البيع المضمون بشرط الاحتفاظ بالملكية في إطار قانون الضمانات المنقولة – الباحث : الريكاط لحسن
البيع المضمون بشرط الاحتفاظ بالملكية في إطار قانون الضمانات المنقولة
SECURED SALE WITHRETENTION-OF-TITLE CLAUSE UNDER THE PERSONAL PROPERTY SECURITY LAW
الباحث : الريكاط لحسن
طالب باحث بسلك الدكتوراه كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بفاس، جامعة سيدي محمد بن عبد الله.
:
لتحميل الإصدار كاملا
ملخص
يقترن شرط الاحتفاظ بالملكية بعقد البيع، الذي كثر اللجوء إليه من طرف البائعين في الآونة الأخيرة، فبمقتضى هذا الشرط يمنح البائع ائتمانه للمشتري فيقبل تأخير الوفاء بالثمن لأجل معلوم يتفق عليه الطرفان، بحيث يكون للبائع الحق في استرداد الشيء المبيع في حالة عدم الوفاء بالثمن، لهذا يتم اختيار شرط الاحتفاظ بالملكية في عقود البيع للقيام بهذا الدور المزدوج أي الضمان والائتمان، خاصة بعد إخفاق بعض الضمانات التقليدية في القيام بدورها في وعدم استجابتها للحاجيات الاقتصادية للعصر، الشيء الذي جعل المشرع المغربي يعمل على جعل عقد البيع المتضمن لشرط الاحتفاظ بالملكية نوع من البيوع الخاصة و كضمانة منقولة، وفق ما هو منصوص عليه مـن خـلال قـانون الضـمانات المنقولة الفرع الخامس من الباب الثالث من القسم الأول ضمن الكتاب الثاني من ظهير الالتزامات والعقـود المتعلـق بمختلـف العقود المسماة وأشباه العقود، حيث خصص له المشرع الفصول من 21- 618 إلى 26- 618 بمقتضى التعديل الأخير لظهير الالتزامات والعقود بموجب القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة.
Abstract :
The retention of title clause is strongly linked with a fiduciary commercial sales contract, that kind of thing Recently, this clause has become very popular with sellers. With this kind of ownership clause the seller gives this trust to the buyer, subsequently the seller accepts any delay of the price until the deadline, his is why the retention-of-title clause in sales contracts is chosen to perform this dual role of security and credit, especially after some traditional guarantees fail to playtheir part in and do not respond to the economic needs of the era, The Moroccan legislator has worked to make the sales contract containing the retention-of-title clause a type of private sales and as a transferable security, As provided for under the Law on Movable Securities, Part III, Section V, Part I, of Book II of the Dahir of Obligations and Contracts on Various So-called Contracts and Semi-Contracts, the legislator allocated chapters 21- 618 to 26- 618 under the last amendment to the Dahir of Obligations and Contracts under No. 21.18 the personal property security law
Keywords: clause, clause of property reservation, traditional guarantees, the economy function, the comparative law, doctrinal.
|
|
– المقدمة:
تزايد أهمية الائتمان في العصر الحديث واتساع نطاقه، أدى إلى الإقبال المتزايد على الضمانات، و هذا الإقبال إنما يدل على عدم وجود الثقة الواجب توافرها في نطاق المعاملات، فأصبح الدائن لا يثق في القوة الملزمة للعقد ولا فيما يخوله له القانون من ضمانات قانونية[1]، لا حتى في إجراءات التنفيذ الجبري. فمن أجل دفع الدائن إلى منح ائتمانه باطمئنان يقتضي الأمر توفير آليات تعزز مركزه يتفادى بموجبها مخاطر عدم استيفاء حقه، فكلما كان الدائن متأكد من الحصول على حقه، كلما تساهل في منح ائتمانه للمدين، و هذا يكشف عن الارتباط الوثيق بين الضمانات والائتمان[2].
غير أن المفهوم الجديد للائتمان أدى إلى تغيير وظيفة الملكية، فهذه الأخيرة لم تعد غاية في حد ذاتها إنما أضحت وسيلة لتحقيق غاية أخرى وهي الضمان، فالحياة العمليـة جعلـت البـائع يبحـث عـن ضـمان بسـيط وقـوي في نفس الوقت، بعدما أبانت الضمانات التقليدية عن قصورها في توفير الضمان اللازم للبائع، خاصـة عنـدما يكـون هنـاك تـزاحم بـين الــدائنين، الشيء الذي دفــع بالــدائنين إلى البحــث عــن ضــمانات جديــدة تجعلهــم في مركــز قــانوني قــوي في مواجهــة باقــي دائــني المشتري، فشرط الاحتفاظ الملكية هو وسيلة للوصول إلى هذا المركز القانون من خلال احتفاظ البائع بملكية المال المبيع عبر هذا الشرط[3]، و عليه فإذا كانت البيوعات الائتمانية تعد من بين الوسائل القانونية لتسهيل الأموال، فإن إدخال عنصر الزمن و الثقة في هذا النوع من البيوعات يجعله محفوفا بالمخاطر محتملة، تستوجب الاهتمام بتوفير وسائل للضمان، ضد عدم قيام المشترين بسداد الثمن نظرا لعدم تعاصر تنفيذ الالتزامات المتولدة عن هذه البيوعات[4].
وتجدر الإشارة أن مسألة نقل الملكيـة في عقـد البيع، قـد شـهدت عـدة تطـورات إلى أن اسـتقرت علـى الحـال الـتي توجـد عليه اليوم ، فقد كان في عهد الرومان لا يترتب في ذمة البائع أي التزام بنقل الملكيـة ، وإنمـا التـزام بنقـل الحيـازة إلا في الحالـة الـتي يشـترط فيهـا المشـتري علـى البـائع نقـل الملكيـة إليـه، وهـذا مـا سـار عليـه القـانون الفرنسـي القـديم فكانـت الملكيـة لا تنتقـل إلا بالقبض[5]، غير أنه بالعودة إلى الجذور التاريخية لهذا الشرط التعاقدي، نجد أن هذا الأخير يعتبر من صميم الممارسة التعاقدية الألمانية الذي سيعرف انتشارا في معظم الدول الأوروبية خاصة في ميادين الأنشطة التجاريـة والصـناعية معـا، بعـد ذلك قام المشرع الفرنسي باستلهام القواعد الخاصة بهذا الشرط من جاره الألماني، حيث اهتم بتنظيمه بل وتكريس فعاليته[6]، إلا أن رياح التأثير هذه ستمتد إلى المشرع المغربي الذي تم التنصيص عليه في مدونة التجارة من خلال المادة 705، و كذلك في ظهير 17 يوليوز 1936 المتعلق ببيع السيارات بالتقسيط، لكن يبقى مع ذلك شرطا قانونا لا اتفاقيا من خلال حصر مجال تطبيقه في مجال بيوعات السيارات بالتقسيط و الحال أن هذه البيوعات امتدت إلى غيرها من المنقولات من أدوات تجهيز و مواد الاستهلاك و غيرها، إلا أن الأمر تغيير من خلال استحداث ضمانة أخرى خارج عن الضمانات العينية التي ترد على المنقولات ألا و هي البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية الذي تعرض له قانون الضمانات المنقولة رقم 21.18[7]، على غرار باقي التشريعات الأخرى التي تبنت قوانين جديدة لنظام قانون الضمانات المنقولة [8]، و ذلك من الفرع الخامس من الباب الثالث من القسم الأول ضمن الكتاب الثاني من ظهير الالتزامات والعقـود المتعلـق بمختلـف 12 المنقولة العقود المسماة وأشباه العقود، حيث خصص له المشرع الفصول من 21- 618 إلى 26- 618 بمقتضى التعديل الأخير لظهير الالتزامات والعقود بموجب القانون رقم 21.18 المتعلق الضمانات المنقولة.
