L’arbitrage des litiges de la propriété intellectuelle, une alternative de règlement en devenir

 

Elkbir MESHALI, chercheur en droit des affaires FSJES Settat université Hassan 1^er.

L’arbitrage des litiges de la propriété intellectuelle, une alternative de règlement en devenir.

 

L’économie a changé. En quelques années, une nouvelle composante s’est imposée comme un moteur déterminant de la croissance des économies : l’immatériel. Il est devenu le facteur clé de succès des économies développées.

Aujourd’hui, la véritable richesse n’est pas concrète, elle est abstraite. Elle n’est pas matérielle, elle est immatérielle. C’est désormais la capacité à innover, à créer des concepts et à produire des idées qui est devenue l’avantage compétitif essentiel. Au capital matériel a succédé, dans les critères essentiels de dynamisme économique, le capital immatériel ou, pour le dire autrement, le capital des talents, de la connaissance, du savoir. En fait, la vraie richesse d’un pays, ce sont ses hommes et ses femmes[1]. La création intellectuelle est devenue plus importante et vitale.

La propriété intellectuelle occupe une place centrale dans l’économie de l’immatériel. En effet, dans une économie où les idées priment, où c’est l’innovation qui crée de la valeur, il est normal que les acteurs cherchent à protéger ces idées ou, à tout le moins, le bénéfice économique qu’ils peuvent en tirer. La propriété intellectuelle doit donc normalement permettre de garantir la rente temporaire qu’une entreprise peut tirer d’une innovation. De fait, on constate une multiplication du recours aux instruments juridiques destinés à protéger cette propriété intellectuelle[2],

Les droits de la propriété intellectuelle ne sont fiables que dans la mesure où les moyens de protection le sont également.

Le système décisionnel (tribunaux nationaux) garantit par les Etats, présente un certain nombre de lacunes objectives, il n’est pas surprenant, qu’il existe d’autres façons de régler les différends. L’un des plus à jour et le moyen le plus accessible pour les parties est l’arbitrage.

L’arbitrage est une procédure, commune au droit privé et au droit public. Malgré une certaine diversité dans les procédures, il existe un régime commun pour l’essentiel[3]. IL résulte d’une convention d’arbitrage, qui peut être soit une clause compromissoire, si elle est conclue avant le litige, soit un compromis si elle est conclue une fois le litige né.

C’est une justice rendue par un « juge » privé, appelé arbitre, choisi d’accord entre les parties en conflit. Car le règlement efficace et rapide des différends relève toujours des parties au contrat, en particulier dans les cas où les parties sont des entités commerciales.

Cette justice privée joue un rôle essentiel dans les contestations du commerce international qui, leur solution met en jeu des règles d’organisation technique (justice de techniciens) plus que des considérations de moralité et de justice. Ce mécanisme de règlement des différends a beaucoup d’avantages par rapport au processus judiciaire ordinaire : la confidentialité, la flexibilité du processus(les parties peuvent choisir un arbitre, la loi matérielle applicable au différend, l’organe d’arbitrage, etc.) ; vitesse, et souvent des couts plus bas[4].

De nos jours tous les pays favorisent une politique délibérée d’extension du domaine de l’arbitrage, qui se manifeste dans le recul de la puissance publique au profit de l’initiative privée, l’arbitrage a même pu être défini comme « l’un des moyens pour l’Etat de se désengager de la vie économique[5] »

La propriété intellectuelle n’échappe pas à cette vague, c’est une terre d’élection pour l’arbitrage car la majorité de ces litiges concernent des questions d’ordre contractuel, et pourtant cette rencontre n’était pas si naturelle, tout avait mal commencé entre les deux.

Enfin, a justifié l’intérêt porté sur la propriété intellectuelle et son caractère commercial, il est nécessaire de définir les raisons qui nous amènent à discuter de l’application de l’arbitrage comme système de solution des controverses existantes en la matière.

Les partisans du règlement des différends dans l’arbitrage soutiennent qu’avec les litiges de propriété intellectuelle, les procédures d’arbitrage sont plus efficaces et plus récompensés que les juridictions nationales[6].

L’objet de cette étude est donc l’analyse de l’arbitrage en tant que système de règlement des litiges commerciaux impliquant la propriété intellectuelle, La vérification du recours à l’arbitrage en matière de propriété intellectuelle – de manière efficace – répond à deux questions qui, bien que secondaires, sont essentielles pour répondre à l’hypothèse principale. La première est-ce la qualité de la justice, monopole de l’Etat qui pousse les acteurs du commerce international à recourir à l’arbitrage. La deuxième question est l’analyse de l’adéquation de l’arbitrage pour les litiges de propriété intellectuelle, également défini comme «l’arbitrabilité de la matière».

 

1. Question d’arbitrage et droit de l’Etat

 

L’arbitrage a l’avantage d’être une justice privée discrète, alors que les procédures judiciaires se révèlent gênantes en raison du caractère public de la justice étatique.

 

1. L’Etat, la justice et l’arbitrage.

La justice est au service des droits de la personne ; elle est une garantie de la démocratie et de ses valeurs. Elle est l’affaire de tous.

Nul ne peut se faire justice lui-même, c’est pour cela qu’elle revient à l’État. L’existence d’une justice est le critère décisif de sa légitimité. Il doit permettre aux citoyens d’agir dans la tranquillité. Chacun reconnaît la nécessité pour l’État de constituer la puissance commune capable de faire face à l’insécurité qui résulte immanquablement du caractère pluriel de la condition humaine qui met en évidence la tension permanente entre les intérêts particuliers et l’intérêt général[7]. Il assure la sécurité, l’ordre, il est la source unique de la loi.

