الإشكالات القانونية والعملية لقسمة التصفية – الباحث : الحبيب زيات
الإشكالات القانونية والعملية لقسمة التصفية
Legal and practical problems of liquidation division
الباحث : الحبيب زيات
باحث بصف الدكتوراه
مختبر البحث حول الحكامة والتنمية و المستدامة جامعة الحسن الأول بسطات
لتحميل الإصدار كاملا
ملخص
البيع بالمزاد العلني للعقار مسطرة حدد المشرع المغربي خطواتها لما لها من اثار على المشتاعين وعلى المشتري على حد سواء، وتسفر المسطرة اما الى فض الشيوع وهو الأثر الأبرز او الدخول بالشركاء في دوامة من الإشكالات القانونية والواقعية التي تعطل انهاء الشيوع وتطيل المسطرة فيتدخل القضاء لتقديم حلول في ظل فراغ تشريعي وغموض للنصوص القانونية.
الكلمات المفتاح
بيع العقار- التصفية –الإشكالات القانونية والواقعية- انهاء الشيوع- مصلحة الشركاء – المسطرة المدنية.
Abstract:
The Moroccan legislator has defined the steps of auctioning the property with a ruler because of its effects on the buyers and the buyer alike, and the ruler results either in dissolving the rumor, which is the most prominent effect, or entering the partners into a spiral of legal and factual problems that hinder the end of the rumor and prolong the ruler, the judiciary intervenes to provide solutions in light of a legisla tive vacuum and ambiguity of legal texts.
Key words
Sale of the property-liquidation-legal and factual problems – termination of the common – interest of partners-civil procedure.
مقدمة:
تعد القسمة الطريق الغالب لإنهاء الشيوع، وتكون اما بطريقة رضائية او باللجوء الى القضاء هذا الأخير الذي ينهج مسطرة تنتهي اما بتقسيم العقار عينا وهو الأصل او الى بيعه بالمزاد العلني إذا ما تعذرت القسمة العينية[1]، هذه الأخيرة قد تتعذر لعدة أسباب منها ما هو مرتبط بطبيعة العقار كما هو الشأن بالنسبة لقسمة حمام مثلا، او ما يرتبط ببعض النصوص القانونية كارتباط العقار بقانون من قوانين التعمير التي تمنع قسمته لصغر مساحته.
وسلوك طريق التصفية او ما يعرف بالبيع بالمزاد العلني يتطلب عدة إجراءات، وله عدة اثار (الفقرة الاولى)، وتواجهه عدة إشكالات قانونية وواقعية (الفقرة الثانية).
الفقرة الاولى: إجراءات واثار البيع الجبري للعقار المشاع
تعد استحالة القسمة أبرز حالة تدفع المحكمة الى اتخاد قرار البيع الجبري للعقار بالمزاد العلني، فالمحكمة التي تنظر دعوى القسمة إذا ما تبين لها أن قسمة المال المراد قسمته غير ممكنة عينا، تلجأ إلى بيع المال المشاع وتوزيع ثمنه على الشركاء، حيث يأخذ كل شريك مبلغا ماليا يتفق وقيمة حصته في هذا المال متى استنفذ الحكم القاضي بالقسمة طرق الطعن[2]. ويتم البيع بسلوك مسطرة تحترم عدة إجراءات (اولا) حماية لحقوق الشركاء وتحقيقا للآثار المرجوة (ثانيا).
اولا: إجراءات بيع العقار المشاع
يختلف البيع بالمزاد العلني باختلاف الجهات التي تسهر عليه[3]، ويتم وفق إجراءات قانونية ومساطر دقيقة تضمن حقوق أطراف النزاع، ولطابعه الاجرائي –خاصة في اطار دعوى القسمة- خصه المشرع المغربي بنصوص قانونية، بحيث تلجأ المحكمة الى بيع العقار لعدم قابليته للقسمة العينية بالاستناد لتقرير الخبير وبإعمال المقتضيات القانونية في الفصول من 258 إلى 262 من قانون المسطرة المدنية، واحال بمقتضى الفصل 260[4] على الإجراءات المتبعة في بيع عقار القاصرين، وهي المنصوص عليها في الفصول من 207 إلى 211 من قانون المسطرة المدنية.
ومن أهم الإجراءات التي يتعين القيام بها لتنفيذ الحكم القاضي بقسمة التصفية نذكر:
1: انتقال مأمور التنفيذ إلى عين المكان بعد فتح ملف تنفيذي وبعد حصوله على النسخة التنفيذية للتحقق من موقع العقار وحدوده وأوصافه وما عليه من حقوق وعقود، وذلك تطبيقا للفصلين 208 و469 من قانون المسطرة المدنية.
