إهمال المنتوج التشريعي – حكيمة الحيان
مقال تحت عنوان ” إهمال المنتوج التشريعي “
حكيمة الحيان
طالبة باحثة بكلية العلوم
القانونية ولاقتصادية ولاجتماعية عين سبع
يلعب التشريع اليوم دورا أساسيا في الحياة الاجتماعية بحيث ينظمها ويحدد سلوك الأفراد الذي ينبغي اتيانه والذي لا ينبغي القيام به، بمعنى يتضمن أوامر ونواهي، والتشريع بطبيعة الحال هو أداة الدولة واختصاصها الأصيل الذي كان منذ القرون الأولى، إلا أن الأمر كان يختلف باختلاف الجهة المنوطة بها القيام بهذا التشريع، لكن مع الدولة الحديثة اصبح من اختصاص البرلمان أو السلطة التشريعية الذي يصدر قوانين لكي ينظم مجال الحياة في شتى مناحيها، ولكي يتسنى للقضاء تطبيقه على جميع الناس.
ومع ازدياد حاجيات الإنسان أصبح إخراج النصوص القانونية وإصدارها أمرا مهما من أجل مواكبة هذا التطور، إلا أن الأمر أدى إلى ما يسمى بالتضخم التشريعي الذي نتج عنه إهمال النصوص القانونية من طرف القضاء. والمغرب بعد استقلاله إلى الآن أخرج عدة نصوص قانونية تفوق ثمانية آلاف نص قانوني، مما يجعل القضاء في حيرة من أمره في تطبيق هذه النصوص.
وما يفسر هذا الأمر هو بداية الحركة التشريعية منذ دخول المغرب تحت معاهدة الحماية، بحيث كان من بين بنود هذه المعاهدة إدخال وإصلاح التشريعي، وكذلك كانت الغاية من التقنين وضع نصوص قانونية تساير عملية الاستعمار واضفاء طابع الشرعية عليه.
لكن مع حصول المغرب على الاستقلال بدأت موجة أخرى في إصدار القوانين وهي التي عرفها المغرب منذ التسعينات إلى الآن، وذلك بفعل التحولات المجتمعية العميقة التي عرفها المغرب في هذه الأونة، وكذلك ظهور ما يعرف بالعولمة التي أثرت في شتى مناحي الحياة.
مما ساهم في بروز ظاهرة التضخم التشريعي، الذي يمكن تعريفه بأنه كثرة النصوص في مجال معين أو في فرع من فروع القانون، العبارة أخرى كثرة القوانين المنظمة لمجال محدد، وعليه فإن التضخم التشريعي يؤدي إلى إهمال التشريعي، والذي معناه عدم تطبيق نص من النصوص القانونية مما يؤدي إلى جموده.
وموضوع الإهمال التشريعي موضوع يكتسي أهمية كبرى من عدة مناحي أو زوايا، فمن الناحية الأكاديمية قلة الدراسات والأبحاث التي تعالج هذا الموضوع وتؤطره، أما من الناحية العملية ويتجلى في أنه يشكل حاجز أو عائق أمام تطبيق النصوص، وبالتالي يؤدي إلى جمودها وسكونها، مما يفرغ القاعدة القانونية من محتواها.
وهذا الموضوع يطرح إشكالية محورية مفادها :
ما مدى صحة القول بوجود إهمال تشريعي في النظام القانوني المغربي ؟
تتفرع عن هذه الإشكالية عدة تساؤلات فرعية تتمثل أساس في:
ما هي عوامل إهمال النصوص القانونية عن تطبيقها ؟
هل هذا الإهمال موجود في نصوص تشريعية معينة ؟
للإجابة على الإشكالية الرئيسة وكذا التساؤلات الفرعية نعتمد التصميم الآتي:
المطلب الأول: عوامل إهمال المنتوج التشريعي
المطلب الثاني: بعض نماذج نصوص قانونية مهملة
المطلب الأول: عوامل إهمال المنتوج التشريعي
من خلال هذا المطلب سنتحدث عن عوامل إهمال التشريع والمرتبطة بالنصوص التشريعية { الفقرة الأولى }، تم نتطرق في {الفقرة الثانية } للعوامل الخارجية المسببة للإهمال المنتوج التشريعي .