L’Etat est l’ensemble des institutions chargées de la mise en œuvre du droit, incarnées par un corps de fonctionnaires voués au service public. L’Etat est organisé par la loi, en vue de l’application de la loi. Il est légitime lorsque par sa justice intervient efficacement pour permettre le libre exercice des droits de propriété des individus dans le cadre d’une économie de marché totalement libre, dérégulée.

La difficulté était que l’Etat ne pouvait pas rester en dehors de la sphère privée, il poursuivait avec rigueur une logique de souveraineté. C’est le seul pourvoyeur de règles d’un système juridique. D’un point de vue formel, les institutions chargées de trancher les litiges présentent un caractère juridictionnel : ils sont organisés de manière à être indépendant des parties, elles sont astreintes à respecter des règles de forme et de procédure.

La tâche de rendre la justice relève traditionnellement des prérogatives régaliennes. Dès lors, comment l’Etat peut-il accepter que la justice soit rendue hors de ses prétoires, par des juges sans robe ? [8]

Le droit privé ne connait que la notion de légitimité : « l’appréciation de la légitimité des situations juridiques est donnée entièrement par la régularité du titre au regard des règles existantes, c’est-à-dire d’un point de vue juridique, en dehors de toute démarche de l’esprit dans le domaine moral ou politique[9]». il s’agit de savoir s’il y a place dans l’organisation juridictionnelle d’un Etat pour des instances de justice privée et si donc leur aptitude à connaitre de contentieux leur est reconnue ou si au contraire la fonction de juger reste un privilège de souveraineté. Pour l’Etat, la justice est un bien public plus qu’un service public.

Les systèmes juridiques vieillissent, se sclérosent et se grippent à l’image des sociétés qu’ils innervent[10] .Pour permettre le renouvellement et une efficacité retrouvée, pour que le droit réponde aux nouveaux besoins, y compris conceptuels, sont inventés de nouveaux principes, de nouvelles références.

Pour l’Etat, rendre la justice est un acte de souveraineté[11], c’est pourquoi, le rôle de l’arbitrage est longtemps resté marginal[12] , l’admission du pluralisme juridique permet donc de justifier l’existence théorique de l’arbitrage[13] . C’est ainsi qu’il accepte que se déroule en dehors de lui une justice alternative à la justice publique, relevant de l’autonomie des parties.

Jacques Van Compernolle a montré, avec beaucoup de justesse, comment la fonction de juger évoluait ainsi de la stricte observance du syllogisme juridique à la pratique souple de la pondération des intérêts[14].

Si le procès pénètre le contrat, le contrat pénètre aussi le procès, procéssualisation du contrat et contractualisation du procès apparaissant ainsi comme le recto et le verso d’une même réalité. Suivant les préceptes du néo-libéralisme, les Etats interviennent moins souvent dans la vie économique au moyen de la loi ; ils octroient davantage de libertés. La déréglementation opère donc un passage de la loi au contrat.

L’arbitrage fait le grand écart entre le contrat d’un côté, la justice de l’autre[15], il se définit en effet comme « une justice privée d’origine normalement conventionnelle[16] » c’est une privatisation d’une mission appartenant naturellement à l’Etat.

L’arbitrage entretient chez l’homme le sentiment, ou tout au moins l’illusion, qu’il peut constituer entre ses mains un instrument au service de sa volonté de puissance et un moyen de se soustraire ainsi à la norme commune[17].

L’arbitrage est souvent décrit comme un processus extrajudiciaire.  Il est régi par un accord contractuel entre les parties et est limité aux signataires du contrat. Cela signifie-t-il qu’une fois le processus engagé, l’arbitrage sera mené au-delà de l’influence des juridictions de l’Etat ?

L’arbitrage, dans son essence et au-delà des distinctions que l’on fait souvent[18] ; aurait pour objet de soustraire un litige à l’appareil d’Etat (aux tribunaux ordinaires, avec l’arbitrage interne, ou aux divers ordres juridiques, dans le cas de l’arbitrage international[19]).

Tous les litiges ne peuvent pas être tranchés par des arbitres, car rendre la justice est une prérogative essentielle de l’État. Il ne peut par conséquent accepter d’investir des arbitres privés d’une fonction juridictionnelle que dans les matières qui ne mettent pas en cause l’ordre public[20].

Cette compétence exclusive aux juridictions étatiques pour connaitre de certains types de litiges constitue un obstacle à l’arbitrage et un critère d’inarbitrabilité.

1. L’inarbitrabilité justifiée par la protection de l’ordre public.

L’État doit organiser une manière de gérer les litiges, trancher les prétentions respectives des parties quand elles estiment que leurs droits ont été bafoués. La fonction de juger est assurée par un service public, car la justice sert à satisfaire un intérêt général. Il est donc nécessaire qu’une personne impartiale, qui tire de la loi ses pouvoirs, vienne se prononcer sur les prétentions respectives des parties[21].

L’arbitrage nait d’un compromis ou d’une clause compromissoire, les arbitres sont donc compétents pour se prononcer sur leur propre compétence ainsi que sur l’existence et la validité de la convention d’arbitrage ou du contrat dont cette convention fait partie[22].

Dans les années 60 et 70, l’arbitrage restait un phénomène géopolitique limité à l’Europe occidentale et à l’Amérique du Nord, et pour cause la résistance des pays en voie de développement : l’Algérie, par exemple, y voit une justice imposée par les entreprises et les Etats industriels[23] ; l’Amérique latine, une atteinte à la souveraineté de ses Etats et de leur justice. Mais il est exclu dès qu’une matière ressort exclusivement de la compétence d’une juridiction de l’Etat. Le juge ainsi ne reconnait ni exécute la sentence rendue en violation d’une règle de compétence impérative. A la différence du juge, l’arbitre international n’est pas désigné compétent en vertu d’une loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites à l’accès à l’arbitrage.