غير أن هذا النوع من البيوعات له خصوصيته و تفرده القانوني الشيء الذي يدفعنا إلى طرح تساؤلات عن علاقة هذا المنط من البيوعات القائمة على شرط الاحتفاظ بالملكية بمجال الضمانات على وجه العموم ؟ و ما الداعي الذي جعل المشرع المغربي يقحم البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية ضمن التعديلات الجديد لقانون الضمانات المنقولة؟
من أجل دراسة و تحليل انعكاسات إصلاح نظام قانون الضمانات المنقولة على استحداث بيع خاص مضمون بشرط الاحتفاظ بالملكية و عدم اقتصار الملكية كضمان في صورة شرط الاحتفاظ في نطاق البيوعات الائتمانية بل أيضا من خلال أسلوب نقلها للدائن كوسيلة للضمان. و على ضوء ذلك سيتم تقسيم هذا الموضوع إلى مبحثين على النحو التالي:
– المبحث الأول: مضمون شرط الاحتفاظ بالملكية
– المبحث الثاني: أثار شرط الاحتفاظ بالملكية
المبحث الأول: مضمون شرط الاحتفاظ بالملكية
إن تبني المشرع المغربي هذا النوع من البيوعات من خلال التعديلات الأخير للقانون الضمانات المنقولة ، يعزى إلى رغبته في حماية البائعين في البيوعات الائتمانية القائمة على السداد المؤجل للثمن بما يضمن لهم الحصول على حقوقهم في تاريخ استحقاقها[9]، لذلك خول للبائعين أحقية الاحتفاظ بملكية المنقولات المادية المبيعة اتجاه المشترين من خلال إدراج شرط الاحتفاظ بالملكية في عقد البيع، علما أن إعمال هذا الشرط لا يخالف القواعد العامة لانتقال الملكية للمشتري، بالنظر إلى كونها ليست من النظام العام، و بالتالي يجوز للمتعاقدين الاتفاق على مخالفتها، و إدراج نقل الملكية إلى حين الوفاء بكامل الثمن[10]، لكن عند مقارنة الطريقة أو الأسلوب الذي تبناه المشرع المغربي من خلال قانون الضمانات المنقولة لتنظيم هذا الشرط، يتضح أن ضمنه في الفرع الخامس من الباب الثالث من القسم الأول ضمن الكتاب الثاني من ظهير الالتزامات والعقـود الخاص ب ” بعض البيوع”، بالمقابل نهج المشرع الفرنسي نهجا مغايرا إذ قام بالتطرق إلى مقتضياته في الجزء المتعلق بالتأمينات العينية الواردة على المنقولات المادية، من الكتاب الرابع الجديد من القانون المدني الفرنسي الذي أستحدث بموجب الأمر الصادر في 23 مارس 2006، و عليه هل يمكن إعمال هذا الشرط الاتفاقي كوسيلة للضمان على البيوعات المادية المنقولة دون سواها أم يمكن إعماله في بعض العقود الأخرى؟
الإجابة على هذا التساؤل يقتضي منا التطرق لماهية شرط الاحتفاظ بالملكية في ( المطلب الأول)، ثم التطرق إلى الطبيعة القانونية لشرط الاحتفاظ بالملكية في (المطلب الثاني).
المطلب الأول: شرط الاحتفاظ بالملكية
يعرف البعض شرط الاحتفاظ بالملكية على أنه ذلك الشرط الذي يشترط فيه البائع احتفاظه بملكية الشيء المبيع بالرغم من تسليمه للمشتري، حتى سداد آخر قسط [11]، وهناك من عرفه على أنه ذلك الشرط الذي اعتاد البائعون بالتقسيط وضعه في عقد البيع، ويحتفظ البائع بمقتضاه بملكية المبيع لحين الوفاء بالثمن بأكمله [12]،في حين عرف البعض[13]، بأنه اتفاق يقوم البائع بمقتضاه بالاحتفاظ بملكية المبيع إلى أن يستوفي الثمن كله، ولو تم تسلميه إلى المدين، بينما عرف فقيه آخر[14]، بأنه تأمين عيني يوقف الأثر الناقل للملكية إلى حين الوفاء بكامل الثمن، ويمكننـا تعريـف شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة، بأنه عبـارة عـن ميكـانيزم اتفـاقي يـتم عـن طريقـه تأخـير انتقـال الملكيـة، إلى حين الوفاء الكامل بالثمن، من خلال توافق إرادتي البائع والمشتري على إدراج هذا البند التعاقدي داخل وثيقة البيع، الذي يخول للبائع إمكانية استرجاع البائع للمال المبيع في حالة عدم وفاء المشتري بالتزامه، فهو يشكل ضمانا للبائع لاستيفاء حقوقه إذ أن فعالية الضمان الذي يحققه شرط الاحتفاظ بالملكية يكون في حالة سكون قبل حلول ميعاد استحقاق الثمن للبائع، أما إذا حل أجل الاستحقاق و تخلف المشتري عن الوفاء يتحرك الضمان الذي يوفره هذا الشرط و تظهر فعاليته [15]. أما على مستوى الفقه الفرنسي فعرف شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة بأنه شرط الذي يحتفظ بمقتضاه بائع مال معين بملكيته لهذا المال إلى يوم الدفع الكامل للثمن المتفق عليه، و يتعلق الأمر هنا بنظام اتفاقي لتأخير انتقال الملكية يستهدف حماية المتصرف في مواجهة العجز أو عدم قدرة المتعاقد في حالة الإعسار المقابل [16].