الفقرة الأولى: عوامل مرتبطة بالنصوص التشريعية
أولا: التضخم التشريعي
التضخم التشريعي او كثرة القوانين، إن هذا الأخير يعتبر عائق في كثير من المجالات، التضخم التشريعي ليس عيبا ولكن يجب ان يراعي هذا التعدد مجموعة من العناصر مجموعة من الضوابط التي تحمي بشكل اساسي المخاطب بهذه القوانين
لا يوجد تضخم تشريعي في فرع من فروع القانون الخاص اكثر من المادة العقارية، لأن المغرب يعرف بنية عقارية معقدة يتدخل فيها ما هو تاريخي وما هو تقافي سياسي اجتماعي، كان هذا التضخم قبل سن القانون 1913 بل كانت اراضي الحبس كذلك الجماعات السلالية كانت موجودة املاك الدولة، المخزن وكذلك أراضي الجيش وأراضي الخواص، اذن هذا التعدد كان قبل دخول المستعمر إلى بلادنا وقبل ان نعرف القوانين الوضعية، كان موجود هذا التضخم لذلك بعد دخول الحماية الى بلادنا ادخلت مجموعة من القوانين وترسانة قانونيو ضخمة حتى في المادة العقارية واصبحنا نتعايش بين هذه القوانين العقارية القديمة منها والجديدة.
اذن هناك تعدد لأنظمة القانونية وتعدد المساطير تعدد المحاكم تعدد الوصايات، بحيث وزارة لأوقاف وصية على أراضي الحبس وزارة الداخلية وصية على الجماعات السلالية إذن تعدد الوصايات كذلك.
وهذه القوانيين كثيرة جدا ولا يمكن حصرها ونشير الى أهمها، بحيث نجد الشريعة العامة وهو ق.ل.ع فيما يتعلق بالملكية الخاصة فيما يخص قوانين 1913 ولعل أبرزنجد489 من ق.ل.ع، وظهير 19 رجب 1333 الموافق ل 2 يونيو 1915 الذي كان يطبق على العقارات المحفظة الذي نسخ بمقتضى مدونة الحقوق العينية سنة 2011، وقانون التحفيظ العقاري يعد إحدلى الركائز الأساسية لتثبيت الملكية العقارية، لذلك تسعى كل دولة إلأى خلق نظام عقاري متكامل وذلك بواسطة تطوير قوانينها[1]، نظرا لأهمية حق الملكية وخاصة الملكية العقارية من أهم الحقوق التي يسعى الإنسان لحمايته والدفاع عنه[2]
قانون الملكية المشتركة والذي صدر لأول مرة سنة 1946 في عهد الحماية من بعد ذلك تم نسخه بمقتضى القانون 00.18 ثم ظهير المنظم للملك الغابوي سنة 1917 ، أراضي الجماعات السلالية لسنة 1919، الملك الخاص للدولة 1914 كذلك الملك العام قانون المسطرة المدنية في جزء منه لتنظيم للعقارات منذ سنة 1913 اذن من الملاحظ ان هناك تعدد للقوانين التي تنظم العقار.
وبعد لاستقلال المغرب عرف تعدد في هذه القوانين، بالإضافة الى مجموعة من القوانين كقوانين لأصفار، للإيجار المفضي الى تملك العقار قانون التعمير وقانون التجزءات العقارية …. هذه القوانين تنقسم لصنفين منها قوانين تقليدية ضاربة في التاريخ مثلا جماعات السلالية، الحبس والملك الغابوي الى جانب قوانين معاصرة متعددة…يعتبر هذا التضخم عائق في التنمية[3].. بالنسبة للجماعات السلالية نجد مساحتها 15 مليون هكتار يعني جزء كبير في اراضي المغرب هي اراضي سلالية 10 مليون نسمة تعيش على هذه لأراضي (اخصائيات رسمية من طرف وزارة الداخلية في المناظرة الوطنية للسياسية العقارية للدولة ) هذه لأراضي 85% هي رعوية او حلفة …أي غير منتجة بشكل جيد ورغم صدور المراسيم تطبيقية للقوانين الثلاثة بسنة 2019 فمنذ تلك الفترة الى الآن لازالت المنازعات أمام المحاكم كثيرة جدا ولا زلات الجماعات السلالية تعاني، جماعة النواب خصومات فيما بينهم بالإضافة إلى الأمية وكذلك مجموعة من المشاكل كثيرة على الحدود رغم مجهود المشرع ليرقى بهذه لأراضي لتؤدي دوراها الفعال في مجال التنمية لاقتصادية ولاجتماعية، نظرا لأهمية أملاك الجماعات السلالية على مستوى المساحة زعلى مستوى السكان[4].ايضا اراضي الجيش هي اراضي زراعية،. ولأملاك العامة للدولة فيها مشاكل كبيرة كذلك.