2: إجراء تقييد احتياطي بناء على مقال للعقار المحكوم بقسمته إن كان العقار محفظا أو القيام بمسطرة الايداع طبقا للفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري إذا كان العقار في طور التحفيظ.
3: تحديد الثمن الافتتاحي وهنا ميز المشرع في البيع بالمزاد العلني بين حالتين اثنتين:
- الحالة الأولى: قيمة العقار اقل من الفي درهم، يتم البيع بالمراضاة دون الشكليات التي بتطلبها البيع بالمزاد العلني بالنظر إلى قيمة العقار الزهيدة وبالنظر إلى التكاليف الباهظة التي تتطلبها المزايدة العلنية ناهيك عن الوقت الثمين الذي تضيعه المحكمة في الاجراءات الخاصة.
- الحالة الثانية: قيمة العقار تفوق الفي درهم، فالبيع يكون عن طريق المزاد العلني، وذلك وفق الإجراءات والشروط المنصوص عليها في الفصل 209[5].
ويمكن إعادة تحديد الثمن الافتتاحي إذا تمت السمسرة ثلاث مرات دون وصول المتزايدين إلى الثمن الذي حدده الخبير المرة الأولى، وإعادة التحديد هذه تكون بخبرة قضائية جديدة بتكليف من قضاء الموضوع وليس القضاء الرئاسي[6].
4: إعداد دفتر التحملات باعتباره مرجعا قانونيا لشروط البيع بالمزاد العلني يطلع عليه العموم قبل إجراء السمسرة، حيث نظمه الفصل 474 من ق.م.م[7]، ويضم على سبيل المثال:
- أسماء الأطراف وتاريخ تبليغهم.
- موقع العقار المحجوز، صفاته، حدوده.
- الثمن المحدد لانطلاق المزاد العلني.
5: إشهار البيع وتلقي العروض حيث يتم تعيين تاريخ إجراء السمسرة، مع ضرورة احترام الآجال المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية والتي لا يمكن أن تقل عن شهر[8]. ويتم إشهار البيع لتكريس طابع الشفافية والمصداقية أمام الراغبين بالمشاركة في المزاد العلني[9]، والمشرع لم يكتفي في المادة 474 من ق.م.م بهذا الإجراء فقط -الذي يتوقف هو الآخر على إيداع طالب التنفيذ لمصاريف الجريدة التي تقوم بعملية الإشهار-بل حدد وسائل أخرى تهم إطلاع الاغيار على فحوى البيع القضائي من بينها:[10]
– التعليق بباب العقار وكذا في الأسواق المجاورة لكل عقار من هذه العقارات.
– التعليق باللوحة المخصصة للإعلانات في المحكمة الابتدائية التي يوجد مقرها بمحل التنفيذ.
– التعليق بمكاتب السلطة الإدارية المحلية.
ونجد على المستوى العملي ان المحاكم عملت على توسيع دائرة النشر بحيث شملت حــــتى وسيلة الانترنيت والتعليق بمختلف المحاكم التي تدخل في دائرة نفوذ المحكمة المشرفة عـــــلى البيع وغير ذلك من الوسائل المتاحة قانونا.
واثناء الاشهار يتم تلقي العروض الى غاية اقفال المزاد استنادا لمقتضيات الفصـــــل 474 من ق.م.م[11] الذي لم يحدد فيه المشرع بداية تاريخ تلقي العروض بل حدد أجلا لنهايـــــــة قبولها وهو إقفال محضر المزاد[12].
وتقع السمسرة في كتابة الضبط أو في قاعة معدة لذلك تتواجد بالمحكمة في التاريخ والساعة المحددين، حيث يتم اخبار جميع الحاضرين بمشتملات المبيع حسب ما تضمنه دفتر التحملات من حقوق والتزامات[13]، وبعد تلاوة محضر المزايدة يتبين للحاضرين أعلى عرض تم تقديم وعلى إثره تفتتح المزايدة و يبدي كل واحد رغبته في تقديم عرض أعلى من أجل اقتناء العقار موضوع البيع[14] إلى أن يتم الإعلان عن نهاية المزاد مباشرة بعد إطفاء ثلاث شمعات مدة كل منها دقيقة واحدة تقريبا يتم إشعالها على التوالي، ويحرر محضر بإرساء المزايدة من طرف كاتب الضبط الذي قام بالسمسرة، ويضمنه اسمه وتوقيعه وتوقيع من رسا عليه المزاد، كما يشير فيه إلى الأمر أو الحكم القاضي بالبيع وإلى ما قامت به كتابة الضبط من إشهار ويشير أيضا فيه إلى من حضر المزاد وكل ما راج فيه من مزايدات، ويشير كذلك إلى إطفاء ثلاث شمعات[15]حسب الفصل 477.