René David écrivait, «  Abandonnant toute prétention à régler eux-mêmes les problèmes (les législateurs nationaux) se sont réfugiés dans une autre attitude : ‘ faites ce que vous voulez, ont-ils dit aux commerçants, nous nous réservons seulement de ne pas donner effet à vos contrats, de ne pas nous prêter à l’exécution forcée de vos sentences, si les uns et les autres sont contraires à l’ordre public, tel qu’il est ou sera conçu par nous, dans un plein exercice de notre souveraineté, aujourd’hui ou demain[24] ». En quelques mots, il avait résumé les rapports entre arbitrage et ordre public. L’intervention de ce dernier est-il donc un cas d’inarbitrabilité des litiges ?

L’arbitrage est confronté, dans tous ses aspects, aux contraintes de l’ordre public, et dans tous les cas « le juge garde (…) le glaive de l’ordre public sous sa robe [25]», car il serait déraisonnable d’attendre des contractants , ou de ceux d’entre eux qui sont à même d’imposer leur volonté aux autres, qu’ils se préoccupassent d’autre chose que de leurs besoins propres[26], il est évidemment à craindre qu’ils ne désignent dans la majorité des cas, une loi différente de celle dont les dispositions impératives protègent le plus efficacement les intérêts collectifs ou particuliers que leur convention est susceptible d’affecter, sinon de ruiner.

C’est pour éviter ce résultat que les tribunaux ont souvent tendance à qualifier « d’internationalement impératives » , ou des règles , dites  « d’application immédiate » ,  « d’application nécessaire » , ou encore « lois de police » voire « d’ordre public » , dont ils imposent le respect aux parties, alors même qu’elles sont issues d’ordre juridiques autres que celui auquel ces dernières ont déclaré vouloir soumettre leur relation.

Grace à la réserve de l’ordre public, l’arbitrage international n’est pas complètement hors de contrôle. L’ordre public est donc une limite, l’ultime limite, à l’autonomie de l’arbitrage international[27].Il demeure une notion floue, c’est un standard du droit[28]. C’est une norme à texture ouverte qui permet d’assurer la cohérence globale du système juridique. L’intervention de l’ordre public est exceptionnelle, n’ayant généralement lieu qu’en cas de contrariété à des valeurs essentielles. Il intervient au titre de la compétence arbitrale. L’arbitre est ainsi rendu incompétent pour statuer sur un litige.

Certains litiges sont soustraits à l’arbitrage du seul fait qu’ils touchent de trop près aux intérêts de la collectivité publique pour être jugés par des juges privés, sans doute parce que l’imperium de la puissance publique est directement concerné par le litige[29].

L’article V 2 lit. a de la convention de New York renvoie à la lex fori[30] pour déterminer si le litige peut être soumis à l’arbitrage. En France, la jurisprudence invite à distinguer d’une part les situations d’inarbitrabilité per se[31] ou la considération de la matière exclut toujours l’arbitrage et, d’autres part, les hypothèses ou le respect des règles fondamentales de droit français sera vérifié a posteriori lors du contrôle de la sentence. Il en résulte que l’applicabilité d’une règle impérative n’est pas de nature à rendre inarbitrable un litige portant sur des droits disponibles.

Il ya lieu d’observer aussi que l’arbitrabilité d’un litige, et donc la possibilité de le soumettre à des arbitres, n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux[32]. Ainsi, l’extension irrésistible de l’arbitrabilité des litiges fait de l’arbitre le juge de l’ordre public[33].

Les litiges portant sur un droit pouvant être cédé au moyen d’une transaction devrait, en principe, pouvoir aussi faire l’objet d’un arbitrage puisque, tout comme une transaction, l’arbitrage est fondé sur l’accord des parties. L’arbitrabilité opérant en tant que restriction légale définie par les Etats fera buter toute décision arbitrale contre la conception nationale sur la liberté des parties.

De manière globale, le domaine de l’arbitrage connait une extension internationale, l’espace occupé par l’ordre public et l’inarbitrabilité se réduit en conséquence. Et la propriété intellectuelle n’y fait pas exception.

1. Arbitrage des litiges de la propriété intellectuelle

 

Les droits de la propriété intellectuelle sont des monopoles accordés par un Etat, qui ne peuvent être retirés que par une autorité publique, tandis que l’arbitrage est un mode alternatif privé et discret de règlement des litiges le concernant. Il y a encore des zones d’ombres, on n’a pas des solutions certaines à toutes les questions.

 

 

1. Spécificité de la propriété intellectuelle

« La propriété est un droit naturel, qui préexiste à la société et s’impose à elle, que les biens matériels ou immatériels[34] ». La propriété intellectuelle a pour finalité la promotion de l’innovation et la créativité.

L’acte créatif est au cœur de la propriété intellectuelle[35] , il en est son objet. L’enjeu est celui du droit de propriété appliqué à l’économie du savoir[36], c’est pourtant un « pluriel bien singulier[37] » ! Il faut imaginer les nombreuses sous-branches, distinctes les unes des autres, mais disposées en groupe, formant une fratrie. Sous cet angle, la propriété intellectuelle désigne une forme de propriété, c’est-à-dire un droit exclusif, et la se trouve son unité. Et parce qu’il est intellectuel – c’est-à-dire provenant d’une activité de l’esprit-, ce bien est un bien crée. Ici, la notion de création est bel et bien fédératrice, même si les créations sont de types divers (œuvres, inventions…) et se distinguent les unes des autres (une œuvre se distingue d’une invention par exemple). Dans cette approche, au-delà de la scission des branches la propriété intellectuelle est « unie dans la diversité ».

Sa construction historique confirme ce paradoxe. Le droit de la propriété intellectuelle est né par morceaux : droit d’auteur, brevets, marques… C’est un droit jeune ; il n’existait pas vraiment dans l’antiquité, ni au Moyen Age. Il n’est apparu en Occident qu’au 15^eme siècle. Il est extrêmement réactif et il est attisé par le développement des nouvelles technologies. Il tend donc à s’éparpiller[38].

La propriété intellectuelle se traite souvent d’un bien immatériel, alors, comment pouvons-nous parler de droits de propriété sur quelque chose d’intangible ?

Tout bien dépourvu de substance corporelle qui puisse présenter une utilité pour les rapports humains constitue un bien immatériel[39]. Il s’agit d’une notion juridique vaste et hétérogène, qui recouvre une large gamme d’objets dont le seul trait commun est l’absence d’existence physique. Sont ainsi rangés parmi les biens immatériels, entre autres, les biens intellectuels, les énergies, les droits subjectifs (sans égard au caractère matériel ou immatériel de leur objet), les actifs financiers numériques et les universalités (comme, par exemple, les fonds de Commerce). Cet emploi de l’expression bien immatériel procède de la distinction entre les res corporales et les incorporales[40] qui a été héritée du droit romain. Elle est couramment utilisée par la doctrine. Certains auteurs réservent la dénomination biens immatériels aux seuls biens intellectuels, c’est-à-dire, aux créations de l’esprit humain. De cette manière, les biens immatériels seraient une espèce appartenant au genre biens incorporels.[41]

Quoi qu’il en soit, il n’est pas possible de recenser tous les biens intellectuels, étant données les innombrables sortes de manifestation de l’esprit humain, dont certaines ne peuvent faire l’objet d’un droit d’exploitation exclusive.[42]

Le terme de « propriété intellectuelle » accusé d’être doublement fallacieuse. Tout d’abord, ce vocabulaire conduirait à une dangereuse analogie avec la propriété matérielle (classique), ensuite ce terme accréditerait l’existence d’une unité de la matière, unité contestable et contestée[43].

L’unité de la propriété intellectuelle provient de ses traits spécifiques, qui la distinguent de la propriété classique et en font une propriété spéciale. Mais la diversité subsiste en son sein, car c’est une propriété plurielle[44].

1. Buydens envisage une approche historique et philosophique de la propriété intellectuelle[45] qui fait largement écho à l’approche d’une lecture unitaire de la propriété intellectuelle. La convention de Stockholm de 1967 instituant l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) marque la volonté de régir de façon commune les matières habituellement séparées. La codification de 1992 unifie dans un même ensemble les textes disparates du droit de la propriété intellectuelle. Une approche unifiée de la propriété est là encore encouragée.

La jurisprudence[46] du conseil constitutionnel en France ne laisse pour sa part aucun doute sur la qualification de propriété, l’application de l’article 17 de la déclaration de 1789 à la propriété intellectuelle et consacrant de la plus belle manière son ancrage dans le droit des biens[47]. On ne crée pas pour obtenir un titre de propriété ; la théorie de la propriété récompense[48] ne trouve appui sur aucun fondement sociologiquement sérieux et probant si l’on prend en considération la démarche des créateurs. Quelle que soit la nature de la création, il ne s’agit jamais de créer un droit de propriété, mais un bien sur lequel une propriété s’exerce.

« Les droits qu’ont les gens sur les biens… sont fonction de leurs efforts directs et personnels de protection, de tentatives de capture par les autres, et de la protection de l’administration[49] » . Or les droits de la propriété intellectuelle se caractérisent par des monopoles d’exploitation portant sur une création, une invention, un signe distinctif et affectés, selon des règles particulières, à l’auteur, l’inventeur ou à l’employeur de ce dernier. Ces droits sont considérés, sinon apparentés à des formes de propriété venant saisir des actifs incorporels[50].

Au vu des interrogations sur les litiges de la propriété intellectuelle, couplées à l’intérêt avancé du recours à l’arbitrage en ce domaine, nous avons estimé opportun de tenter d’apprécier les tenants et aboutissants de la rencontre entre l’arbitrage et la propriété intellectuelle.

En réalité, la rencontre de l’arbitrage et de la propriété intellectuelle pose une question majeure : celle de l’arbitrabilité de la matière.

1. L’arbitrabilité de la matière imposée par le commerce international

Si les transactions commerciales sont au cœur de l’économie mondiale globale, un thème particulier devient de plus en plus pertinent au cœur du débat sur les questions de droit international : la propriété intellectuelle. Le résultat de la production intellectuelle, véritable manifestation des éléments qui différencient les humains d’autres espèces qui peuplent notre planète (la créativité, la capacité d’évolution, le développement de l’esprit), est un droit d’événements imposables, ainsi que leur protection.

Sur un marché mondial, les domaines de la science et du développement technologique deviennent de plus en plus prioritaires. Dans un contexte d’économie mondialisée, les perspectives des pays tributaires de l’exportation de matières premières pour maintenir leur équilibre sont de plus en plus incertaines. La mondialisation peut créer des dilemmes indésirables pour les détenteurs de droits de propriété intellectuelle.  Par conséquent, la soi-disant mondialisation n’atteindra pas sa plénitude sans établir des normes minimales dans la discussion de la question de la propriété intellectuelle. S’il est nécessaire de renforcer l’exploration de produits à plus forte valeur ajoutée, il est impératif d’accroître les investissements dans la science et la technologie en adoptant des mécanismes adéquats pour protéger les actifs qui en résultent.

Cela justifie aussi pourquoi l’étude de la propriété intellectuelle prend de plus en plus d’importance dans les discussions économiques. Les conflits éventuels résultant de la pratique commerciale internationale peuvent soulever à la fois une controverse privée et une question d’État.

La question n’est pas si simple, bien sûr, parce que la protection de la propriété intellectuelle peut affecter le bien être d’une autre manière que le simple monopole/ innovation. Le bien-être des pays en développement est lié au bien-être mondial ce qui a bien sur imposé une protection mondiale de la propriété intellectuelle.

Ce n’est pas la question de savoir si la question qui attire l’attention de la doctrine à l’heure actuelle : la matière est-elle arbitraire ? Mais plutôt les limites de l’utilisation de cet institut.        Néanmoins, divers droits de propriété intellectuelle découlent de la protection juridique conférée dans la sphère domestique par le pouvoir souverain, comme dans le cas des droits de propriété. Or les lois sur la propriété intellectuelle peuvent décourager plutôt qu’encourager l’innovation si elles établissent une protection excessive ou exagérée.

Une question de seuil qui doit être considérée en premier : y’a-t-il  une possibilité d’arbitrage des différends relatifs aux droits de la propriété intellectuelle ?

Selon une définition communément admise en Europe[51], « l’arbitrabilité désigne l’aptitude d’une cause à être soumise à l’arbitrage. Elle constitue une condition de validité de la convention d’arbitrage et donc de la compétence ». Il s’agit en d’autres termes d’une « restriction légale[52] » aux contours incertains à l’arbitrage.

Il y a une résistance manifeste à l’arbitrage de la propriété intellectuelle par les auteurs et en particulier ceux qui développent des projets dans cette affaire, soit par la loi dans certains pays, soit par méfiance à l’égard des parties elles-mêmes de choisir une juridiction privée et non pas la juridiction traditionnelle. Ils ont des raisons de croire qu’au moins de tels différends liés à la validité des droits de propriété intellectuelle ne devraient pas être résolues par l’institution privée de l’arbitrage[53].Ceci est directement lié à la nature de l’objet et l’existence d’un enregistrement.

Si les différends concernant la propriété intellectuelle[54] doivent être considérés comme potentiellement arbitrables, il est nécessaire d’identifier les problèmes qui peuvent survenir et dont la portée s’étend au-delà du domaine essentiellement privé de l’arbitrage traditionnel. Un brevet ou une marque, par exemple, est généralement une concession d’État créée par la loi d’un monopole limité ou droit exclusif d’exploitation[55].

Faut reconnaitre que la mondialisation de l’économie a entrainé celle de l’arbitrage, et puisque les aspects de la propriété intellectuelle touchent au commerce dans l’économie mondiale actuelle et face à l’évolution et à la diversification toujours plus rapides de la nature du régime de propriété intellectuelle et du commerce international, le commerce des droits de la propriété intellectuelle et des licences en tant que tels est devenu une composante essentielle de ce commerce.

1. Fadlallah a écrit : « que l’arbitrage se développe, que de marginal il devienne habituel, qu’il se présente désormais comme le mode normal de règlement des différends dans le commerce international, il ne pourra plus être simplement toléré : il devra être encouragé ; obstacles et entraves devront être levés »[56]. Etant donné que l’arbitrage international est une solution que le libre échangisme international impose aux Etats, et puisque les droits de la propriété intellectuelle présentent un outil de protection garants et vecteurs de l’innovation et aussi un outil stratégique permettant aux entreprises de développer une source particulière d’avantages concurrentiels. Les Etats ont donc accepté, bon gré mal gré, le recul de leur pouvoir sur l’arbitrage des litiges de la propriété intellectuelle.

La possibilité de recours à l’arbitrage est abordée de façon différente pour les différents droits de propriété intellectuelle. Les contrats ayant pour objet un bien intellectuel peuvent intégrer une clause compromissoire ou les parties peuvent conclure un compromis d’arbitrage en cas de litige[57]. A l’inverse, l’arbitrabilité du contentieux portant sur le titre de propriété est discutée[58].

L’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), qui dispose d’un centre d’arbitrage et de médiation, propose une série d’outils pour accompagner les modes alternatifs de règlements des conflits en propriété intellectuelle. Elle a adopté un règlement accéléré pour tous les litiges ayant un lien avec la propriété intellectuelle. Ce règlement s’adresse à tous les opérateurs économiques de la propriété intellectuelle[59]. Elle demeure en générale une terre d’élection pour le règlement arbitrale.

Conclusion

Le droit de la propriété intellectuelle n’est pas exactement un nouveau sujet. Cependant, le thème a acquis plus d’espace dans la doctrine au cours du siècle dernier et il est indéniable d’être l’un des droits patrimoniaux les plus importants de l’époque, au point de mériter une distinction spéciale, tant dans la sphère gouvernementale que dans les institutions de recherche elles-mêmes. La société se préoccupe de plus en plus de la protection de la connaissance et en particulier de son exploitation économique.

La protection et l’amélioration de la propriété intellectuelle sont plus qu’une question de droit personnel ; sont, à l’heure actuelle, des enjeux stratégiques directement liés à la croissance des entreprises et même au développement même de la société. Les nations instituent leurs lois pour garantir les dividendes des responsables de la création et du développement d’une œuvre originale, mais aussi pour favoriser leur propre développement économique et technologique.

La valeur ajoutée au soi-disant capital intellectuel et l’importance accordée à la protection de ses manifestations sont devenues une question fondamentale pour ce que l’on appelle la mondialisation, d’autant plus qu’elle affecte la création et la diffusion de la connaissance. Le fait qu’il s’agisse d’une question de droit interne et de droit international ayant des répercussions immédiates sur le commerce international et l’ordre économique n’augmente que la discordance et la possibilité de discussions bien que l’objectif ultime soit la recherche d’une forme de système harmonisé.

L’arbitrage en matière de la propriété intellectuelle s’est beaucoup développé récemment, notamment avec la création de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), et d’un centre dédié à la propriété intellectuelle. Ce qui a bien sur encourager les entreprises a favorisé le recours à l’arbitrage pour régler d’éventuels différends lors de la négociation d’un contrat de propriété intellectuelle.

Cette justice alternative privée investi par les parties par opposition à la justice étatique publique, présente donc une nature mixte : un aspect juridictionnel et un aspect contractuel. Il est devenu le mode normal, voulu et apprécié par les acteurs du commerce international pour régler leurs litiges. Il est effectivement devenu la juridiction mondiale la plus acceptable, la plus fiable et la plus usuelle pour résoudre les différends relatifs au commerce et bien sûr aussi la propriété intellectuelle.

Motulsky écrivait que « l’arbitrage suppose un équilibre des forces et que partout où cet
équilibre est rompu, l’arbitrage s’asphyxie ». L’arbitrage est équipé pour rechercher cet équilibre pour répondre aux attentes des clients et, en même temps, préserver les intérêts de l’Etat.

Et puisque la propriété intellectuelle découle de politiques publiques bien définies. Dans de nombreux états, la validité des droits de propriété intellectuelle n’est pas arbitrable en raison de considérations d’ordre public et les sentences rendues sur ces questions ne sont pas exécutables. D’autres pays considèrent que les questions de validité sont arbitrables, mais que les décisions rendues dans ce cadre n’ont d’effet qu’inter partes.

Le recours à l’arbitrage suppose en tout état que l’objet du litige puisse être arbitrable (arbitrabilité objective), ce qui pose souvent des difficultés en matière de propriété intellectuelle, certains systèmes juridiques considérant que ces litiges relèvent de la compétence exclusive des tribunaux étatiques de l’Etat dans lequel les droits sont enregistrés.

 

Bibliographie

• Michelle Guillaume-Hofnung, « La médiation », Que sais-je ?, puf, 6^eme éd, 2012.
• L’économie de l’immatériel : La croissance de demain, RAPPORT DE LA COMMISSION SUR L’ÉCONOMIE DE L’IMMATÉRIEL.
• Mikelnas V. « vouloir la confidentialité-choisir l’arbitrage » Business News.
• Racine,J.-B. « L’arbitrage commercial international et l’ordre public », préf. P. Fouchard, avant-propos .Boy, LGDJ,1999, spéc .n°4.
• B « L’arbitrage des litiges de propriété intellectuelle »American Review of international Arbitration.1994.
• Roubier ,”Droit subjectif et situations juridiques, Dalloz, 1963.
• Sayag, « Essai sur le besoin créateur du droit, préf. J. Carbonnier, Biblio. De droit privé ; LGDJ, 1969.
• B. Oppetit,” Les modes alternatives de règlement des différends de la vie économique”, Justices, 1995, n° 1.53.
• R. David “ L’arbitrage dans le commerce international”, Economica, 1982, spéc. n° 66 et s.
• Van Compernolle, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la pondération des intérêts, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993.
• PERROT, R.,” Introduction “au Colloque des IEJ à Nantes, 2003, PA du 2 octobre 2003.n⁰
• MOTULSKY, H.,”La nature de l’arbitrage”, Ecrits t .II, Etudes et notes sur l’arbitrage, préf. B. Goldman et P. Fouchard , Dalloz,1974.
• OPPETIT, B,.”Théorie de l’arbitrage”, Droit, éthique et société, PUF, 1ere édition novembre, 1998.
• Lalive,in P. Lalive ,J.-F. Poudret et CI. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en suisse, Ed. Payor, 1989.
• GUON, Y. “L’arbitrage”, Ed, ECONOMICA, 1995.
• David, « Le droit du commerce international : une nouvelle tâche pour les législateurs nationaux ou une nouvelle lex mercatoria ? », in UNIDROIT, News Directions in International Trade Law, 1977, Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, N.Y.
• V.M. Struyken « La lex mercatoria dans le droit des contrats internationaux », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R. Savatier, Faculté de droit de Poitiers, 1985, PUF, 1987.
• Heuzé « La vente internationale de marchandises, droit uniforme » L.G.D.J ,2000.
• Kahn, « Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria, concept unique ou pluralisme des ordres juridiques ? », in Le droit des relations économiques internationales, Mélanges offerts à B. Goldman, 1982.
• A. Al-Sanhoury, « Le standard juridique », Etudes Gény, 1934, Tome II.
• ERIC .LOQUIN, « L’arbitrage du commerce international », L.G.D.J, Lextenso éditions, 2015.
• -Locke, « Traité du gouvernement civil, 1960, chapitre intitulé « De la propriété des choses ».
• -C.Galloux, « qu’est-ce que la propriété intellectuelle ? », Droits de propriété intellectuelle-Liber amicorum G.Bonet, Litec, 2010 ; coll. IRPI, t.36.
• Lévy et J.-P.Jouyet, « L’économie de l’immatériel-La croissance de demain, Rapport de la commission sur l’économie de l’immatériel », nov.2006, La Documentation française, 2007.
• Ranard, « Propriétés incorporelles : un pluriel bien singulier » Mélanges Burst, Litec, 1997.
• Laure Marino, Droit de la propriété intellectuelle, Thémis droit, 1ere édition 2013, presse universitaire de France, 2013.
• Yoram Barzel ,” Journal of Economic Behavior & Organisation” , 1992, vol. 18, n° 1.
• Mousseron, J. Raynard, Th, Revêt, « De la propriété comme modèle » ; in Mélanges André colomer ; Litec, 1992.
• -F.POUDRET, S. BESSON, « Droit comparé de l’arbitrage commercial international ».
• Grantam W.  « The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes ». Berkeley Journal of International Law.1996.
• Fadlallah, « L’ordre public dans les sentences arbitrales », RCADI. 1994. V. 377, spéc.
• Perret, « L’arbitrabilité des contentieux en matière de brevets d’invention », Mélanges Reymond, Litec, 2004.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] L’économie de l’immatériel : La croissance de demain, RAPPORT DE LA COMMISSION SUR L’ÉCONOMIE DE L’IMMATÉRIEL.

[2] L’économie de l’immatériel, op cit.22.

[3] Michelle Guillaume-Hofnung, « La médiation », Que sais-je ?, puf, 6^eme éd, 2012, p.58.

[4] Mikelnas V. « vouloir la confidentialité-choisir l’arbitrage » Business News,06/11/2007,p.13.

[5] Racine,J.-B. « L’arbitrage commercial international et l’ordre public », préf. P. Fouchard, avant-propos .Boy, LGDJ,1999, spéc .n°4.

[6] Niblett. B « L’arbitrage des litiges de propriété intellectuelle »American Review of international Arbitration.1994, p.117-119.

[7] La notion d’État chez Thomas HOBBES,  Questions en Partage : http://www.questionsenpartage.com/la-notion-d%E2%80%99%C3%A9tat-chez-thomas-hobbes. Le 28/01/2019 à 21h19.

[8]  RACINE,Jean-Baptiste “L’arbitrage commercial international et l’ordre public” L.G.D.J .paris,1999.p.1.

[9]  P. Roubier ,”Droit subjectif et situations juridiques, Dalloz, 1963.n° 27.p.231.

[10] A. Sayag, « Essai sur le besoin créateur du droit, préf. J. Carbonnier, Biblio. De droit privé ; LGDJ, 1969.

[11]  V. B.Oppetit,” Les modes alternatives de règlement des différends de la vie économique”, Justices, 1995, n° 1.53.

[12] Comme le pense B. Oppetit (“Justice étatique et justice arbitrale”, in Etudes offertes à P.Bellet, Paris, 1991, p.415, spec ., p.420) .

[13]  V. R. David “ L’arbitrage dans le commerce international”, Economica, 1982, spéc. n° 66 et s, p.79 et s.

[14] J. Van Compernolle, « Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la pondération des intérêts, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p.495.

[15]  PERROT, R.,” Introduction “au Colloque des IEJ à Nantes, 2003, PA du 2 octobre 2003.n0 197, p.3.

[16]  MOTULSKY, H.,”La nature de l’arbitrage”, Ecrits t .II, Etudes et notes sur l’arbitrage, préf. B. Goldman et P. Fouchard , Dalloz,1974, spéc .p.6.

[17]  OPPETIT, B,.”Théorie de l’arbitrage”, Droit, éthique et société, PUF, 1^ere édition novembre, 1998.p.9.

[18] René David distingue l’arbitrage interne, «phénomène secondaire», de l’arbitrage international, «institution de caractère fondamental”(v,”L’arbitrage dans le commerce international, Economies,1982,n° 5).

[19] P.Lalive,in P. Lalive ,J.-F. Poudret et CI. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en suisse, Ed. Payor, 1989, p.258 et s.

[20] GUON, Y. “L’arbitrage”, Ed, ECONOMICA, 1995.p.15.

[21] « Cours universitaires » lien suivant : http://www.cours-univ.fr/cours/licence/droit/licence-droit-proces-institutions-juridictionnelles.html . le 15/02/2018 à 16h45.

[22] Civ. 1^re , 1^er décembre 1999, Bull. civ, I, n° 325 ; 26 juin 2001, Rev. arb. 2001, p.529, note Gaillard.

[23] Plus significatifs de cette méfiance à l’égard de l’arbitrage international sont les Actes du colloque international tenu en Alger du 11 au 14 octobre 1976, sous la direction de M. Benchikh, Droit international et développement, Off. Publ. Univ., Alger, 1978. Comp. La position nuancée d’A. Mezghani, Le cadre juridique des relations commerciales internationales de la Tunisie, p. 361 et s., imp. Off. Rép. Tunis., 1981.

[24] R. David, « Le droit du commerce international : une nouvelle tâche pour les législateurs nationaux ou une nouvelle lex mercatoria ? », in UNIDROIT, News Directions in International Trade Law, 1977, Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, N.Y., p.5, spéc. p.19.

[25] A.V.M. Struyken « La lex mercatoria dans le droit des contrats internationaux », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R. Savatier, Faculté de droit de Poitiers, 1985, PUF, 1987, p.207, spéc., p.218.

[26] V.Heuzé « La vente internationale de marchandises, droit uniforme »L.G.D.J ,2000.p.13.

[27] Ph. Kahn, « Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria, concept unique ou pluralisme des ordres juridiques ? », in Le droit des relations économiques internationales, Mélanges offerts à B. Goldman, 1982, p.97, spéc., p.107.

[28] Sur la notion de standard A.A. Al-Sanhoury, « Le standard juridique », Etudes Gény, 1934, Tome II, p.144.

[29] ERIC .LOQUIN, « L’arbitrage du commerce international », L.G.D.J, Lextenso éditions, 2015, p.79 et 80.

[30] La lex fori (expression latine voulant dire « loi du for ») est un terme juridique utilisé dans le conflit de lois et faisant référence aux lois de la juridiction dans laquelle une action en justice est intentée.

[31] « Per se » est une locution latine signifiant « en soi ».

[32] « La cour de Paris a indiqué dans un arrêt Labinal du 19 mai 1993 (jour. Dr. Int. 1993,957, note Idot) que « si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d’un comportement jugés illicite au regard des règles d’ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause ».

[33] V. « L’ordre public et l’arbitrage », actes du colloque des 15 et 16 mars 2013 Dijon, éd. ; Lexis-Nexis .2014, volume 42.p.2.