ثانيا: جمود النص التشريعي
كما هو معلوم فالقانون مرهون بالزمان والمكان التي شرعت فيه هذه القوانين، لا يمكن لقانون جامد أن يحقق الغاية المرجوة منه والمتمثلة أساس في تحقيق العدالة، بالإضافة إلى ضرورة استيعاب النص القانوني للمجتمع وثقافة وسياسة.
ان القاعدة القانونية ذات طبيعة اجتماعية، الشيء الذي يجعلها لصيقة بمصدر نشأتها، لأن القانون يعتبر المرآة النموذجية لطرق تنظيم السلوك داخل المجتمع.
فالمشرع المغربي يسن مجموعة من النصوص موزعة في القوانين مجرد تخصيص لنص تشريعي عام مؤطر، وفي ذات الوقت سيمكن هذا النص العام المشرع من تلافي تكرار بعض المقتضيات في كل نص قانوني على حدة، إذ سوف يضمن النص العام مختلف القواعد العامة والمؤطرة للموضوع لتبقى تفاصيل وجزئيات خاصة بكل مجال على حدة لتضمن في قانون خاص به، وواقع الحال لآن يجعل تلك النصوص قاصرة عن الإحاطة العامة بهذه الظاهرة في ظل تعاظمها وازدياد حالاتها[5]، الشيء الذي يجعل النصوص التشريعية جامدة وغير مستجيبة لمتطلبات المجتمع.
تطور المجتمع بفعل عوامل الاجتماعية والاقتصادية، التطورات المجتمع يفرض تدخل المشرع لمواكبة هذه التطورات، يتمثل في عدم القيام بمراعاة مجموعة من الضوابط اثناء تعديل القوانين، هل راعى المشرع اثناء سنه للقوانين والتعديل هل تم بشكل مرسخ من أجل تحقيق هدف عام من خلال هذه القوانبن متعددة هل تم بصياغة سليمة وواضحة تمكن المتلقي والمخاطب من معرفة مضمونها ومعرفة الأثار التي يرتبها القانون على التصرف الذي يبرم في إطار هذه القوانين، وهذا ما يطلق عليه بالأمن القانوني.
مما لا شك فيه تظهر كفاءة التشريع بقدرته على التكيف والاستجابة لمتطلبات التطور للناس المعنيين بها، فكثير من النصوص التشريعية بقيت مهملة لأنها لا تواكب تطور المجتمع وأصبحت هذه النصوص عاجزة عن تلبية حاجات المجتمع الذي تطبق فيه، والسؤال الذي يطرح، هل السلطة التي شرعت هذه القوانين فاسدة وتتجاهل الهدف الذي من اجله وجدت القوانين والمتمثل في تحقيق العدالة، أم المشرع ليست له كفاءة لا ستعاب التطور الاجتماعي ليشرع نصوص قانونية منسجمة مع متطلبات المجتمع.
المطلب الثاني: بعض نماذج نصوص قانونية مهملة
من خلال هذا المطب سنتحدث عن بعض نماذج لنصوص قانونية مهملة لاتطبق نظرا لقلة النزاعات بصددها، سواء في قانون الإلتزامات والعقود { الفقرة الأولى }، وكذلك على مستوى القانون الجنائي {الفقرة الثانية}
الفقرة الأولى: نموذج من قانون الإلتزامات والعقود
يعد ظهير الالتزامات والعقود الشريعة لمختلف فروع قانون الخاص ( التجاري، الشغل، الشركات التجارية، البنكي …)، ويعتبر إحدى مظاهر التراث الثقافي القانوني لأنه تم وضعه في مرحلة كانت جد حساسة بالنسبة للمغرب من جهة ومن جهة ثانية صموده لأكثر من قرن من الزمن، لأنه بالتصفح وقراءة فصوله، نجد بعض الفصول التي وضعت لخدمة تلك المرحلة فقط أي مرحلة الإستعمار، أما الآن لا يمكن العمل بها مدام أن المجتمع تطور وتغير بفعل عوامل خارجية وداخلية، ومن هذه النصوص هي على سبيل المثال لا الحصر:
الفصل 870 الذي ينص على اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل ومبطل للعقد، وهذا نص يفقد قوته من ناحية العملية مادام أن هذا الأمر أصبح متحاوز وكان يخدم تلك المرحلة لأن واضعوا ق.ل.ع حاولوا أن يزاوجوا بين ما هو ديني وما هو وضعي، وهذا النص بطبيعته لا يطبق من طرف المحاكم وإن كانت تطبيقاته جد محدودة من طرف القضاء المغربي.