وإذا لم يتقدم أي شخص بأي عرض، يؤجل البيع إلى جلسة أخرى، اما إذا قدم أكثر من عرض لشراء العقار، فكل عطاء يحجبه العطاء الآخر الأعلى منه، كما أن كل عرض يعد مستقلا عن العروض الأخرى، مما يفيد أن بطلان أحد العروض لا يؤثر في سلامة باقي العروض الأخرى[16] .
ويودع من رسا عليه المزاد ثمن البيع داخل أجل ثلاث أيام من تاريخ السمسرة، كما هو منصوص عليه في الفصل 210 من قانون المسطرة المدنية، هذا بخلاف مسطرة التنفيذ الجبري على العقارات التي تعطي أجل 10 أيام لمن رست عليه السمسرة لإيداع الثمن بكتابة الضبط كما جاء في الفصل 477 من قانون المسطرة المدنية، وللإشارة فقد يشتري العقار موضوع القسمة أحد الشركاء وفي هذه الحالة لا يودع في صندوق المحكمة الثمن الذي رسا به المزاد كاملا[17].
ويشمل الثمن المودع بكتابة الضبط الثمن الذي رسا عليه المزاد بالإضافة إلى الوجيبة القضائية وهي 3 فالمائة من ثمن البيع لفائدة الخزينة العامة[18]. فإذا لم ينفذ من رسا عليه المزاد شروط السمسرة أنذر من طرف كتابة الضبط بتنفيذها، فإن لم يستجب داخل أجل 8 أيام بيع العقار من جديد عن طريق إعادة السمسرة، وفي حالة إذا ما أعطى المشتري المتخلف عن الأداء عربونا فلا يمكن له أن يسترجعه، وتتم إعادة البيع بالمزاد العلني للعقار عند عدم كفاية العروض او عدم إيداع ثمن البيع داخل الأجل المحدد بالمحكمة.
ثانيا: الآثار المترتبة عن البيع بالمزاد العلني
يترتب على البيع بالمزاد العلني حقوق والتزامات على عاتق المشتري، واهمها أداء الثمن، والا أنذر من طرف كتابة الضبط بالوفاء خلال ثمانية أيام، وعند عدم الاستجابة لهذا الإنذار تعاد عملية البيع تحت عهدته ومسؤوليته كما رأينا سابقا. وإلى جانب الالتزام بأداء الثمن يتحمل مشتري العقار صوائر إجراءات السمسرة والمصاريف القضائية والمحددة في ثلاثة في المائة من الثمن الذي رسا عليه المزاد[19]، ثم أداء رسوم التسجيل على أساس الثمن الذي رسا عليه المزاد سواء لدى إدارة التسجيل أو لدى المحافظة العقارية في حالة كون العقار محفظا، بالإضافة الى تحمله الضرائب والتحملات المفروضة على العقار ابتداء من تاريخ رسو المزاد، كما يتحمل الارتفاقات الواقعة على العقار سواء تم التصريح بها أو لم يتم.
ومن اهم الحقوق المخولة قانونا للمشتري انتقال ملكية العقار إليه لكون البيع القضائي سبب من أسباب كسب الملكية[20]، والسند المثبت لأثر انتقال الملكية في البيع بالمزاد العلني هو محضر المزايدة والذي يجب أن يتضمن مجموعة من البيانات حتى يصح اعتباره سند ملكية لصالح من رسا عليه المزاد، وشكلت الطبيعة القانونية لهذا المحضر تضاربا في اراء القضاء[21]والفقه، حيث ينظر البعض للمحضر كونه قرارا او حكما[22]، في حين ينظر اليه البعض الاخر كعقد[23]مع ما بين النظامين القانونيين المؤطرين لكل من العقود والاحكام من جهة و محضر المزايدة من جهة ثانية.
وعموما يعتبر محضر إرساء المزاد سندا للملكية لصالح الراسي عليه المزاد حالة كون العقار غير محفظ، أما إذا تعلق الأمر بعقار محفظ وطالما لم يتم تقييده بالرسم العقاري فإنه لا يمنح للمشتري أي امتياز لأن العبرة في العقار المحفظ بما هو مقيد في الرسم العقاري[24] طبقا للمادة 220 من مدونة الحقوق العينية.[25] وما التنصيص على اجراءات السمسرة بالشكل المفصل ومطالبة كتاب الضبط بالحرص والتتبع الدقيق الا دليل على الحماية التي اقرها المشرع للشركاء والمشتري على حد السواء.