و عليه يعد هذا الشرط نتاجا لعملية ائتمانية ذات طبيعة اتفاقية تقضي بضرورة أن تتجه إرادة أطراف التعاقد إلى الاتفاق بإعماله، لذلك نص الفصل 618-21 من قانون الضمانات المنقولة على أنه يمكن الاتفاق على و قف ملكية الشيء المبيع بموجب شرط الاحتفاظ بالملكية إلى حين الأداء الكامل للثمن، أما على مستوى التشريع الفرنسي فقد نصت المادة 2367 من القانون المدني الفرنسي المعدل على أنه يمكن الاحتفاظ بملكية المال على سبيل الضمان بمقتضى شرط للاحتفاظ بالملكية الذي يوقف الأثر الناقل للعقد إلى حين الوفاء الكامل بالالتزام الذي يشكل المقابل له [17].
و استنادا لذلك يمكن القول بأن المشرع المغربي قصر شرط الاحتفاظ بالملكية كشرط اتفاقي و كوسيلة للضمان على البيوعات المادية المنقولة دون سواها و لا يتعداها إلى أنواع أخرى من العقود، عكس المشرع الفرنسي الذي أشار من خلال مقتضيات المادة 2329 من القانون المدني الفرنسي، على أنه يمكن الاحتفاظ بملكية مال على سبيل الضمان بموجب شرط الاحتفاظ بالملكية الذي يوقف الأثر الناقل للملكية للعقد إلى حين الوفاء الكامل بالالتزام، الشيء الذي يبين بأنه يمكن إعمال هذا الشرط اتفاقي و كوسيلة للضمان ليس فقط في مجال البيوعات الائتمانية بل في مجال عقود أخرى، فهذا الاختلاف و التباين في طريقة إقحام هذا الشرط الضماني يفضي إلى نتائج قانونية مغايرة ترتبط بنوعية و طبيعة العقود التي يمكن أن يلجأ إليها لإعمال هذا الشرط للاستفادة من طبيعة الضمان الذي قد يوفره للمستفيد منه[18]، خاصة و أن الموردون و البائعون أوجد في شرط الاحتفاظ بالملكية ضمانة قوية على اعتبار أن التجار أصبحوا لا يقفون عند حدود ما توفره التأمينات سواء منها العينية من حق في الأولوية في الوفاء أو الصفة التبعية في التأمينات الشخصية بل غدت نظرتهم لذلك نظرة اقتصادية تقوم و تتأسس على تقليل المخاطر التي قد تحيط بحقوقهم و يتعرضون لها عند المطالبة باستحقاقها[19].
لهذا نجد شرط الاحتفاظ بالملكية في البيوعات الائتمانية يجعل البائع في مركز متميز و هو لا يتعارض مع القواعد العامة التي تقضي بالنقل الفوري للملكية كما هو منصوص عليها في المادتين 1583 و 1138 من القانون المدني الفرنسي، فهي قواعد مكملة [20]، و قد أجمع الفقه و القضاء على صحته حيث استقر العمل به دون نص[21]، و قد تبناه المشرع المغربي كذلك من خلال مدونة التجارة التي ساقته في إطار الباب التاسع المتعلق ب” الاسترداد”، خاصة بموجب المادة 705 من مدونة التجارة على أنه ” يمكن أيضا استرداد البضائع المبيعة تحت شرط الأداء الكامل للثمن مقابل نقل ملكيتها، إذا كانت هذه البضائع موجودة بعينها وقت فتح المسطرة. هذا الشرط الذي يمكن أن يرد في محرر ينظم مجموعة من العمليات التجارية المتفق عليها بين الأطراف، يجب أن يكون متفقا عليه كتابة على الأكثر حين التسليم”، وإن كان في هذه المادة عيب على مستوى الصياغة لأنه نتحدث عن استرداد الأموال المبيعة تحت شرط الاحتفاظ بالملكية و ليس عن استرداد البضائع المبيعة تحت شرط الأداء الكامل للثمن مقابل نقل ملكيتها، و عليه فقد أثار هذا الشرط العديد من الإشكالات بخصوص استرداد المبيع، خاصة في حالة إفلاس المشتري أو تعرض المقاولة للمسطرة صعوبات المقاولة و مدى أحقية التمسك به من قبل جماعة الدائنين، الأمر الذي أدى إلى إضعافه و التقليل من فعاليته، الشيء الذي دفع بالمشرع الفرنسي إلى التدخل لتقوية هذا الشرط بموجب القانون رقم 335-80 المؤرخ في 12 ماي 1980[22]، و الذي عرف بقانون DUBANCHET، الذي قرر إمكانية الاحتجاج به عند فتح إجراءات المعالجة و أصبح للبائع الحق في استرداد المبيع من بين يدي جماعة الدائنين، بل الحصول على الثمن أو المتبقي من الغير[23].
المطلب الثاني: الطبيعة القانونية لشرط الاحتفاظ بالملكية
لقد تردد الفقهاء حول الطبيعة القانونية لشرط الاحتفاظ بالملكية بين فكرتي الشرط و الأجل، و في نطاق الشرط ذهب اتجاه إلى تبني فكرة الشرط الفاسخ، في مقابل أخر تبنى فكرة الشرط الواقف.
لقـد اختلفـت الآراء الفقهيـة الـتي اعتـبرت شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة شـرطا[24]، بـين مـن يعتـبره شـرطا واقفا و بين من يعتبره شرطا فاسخ، بالنسبة لأصحاب نظرية الشرط الواقف، يعتبرون أن البيع المعلق على شرط الاحتفاظ بالملكية هو بيع معلق على شرط واقـف، يتمثـل في وفـاء المشـتري بالـثمن ، فشـرط الوفـاء هـو شـرط واقـف علـى تحققـه وجـود البيـع ذاتـه ولا ينعقـد البيع قبل الوفاء بالثمن ويظل البائع مالكا للمبيع ولا تنتقل الملكيـة للمشـتري قبـل الوفـاء بكامـل الـثمن، و يـرى الفقـه المؤيـد لهذه النظرية أن شرط الاحتفاظ بالملكية بأنه يجعل الملكية لا تنتقل إلى المشتري إلا بتسديده لجميع الأقسـاط الـتي يتحملها[25]، وهو موقف القضاء الفرنسي، الذي كييف شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة بأنه شرط واقف، أي أن ملكية الشيء المبيع لا تنتقل إلى المشتري إلا بعد الأداء الكامل للثمن متبنيا بذلك نظرية الشرط الواقف في إطار تحديده للطبيعة القانونية للشرط الاحتفاظ بالملكية، فقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية صراحة في العديد من أحكامها إلى القول بأن البيع المقترن بشرط الاحتفاظ بالملكية هم عقد بيع معلق على شرط واقف وهو وفاء المشتري بكامل الثمن، فشرط الوفاء بالثمن هو شرط واقف يتوقف على تحققه وجود البيع ذاته ولا ينعقد البيع قبل الوفاء بالثمن لا يصبح المشتري مالكا للمبيع إلا عند تحقق الوفاء بالثمن وان حدث و تسلم المبيع فلا يغد إلا أن يكون مجرد صاحب حق احتمالي أو شرطي يتحملها[26]، غير أنه سـرعان مـا تراجعـت عـن هـذا الاجتهاد وأخـذت لنفسـها موقفـا آخـر، مـن خـلال اعتبـار شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة تأمينـا عينيـا، بعد تكريسه مـن طـرف المشـرع الفرنسـي في الكتـاب الرابـع مـن القـانون المـدني الفرنسـي، إلا أنها رغـم ذلـك، قامـت بتعـديل هـذا الموقـف حينمـا اعتـبرت أن هـذا التـأمين العيـني لا يخـول صـاحبه حـق أفضـلية، و اعتبرت نفس المحكمة أن شرط الاحتفاظ بالملكية لا يؤثر على الطبيعة النهائية والتامة لعقد البيع، و بالرغم من هذا نجد أن المشرع الفرنسي لازال يتمسـك بنظريـة الشـرط الواقـف في تحديـده للطبيعـة القانونيـة، من خلال ما هو منصوص عليه في المادة المـادة 2367 مـن القـانون المـدني الفرنسـي حيث نصت على أنه ” يمكـن الاتفـاق علـى الاحتفـاظ بملكيـة مـال علـى سـبيل الضـمان بمقتضـى شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة الـذي يوقـف الأثـر الناقـل للعقـد، إلى حين أداء الالتزام المقابل له تكون الملكية المحتفظ تابعة للحق الشخصي المضمون “.