وما يؤكد هذا الأمر غياب العمل القضائي في هذا الإطار، كما أن هذا النص أصبح متجاوز وغير ملائم نظرا للتطور الاقتصادي والاجتماعي الذي أصبح يعرفه المجتمع المغربي من جهة، وإصدار قوانين متفرقة تعالج موضوعات بعينها كمدونة التجارة، والقانون البنكي، ساهم في تراجع هذه النصوص، وذلك من خلال تطبيق بعض القواعد الفقهية، كقاعدة الخاص يقيد العام، اللاحق أولى من السابق…إلخ، كلها ساهمت في إستغناء عن هذا الفصل، وبالتالي نقصان العمل به مقارنة بالأهمية التي كان يحظاها بالسابق، أي خلال فترة الاستعمار.
الفصل 619 والفصل 620 والفصل 621….( المتعلقة بالمعاوضة ).
ظهرت المعاوضة قبل البيع كانت هي أولى على البيع، ونظرا لأهميتها نظامها المشرع المغربي في ظهير الالتزامات والعقود، إلا أن الأمر الآن مغاير تماما بحيث أصبح هذا العقد غير متداول داخل أوساط المجتمع، مما أفقده مكانته التي كان يحظى بها داخل المجتمع المغربي، بحيث أصبحت عقود جديدة أكثر أهمية من عقد المقايضة أو المبادلة المثل بالمثل.
بالإضافة إلى هذه الفصول، فظهير الالتزامات والعقود يتضمن عدة مقتضيات أخرى تبقى في منأى عن تطبيق من طرف القضاء، وذلك نظرا لكثرت النصوص القانونية من جهة ومن جهة ثانية عدة مسايرتها للواقع الاجتماعي والاقتصادي، مما قد تسبب حاجزا في بعض الأحيان أمام الاستثمار، أو تفقد الثقة في المشرع وكذا في العدالة.
الفقرة الثانية: نموذج من القانون الجنائي
يعتبر القانون الجنائي العمود الفقري للمجتمع باعتباره أداة في يد الدولة لمكافحة الجريمة وحماية المصالح الاجتماعية والاقتصادية، وبقراءة النصوص المادة الجنائية، يمكن القول إن بعض النصوص الجنائية تتميز بالجمود وعدم التطبيق ومن بين هذه النصوص:
– الفصول 576 المتعلق بجريمة التقليد الذي يعاقب كل من أنتج أو عرض أو إذاعة، بأية وسيلة كانت، مؤلفا أدبيا، منتهكا بذلك حقوق المؤلف التي يحميها وينظمها القانون.
وهذا النص لا يطبق من طرف القضاء المغربي، وذلك راجع إلى عدة أسباب منها: وجود قانون 2.00 المتعلق بحقوق المؤلف والحقوق المجاورة، بالإضافة صعوبة إثبات هذه الجريمة، كلها عوامل تساعد على عدم تطبيقه، ويبقى بين دفتي القانون الجنائي يطاله النسيان.
ـ الفصل 552 الذي ينص على استغلال حاجة قاصر دون 21 او بالغا أو فاقد الأهلية أو محجورا، أو استغل أهواءه أو عدم خبرته، ليحصل منه على التزام أو إبراء أو أي سند يمس ذمته المالية، إضرارا به ….”.
انطلاقا من هذا النص يلاحظ أنه لا تطبيق له من الناحية العملية وذلك نظرا لعدم تغييره، خصوصا بالنسبة للسن الواحد والعشرين، ونحن نعلم أنه سن الرشد أصبح 18 عشرة سنة شمسية حسب مقتضيات مدونة الأسرة وكذلك المادة 484 من ق.م.ج.
ـ الفصول من 326 إلى 333 من القانون الجنائي.
بالرجوع لهذه النصوص نجدها تنص على جرمتي التسول والتشرد، هذه الفصول مجمدة مقارنة مع النشاط الاجرامي لهذه الجريمة الذي أصبح في ازدياد مستمر، وهذا ما نلاحظه اليوم، فبحسب إحصائيات يوجد حوالي 500 ألف متسول ومتشرد، لكن هذين جرمتين لا تفعل نصوصهما الجنائية، وهذا ما يعبر عنه فقهاء المادة الجنائية باللاتجريم الذي أصبح المشرع ينحو في منحاه[6].
