. Unless there is urgency, he must previously have put the debtor in default on notice to perform his undertaking within a reasonable time.

للاطلاع على الاصدار كاملا 

اضغط هنا 

للتوثيق