لهذا فإن القول بأن البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية هو بيع معلق على شرط واقف، يعجز عن تفسير إمكانية تسليم المبيع إلى المشتري، بل إن البائع في أغلب الأحوال يقوم بتسليم المبيع إلى المشتري دون تقييد حقه في استعماله، فإذا اعتبرنا أن هذا البيع معلق على شرط واقف فما هو الأساس الذي يقوم عليه هذا الحق، لهذه الأسباب لم تحض هذه النظرية بقبول الاتجاه العام في الفقه والقضاء، الأمر الذي أدى بجانب آخر من الفقه إلى تبني نظرية الشرط الفاسخ.
أما إذا كان شرطا فاسخا فهذا يعني أن المشتري يصبح مالكا للمبيع ملكية تامة، لكن ملكيته هذه تكون معرضة للزوال إذا لم يفي بالثمن يصبح البائع مالكا للمبيع مرة أخرى، ففي هذه الحالة يوجد نقل لهذه الملكية ثم إعادة نقل هذه الملكية [27]، لكن سرعان ما تغيير موقف القضاء الفرنسي الذي كان يعتبر أن للشرط أثر واقف و ليس فاسخ، بصدور قرار المعروف بقضية MECAREX، الذي كييف هذا الشرط و الذي بمقتضاه نقل ملكية المبيع إلى المشتري على الأداء المحقق للثمن كشرط فاسخ لعقد البيع، و بالرغم من هذا القرار و قبل صدور قانون 12 ماي 1980، فإن ذاك لم يمنع القضاء الفرنسي من تكييف الشرط فاسخا ذلك أن حددت محكمة استئناف أميان ( Amiens) صراحة مضمون هذه الفكرة عندما قضت في حكمها المؤرخ في 06 يناير1974 بأن البيع المقترن بشرط الاحتفاظ بالملكية عقد نهائي ونافذ و أن شرط الاحتفاظ بالملكية لا يمكن إلا أن يشبه بالشرط الفاسخ الذي يترتب على تحققه زوال الالتزام و إعادة الحال إلى ما كانت عليه كما لو كان هذا الالتزام لا يوجد أصلا[28]، كما ذهبت محكمة الاستئناف كولمار ( Colmar ) ، في حكمها الصادر بتاريخ 14 أكتوبر 1974، إذ قررت أن ملكية الأشياء في البيع المقترن بشرط الاحتفاظ بالملكية تنتقل إلى المشتري معلقة على شرط فاسخ وهو عدم الوفاء بكل أقساط الثمن ومن ثم فإن هذا الأخير يتحمل تبعة هلاكها قبل تحقق الشرط الفاسخ [29]، غير أنه بعد نقضه من طرف محكمة النقض الفرنسية قامت بتكييفه على أنه له أثر شرط واقف لا فاسخا متجاوزة بذلك الموقف السابق .
غير أن نتيجـة للمؤاخـذات الـتي لاحقـت أنصـار هذه نظريـة ، فقـد حـاول هــؤلاء تغيـير وجهـتم صـوب الأجـل أي أن شرط الاحتفاظ بالملكية هو أجل واقف إي أن البيع مـع شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة هـو بيـع معلـق علـى أجل واقف، يرجئ بموجبه المتعاقدان تنفيذ العقد إلى حين حلول الأجل المتفق عليه، فعند حلول هذا الأخير، ويتم الوفاء بكامل الثمن، تنتقل ملكية المال المبيع من البائع إلى المشتري منذ ذلك الحين، دون أي أثر رجعي، وهذا بخلاف الشرط الواقف[30] .
و على عكس ذلك إذا كان شـرط الاحتفـاظ بالملكيـة يعتبر أجلا واقفا، فأنه بمجرد حلول هذا الأجل يترتب عليه نقل الملكية بمجرد دفع الثمن، و ذلك دونما أثر رجعي و مع هذا فإن أهمية تلك التفرقة يمكن تقييدها إلى درجة كبيرة بين البائع و المشتري بالاتفاق على عدم رجعية أثر الشرط[31]، كما يمكنهما من الاتفاق صراحة على إضفاء الأثر الرجعي لدفع الثمن المؤجل أيا كان شرطا أو أجلا الملكية [32].
أما على مستوى التشريع المغربي من خلال قانون الضمانات المنقولة فيمكن القول أن البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية، هو عقد ذو طبيعة خاصة يرتبط ارتباطا وثيقا بالدور المنوط به، والمتمثل في إتاحة الإمكانية للممولين لمنح تسهيلات في أداء قيمة المنقولات وتعزيز ضماناتهم في الأداء، وذلك عن طريق وقف نقل ملكية الشيء المبيع إلى حين الأداء الكامل للثمن، وعليه يكون المشرع أضاف للترسانة القانونية ضمانة من الضمانات التمويلية خصوصا للمقاولات ذات الطابع المتوسط، حين خول للإطراف إمكانية إدراج شرط صريح يقضي بالاحتفاظ بالملكية كنوع من الضمان في البيوعات بحيث يترتب عنه عدم انتقال ملكية المبيع المنقول المادي إلى المشتري قبل الحصول واقعة الوفاء، مع بقاء البائع الذي لم يستوفي حقه هو المالك الوحيد للمبيع، على الرغم من تسليمه للمشتري الذي يكون بموجب هذا الشرط سوى مجرد حائز عرضي له.