صفوة القول نستنتج مما سبق تحليله، إن الاهمال التشريعي أصبح أمرا لا بد منه أو بمعنى أخر شر لا بد منه، وذلك بالنظر إلى وجود نصوص عديدة وكثيرة ومتفرقة، وهذا ما سيؤدي إلى زعزعة جودة النص القانوني، ولهذا ينبغي على المشرع وضع مدونات كبرى تجمع مختلف النصوص القانونية وتحيينها، والعمل على إلغاء النصوص التي أصبحت مهملة وليس لها تطبيق على أرض الواقع، كذلك من اقتراحات التي يمكن أن ندلوا بيها في هذا الإطار:
ـ صياغة القاعدة القانونية بشكل يلائم التطور التكنولوجي والاجتماعي.
ـ وضع مدونات تخص كل مجال على حدة لمعرفة نصوص التي تؤطر ذلك التشريع.
ـ مراجعة القوانين بشكل شامل لا يجب تعديل جزئي فقط.
– مشاركة مختلف الفاعلين في وضع النصوص القانونية.
- الكتب:
ـ سعيد بوتشكوشت، الحد من الجريمة وحماية حقوق الإنسان، دراسة عملية لأهم القضايا والإشكالات المرتبطة بمجال الحد ومحاربة الجريمة، المطبعة الوراقة الوطنية ـ مراكش، الطبعة الأولى 2022
ـ إدريس الفاخوري، الوسيط في نظام الملكية العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية والتشريعات العقارية الخاصة، مطبعة النجاح الجديدةـ الدار البيضاء، الطبعة الثالثة 2019.
ـ محمد خيري، التعرضات أثناء التحفيظ العقاري في التشريع المغربي، مطبعة دار الثقافة، الطبعة الأولى لسنة 1983
ـ إدريس الفاخوري، الوسيط في نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، دراسة لنظام التحفيظ العقاري والفقه الإداري والعمل القضائي، مطبعة النجاح الجديدة ـ الدار البيضاء، طبعة 2018.
- المقالات العلمية:
ـ محمد طيفوري، تضارب المصالح في التشريع المغربي والمقارن محاولة في التأصيل، مجلة الشؤون القانونية والقضائية العدد 2ع، 2017.
ـ محمد مومن، أحمد الساخي، تمليك الأراضي السلالية لأعضاء الجماعات السلالية، مجلة المحاكم المغربية، عدد مزدوج 180 ـ 181 نونبر / فبراير 2022،
المطلب الأول: عوامل إهمال المنتوج التشريعي. 4
الفقرة الأولى: عوامل مرتبطة بالنصوص التشريعية. 4
الفقرة الثانية: عوامل خارجية. 6
المطلب الثاني: بعض نماذج نصوص قانونية مهملة. 7
الفقرة الأولى: نموذج من قانون المدني. 7
الفقرة الثانية: نموذج من القانون الجنائي. 8
[1] محمد خيري، التعرضات أثناء التحفيظ العقاري في التشريع المغربي، الطبعة الأولى 1983، مطبعة دار الثقافة، ص3.
[2]إدريس الفاخوري، الوسيط في نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، دراسة لنظام التحفيظ العقاري والفقه الإداري والعمل القضائي، مطبعة النجاح الجديدة ـ الدار البيضاء، طبعة 2018 ، ص17.
[3] إدريس الفاخوري، الوسيط في نظام الملكية العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية والتشريعات العقارية الخاصة، مطبعة النجاح الجديدةـ الدار البيضاء، الطبعة الثالثة 2019،ص 51.
[4] محمد مومن، أحمد الساخي، تمليك الأراضي السلالية لأعضاء الجماعات السلالية،مجلة المحاكم المغربية،عدد مزدوج 180 ـ 181 نونبر / فبراير 2022، ص47.
[5][5] محمد طيفوري، تضارب المصالح في التشريع المغربي والمقارن محاولة في التأصيل، مجلة الشؤون القانونية والقضائية العدد 2ع، 2017 ، ص 176.
[6] سعيد بوتشكوشت، الحد من الجريمة وحماية حقوق الإنسان، دراسة عملية لأهم القضايا والإشكالات المرتبطة بمجال الحد ومحاربة الجريمة، المطبعة الوراقة الوطنية ـ مراكش، الطبعة الأولى 2022، ص 80.