[34] J.-Locke, « Traité du gouvernement civil, 1960, chapitre intitulé « De la propriété des choses ».

[35] J.-C.Galloux, »qu’est-ce que la propriété intellectuelle ? », Droits de propriété intellectuelle-Liber amicorum G.Bonet, Litec, 2010 ; coll. IRPI, t.36, p.199.

[36] M.Lévy et J.-P.Jouyet, L’économie de l’immatériel-La croissance de demain, Rapport de la commission sur l’économie de l’immatériel, nov.2006, La Documentation française, 2007.

[37] J.Ranard, »Propriétés incorporelles : un pluriel bien singulier »Mélanges Burst, Litec, 1997. p.527.

[38] Laure Marino, Droit de la propriété intellectuelle, Thémis droit, 1ere édition 2013, presse universitaire de France, 2013, p.1.

[39] D’après certains auteurs, la distinction se fait selon le caractère matériel ou immatériel de l’objet du rapport juridique. Ainsi, les objets qui n’ont pas d’existence physique seraient désignés par le terme bien alors que ceux qui ont une existence matérielle constitueraient des choses (v. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. I, Rio de Janeiro : Forense, 2004, n. 68).

[40] Noms appellatifs latins divisés en deux espèces, dont l’une Signifie les choses corporelles, qui peuvent être vues et touchées, comme par exemple : homme, arbre, et l’autre les choses incorporelles, qui peuvent seulement être perçues par l’esprit, mais qui ne peuvent vues ni touchées, comme par exemple : justice, dignité, sagesse.

[41]V. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil – Teoria Geral, Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 186 et 191.

[42] Journée internationales de l’association Henri Capitant 2014 : « L’IMMATÉRIEL » Rapport BRÉSILIEN – réponses aux questionnaires N. 1 : « BIEN ET IMMATÉRIEL ».

[43] P. Gaudrat, « La propriété intellectuelle : pensée unique ou modèles multiples ? », RTD com.2011, p.562.

[44] Laure .Marino, « Droit de la propriété intellectuelle »Thémis droit, PUF, 1ere édition, 2013.p.15.

[45] M. Buydens, « La propriété intellectuelle- Evolution historique et philosophique », Bruylant, 2012.

[46] La lecture du considérant 13 de cette décision indique ainsi que protection constitutionnelle du droit de propriété intellectuelle est appliquée aux droits d’auteur et droits voisins dans leur globalité (« le droit, pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle… »), Mais qu’est reconnue la spécificité du régime juridique de cette propriété, organisée par des règles particulières (« …dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France »). Cons. Const. 27 juill. 2006, n° 2006-540 DC, D. 2006. 2157, chron. C. Castets-Renard ; ibid. 2878, chron. X. Magnon ; ibid. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RTD civ. 2006. 791, obs. T. Revet ; ibid. 2007. 80, obs. R. Encinas de Munagorri, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 15.

[47] J.-M. Bruguière et F. Dumont, « La question prioritaire de constitutionnalité dans le droit de la propriété intellectuelle », CCE 2010, Etude 10, n° 11 et s.

[48] Mousseron, « Traité des brevets », Litec, 1984, n° 49 et s ; J. Schmidt-Szalewski et J.-L. Pierre, Droit de la propriété intellectuelle, 4^eme éd., 2007, n° 6 et s.

[49]  Yoram Barzel,”  Journal of Economic Behavior & Organisation” , 1992, vol. 18, n° 1, p. 147.l’auteur développe la distinction entre les droits économiques et juridiques

[50] V. Mousseron, J. Raynard, Th, Revet, « De la propriété comme modèle » ; in Mélanges André colomer ; Litec, 1992, p.281 et s.

[51] Sur la confusion opérée par la cour suprême des Etats unis qui assimile à tort arbitrabilité et juridiction, J. PAULSSON, « Juridiction and Admissibility »in Liber Amicorum Robert Briner, Paris, CCI, 2005, p.601 s.

[52] J.-F.POUDRET, S. BESSON, « Droit comparé de l’arbitrage commercial international »n° 326.

[53] Grantam W.  « The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes ». Berkeley Journal of International Law.1996.14 (173).p.8.

[54] la portée générale de propriété intellectuelle acceptée par les 155 États membres de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), la liste suivante, tirée de l’article 2 viii) de la Convention instituant l’OMPI
intitule: La propriété intellectuelle comprend les droits relatifs:
– œuvres littéraires, artistiques et scientifiques,
– la performance des artistes interprètes ou exécutants, des phonogrammes et des émissions,
– les inventions dans tous les domaines de l’activité humaine,
– découvertes scientifiques,
– dessins industriels,
– marques de commerce, marques de service, noms commerciaux et désignations,
– protection contre la concurrence déloyale,
et tous les autres droits résultant de l’activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique,
domaines littéraires ou artistiques.

[55] Grantam W. « The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes ».Berkeley Journal of International Law.1996.14 (173).p.6.

[56] M. Fadlallah, « L’ordre public dans les sentences arbitrales », RCADI. 1994. V. 377, spéc., p. 381.

[57] J.-B. Racine, « Arbitrage et contentieux de l’exploitation contractuelle des droits de propriété intellectuelle », rev. De l’arbitrage 2014/2, p.287.

[58] F. Perret, « L’arbitrabilité des contentieux en matière de brevets d’invention », Mélanges Reymond, Litec, 2004, p.229.

[59] Notamment aux producteurs , investisseurs, financiers,realisateurs,acteurs,auteurs,interpretes,associations de professionnels ou de l’industrie, créateurs, fonds de financement, assureurs, agents commerciaux, des avocats, consultants, experts-comptables du droit de divertissement ,des medias et de la propriété intellectuelle…etc.