المبحث الأول: أثار شرط الاحتفاظ بالملكية:
تكمن أهمية شرط الاحتفاظ بالملكية في نطاق المعاملات الائتمانية باعتبارها آلية لضمان الوفاء بحقوق الدائنين وباعتبارها ضمانة ائتمانية من شأنها أن تحقق للمقاولات سهولة الولوج إلى التمويل من خلال ما توفره من ائتمان، وحركية لرؤوس الأموال وتداول للسلع والتجهيزات، الذي ينعكس إيجابا على تحقيق الرواج الاقتصادي وكذا توطيد أسس الائتمان الذي تقوم عليه حياة المال والأعمال، الشيء الذي يترتب على إدراج هذا الضمان في عقد البيع أثار قانونية هامة بالنسبة لأطراف العقد إذ يكون لكل واحد منهم حقوقا قبل الأخر، كما يقع على عاتق كل واحد منهم التزامات قانونية و أخرى عقدية، و لعل أهم الآثار المترتبة عن الشرط المذكور هو تأخير انتقال ملكية الشيء المبيع إلى حين استفتاء الثمن كاملا، حيث يظل البائع الذي لم يستوفي حقه هو المالك الوحيد للمبيع على الرغم من تسليمه للمشتري، و عليه سنحاول الاقتصار على الآثار المضمنة في قانون الضمانات المنقولة بين تلك المتعلقة بوقف الأثر الانتقالي للبيع حتى الأداء الكامل للثمن التي البحث في ( المطلب الأول)، على أن نتطرق لإمكانية التصرف في الشيء كسلطة من سلطات حق الملكية في ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: الأثر الانتقالي للأداء الكامل للثمن
إن تضمين عقد البيع شرطا بمقتضاه يحتفظ البائع بملكية الشيء المبيع إلى حين استفاء كامل الثمن، يظل بموجبه البائع المالك الوحيد للمبيع، رغم تخليه عن حيازة الشيء المبيع للمشتري، حيث يظل هذا المقتضى القانوني من أبرز المقتضيات التي تميز القواعد المنظمة للشرط الاحتفاظ بالملكية في قانون الضمانات المنقولة بالمقارنة مع نظيره الفرنسي الذي لم يتعرض لذلك صراحة، حيث يتضح من خلال مقتضيات الفصل 618-22 على أنه ” يترتب عن الأداء الجزئي لثمن بيع الأشياء القابلة للاستهلاك، الانقضاء الجزئي لشرط الاحتفاظ بملكية هذه الأشياء، وذلك في حدود الثمن المؤدى، ما لم يشترط غير ذلك”، فهذا النص يولي لأطراف العلاقة الائتمانية الحق في إعمال و تطبيق مبدأ الانقضاء الجزئي لشرط الاحتفاظ بملكية هذه الأشياء عند قيام المدين المشتري بالوفاء أو الأداء الجزئي لثمن بيع هذه الأشياء[33]، لهذا نستشف أن المشرع عمد إلى التلطيف من مبدأ أو قاعدة أصلية في ميدان الضمانات عموما، فكلما أدى المشتري قسطا من الثمن كلما تلاشى حق الاحتفاظ بملكية الأشياء بالنسبة للبائع، والأصل كما هو معلوم هو الوفاء الكلي بالالتزامات، إلا أن ذلك لا يمنع من الاتفاق على تجزيء الوفاء به إن كان يحتمل ذلك، فالمشرع وسع من هامش الحرية التعاقدية بالنسبة للأطراف، وإذا كان قد تحدث عن الوفاء الجزئي، فإنه عاد وأكد في الفقرة الأخيرة من الفصل المذكور أعلاه، أن ذلك ما لم تذهب إرادة الأطراف بخلافه، ففي الحالة هاته يتعين أن يتم الأداء كليا لثمن الأشياء محل العقد، وهذا فيه نوع من المخالفة للأحكام المنظمة للشرط الاحتفاظ بالملكية الوارد على المنقولات المادية في التشريع الفرنسي الذي لم يخصص بمقتضى الأمر الصادر في 23 مارس 2006، أي مقتضى يقر بأنه عند ممارسة دعوى الاسترداد المال المنقول المبيع الخول للبائع الائتماني باعتباره مالكا بموجب هذا الشرط و لكونها غير قابلة للتجزئة، فتمارس على أمل أو مجموع المال المنقول و لو كان دائنا بجزء من الثمن[34].
كما قد يحصل أن لا يؤدي المشتري ما بذمته من ثمن الأشياء المنقولة، فإن المشرع نص على أنه إذا لم يتم أداء الثمن كاملا عند الاستحقاق، يجوز للبائع استرجاع الشيء المنقول[35]، وهو أمر طبيعي يرجع في أساسه وجوهره إلى كون الدائن في هذه الحالة يعد مالكا للمال المنقول المطالب باسترداده لاحتفاظه بملكيته، مما يجنب الدائن الدخول في حالة التزاحم مع باقي الدائنين لحظة استفاء الحقوق، عملا بمقتضيات المادة 2371 من القانون المدني الفرنسي، التي تخول للدائن في حالة تخلف المدين عن الوفاء الكامل بالثمن المترتب في ذمته لفائدته عند حلول أجل استحقاقه الحق في المطالبة باسترداد المال المنقول موضوع الشرط [36] .
أما في حالة تخلف المشتري عن الوفاء في تاريخ الاستحقاق يحق للبائع اللجوء الى المطالبة باسترداد المال المنقول المادي المبيع تحت شرط الاحتفاظ بملكيته، مع ما يترتب عنه من استرجاع لمكنة التصرف كسلطة من سلطات حق الملكية كما هو منصوص عليه في الفقرة الثانية من الفصل 24-618 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21، غير أنه ما يعاب على هذا النص هو عدم حديثه عن حالة التي تكون قيمة المال المبيع المراد استرداده تفوق مقدار أو مبلغ الدين الذي لا يزال مستحقا بذمة المشتري المدين، فمثل هذه الحالة يتوجب على البائع إرجاع للمشتري مبلغا يعادل الفارق بين قيمة المال المسترجع و كذا الثمن الذل لم يوف به بعد المشتري لفائدة البائع.
المطلب الثاني: الأثر المتعلق بالتصرف في الشيء المنقول المبيع
إن صفة الضمان الذي يوفره شرط الاحتفاظ بملكيته في البيع يتحقق ببقاء المنقولات بيد المشتري إلى حين سداد الثمن كاملا للمبيع، إذ مؤداه بقاء البائع مالكا للأشياء رغم إبرام عقد البيع، بالمقابل فإن المشتري لا يصبح مالكا إلا بعد الأداء الكامل للثمن، لكن احتفاظ بالبائع بالملكية لا يمنع المشتري من التصرف في الشيء المحتفظ بملكيته للغير، الشيء الذي جعل المشرع المغربي يقوم بالتعامل بنوع من الليونة فيما يتعلق الأشياء المنقولة إذا سمح للمشتري أن يتصرف بالمبيع ببيعه مرة أخرى ولو قبل أدائه الثمن، إلا أنه بالرجوع المقتضيات الواردة في الفصل 618-25 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21[37]، نجد أن المشرع أقر بأثر هام عند تفويت المشتري للمنقولات ببيعها، ألا و هو أن الاحتفاظ بالملكية لا يوقف التصرف فيها من طرف المشتري، وإنما يمكنه ذلك في مقابل ترتيب حقوق البائع في الأداء على ما يستوفيه المشتري من ثمن البيع ، وهنا يكون هذا العقد قد ساهم في حل معضلتين، الأولى تتجلى في حل إشكالية التمويل التي كانت تعترض المقاولين الصغار في الحصول على التمويل، والثانية في ضمان الإمكانية للتصرف في الأموال المنقولة بما يخدم مصالحهم الاقتصادية[38].