الفقرة الثانية: الإشكالات القانونية والعملية للبيع بالمزاد العلني
بيع عقار الشركاء بالمزاد العلني ينتهي برسو المزاد على المشتري وتقاسم الشركاء لثمن البيع كل حسب نسبته في العقار المشاع، غير انه في غالب الأحيان قد يصادف هذا البيع عوارض تكون سببا في عرقلته وهو ما سنتطرق اليه في الفقرات التالية:
قد تعترض تنفيذ البيع بالمزاد العلني العديد من الاشكالات التي ترتبط بالمتزايدين والشركاء من بينها:
سمح المشرع المغربي استنادا للفصل 479 من ق.م.م لكل شخص تقديم عرض بالزيادة عما رسا به المزاد شريطة احترام اجل التقديم والمحدد في عشرة أيام من تاريخ السمسرة وأن يكون العرض يفوق بمقدار السدس ثمن البيع الاصلي والمصاريف، ويتعهد صاحب هذا العرض كتابة ببقائه متزايدا بثمن المزاد الاول مضاف إليه الزيادة. وبوجود هذه الرخصة (تقديم عرض بالزيادة بالسدس) يمتنع قسم التنفيذات القضائية عن تسليم المبيع لمن رسا عليه المزاد أولا بداعي انه قد تمت إضافة السدس. ويتمسك بعض رؤساء المحاكم ورؤساء كتابة الضبط بهذا المقتضى التشريعي بالنسبة لحالة القسمة رغم افتقاده للأساس القانوني بحكم الإحالة على النصوص المنظمة لبيع عقار القاصرين، وما يؤكد ذلك القرار عدد 8/854 بتاريخ 2013/09/24 في الملف 2012/8/1/1480 “في البيوع العقارية بالمزاد العلني المأمور بها قضائيا في إطار دعاوى قسمة التصفية، فإن المسطرة الواجبة التطبيق فيها هي المتبعة في بيع عقار القاصرين طبقا للفصلين 259 و260 من قانون المسطرة المدنية، لا مجال في المسطرة المذكورة لتطبيق مقتضيات الفصل 479 من نفس القانون المتعلقة بعرض الزيادة بالسدس فوق ثمن البيع الأصلي.”[26]
غالباً ما يفرز الواقع العملي لجوء بعض الشركاء إلى مجموعة من الحيل القانونية لإعاقة بيع العقار بالمزاد العلني، بحيث يقومون بالتواطؤ مع المتزايدين على عدم تقديم أي عرض أو تقديم عروض غير كافية لا تتناسب مع قيمة العقار بغية تطويل المسطرة والإضرار بحقوق باقي الشركاء، ويستمر الوضع على هذا الحال رغم إعادة المزايدة أكثر من مرة، ورغم أن رئيس المحكمة هو الذي يشرف على عملية التنفيذ فلا يملك صلاحية إنزال الثمن الذي سبق تحديده من جانب المحكمة، وما على المتضرر الا اللجوء الى المحكمة من جديد متسلحا بالفقرة الأولى من الفصل 26 من ق.م.م الذي ينص على أنه: “تختص كل محكمة، مع مراعاة مقتضيات الفصل 149 بالنظر في الصعوبات المتعلقة بتأويل أو تنفيذ أحكامها أو قراراتها وخاصة في الصعوبات المتعلقة بالمصاريف المؤداة أمامها”.
ثانيا: الشفعة والبيع بالمزاد العلني
سكت المشرع المغربي في نصوصه العامة عن معالجة مسألة الاخذ بالشفعة في المزاد العلني، مما جعل الفقه ينقسم الى عدة اتجاهات:
- الاتجاه الاول: ذهب إلى أنه يحق للشريك أن يشفع الحصة التي بيعت على شريكه عن طريق المزايدة.[27]
- الاتجاه الثاني: ذهب أنصاره[28] إلى عدم جواز الشفعة في البيوع القضائية بدليل أن المشرع لم ينص لا في قانون الالتزامات والعقود ولا في ظهير 2 يونيو 1915 الملغى على جواز ذلك، ولكون ان الشركاء يتم اخطارهم[29] وفي ذلك حجة عليهم اذ بإمكانهم المشاركة في المزاد وشراء الحصة المبيعة وبالتالي منع الأجنبي من التدخل. وهو ما اشارت اليه م.ح.ع في فصلها 302 الذي ينص على أنه “إذا بيعت الحصة المشاعة في المزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون فلا يجوز أخذها بالشفعة”.
- الاتجاه الثالث: تبنى موقفا وسطا بين الاتجاهين المذكورين[30]، حيث ذهب إلى القول بإمكانية طلب الشفعة في البيع بالمزاد العلني مبدئيا لكن فقط في حالة غياب الشفيع عن مجلس انعقاد البيع وعدم علمه المسبق بتاريخ المزاد[31].