وعليه يكون للبائع الأصلي مدينان بنفس الدين، وهما المشتري الأول والمشتري الثاني، ويجوز الاتفاق على أنه في حالة إعادة بيع البضاعة بثمن مؤجل يتم تحرير هذا الثمن في كتابة و فق ما هو منصوص عليه في الفصل 618-21 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21، لحين حلول موعد استحقاق حقه في الثمن هذا ويستطيع البائع أن يدعم ضمانه المستمد من بشرط الاحتفاظ بالملكية بضمان إضافي إذا ما رغب مدينه المشتري أن يتصرف في المنقولات المبيعة قبل إتمام الوفاء، وذلك بأن يطلب من المشتري أن يحيل إليه حقوقه التي نشأت أو تنشأ في ذمة الغير من جراء تصرفه في هذه المنقولات[39].
كما نص المشرع المغربي على مسألة في غاية الأهمية ترتبط بالمنقولات ذات الطابع الاستهلاكي، وهي كل الأشياء التي تستهلك باستعمالها أو استغلالها، من خلال الفصل 618-26 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21[40]، بذلك يحتفظ البائع بحقين، الأول حق الملكية على الأشياء التي لا زالت لم تستهلك بعد، والثاني يرتبط بالحق في الأداء بالنسبة للأشياء التي تم استهلاكها، على أنه يظل محتفظا بحق الملكية على الأشياء المستهلك إن قامت مقامها أشياء أخرى من نفس النوع والجودة، حيث أقر القانون المدني الفرنسي بإمكانية ممارسة دعوى استرداد الأموال المثلية يرجع إلى أن المدين قد يتصرف في المنقولات موضوع الشرط و يقتني أخرى جديدة تحل محلها، في هذه الحالة ينتقل حق ملكية الدائن إلى هذه المنقولات التي توجد في يد المدين، أذا كانت من نفس النوع و الجودة، و يعتبر هذا شرطا أساسيا و جوهريا في تطبيق الفصل 2369 من القانون المدني الفرنسي[41].
غير أن الطبيعة الخاصة التي تتسم بها الأعمال التجارية، فإنه قد يتم شراء مجموعة من السلع التي يمكن أن تكون محل إدماج، وعليه فقد اعتبر المشرع في ظل الفصل 618-23 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21، على أنه “لا يحول إدماج الأشياء المنقولة الخاضعة لشرط الاحتفاظ بملكيتها، مع أشياء أخرى، دون تمتع الدائن بحق الملكية، شريطة إمكانية فصل هذه الأشياء دون إحداث ضرر بها”، كما أن المشرع المغربي اعتبر أن حق ملكية المنقول ثابت بحكم القانون بالرغم من اتحادها مع أشياء أخرى، غير أنه إذا كان من شأن فصل هذه الأشياء سيسفر عنه حدوث ضرر بها[42].
خاتمة:
وختامـا، إن إدراج البيع المضمون بشـرط الاحتفـاظ بالملكيـة ، يعطـل الآثـر الفـوري لانتقـال الملكيـة، وذلـك بهدف توفير الائتمان للمشتري الذي يكون غير قادر على أداء الثمن دفعة واحدة، وفي مقابل ذلك يـوفر اشـتراط هـذا الشرط حمايـة للبـائع ، إضافة إلى أن إدراج هذا الشرط في عقد البيع من شأنه أن يغير زاوية المنظور من خلالها لحق الملكية، والتي أصبحت وسيلة لا غاية في ذاتها، فهي بمثابة جسر يعبد الطريق أمام أصحاب الحاجة إلى الائتمان من ناحية، والراغبين في الحمايـة مقابـل الائتمـان الممنـوح من قبلهم من ناحية أخرى، وكل هذا يتوفر في هذا النظام التعاقدي الاتفاقي، لذلك نجد أن المشرع أراد أن يمكن البائع من ضمان حقه في استفاء الثمن المؤجل أو المتبقي منه، بالإضافة إلى الضمانات المخولة له قانونيا بموجب ضمان خاص يتأسس على اشتراط البائع أن يحتفظ بملكية المال المنقول في مواجهة المشتري إلى حين وفاء هذا الأخير بكامل الثمن و يعرف هذا الشرط الذي يتعين أن يكون محل اتفاق بين البائع و المشتري ب ” شرط الاحتفاظ بالملكية “، حيث يشكل ضمانا للبائع لاستفاء حقوقه، إذ أن فعالية الضمان الذي يحققه شرط الاحتفاظ بالملكية يكون في حالة سكون قبل حلول ميعاد استحقاق الثمن للبائع، أما إذا حل الاستحقاق ة تخلف المشتري عن الوفاء، يتحرك الضمان الذي يوفره هذا الشرط و تظهر فعاليته.
*المراجع
الكتب:
- إبراهيم أبو الليل، “البيع بالتقسيط والبيوع الائتمانية الأخرى”، مطبوعات جامعة الكويت، الكويت سنة .1984
- جميل الشرقاوي،” شرح العقود المدنية البيع والمقايضة”، دار النهضة العربية، سنة:1991 .
- حسين الماحي، ” أثار شرط الاحتفاظ بالملكية في البيع التجاري و الائتماني”، الطبعة الأولى، دار أم القرى المنصورة، سنة .1995
- عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء 4 ، العقود الواردة على الملكية ، منشورات الحبلى الحقوقية ، بيروت، طبعة 2000.
- علي جمال الدين عوض، ” العقود التجارية”، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر.
- علي حسن يونس، ” العقود التجارية “، دار الفكر العربي، بدون سنة نشر،
- علي سيد قاسم، ” شرط الاحتفاظ بالملكية ونظام الإفلاس “، دار النهضة العربية سنة: 1991.
- محمد حسين منصور، ” شرط الاحتفاظ بالملكية”، دارالنشر الجامعة الجديدة، سنة 2007 .
- محمد العلواني و عبد المهيمن حمزة،” إصلاح نظام الضمانات المنقولة الفرصة الضائعة “، مطبعة المعارف الجديدة بالرباط، الطبعة الأولى، سنة: 2013.
- نبيل إبراهيم سعد، ” الضمانات غير المسماة في القانون الخاص، في نطاق قانون الالتزام، في نطاق قانون الاموال، دراسة مقارنة”، منشأة المعارف، سنة:1991.
الأطروحات و الرسائل :
- الاطروحات:
- شرابي دليلة، ” الاحتفاظ بالملكية على سبيل الضمان”، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه علوم تخصص: قانون خاص، جامعة الجزائر-1- كلية الحقوق، سنة 2018- 2019.
- محمد العلواني، ” توظيف الملكية كضمان في عمليات الائتمان”، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، الطبعة الأولى، دار الأمان بالرباط ، سنة 2012.
- الرسائل:
- محمد العلواني ،” شرط الاحتفاظ بالملكية في البيع الائتماني”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية- أكدال بالرباط، سنة: 1999-1998.
ت- المجلات والمقالات:
- محمد العلواني،” الملامح الجديدة للتأمينات العينية المنقولة في التشريع الفرنسي”، مجلة الحقوق العدد 16 – 17 السنة التاسعة فبراير 2014 .
- محمد العلواني ،” توظيف الملكية كضمان في البيع الائتماني” مقال منشور بالمجلة المغربية للدراسات و الاستشارات القانونية، دار المنظومة، العدد: 01، سنة: 2011.
* لائحة المراجع باللغة الفرنسية:
- Georges Ripert & René Roblot., Traité de droit commercial, L.G.D.J , 14éme éd, Paris, 1994, pp.1133-1134; André Jacquemont., Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, Paris, 2009.
- GHESTIN, J,: « Réflexion d’un civiliste sur la clause de réserve de propriété », D n°27.1980.
- M., : « Publicité foncière , suretés réelles et privilèges » , Bruylant, Bruxelles, 2006
- MALAURIE, Ph.et AYNES, « les sûretés, droit de crédit », 10e éd., LGDJ,2016.
- Malaurie., : « Laurent Aynés, Les suretés, La publicité foncière » , 6 édition, Op, Cit, P: 392. N ° 804
- Scarano, J.P , Opposabilité ou inopposaplitié de la clause de réserve de propriété, R.T.D , Comm .
- VOINOT , D, « Reserve de propriété », RTD. Com, février,2008.
- KALIEU, « Réflexions sur les nouveaux attributs du droit de propriété: à propos de la propriété utilisée aux fins de garantie des crédits », Annales de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, Université de Dschang, T. 1, Vol. 1, Cameroun, 1997.
[1]– لا تعني عبارة قانونية وجود ضمانات أخرى غير قانونية بمفهوم المخالفة، و لكن تعني عبارة “قانونية” هنا أن الدائن يجد هذا الضمان بين يديه بقوة القانون و دون السعي إليه، مقارنة بالضمانات الاتفاقية التي تنشأ باتفاق، وسنوضح ذلك عند دراسة هذا الموضوع.
[2]– شرابي دليلة، ” الاحتفاظ بالملكية على سبيل الضمان”، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه علوم تخصص: قانون خاص، جامعة الجزائر-1- كلية الحقوق، سنة 2018- 2019، الصفحة : 01.
[3]– جميل الشرقاوي،” شرح العقود المدنية البيع والمقايضة”، دار النهضة العربية، ،1991 ، الصفحة: 1 .
[4]– محمد العلواني ،” توظيف الملكية كضمان في البيع الائتماني” مقال منشور بالمجلة المغربية للدراسات و الاستشارات القانونية، دار المنظومة، العدد: 01، سنة: 2011، الصفحة: 24 .
[5]– عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء 4 ، العقود الواردة على الملكية ، طبعة ،2000 منشورات الحبلى الحقوقية ، بيروت ، الصفحة، 22 .
[6]– بالنسبة للمشرع الفرنسي، فتنظيم المشرع الفرنسي لهذا الشرط كان من خلال عدة قوانين وهي :
– Loi n° 80-335 du 12 mai 1980, JORF, 13 mai 198, P. 1280.
-loi n°85-98 du 25 janvier 1985, JORF, 26 janvier 1985, P.1117 .
-7 الظهير الشريف رقم 1.19.76 صادر في 11 من شعبان 1440 (17 أبريل 2019) بتنفيذ القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة.
[8]– من بين التشريعات العربية نذكر منها:- القانون المصري المتعلق بتنظيم الضمانات المنقولة رقم 115 لسنة 2015، الجريدة الرسمية عدد 46 مكرر أ في 15 نونبر 2015، ص: 05، و اللائحة التنفيذية لقانون إصلاح قانون الضمانات المنقولة رقم 115 لسنة 2015، وزارة الاستثمار قرار رقم 108 لسنة 2016،
– و كذا قانون الأردني المتعلق بقانون ضمان الحقوق بالأموال المنقولة رقم 20 لسنة 2016، المنشور على الصفحة 2387 من عدد الجريدة الرسمية رقم 5513 بتاريخ 2018/5/2، و نظام سجل الحقوق على الأموال المنقولة رقم 125 لسنة 2018، المنشور في الصفحة 6693، الجريدة الرسمية رقم 5541 بتاريخ 01/11/2018.
– أما على مستوى القانون الإماراتي: الذي أحدث لقانون الاتحادي رقم (20) لسنة 2016، في شأن رهن الأموال المنقولة ضمانا للدين، ثم أتبعه بالقرار رقم (5) لسنة 2018 في شأن اللائحة التنظیمیة للقانون الاتحادي رقم ( 20 ) لسنة 2016 بشأن رهن الأموال المنقولة.
أما على مستوى التشريعات الأوروبية نجد: -على مستوى القانون الفرنسي نجد:
– L’ordonnance du 23 mars mars 2006, n° 2006-346, relative aux sûretés:J.O n° 71 Mars 2006, page 4475 textes n° 29 sur 116
– Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.JORF n° 0216 du 16 Septembre 2021 texte n° 19.
-أما على مستوى القانون البلجيكي:
– Loi 11 juillet 2013. Loi modifiant le code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobiliéres et abrogeant diverses dispositions en cette matiére (1). Moniteur Belge – 02.08.2013-éd. 2- Belgisch staatsblad.
-9 محمد العلواني و عبد المهيمن حمزة،” إصلاح نظام الضمانات المنقولة الفرصة الضائعة “، مطبعة المعارف الجديدة بالرباط، الطبعة الأولى، سنة: 2013، الصفحة: 31.
-10 محمد العلواني ،” شرط الاحتفاظ بالملكية في البيع الائتماني”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية- أكدال بالرباط، سنة: 1999-1998، الصفحة: 11.
-11 علي جمال الدين عوض،” العقود التجارية”، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر، الصفحة:53 .
-12 علي حسن يونس، ” العقود التجارية “، دار الفكر العربي، بدون سنة نشر، ص 5 .
13- -MALAURIE, Ph.et AYNES, « les sûretés, droit de crédit », 10e éd., LGDJ,2016, p.5.