وتجدر الإشارة ان من القوانين المقارنة من عالج هذه المسألة، فالمشرع المصري مثلا عالج المسألة بنص قانوني في المادة 939 من القانون المدني[32].
قسمة التصفية منظمة بمقتضى النصوص التي تؤطر بيع عقار القاصر، وعند وجود تعرض او استحقاق فالفقه والقضاء لهما في ذلك توجهان:
- توجه اول يرى انصاره[33] انه اذا كانت مسطرة بيع عقار القاصر لا تنظم التعرض على بيع العقار-بمقتضى الإحالة عليها لإجراء قسمة التصفية- فلا مانعا بالاستعانة بالفصلين 482 و 483 من قانون المسطرة المدنية، سدا للفراغ الذي تركه المشرع، وتحقيقا لمبادئ الإنصاف والعدالة التي تمنع التعرض ولا تنزع ملكية الأفراد بغير وجه حق، حيث يجب على الشخص المتعرض بمجرد علمه بالبيع أن يقدم طلبا إلى القاضي بإيقاف مسطرة البيع، ويرفقه بالحجج الكافية لإثبات ما يدعيه، وإذا تبين للقاضي أن تلك الحجج كافية أمر بإيقاف البيع، ويرفع مقدم الطلب دعوى استحقاق أمام المحكمة الابتدائية التي يقع العقار المتنازع حوله فيها، وإذا صدر حكم بإلغاء تلك الدعوى أعيدت مسطرة بيع ذلك العقار[34].
- توجه ثان لا يقول بتطبيق مقتضيات الفصل 483 ومنه فأن تنفيذ الحكم القاضي بقسمة التصفية والمتعلق ببيع عقار يخرج عن نطاق دعوى بطلان إجراءات الحجز التنفيذي سواء كان الشيوع ناتجا عن إرث أو شركة، ويتم طبقا للإجراءات الخاصة ببيع عقارات القاصر، تبعا للإحالة التي نص عليها الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية والمادة 274 من مدونة الأسرة ،مع فارق جوهري يخص تصفية الشيوع بمقتضى حكم القسمة، ويتمثل في إمكانية إثارة الصعوبة في نطاق هذا البيع، تأسيسا على مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية الذي يتحدث عن الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ .ويخرج أيضا عن نطاق دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري المنظم بمقتضى الفصلين 482 و483 من قانون المسطرة المدنية -دعاوى البطلان المرتبطة بالبيع القضائي لعقارات الشركاء- والذي يتم طبقا لأحكام الفصول 207 إلى 211 من قانون المسطرة المدنية، مما لا مجال معه للحديث في هذا الصدد عن دعوى بطلان إجراءات التنفيذ أو ادعاء الغير ملكية العقارات المحجوزة. والفصول 482 و483 تتحدث عن الحجز والمحجوز عليه وعن إجراءات الحجز العقاري، وهذه أوضاع لا تنطبق على البيع القضائي لعقار القاصر المحالة عليها، بحيث لا يكون أمام ذي المصلحة في الطعن إلا تقديم دعوى استحقاق أصلية، دون توقيف البيع. وبالتالي لا مجال للحديث عن تطبيق مقتضيات الحجز التنفيذي على العقارات على البيع القضائي للعقار المشاع[35].
جرى عمل المحاكم في تبليغ البيع بالمزاد العلني بناء على حكم بقسمة التصفية لإنهاء حالة الشياع باتباع القواعد العامة في التنفيذ وكذا الفصول 209 و473 و476 من قانون المسطرة المدنية، والمادة 219 من مدونة الحقوق العينية.
وبالرجوع للفصل 473 من قانون المسطرة المدنية نجده ينص على أنه “يخطر في حالة الشياع عون التنفيذ في حدود الإمكان شركاء المنفذ عليه في الملكية بإجراءات التنفيذ المباشرة ضد شريكهم حتى يتسنى لهم المشاركة في السمسرة” وحتى لا تتم قراءة هذا الفصل بالنحو الذي يضر بمصالح الشركاء نستنبط منه الاتي:
- ان ظاهر النص يتحدث عن اخطار شركاء المنفذ عليه ولا حديث فيه عن قسمة التصفية، وبالتالي قد يذهب البعض الى عدم تبليغ الشركاء متى تعلق الامر بقسمة تصفية لأنه لا نص فيه وهذا مناف لمقصود الفصل.
- انه بمفهوم المخالفة لمنطوق النص 473 من قانون المسطرة المدنية لا يبلغ من ليس شريكا للمنفذ عليه عند البيع الجبري لعقاره أو نصيبه المحجوز، ولا يفهم منه عدم تبليغ الشركاء في قسمة التصفية لإنهاء حالة الشياع بينهم.
- ان تبليغ الشركاء لا نص فيه ولكن ذلك لا يوجب منع تبليغهم بل على العكس ففي تبليغهم زيادة في عدد المتزايدين، ولا ضرر فيه، ولا يوجد منع عليه، فكم من قسمة تصفية نفذت مزايدة بشراء أحد الشركاء حظوظ باقي شركائه، والأنفس السليمة تهنأ وترضى بشراء أحد الاخوة عقارهم الذي ورثوه أبا عن جد، فتطمئن قلوبهم باستمرار أثر الأجداد بين يدي أحدهم.
- ان منطوق النص 473 من قانون المسطرة المدنية هو إخطار أو تبليغ الشركاء في الشياع في حدود الامكان بإجراءات التنفيذ المباشر حتى يتمكنوا من المشاركة في السمسرة وشراء نصيب شريكهم لأن هذا البيع القضائي لنصيب شريكهم يسقط عنهم حق الشفعة بمقتضى الفصل 302 من مدونة الحقوق العينية الذي ينص على أنه “إذا بيعت الحصة المشاعة في المزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون فلا يجوز أخذها بالشفعة”.
ونظرا لكثرة المنازعات في التبليغ بخصوص هذه الجزئية وجه السيد وزير العدل كتابا حول مسطرة البيع بالمزاد العلني في تاريخ 17 يناير 2017 طلب من خلاله احترام الاجراء المنصوص عليه في الفصل 473 من قانون المسطرة المدنية، وذلك بإخطار شركاء المنفذ عليه في الملكية بإجراءات التنفيذ المباشرة ضد شريكهم حتى يتسنى لهم المشاركة في السمسرة، تلافيا للمطالبة بالشفعة طبقا لمقتضيات المادة 302 من مدونة الحقوق العينية. في انتظار تتميم النص وتوضيحه بالشكل الذي يحمي من خلاله الشركاء حقوقهم.
خاتمة
ينتهي الشيوع بقسمة العقار قسمة عينية او قسمة تصفية، هذه الأخيرة وكما رأينا حدد المشرع المغربي خطواتها بدقة كبيرة حماية للشركاء واحقاقا للعدل غير ان هذه المسطرة قد تتواجه مع مساطر أخرى واشكاليات منها ما هو واقعي ومنها ماهو قانوني جعل القضاء يتدخل في كثير من الأحيان لتجاوز هذه المشكلات في ظل غياب نصوص تشريعية صريحة، وفي أحيان أخرى ولوجود هذه المشاكل تطول المسطرة ويتضرر الشركاء ويتعطل استثمار المال، فما على المشرع الا التدخل بنصوص صريحة وواضحة تزيل اللبس وتحقق العدل والانصاف.
لائحة المراجع
- حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص489.
- يونس الزهري، الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي ،الجزء الثاني ،المطبعة والوراقة الوطنية مراكش ،الطبعة الأولى 2007 ،ص 190.
- علي عباد، تحقيق الرهن الرسمي العقاري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض مراكش، السنة الجامعية 2000-2001، ص 112.
- عبد العلي حفيظ، “إجراءات البيع الجبري للعقار المحجوز في القانون المغربي” مقاربة في الوظيفة الائتمانية للقاعدة الإجرائية على ضوء العمل القضائي، المطبعة دار القلم بالرباط، الطبعة الأولى السنة 2012 الصفحة 22.
– Jean paul-razon les institutions judiciaire et de la procédure civile au Maroc, ed 1988 imp. ennajah El-Jadida casa Blanca p 366.
- الناصري كلثوم، الحجز التنفيذي العقاري، قواعده وإجراءاته، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998-1999.
- محمد ابن معجوز: الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، الطبعة الثالثة، سنة 1999، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء.
- محمد سلام، مسطرة تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي، رسالة لننيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، وحدة القانون المدني، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق بعين الشق البيضاء سنة 1998 –1994.
- محمد خيري، حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب، ط1، سنة 2001، مطبعة المعارف الجديدة، الدار البيضاء.
- عبد الحق الصافي، عقد البيع، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 1998.
- مليكة غنام، إدارة أموال القاصر على ضوء التشريع المغربي والعمل القضائي، دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، الدار البيضاء 2010.
عبد العلي حفيظ، العمل القضائي في الحجز التنفيذي العقاري.
[1] حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص489.
[2] بدليل المادة 319 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها أنه ” يتم البيع بالمزاد العلني بعد استنفاد الحكم القاضي بالقسمة طرق الطعن العادية والنقض عند الاقتضاء “.
[3] فهناك بيع تشرف عليه الجماعات المحلية وإدارة الجمارك والوزارات على اختلافها.
[4] الذي جاء فيه “يجري البيع وفقا لمقتضيات الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصرين.”
[5] على المشرع رفع هذه القيمة لكون قيمة العقار في الوقت الحالي ارتفعت وبشكل كبير وهذا ما نادى به الفقه ويتبناه القضاء لكون انه لم تعد بين ردهات المحاكم عقارات بهذه القيمة.
[6] كما جاء في قرار لمحكمة النقض “إن صلاحية الرئيس في تعديل الثمن الافتتاحي أثناء عملية التنفيذ ذاتها، أما في الحالة التي يجري فيها البيع تنفيذا لحكم قضائي ،كالحكم القاضي بقسمة عقار قسمة تصفية أو الحكم القاضي ببيع الأصل التجاري، فإن تحديد الحكم لثمن انطلاق المزايدة يمنع على الرئيس تعديله، لأن من شأن ذلك المساس بحجية الأحكام، وفي هذه الحالة يحق لمن تضرر من عدم البيع أن يراجع المحكمة لتخفيض الثمن وذلك في إطار الفصل 26 من قانون المسطرة المدنية، باعتبار أن المغالاة في الثمن يشكل إحدى الصعوبات الموضوعية المتعلقة بالتنفيذ \\ قرار عدد 516 بتاريخ 04/05/2005 في الملف عدد 1366/3/1/2004 أورده الأستاذ يونس الزهري، الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي ،الجزء الثاني ،المطبعة والوراقة الوطنية مراكش ،الطبعة الأولى 2007 ،ص 190.
[7] نص الفصل 474 في فقرته الاولى:” بمجرد ما يقع الحجز العقاري أو ينصرم أجل الشهر المنصوص عليه في الفقرة الأخيرة من الفصل 471، فإن عون التنفيذ يقوم بعد تهيئ دفتر التحملات بإجراء الإشهار القانوني على نفقة الدائن ويبين الإعلان عن المزاد تاريخ افتتاحه وإيداع محضر الحجز ووثائق الملكية بكتابة الضبط وكذلك شروط البيع.
[8] اشترط المشرع مثلا في الفصل 209، أن يستمر الشهر لمدة شهرين وهو ما من شأنه أن يفسح المجال أمام الراغبين في الشراء للتأكد من وضعية العقار، وتوفير النقود اللازمة لعملية الشراء، هذا بخلاف الحجز التنفيذي على العقارات الذي لم يشترط فيه المشرع أجلا للنشر.
[9] الفصل 209 من قانون المسطرة المدنية.
[10] علي عباد، تحقيق الرهن الرسمي العقاري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض مراكش، السنة الجامعية 2000-2001، ص 112.
[11] الذي جاء في في فقرته الأخيرة على ما يلي:” يتلقى العون المكلف بالتنفيذ العروض بالشراء إلى غاية إقفال محضر المزاد ويثبتها حسب ترتيبها التاريخي في أسفل محضر الحجز”.
[12] عبد العلي حفيظ، “إجراءات البيع الجبري للعقار المحجوز في القانون المغربي” مقاربة في الوظيفة الائتمانية للقاعدة الإجرائية على ضوء العمل القضائي، المطبعة دار القلم بالرباط، الطبعة الأولى السنة 2012 الصفحة 22.
[13] Jean paul-razon les institutions judiciaire et de la procédure civile au Maroc, ed 1988 imp. ennajah El-Jadida casa Blanca p 366.
[14] يونس الزهري، الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي، الجزء الثاني، المطبعة والوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى .2007،ص149 وما بعدها.
[15] محضر إرساء المزاد في ملف النيابة عدد 26/2016 صادر عن ابتدائية مراكش بتاريخ 02/12/2016.
[16] الناصري كلثوم، الحجز التنفيذي العقاري، قواعده وإجراءاته، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998-1999ص 89.
[17] محضر إرساء المزاد في الملف تنفيذ مدني، عدد983/2017 صادر عن ابتدائية امنتانوت، بتاريخ 21/02/2018 .
[18] وهي ما سماها المشرع في الفصل 210 صوائر إجراءات السمسرة.
[19] الفصل 59 من قانون المصاريف القضائية الصادر بموجبه الظهير الشريف رقم 54-84-1 بتاريخ 27/04/1984 بمثابة قانون المالية لسنة 1984، منشور بالجريدة الرسمية عدد 3730.
[20] محمد ابن معجوز: الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، الطبعة الثالثة، سنة 1999، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص:346 .
[21] فقد ذهبت محكمة النقض في قرار لها إلى أن” …محضر بيع عقار بالمزاد العلني يعتبر سند ملكية للمشتري، ينقل إليه كل حقوق البائع على العقار، وهو عقد كتابي ثابت التاريخ وفق ما نص عليه الفصل 489 من ق ل ع” قرار مجلس الأعلى عدد 2709 بتاريخ 24/12/1990 ملف مدني عدد 1670/81، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد45 نونبر 1991، ص 50.
[22] محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، م س، ص،346 .
[23] محمد سلام، مسطرة تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي، رسالة لننيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، وحدة القانون المدني، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق بعين الشق البيضاء سنة 1998 –1994، ص 98.
[24] محمد خيري، حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب، ط1، سنة 2001، مطبعة المعارف الجديدة، الدار البيضاء، ص386.
[25] عبد الحق الصافي، عقد البيع، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 1998، ص 253.
[26] انظر الملحق الأول.
[27] فقد جاء في قرار للمجلس الأعلى: “متى كانت الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها فيكفي لممارستها ولصحة البت فيها توافر الشروط التي حددها القانون ومن بينها وجود الشراء دون استثناء ما تم شراؤه بالمزاد العلني” قرار المجلس الأعلى عدد 22 بتاريخ 24 – 1 – 1981 في الملف المدني عدد 77021 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 35 – ص 74 اورده يونس الزهري، مرجع سابق.
[28] أمثال محي الدين اسماعيل، علم الدين مأمون الكزبري.
[29] بالرجوع للفصل 473 من ق.م.م: “يخطر في حالة الشياع عون التنفيذ في حدود الإمكان شركاء المنفذ عليه في الملكية بإجراءات التنفيذ المباشرة ضد شريكهم حتى يتسنى لهم المشاركة في السمسرة“
[30] – محمد خيري، محمد محجوبي و محمد سالم.
[31] – يونس الزهري ،م س ، ص 253 – 254.
[32] والتي جاء فيها:-لا يجوز الأخذ بالشفعة:
أ-إذا حصل البيع بالمزاد العلني وفقاً لإجراءات رسمها القانون.
ب-إذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين الأصهار لغاية الدرجة الثانية.
ج-إذا كان العقار قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عباده.
-ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة.
[33] مليكة غنام، إدارة أموال القاصر على ضوء التشريع المغربي والعمل القضائي، دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، الدار البيضاء 2010 ، ص :216 -217.
[34] عبد الحق الصافي ، عقد البيع، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 1998،ص، ص : 245 .
[35] وهو ما نستشفه من خلال أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية بطنجة جاء فيه :”حيث يتعلق الأمر بقسمة تصفية وذلك عن طريق بيع العقار بالمزاد العلني، وحيث إنه طبقا لمقتضيات الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية، فإن البيع في هذه الحالة يتم =وفقا لمقتضيات الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصر ، وحيث إن مؤدى ذلك أنه لا مجال لتطبيق المقتضيات الواردة بالفصل 483 وما يليه من قانون المسطرة المدنية المتعلقة بحجز وبيع العقارات، وحيث يكون الأساس الذي بني عليه الطلب غير سليم الأمر الذي يتعين معه رفضه” الأمر الاستعجالي عدد142 الصادر بتاريخ 3 مارس 2004 في الملف عدد 174/04/11، أورده عبد العلي حفيظ، العمل القضائي في الحجز التنفيذي العقاري، م س، ص 269.
ومن خلال امر قضائي اخر صادر عن محكمة ايمنتانوت يوضح بشكل جلي توجه القضاء في هذا الصدد حيث جاء فيه: “حيث إن الطلب يرمي إلى الأمر بإيقاف التنفيذ في الملف التنفيذي رقم 587/2005 إلى حين البت في دعوى الاستحقاق التي رفعها المدعي في شأن العقار موضوع البيع. وحيث يظهر من الاطلاع على الملف التنفيذي المرجع أعلاه، أن القرار موضوع التنفيذ قضى بإجراء قسمة التصفية بين الأطراف في العقارات المدعى فيها وقسمة ثمن البيع. وحيث إن دعوى الاستحقاق الفرعية التي يترتب عنها وقف إجراءات البيع إذا كانت مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح، هي الدعوى الرامية إلى استحقاق عقارات انصب عليها الحجز وتقرر بيعها بالمزاد العلني، وذلك طبقا للفصل 482 من قانون المسطرة المدنية، لا دعوى استحقاق عقارات حكم القضاء بقسمتها قسمة تصفية عن طريق البيع بالمزاد العلني. وعليه فإن دعوى الاستحقاق التي قدمها المدعي لا تأثير لها على التنفيذ، وبالتالي يكون طلب الإيقاف بناء عليه غير مقبول “. لأمر الاستعجالي عدد24/2006 صادر بتاريخ 16/03/2006 في الملف عدد 24/2006 (غير منشور).