14- – VOINOT , D, « Reserve de propriété », RTD. Com, février,2008, p.4.
-15 حسين الماحي،” أثار شرط الاحتفاظ بالملكية في البيع الائتماني “، مطبعة دار أم القرى، المنصورة، الطبعة الأولى، سنة: 1995، الصفحة:21 .
16- Scarano, J.P , Opposabilité ou inopposaplitié de la clause de réserve de propriété, R.T.D , Comm , p : 335.
17- Article 2367 Du Code Civile: – La propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie. La propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement.
-18 محمد العلواني و عبد المهيمن حمزة، مرجع سابق، الصفحة: 39.
-19 محمد العلواني ،” شرط الاحتفاظ بالملكية في البيع الائتماني”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، مرجع سابق، الصفحة: 9.
20- Y. KALIEU, « Réflexions sur les nouveaux attributs du droit de propriété: à propos de la propriété utilisée aux fins de garantie des crédits », Annales de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, Université de Dschang, T. 1, Vol. 1, Cameroun, 1997, p. 197
-21 محمد حسين منصور ،” شرط الاحتفاظ بالملكية “، دار النشر الجامعة الجديدة، مصر، سنة 2007، الصفحة: 07.
22- Loi n° 80-335 du 12 mai 1980 relative aux effets des clauses de réserve de propriété dans les contrats de vente ; JORF n° 0112 du 13 mai 1980.
حيث اعتبره الفقه أول خطوة في سبيل الإصلاح التشريعي لنظام الإفلاس الذي شهدته فرنسا، ومعظم دول الاتحاد الأوربي، تحت ضغط الأزمات الاقتصادية، ر غبة منها في إنعاش اقتصادها عن طريق وضع قواعد وأحكام تكفل إنقاذ المشروع، وتضمن له الاستمرار في ممارسة نشاطه بما يعود في النهاية بفائدة محققة على الاقتصاد الوطني. وبينما كان تطبيق هذا الشرط في فرنسا قبل صدور قانون 12 مايو ،1980 غير نافدا في مواجهة جماعة الدائنين – حماية لهم – تطبيقا لنظرية الظاهر، عرف هذا الشرط نجاحا ورواجا في دول أخرى داخل الاتحاد الأوربي كألمانيا مثلا. يراجع تفصيلا حول تاريخ صدور هذا الشرط :
-Georges Ripert & René Roblot., Traité de droit commercial, L.G.D.J , 14éme éd, Paris, 1994, pp.1133-1134; André Jacquemont., Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, Paris, 2009, p. 341.
-23 محمد حسين منصور ، مرجع سابق، الصفحة: 09.
-24 بالرجوع إلى الفصل 107 من ظهير ل ع، نجده يعرف الشرط بكونه أمرا مستقبلا غير محقق الوقوع ، يترتب على وقوعه وجود الالتزام أو زواله ، والشرط كوصف يلحق الالتزام هو تعبير عن هذه الإرادة، ونشير أن للشرط عدة صور، غير أن ما يهمنا في هذا المقام صورتين فقط هما: الشرط الواقف و الشرط الفاسخ.
25- GHESTIN, J.,: « Réflexion d’un civiliste sur la clause de réserve de propriété », D n°27.1980 , P 8
26- Juris-classeur périodique,1969,11,15820,note de Guérin.
-27 نبيل إبراهيم سعد،” الضمانات غير المسماة في القانون الخاص، في نطاق قانون الالتزام، في نطاق قانون الاموال، دراسة مقارنة”، منشأة المعارف، سنة:1991، الصفحة: 180 .
28- Amiens du 10 janv, 6264 .P.D, com.1975,p166.
-29 علي سيد قاسم، ” شرط الاحتفاظ بالملكية ونظام الإفلاس “، دار النهضة العربية سنة: 1991، الصفحة: 27 .
30- GREGOIR. M., : « Publicité foncière , suretés réelles et privilèges » , Bruylant, Bruxelles, 2006 , p 691 .
31- نبيل إبراهيم سعد،” الضمانات غير المسماة”، “، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية 2000 ، الصفحة 186 .
-32 إبراهيم الدسوقي أبو الليل،” البيع بالتقسيط و البيوعات الائتمانية “، الكويت، سنة: 1984، الصفحة: 285 .
-33 محمد العلواني و عبد المهيمن حمزة،” إصلاح نظام الضمانات المنقولة الفرصة الضائعة “، مرجع سابق، الصفحة: 40.
34- Philippe. Malaurie., : « Laurent Aynés, Les suretés, La publicité foncière » , 6 édition, Op, Cit, P: 392. N ° 804.
-35كما هو منصوص عليه في الفقرة الأولى من الفصل 618-24 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21، حيث نص على أنه: إذا لم يتم أداء الثمن كاملا عند الاستحقاق يجوز للبائع استرجاع الشيء المنقول”.
36- Article 2371 Du Code Civile: A défaut de complet paiement à l’échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d’en disposer La valeur du bien repris est imputée, à titre de paiement, sur le solde de la créance garantie Lorsque la valeur du bien repris excède le montant de la dette garantie encore exigible, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence.
-37كما هو منصوص عليه في الفصل 618-25 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21 الذي نص على أنه : ” في حالة قيام المشتري ببيع الشيء المنقول، تصبح حقوق البائع الأول في استيفاء ما تبقى من دينه قائمة في ثمن البيع، أو في التعويض الذي ستؤديه شركة التأمين للمشتري، عند الاقتضاء”.
-38 وتجدر الإشارة أن المشرع الفرنسي لا يتحدث عن جواز بيع الأموال المحتفظة بملكيتها، بل تطرق إلى الحالة التي يتم فيها تفويت 52 الملكية إلى الغير حسن النية، ففي الحالة هذه يتعطل الحق في الاسترداد العيني للبضاعة، بل يبقى للبائع الأول الحق في استرداد الثمن فقط من المشتري البائع الثاني، وهو ما ينص عليه القانون المدني الفرنسي في الفصل 2372 من القانون المدني الفرنسي:
– Article 2372 Du Code Civile :Le droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l’égard du sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien.
-40كما هو منصوص عليه في الفصل 618-26 من قانون الالتزامات والعقود المعدل والمتمم بالقانون رقم 18_21 الذي نص على أنه :” يمارس حق ملكية الأشياء القابلة للاستهلاك، في حدود الدين الذي لا يزال مستحقا، على الأشياء التي بحوزة المشتري أو لحسابه والتي تكون من نفس النوعية ونفس الجودة”
41- Article 2369 Du Code Civile: « La propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte » .
-42 والملاحظ أن النص جاء متطابقا إلى حد ما مع النص المدني الفرنسي:
Article 2370 Du Code Civile: « L’incorporation d’un meuble faisant l’objet d’une réserve de propriété à un autre bien nefait pas obstacle aux droits du créancier lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage .
