حماية الأصل التجاري من خلال الملكية التجارية – الدكتور : محمد الأمين أحمد دكتور في القانون – موريتانيا
حماية الأصل التجاري من خلال الملكية التجارية
Protecting the commercial asset through the commercial property.
الدكتور : محمد الأمين أحمد
دكتور في القانون – موريتانيا
الملخص
الأصل التجاري مال معنوي منقول يشمل جميع الأموال المنقولة التي تخول التاجر جلب الزبناء والاحتفاظ بهم، والوسيلة المستخدمة لهذا الغرض هي الملكية التجارية باعتبارها حقا مزدوجا يتيح تجديد الحق في الكراء، والتعويض عن هذا الحق في حالة الحرمان منه، لكن التجديد والتعويض مشروطان بتوفر بعض الشروط الشكلية والجوهرية حتى تقوم الملكية التجارية نفسها.
ويثير موضوع حماية الأصل التجاري من خلال الم لكية التجارية إشكالا من قبيل: كيف استطاع المشرع الموريتاني أن يوفر الحماية للأصل التجاري من خلال الملكية التجارية؟
يبدو أن المشرع الموريتاني وفق إلى حد كبير في بلورة حماية للأصل التجاري من خلال الملكية التجارية، حيث استشعر الأبعاد الاقتصادية والتنموية لمؤسسة الأصل التجاري، وما التنظيم المسهب والمحكم لكل من الملكية التجارية (81- 114) والأصل التجاري (115- 196) إلا دليل على صحة هذه الفرضية.
Summary
The commercial asset is movable moral money that includes all movable funds that authorize the merchant to bring and retain customers, and the means used for this purpose is commercial property as a double right that allows renewal of the right to rent, and compensation for this right in the event of its deprivation, but renewal and compensation are conditional on the availability of some formal conditions And so intrinsic is the business ownership itself.
The issue of protecting commercial assets through commercial ownership raises a problem such as: How was the Mauritanian legislator able to provide protection for commercial assets through commercial ownership?
It seems that the Mauritanian legislator succeeded to a large extent in crystallizing the protection of commercial property through commercial property, as he sensed the economic and developmental dimensions of the institution of commercial property, and the extensive and tight regulation of both commercial property (81-114) and commercial property (115-196) is only evidence of validity of this hypothesis.
مقدمة
ظهر الأصل التجاري بوصفه مالا معنويا منقولا، على يد القضاء في القرن التاسع عشر، وكان أول استعمال لهذا المصطلح في القانون الفرنسي في التشريع الضريبي المؤرخ في28 فبراير 1872، ثم تتابعت القوانين تنظم هذه المؤسسة والتي كان آخرها قانون 20 مارس 1956 الفرنسي المتعلق بالتسيير الحر للأصول التجارية([1]).
أما المشرع الموريتاني فقد نظم هذه المؤسسة مع بداية الألفية الثالثة بموجب القانون رقم 005 لسنة 2000 المؤرخ في 18 يناير المتضمن مدونة التجارة([2])، والمعدل بالقانون رقم 22 لسنة 2014 المؤرخ في 30 يوليو 2014 ([3])، وبالقانون رقم 032 لسنة 2015 المؤرخ في 10 سبتمبر2015 ([4])، المعدل بالقانون رقم 008 لسنة 2020 المؤرخ في 19 يونيو 2020 ([5])، وبالقانون رقم 005 لسنة 2021 المؤرخ في 10 فبراير 2021 ([6]) ضمن المواد 115 إلى 196.م.ت.
والأصل التجاري عرفته المادة 115 م.ت. بقولها “الأصل التجاري مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة التي تخول التاجر جلب الزبناء والاحتفاظ بهم”.
بالإضافة للمادة الموالية 116 م.ت. التي حددت العناصر الإلزامية في تكوينه، حيث نصت على أنه “يشتمل الأصل التجاري وجوبا على الزبناء والسمعة التجارية وعنوان المحل أو اسمه التجاري.
ويشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الحق في الكراء والأثاث التجاري والبضائع والمعدات والأدوات وبراءات الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم والنماذج الصناعية، وبصفة عامة كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية أو الفنية الملحقة بالأصل”.
بهذا يتضح أن الأصل التجاري مال معنوي منقول يتطلب وجوده عناصر ضرورية من قبيل الزبناء الثابتين، والزبناء العارضين( السمعة التجارية)، والعنوان والاسم التجاريين.
فإذا توفر الزبناء أصبح الأصل التجاري قائما، والعناصر الأخرى غير إلزامية لقيام الأصل التجاري، لا شك أنها تزيده أهمية مثل البضائع، والمعدات، والحق في الكراء، وبراءات الاختراع، والرسوم والنماذج الصناعية، إلا أن الأصل التجاري من الناحية القانونية يوجد بدونها.
وبعض التشريعات تستعمل مصطلح المحل التجاري بدل الأصل التجاري كالمشرع المصري([7]) والجزائري([8]).
أما الملكية التجارية فيقصد بها حق تجديد الكراء([9]) المتمثل في حق المنفعة على المحل مدة من الزمن. وفي سبيل الحصول على هذه المنفعة أتاح القانون للمكتري حق التجديد كي لا تذهب حقوقه سدى. وعليه فإن الملكية التجارية عبارة عن “الحق في إلزام المالك بتجديد الكراء للمكتري رغما عن إرادته أو طلب غرامة حرمان في صورة الرفض خلافا للقاعدة العامة في أن الكراء ينتهي بمدته، وهو بذلك حق متصل بالنظام العام، حيث إن البنود والشروط والاتفاقات التي من شأنها النيل من حق التجديد المحدث بموجب القانون تكون لاغية ولا عمل بها مهما كان شكلها”([10])، مما يعني أن حق تجديد الكراء أو الملكية التجارية([11])وسيلة منحها المشرع للمكتري لئلا يتعسف المكري في استعمال حقه،- وحسنا فعل- ولعل ذلك ما جسدته المواد المنظمة للكراء التجاري بدءا بالمادة 81 وانتهاء بالمادة 114 م.ت.
وتظهر أهمية هذا العنصر المعنوي باعتباره أحد مكونات الأصل التجاري، وخاصة عندما يكون الأصل التجاري يحتل موقعا مهمّا يجذب الزبناء([12]).
وذهب اتجاه فقهي إلى التفريق بين العملاء الثابتين والعملاء العرضيين(السمعة التجارية)، فالعملاء الثابتون للمحل هم المرتبطون بصاحبه، أما العملاء العرضيون فالفضل فيهم يرجع إلى موقع المحل لا غير([13]).
تعتبر مسألة حماية المكتري المستغل للأصل التجاري؛ في غاية الأهمية لما توفره من حماية للأصل التجاري؛ لأنه بدون حماية حق المكتري في التجديد يصبح التاجر المستغل عرضة لكل تعسف من جانب المكري مالك العقار، مما يؤثر سلبا على استقرار الأصل التجاري؛ وهذا ما تنبه له المشرع الموريتاني في المادة 103 م.ت.في الفقرة الثانية التي نصت على أنه “لا يمكن لأي شرط تعاقدي أن يلغي الحق في تجديد الكراء”([14]).
من خلال الفقرة أعلاه ندرك أن المشرع حجر ومنع منعا باتا الشروط التعاقدية المانعة من حق تجديد الكراء. كما أن المشرع الموريتاني لم يضع حدا أقصى ولا أدنى لمدة الكراء([15]). وإن كانت مجلة الالتزامات والعقود التونسية تضمنت بابا يتعلق بالأكرية المؤبدة، وتتمثل هذه الأكرية في الإنزال والكردار والخلو([16]).
إن حماية الأصل التجاري من خلال الملكية التجارية تثير إشكالا يكمن في الآتي:
كيف استطاع المشرع الموريتاني حماية الأصل التجاري من خلال الملكية التجارية؟
يبدو أن هذا الإشكال لا يمكن الجواب عنه إلا من خلال التوقف عند مختلف الشروط الواجب توفرها لقيام الملكية التجارية، حتى يترتب الأثر المرجو من قيام هذه الملكية والمتمثل في حماية الأصل التجاري بواسطة التجديد أو التعويض؛ الأمر الذي يحتم التطرق لشروط الملكية التجارية في (الفقرة الأولى)، على أن نشفعها بتبيان الآثار المترتبة على تلك توفر تلك الشروط في (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: شروط الملكية التجارية
قبل الدخول في التفاصيل الدقيقة، لا بد من الإشارة إلى مجال تطبيق الكراء التجاري؛ وهو ما حددته المادة 81 م.ت. بقولها “المحلات أو العقارات المعدة للتجارة أو الصناعة”([17]).
تعد الشروط المتعلقة بالتجديد من مظاهر الحماية للمكري والمكتري، وخاصة هذا الأخير لأنه الطرف الضعيف لئلا يتعسف المكري في حقه، فالتعسف في استعمال الحق خطأ يجب على مرتكبه التعويض. وهو ما تقضي به مبادئ المذهب الاجتماعي القاضية بالرقابة على الحق من خلال نظرية التعسف في استعمال هذا الحق([18]).
إن شروط الملكية التجارية أو الحق في تجديد الكراء لا تخلو من أن تكون شروطا شكلية (أولا) أو موضوعية (ثانيا).
أولا: الشروط الشكلية للتجديد
هي في الحقيقة شرط واحد يتمثل أساسا في مطلب التجديد، لكن هذا المطلب له طريقة يقدم من خلالها وله مضمون يحتوي عليه وطرف معين يقدمه وجهة يقدم لها.
إن مطلب التجديد تحكمه مقتضيات المادتين 103 و104 م.ت.
نصت الفقرة الأخيرة من المادة 103م.ت. على أنه “في حال التجديد لمدة غير محددة، يجب على الأطراف أن يبينوا مدة الإخطار بإخلاء المحل، على أن لا تكون هذه المدة أقل من ستة أشهر”.
وتضيف المادة 104 م.ت. على أنه “يحق في حالة الكراء ولمدة معينة للمستأجر الحائز على حقه في تجديده بمقتضى المادة السابقة أن يطالب بهذا التجديد بواسطة كتب غير قضائي في مدة لا تتجاوز ثلاثة أشهر قبل انقضاء عقد الكراء.
يعتبر المستأجر الذي لا يتقدم بطلب تجديد الإيجار خلال أجل شهر على الأقل قبل انقضاء مدة الكراء قد قبل مبدأ تجديد هذا الإيجار.
يعتبر المؤجر قد قبل مبدأ التجديد في حالة عدم رده على طلب التجديد في أجل أقصاه شهر قبل انقضاء الإيجار”.
وبمقارنة المادتين أعلاه يتبين أن المدة الزمنية للإخطار تختلف باختلاف ما إذا كان الكراء لمدة محددة أو غير محددة، ففي الحالة الأولى ثلاثة أشهر وفي الحالة الثانية ستة أشهر.
وفي حالة الاتفاق على التجديد سواء كان صريحا أو ضمنيا، تكون مدة الكراء الجديد ثلاث سنوات ما لم يقرر الأطراف مدة أخرى([19]).
وابتداء المدة يختلف بحسب ما إذا كان الكراء السابق لمدة محددة أو غير محددة.
فإذا كان لمدة محددة يبدأ وقته من انتهاء الإيجار السابق، أما إذا كان لمدة غير محددة فيبدأ من تاريخ الإخطار أو التنبيه بإخلاء المحل([20]).
ويستشف من هذا كله حماية قانونية أعطاها المشرع للمكتري في سبيل المحافظة على الأصل التجاري.
وهذا التنبيه أو الإخطار قد اتخذت التشريعات منه مواقف مختلفة، بعضها يلزم أن يكون بواسطة عدل منفذ([21])، والبعض الآخر لا يلزم أن يكون بواسطته على غرار المشرع الموريتاني في المادة 107 م.ت.
ومسطرة التجديد إما أن تتم بواسطة الأطراف في حالة الاتفاق عليها- وهو ما نصت عليه مقتضيات المادتين 103- 104 م.ت.السابقتين- أو بواسطة القضاء في حالة عدم الاتفاق على الشروط المتعلقة بالتجديد، عندئذ يتعين على القضاء أن يفض النزاع ويأخذ بالحسبان الحماية المقررة لمصلحة الأصل التجاري التي تتحقق بحماية أطرافه، وخاصة المكتري مستغل الأصل التجاري. وهو ما نلمسه في القرار التعقيبي المدني عدد38307 الصادر في 17 جوان 2010، عن محكمة التعقيب التونسية والقاضي بأن “الحق في تجديد الكراء هو حق منفصل ومستقل عن ملكية الأصل التجاري بالنسبة لغير المتسوغ، ولذلك فإن مالك المحل لا يمكن أن يستند إلى أنه مكترى للمحل من نفسه، ولا يكتسب الحقوق التي خولها القانون للمكتري، والذي على خلافه يكون حق تجديد الكراء عنصرا من عناصر أصله التجاري”([22]).
ويقترح الأستاذ أحمد شكري السباعي أن تكون الكتابة في عقود الكراء المتعلقة بالمحلات أو العقارات المخصصة لاستغلال أصل تجاري ركنا شكليا يترتب على عدمها بطلان التصرف([23]).
والسبب وراء اهتمام المشرع بحق التجديد وحمايته هو ما كوَنه التاجر وصرفه من مجهودات، فمن غير المعقول هدر هذا الجهد والقضاء عليه بمجرد انتهاء مدة الإيجار الاتفاقي، وتمسك المكري بأن العقد شريعة المتعاقدين ويقوم مقام القانون([24]).
وبالإضافة للشروط الشكلية هناك شروط موضوعية لا بد من توفرها لكي يقوم حق تجديد الكراء التجاري.
ثانيا: الشروط الموضوعية للتجديد
إن احترام الشروط من المبادئ الأساسية والأخلاقية التي يجب احترامها والوقوف عند حدودها.
بالرجوع إلى المواد المتعلقة بتجديد الكراء يتضح لنا أن الشروط الجوهرية أو الموضوعية للحق في تجديد الكراء ثلاثة هي : وجود عقد كراء يتعلق بعقار قابل لأن يأوي أصلا تجاريا أو صناعيا أو حرفيا(أ)، استغلال الأصل التجاري أو الصناعي بهذا المحل من طرف التاجر أو الصانع أو صاحب الحرفة بنفسه أو بواسطة نائبه(ب)، استمرار التاجر وغيره ممن ذكر على الاستغلال المومإ إليه مدة عامين متتابعين على الأقل(ج)([25]).
أ- وجود عقد كراء متعلق بأصل تجاري
الكراء التجاري لا يمكن أن ينصب إلا على مبنى أو محل مخصص لاستغلال نشاط تجاري([26]). وهذا ما يحيلنا إلى المادة السادسة من م.ت. التي بينت على سبيل الحصر الأعمال التجارية بحسب الموضوع، وذكرت أن النشاط التجاري من ضمنه كراء العقارات من أجل تأجيرها من الباطن([27]).
وهذا يعني أن العقار الذي يتعلق به الكراء يشترط فيه أن يكون قابلا للإيواء للأصول التجارية، بخلاف أرصفة الشوارع، كما يشترط في العقار نفسه أن يكون ذا سعة تحوي صاحبه على الأقل([28]).
ولا يستفيد المكتري من حق التجديد إلا إذا كان المحل له زبناء سواء كانوا قارين أو عارضين(السمعة التجارية)؛ لأنهم الميسم في تجديد الكراء وفي الأصل التجاري نفسه.
ولا يشترط أن يكون عقد الكراء المتعلق بالأصل التجاري كتابيا، حسب مقتضيات المادة 83 م.ت. فالمهم أن يكون له تاريخ ثابت يمكن الاحتجاج به.
ويمكن القول، إن التجديد الهدف منه إنما هو حماية الأصل التجاري، لكون هذا الأخير ذا تأثير قوي على الاقتصاد والتنمية. ولأنه وسيلة لحماية هذه الثروة التي كوَّنها التاجر طيلة فترة معينة، نظرا لما يتمتع به من الثقة والائتمان.
ب- استغلال الأصل التجاري
هذا الشرط يترتب عليه وجود الأصل التجاري، فلا بد من استغلال الأصل التجاري([29]) سواء كان الاستغلال بواسطة المستغل أو بواسطة الغير نيابة عنه. وهذا ما عناه المشرع الموريتاني في المادة 93 م.ت. بقوله “يتعين على المكتري استغلال المحلات المعدة للكراء كرب الأسرة الحريص وفقا للتخصيص المنصوص عليه في عقد الكراء أو المفترض بحسب الظروف في غياب عقد مكتوب”.
لقد وضعت المادة أعلاه معيارا موضوعيا من المعايير التي تبلورت في الفقه القانوني، ويعبر عنه بمعيار “الرجل المعتاد”([30]).
وعلى كل يفهم من المادة أعلاه، أن على المكتري أن يستعمل المحل فيما أعد له، وأن يكون حريصا عليه غاية الحرص، وإلا كان عرضة لضمان “التلف أو الخسائر الناتجة عن عدم الصيانة خلال مدة الكراء”([31]).
ج- استمرار التاجر مدة عامين متتابعين على الأقل([32])
إن استغلال الأصل التجاري وحده لا يكفي، بل لا بد من توفر شرط جوهري يتمثل في مدة استغلال سنتين على الأقل، قبل انصرام فترة العقد([33]) كي يترتب حق التجديد. وهذا ما كرسته المادة 103 م.ت. بقولها “يكتسب حق تجديد الكراء لمدة محددة أو غير محددة من طرف المكتري الذي يثبت استغلاله للنشاط المنصوص عليه وفقا لشروط العقد لفترة لا تقل عن سنتين .
لا يمكن لأي شرط تعاقدي أن يلغي الحق في تجديد الكراء.
في حال التجديد الصريح أو الضمني، يبرم الكراء لمدة لا تقل عن ثلاث سنوات.
في حال التجديد لمدة غير محددة، يجب على الأطراف أن يبينوا مدة الإخطار بإخلاء المحل على أن لا تكون هذه المدة أقل من ستة أشهر”([34]).
من المادة أعلاه نستنتج أن التجديد فيه مصلحة لكلا الطرفين وعدمه فيه ضرر لهما وخاصة المكتري لأنه تضيع عليه حقوق قد اكتسبها جرّاء الفترة الزمنية الماضية، كما أن هذه المدة كافية لتكوين أصل تجاري له زبناؤه القارّون أو العارضون(السمعة التجارية)، وإن كان فيها مستوى من الإجحاف بحقوق مالكي العقارات! كما أن عدم فتح المجال للشروط التعاقدية، يعد ضمانة وحماية حقيقية للمكتري حيث جعل هذا الحق من ضمن القواعد الآمرة التي لا يمكن لإرادة الأطراف الاتفاق على مخالفتها([35]).
زد على ذلك أن المادة 114 م.ت.عددت المواد المشمولة بالنظام العام([36]) ومن بينهم المادة 103.
وتجديد الحق في الكراء وسيلة لحماية الأصل التجاري بدليل أن المكتري لكي يستفيد من هذا الحق لا بد وأن يكون لديه زبناء خاصين بالمحل([37]). أما إذا كانوا مرتبطين بالمكري مالك الأصل التجاري، فلا وجود لهذا الحق لانتفاء الغاية المرجوة منه!
وبعد معرفة الشروط الواجب توفرها لقيام الملكية التجارية تترتب الآثار المرجوة من قيام الملكية التجارية كحق تجديد الكراء أو تعويض الحرمان عن هذا التجديد.
الفقرة الثانية: الآثار المترتبة على الشروط
تترتب على الشروط الشكلية والموضوعية جملة من الآثار أهمها تجديد الكراء(أولا)، دون أن نغفل عن إمكانية رفض هذا التجديد، والاستعاضة عنه بما يسمى غرامة الحرمان(ثانيا).
أولا: تجديد الكراء
إذا توفرت الشروط أعلاه، ينتج حق التجديد الذي قد يكون بشكل مباشر (أ) كما قد يكون بشكل ضمني (ب).
أ-التجديد المباشر
يقصد به التجديد الذي يتم بصفة مباشرة بين طرفي العقد الأصليين([38]). وهذا لا يخلو من أن يكون إما بنفس الشروط السابقة، أو بشروط جديدة([39]).
وبخصوص التجديد بنفس الشروط القديمة لا يثير كبير إشكال، فعادة ما يتوجه الطرف المكتري -لأنه الأحرص– إلى المكري بواسطة مطلب تجديد يحترم فيه الشروط السابقة أعلاه، وإذا قبل المكري، ترتب حق التجديد من انتهاء الكراء الأول.
ولا شك أن هذه الصورة تحمي الأصل التجاري لأنها تضمن استقراره فترة من الزمن، وتقيه مشاكل التقاضي، إلا أن هذه الحالة نادرة بالمقارنة مع غيرها من الصور، فغالبا ما يتم التجديد بشروط جديدة يضمّنها المكري صلب التنبيه الموجه إلى المكتري، مما يبعد المسألة من إطار الاتفاق ودخولها كنف عقود الإذعان!
وهناك صورة أخرى من أنواع التجديد المباشر تسمى الاتفاق الجزئي أو المبدئي، وهي عبارة عن سكوت المكري عن جواب المكتري خلال الأجل المحدد، مما يترتب عليه قبوله للتجديد بنفس الشروط والآجال السابقة([40]).
فهذه الصورة تدخل في التجديد بواسطة القضاء، فحينما يحصل الاتفاق المبدئي على التجديد إلا أنه حصل نزاع واختلاف حول بعض التفاصيل، عندئذ لا مفر من إدخال القضاء في المسألة نظرا لبعدها المرتبط بالنظام العام (المادة 114 م. ت.)([41]).
وطوال فترة التقاضي، فإن المكتري ليس ملزما إلا بدفع معلوم الكراء القديم، ويتم إبرام عقود جديدة حسب الشروط التي حددها القاضي، وإذا رفضها أحد الأطراف عندئذ يتحمل الطرف المعارض المصاريف([42]).
والخلاف دائما ما يجري حول المسائل التالية:
-معلوم الكراء وهذا ينبغي أن يكون مطابقا للقيمة العادلة للكراء؛
-مدة التجديد وهي سنتان على الأقل؛ لأنها هي الأجل الضروري للمحافظة على الأصل التجاري، والضامنة لاستقراره، وإن كان القانون الفرنسي المؤرخ في 12 مايو 1965 رفع هذه المدة إلى تسع سنوات. وأعطى للمالك الحق في استرجاع المحل بعد ثلاث سنوات، لكن بشرط أن يقوم بالتنبيه المسبق المنصوص عليه بالمادة الخامسة من قانون 30 سبتمبر 1953 الفرنسي([43])؛
-الاختلاف حول ماهية الشروط هل هي من قبيل الشروط الأصلية أو الفرعية.
فإذا كانت من الشروط الأصلية لا سبيل لتغييرها بخلاف ما إذا كانت من الشروط الفرعية فيسوغ تغييرها. ومثال الشروط الأصلية ما يتعلق بالمحل التجاري فلا سبيل لتغييره([44]).
وبالإضافة للتجديد الصريح هناك نوع آخر من التجديد يطلق عليه التجديد الضمني له نفس الآثار إلا أنه يختلف عنه من حيث الصيغة.
ب- التجديد الضمني
إن عدم إشعار أحد الطرفين الآخر بالرغبة في عدم تجديد الكراء تقوم معه قرينة قضائية([45]) تقتضي وجود كراء جديد تم برضا الطرفين ضمنيا([46]).
وقد أكدت هذا التوجه المادة 674 ق.ا.ع. بقولها “إذا أبرم الكراء لمدة محددة، ثم انتهت، وظل المكتري واضعا يده على العين، فإنه يتجدد بنفس الشروط ولنفس المدة، وإذا أبرم الكراء من غير أن تحدد له مدة، ساغ لكل من عاقديه أن يفسخه، ويثبت مع ذلك للمكتري الحق في الأجل الذي يحدده العرف المحلي لإخلاء المكان”.
من خلال المادة أعلاه ندرك أن قاعدة التجديد الضمني لا يعمل بها إلا إذا كانت مدة الكراء معينة، فإن كانت بدون تعيين جاز لكل من المتعاقدين أن يفسخ عقد الكراء بدون تنبيه ما لم يقض العرف بخلاف ذلك.
لكن افتراض التجديد الضمني مشروط بعدم وجود تنبيه بالإخلاء، وهذا ما نصت عليه المادة 675 ق.ا.ع.متضمنة أن “استمرار المكتري في الانتفاع بالعين لا يؤدي إلى التجديد الضمني للكراء إذا كان قد حصل تنبيه بالإخلاء أو أي عمل يعادله يدل على رغبة أحد المتعاقدين بعدم تجديد العقد”.
ومن صور التجديد الضمني أن يقدم المكتري مطلبا مستوفيا جميع الشروط إلى المكري، وذلك عند انتهاء الآجال المحددة سلفا. وعند عدم الرد في ظرف ثلاثة أشهر يعتبر هذا ردا ضمنيا بالقبول، فالتجديد هنا ينعقد بإيجاب وقبول ضمنيين، تأسيسا على أن السكوت في معرض الحاجة إلى البيان بيان.
ويعتبر التجديد الضمني كراء جديدا لا مجرد امتداد للكراء الأصلي، ومع ذلك تنتقل إلى الكراء الجديد التأمينات العينية التي كان المكتري قدمها في الكراء القديم مع مراعاة قواعد الشهر العقاري([47]).
كما يكون الكراء الجديد منعقدا بنفس شروط الكراء السابق، لكن باختلاف المدة، ففي التجديد المدة غير معينة([48]).
وعقد الكراء إذا انتهى بأي سبب كان، وبقي المكتري مع ذلك في العين المكتراة برضا المكري يمكن تأويل ذلك على أنه تجديد ضمني للكراء، بيد أنه لا يكفي بقاء المكتري في العين المكتراة، بل لا بد من انصراف نيته إلى التجديد، فإذا بقي المكتري بسبب مرض أو بسبب صعوبة في الانتقال أو لأي سبب غير الرغبة في التجديد لا يعد هذا تجديدا ضمنيا([49]).
ونرى أن المشرع يحمي الأصل التجاري بهذه الآجال، حيث ساوى بين السكوت وعدمه في إطار التجديد تشوفا منه لاستمرار واستقرار الأصل التجاري لما يجلب من النفع.
ثانيا: رفض التجديد الموجب لغرامة الحرمان([50])
حق الملكية التجارية حق مزدوج يتم بإحدى وسيلتين إما التجديد وإما التعويض.
والاختيار بين التجديد والتعويض موكول لاجتهاد المالك المكري، لأن القانون حرص دائما على احترام حرية المالك في التعاقد، فلم يلزمه بالتجديد بقوة القانون، لكن ألزمه عند رفض التجديد بعدم إهدار جهود المكتري وما ترتب له من الحقوق في الأصل التجاري، وذلك بالتعويض له عن هذه الجهود والحقوق التي اكتسب، مما يعني إقامة نوع من التوازن بين الملكية التجارية والملكية العقارية.
وحق المالك في رفض التجديد لا جدال فيه، وليس للمكتري ولا للمحكمة إلزامه بتجديد الكراء بأي حال([51])، طبقا للمادة 106 م.ت.([52]).
وغرامة الحرمان سببها عدم تجديد الكراء الذي يتجلى في صور متعددة منها: رفض التجديد دون سبب(أ)، ورفض المؤسسات العمومية للتجديد بتعلة المصلحة العامة(ب).
أ-رفض التجديد دون سبب
في هذه الحالة لا مناص من التعويض الذي غالبا ما يكون مصاحبا لرفض التجديد.
وسبب التعويض هو فقدان الأصل التجاري القائم على الزبناء القارّين والعارضين(السمعة التجارية) وما يترتب على ذلك من الحقوق الشخصية([53]).
ويخضع تقدير التعويض إلى اجتهاد قضاة الأصل دون رقابة عليهم في ذلك من قبل المحكمة العليا، بشرط التعليل السائغ المستمد مما له أصل ثابت وصحيح بأوراق القضية، ويتعين عليهم (أي القضاة)– مع الحرص على عدم تجاوز حدود الطلب المقدم لهم- العمل على أن يكون التعويض كاملا شاملا لكل عناصر الضرر المقدم في شأنه طلب التعويض، وأن يكون ذلك التعويض مساويا بقدر الإمكان لقيمة الضرر الحاصل فعلا دونما إسراف أو غبن([54]).
وهناك افتراض آخر عند بعض الفقهاء، موجبه أن عدم التجديد يترتب عليه انقضاء الأصل التجاري مما كان له الأثر في تقدير قيمة الكراء، فانطلاقا من هذا الافتراض فقيمة غرامة الحرمان هي قيمة الأصل التجاري كاملا عند التعامل.
وهذا الافتراض أعلاه قد يثبت وقد لا يثبت، لأن عدم التجديد لا يترتب عليه بالضرورة اضمحلال الأصل التجاري؛ لأن هذا الأخير اضمحلاله مرتبط بفقدان عناصره الأساسية المتمثلة في الحرفاء، فلا وجود لأصل تجاري بدون حرفاء([55]).
وغرامة الحرمان عند تقديرها في حالة اضمحلال الأصل التجاري يلزم الأخذ بالعناصر التالية:
– قيمة الأصل التجاري عند التعامل؛
– مصاريف قيمة المواد الأخرى التي يمكن نقلها وإعادة نصبها؛
– معاليم التسجيل؛
– النقص المالي الذي خسره التاجر أثناء النقلة والبحث عن مكان لائق؛
– الغرامات التي يقدمها لعملته عند فصلهم عن العمل أثناء النقلة والبحث.
أما إذا لم يضمحل الأصل التجاري وأمكن نقله إلى مكان آخر قريب من المحل السابق، مما يمكّنه من استبقاء الحرفاء، فإن غرامة الحرمان لا تشمل إلا:
-قيمة حق الكراء أو معلوم العتبة؛
– مصاريف النقلة والانتصاب بمكان آخر لائق بإيواء الأصل التجاري المنقول؛
– معاليم التسجيل؛
-الخسارة الناشئة عن قطع نشاطه مدة التحوير والنقلة([56]).
وبناء على ما سبق، يلزم تعويض المكتري عما أصابه من الضرر وما فاته من الكسب([57]) نتيجة فقده للأصل التجاري، وتقدير القيمة راجع إلى العرف المهني الذي هو الميسم في هذا، لأن العرف قانون، لا سيما في المجال التجاري([58]).
وغالبا ما يتم التقدير بإحدى وسيلتين إما بحسب النشاط التجاري، وإما بحسب الأرباح الحاصلة.
وفي حالة ما إذا عين القضاء خبيرا لهذه المهمة، عليه أن يطالب بالموازنات وحسابات الاستغلال والإعلامات الجبائية عند تقدير القيمتين([59]).
ب- رفض المؤسسات العمومية للتجديد بتعلة المصلحة العامة
ألحقت التشريعات هذه الحالة بما قبلها من الحالات المستوجبة لغرامة الحرمان.
والظاهر أن المقصود بالمؤسسات العمومية تلك المؤسسات التي لها صبغة إدارية محضة لا غير، لأن هذا النوع من المؤسسات هو المسير للمصالح العمومية([60]). وتقدير المصلحة العامة موكول لاجتهاد الإدارة وحدها دون القضاء.
وفي هذا الإطار نصت المادة 12 من م.ح.ع. على أنه “لا يجبر أي كان على التنازل عن ملكيته إلا أن يكون ذلك لمصلحة ذات نفع عام وفي مقابل تعويض عادل ومسبق”.
وقد تطرق المشرع التونسي بشكل أخص لرفض المؤسسات العمومية تجديد الكراء بتعلة المصلحة العامة في الفصل السادس عشر من قانون 25 مايو 1977 المتعلق بالمسوغين والمتسوغين([61])، مما يستنتج منه أن لا فرق بين الرفض الصادر من الهيئات العمومية والرفض الصادر من غيرهم، فالكل تترتب عنه غرامة الحرمان. وهذا ما يجسد حماية الأصل التجاري، حيث لم يستثن المشرع التونسي الإدارة من التعويض نتيجة الحرمان من الملكية التجارية.
وفي سبيل دفع غرامة الحرمان أعطى المشرع الموريتاني الحق للمكتري في البقاء إلى حين قبض الغرامة، مما يعد نوعا من الضمان متمثلا في حق الحبس المنصوص عليه بالمادة 305 ق.ا.ع. التي قررت أن “حق الحبس هو حق حيازة الشيء المملوك للمدين، وعدم التخلي عنه إلا بعد وفاء ما هو مستحق للدائن، ولا يمكن أن يباشر إلا في الأحوال الخاصة التي يقررها القانون”([62]).
وختاما يمكن القول إن الملكية التجارية توفر حماية للأصل التجاري عن طريق الحفاظ على الزبناء وضمان استمراريتهم، وهذا عائد إلى طبيعة حق الملكية التجارية وما يمتاز به من مظاهر القوة والتوازن في ظل التشريع الموريتاني بل والتشريعات الحديثة؛ إذ يخول “لمكتري المحلات والعقارات المعدة للاستغلال التجاري والصناعي والحرفي الحق في تجديد عقد الكراء بعد انتهاء مدته إن توفرت شروطه، ولا يمكن للمكري تجاوز هذا الحق تعسفيا إلا مقابل تعويضات الإخلاء أو الإفراغ التي لا تقل عن قيمة الأصل التجاري، وكل شرط من شأنه أن يحرم المكتري من حق تجديد عقد الكراء يعتبر باطلا وكأن لم يكن”([63]).
كما أن الأصل التجاري في نهاية المطاف مال معنوي منقول يستحق الحماية كغيره من الأموال، إن لم يكن أحق بالحماية، نظرا لطبيعته المميزة له عن غيره من الأموال([64]).
قائمة المراجع
أحمد شكري السباعي:
*–الوسيط في الأصل التجاري، دار نشر المعرفة، ط.2، الرباط، 2014، ج.2.
*–الوسيط في الأصل التجاري، دار نشر المعرفة، ط.2، الرباط، 2015، ج.2.
*–الوسيط في الأصل التجاري، دار نشر المعرفة، ط.1، الرباط، 2013، ج.3.
علي كحلون، الأصل التجاري إشكاليات الأصل التجاري في القانون وفقه قضاء محكمة التعقيب التونسية، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، ط.2، تونس، 2015.
ثروت عبد الرحيم، الملكية التجارية والصناعية في الأنظمة السعودية، عمادة شؤون المكتبات، ط.1، الرياض، 1987.
نذير بن عمو، دروس في القانون التجاري لطلبة كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، دروس مرقونة.
خليفة الخروبي:
– العقود المسماة(الوكالة – البيع والمعاوضة- الكراء- الهبة)، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، ط.1، تونس، 2010.
– مداخل نظرية في العلوم القانونية، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، ط.1، تونس، 2017.
– العقود المسماة (الوكالة – البيع والمعاوضة- الكراء- الهبة)، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، تونس، 2013.
محمد الشرفي وعلى المزغنيّ ومالك الغزواني، أحكام الحقوق(نظرية الحق- أصحاب الحق – إثبات الحق)، دار الجنوب، ط.2، تونس.
بلقاسم القروي الشابي، الملكية التجارية، نقوش عربية.
محمد يحي ولد عبد الودود (ولد الصيام)، الوجيز في القانون التجاري، مطبعة المنار، ط.1، انواكشوط.
إدريس العلوي العبدلاوي، شرح القانون المدني النظرية العامة للالتزامات، ط.1، 2000، ج.2.
عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998، ج.6، المجلد الأول العقود الواردة على الانتفاع بالشيء الإيجار والعارية.
نادرة الطيب، الحماية القانونية للأصل التجاري، مذكرة لنيل شهادة ماجستير بحث في العلوم الجنائية، كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، السنة الجامعية: 2011- 2012.
رشيد صباغ، الملكية التجارية الأحكام الجديدة في القانون عدد37 لسنة 1977، المؤرخ في 25 مايو 1977، ط.2، تونس، 1986.
محمد اللجمي، التعويض عن الضرر البدني في القانون التونسي والمقارن، طبع بمطبعة بابيريس، تونس، 1999، ج.1.
علي البارودي، العرف التجاري مكانته ودور القضاء والفقه في احترامه وتطويره، ق.ت. العدد 5، مايو 1987.
BELAIBA (R.), «Le fonds de commerce et le contrat de franchise», Actualités juridiques tunisiennes, 1996, N° 10.
LADHAR, (A.), «Le rôle de la clientèle dans le fonds de commerce», Revue de jurisprudence et de législation, 2012, N°2, Février.
MÉZGHANI (N.), Droit commercial, actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, édition centre de publication universitaire, Tunis, 2006.
[1]– أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دار نشر المعرفة، ط.2، الرباط، 2014، ج.1، ص25- 27.
[2] – جريدة رسمية عدد 970 صادر في 15 مارس 2000، ص194.
[3] – جريدة رسمية عدد 1316 صادر في 30 يوليو 2014، ص522.
[4] – جريدة رسمية عدد 1348 مكرر صادر في 30 نوفمبر 2015، ص859.
[5] – جريدة رسمية عدد 1467 صادر في 15 أغسطس 2020، ص317.
[6] – جريدة رسمية عدد 1479 صادر في 15 فبراير 2021، ص55.
[7] – المادة 1- 34 من قانون التجارة المصري رقم 17 لسنة 1999.
[8] – المادتان 78 و79 من القانون التجاري الجزائري.
[9] – يعد حق تجديد الكراء من العناصر الاختيارية للأصل التجاري، طبقا للفقرة الثانية من المادة 116 م.ت.
[10]– علي كحلون، الأصل التجاري إشكاليات الأصل التجاري في القانون وفقه قضاء محكمة التعقيب التونسية، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، ط.2، تونس، 2015، ص270.
[11] – إن إطلاق لفظ الملكية التجارية على حق تجديد الكراء قد تكون رغبة في إضفاء سلطات حق الملكية على حق تجديد الكراء، وإن كان هذا الحق الأخير ما زال حقا شخصيا، ولم يصل بعد إلى درجة الحقوق العينية.
[12]– ثروت عبد الرحيم، الملكية التجارية والصناعية في الأنظمة السعودية، عمادة شؤون المكتبات، ط.1، الرياض، 1987، ص 19 – 20.
[13]– نذير بن عمو، دروس في القانون التجاري لطلبة كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، دروس مرقونة، ص71. انظر أيضا ثروت عبد الرحيم، مرجع سابق، ص19.
[14]– هذه الفقرة أضيفت بموجب التعديل على مدونة التجارة بموجب القانون رقم 32 لسنة 2015، المؤرخ في 10 سبتمبر2015.
[15]– جاء في القانون التونسي أن الكراء الفلاحي يجب أن لا يقل عن ثلاث سنوات كحد أدنى بموجب الفصل الثالث من القانون عدد 30 لسنة 1987 المؤرخ في 12 جوان 1987 المتعلق بتنظيم الأكرية الفلاحية، رائد رسمي عدد 43، صادر في 1 جوان 1987، ص768.
[16]– عرف الفصل 954 م.ا.ع. الإنزال بأنه “عقد يحيل به المالك أو ناظر الوقف حوز العقار والتصرف فيه إلى الأبد على أن يلتزم له المستنزل بأداء مبلغ معين لا يتغير”.
أما الكردار حسب مقتضيات الفصل 980 م.ا.ع. فهو”عقد إنزال بمعين قابل للتغيير يحيل بمقتضاه صاحب العقار أنقاض ذلك العقار للغير ولورثته بعده ولا يحتفظ المحيل لنفسه إلا بالرقبة”.
أما بالنسبة للخلو فهو قسمان حسب صريح الفصل 983 م.ا.ع. خلو مفتاح وخلو نصبة .
– خلو المفتاح هو عقد يسوغ به مالك عقار أو ناظر وقف لغيره حق القرار بذلك العقار على وجه الكراء المؤبد على أن يقوم صاحب الخلو بإصلاحه وحفظه وبأداء كراء معين.
-النصبة هي حق إشغال دكان ونحوه مما هو معد لصناعة أو تجارة يلتزم بمقتضاه المكتري بأن يؤدي للمالك في مقابله كراء معين لا يتغير.
ويمكن إيراد ملاحظة جد مهمة وهي أن تنظيم هذه العقود داخل هذه المجلة لا يضفي عليها صبغة شرعية، فقد تم نسخ هذه العقود نسخا ضمنيا بموجب الفصل 191 من مجلة الحقوق العينية، حيث حجرت ابتداء من تاريخ العمل بها “إنشاء الإجارة الطويلة وتجديد عقودها الجارية وكذلك إنشاء حق الهواء أو الإنزال أو الكردار”، خليفة الخروبي، العقود المسماة(الوكالة – البيع والمعاوضة- الكراء- الهبة)، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، ط.1، تونس، 2010، ص245.
[17] – حددت المادة 81 م.ت.مجال تطبيق الكراء التجاري، حيث نصت على ما يلي:
“تطبق أحكام هذا الباب على جميع الأكرية المتعلقة بعقارات مندرجة في الأصناف التالية :
1-المحلات أو العقارات المعدة للتجارة أو الصناعة؛
2-المحلات التابعة لمحل أو عقار معد للتجارة أو الصناعة بشرط أن تكون ملكية هذه المحلات راجعة لملاك مختلفين، وأن يكون الكراء قد تم لغاية الاستعمال المخصص له من طرف المكتري وأن يكون هذا التخصيص معلوما لدى المكري وقت إبرام الكراء؛
3-الأراضي العارية التي شيدت عليها قبل وبعد إبرام الكراء بنايات معدة للاستعمال الصناعي أو التجاري إذا رفعت أو استغلت هذه البنايات برضى المالك أو بعلمه”.
[18]– محمد الشرفي وعلى المزغنيّ ومالك الغزواني، أحكام الحقوق(نظرية الحق- أصحاب الحق – إثبات الحق)، دار الجنوب، ط.2، تونس، ص93- 94.
[19]– محمد يحي ولد عبد الودود (ولد الصيام)، الوجيز في القانون التجاري، مطبعة المنار، ط.1، انواكشوط، ص119.
[20]– محمد يحي ولد عبد الودود (ولد الصيام)، مرجع سابق، ص120.
[21]– الفصل الخامس من قانون 25 مايو 1977 التونسي.
[22]– ق.ت. العدد 07، يونيو 2011، ص191.
[23]– أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دار نشر المعرفة، ط.1، الرباط، 2013، ج.3، ص583.
[24]– نصت المادة 247 ق.ا.ع. على أن “الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون”.
[25]– بلقاسم القروي الشابي، الملكية التجارية، نقوش عربية، ص127.
[26] – محمد يحي ولد عبد الودود (ولد الصيام)، مرجع سابق، ص108.
[27] – المطة الثانية من المادة السادسة من م.ت.
[28] – بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص132.
[29] – LADHAR, (A.), «Le rôle de la clientèle dans le fonds de commerce», Revue de jurisprudence et de législation, 2012, N°2, Février, p.17.
[30] – يعرف الرجل المعتاد بأنه “هو الذي يمثل سواد الناس أو جمهرتهم، فلا هو بخارق الذكاء شديد الفطنة بالغ الحرص والتبصر، بحيث يرتفع من الناس إلى الذروة، ولا محدود الفطنة خامل الهمة فينزل من الناس إلى الحضيض، بل هو وسط بين هذا وذاك”، إدريس العلوي العبدلاوي، شرح القانون المدني النظرية العامة للالتزامات، ط.1، 2000، ج.2، ص160.
[31] – الفقرة الأخيرة من المادة 94 م.ت.
[32] – هذه العبارة وردت في الفصل الثالث من قانون 25 مايو 1977 المتعلق بالمسوغين والمتسوغين التونسي ، وهي عبارة أكثر تحديدا من عبارة المشرع الموريتاني الواردة في المادة 103 وهي: “لفترة لا تقل عن سنتين”.
[33]– أما في فرنسا فأقلها ثلاث سنوات، وتصل إلى تسع سنوات ، وهذه المدة هي الأجل العادي في تشريعهم، انظر بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص137.
[34]– ما بعد الفقرة الأولى أضيف بمقتضى القانون رقم 32 لسنة 2015 المعدل لمدونة التجارة الموريتانية.
[35] – يصف خليفة الخروبي القواعد الآمرة بأنها “قواعد قانونية تطبق بصفة باتة مطلقة فلا يجوز للأفراد مخالفتها أو الاتفاق على خلافها. فهي تأمر وتلزم وتسلط أحكامها وإلا بطل العمل أو التصرف. فحرية الأفراد في هذا المجال منعدمة تماما لما للقواعد الآمرة من صلة بالمصلحة العامة للمجتمع. وهو ما يبرز في إطار قواعد القانون الجزائي وقواعد القانون الدستوري أو عدد من قواعد القانون المدني كاشتراط الشكلية في بعض العقود أو شروط صحة العقد والتي يترتب عن مخالفتها بطلانه بطلانا مطلقا”، خليفة الخروبي، مداخل نظرية في العلوم القانونية، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، ط.1، تونس، 2017، ص147.
[36] -يقول خليفة الخروبي عن النظام العام أنه “مصطلح له من المضامين الأوجه العديدة. وتعدد المضامين يترجم عن صياغة قانونية مرنة تسمح بتطور القانون واستجابته للحاجيات المستحدثة بحسب تطور المعاملات والواقع الاجتماعي والاقتصادي. ففكرة النظام العام تتسم بالنسبية من حيث المكان والزمان. فما لا يعتبر من قبيل الأحكام المتصلة بالنظام العام في مجموعة بشرية أو في وقت معين قد يكون كذلك في مجتمع آخر أو في زمن آخر”، خليفة الخروبي، مداخل نظرية في العلوم القانونية، مرجع سابق، ص152- 153.
[37] – محمد يحي ولد عبد الودود (ولد الصيام)، مرجع سابق، ص109.
[38]– بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص147.
[39]– نادرة الطيب، الحماية القانونية للأصل التجاري، مذكرة لنيل شهادة ماجستير بحث في العلوم الجنائية، كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، السنة الجامعية: 2011- 2012، ص52.
[40]– الفصلان 4 و5 من قانون 25 مايو 1977 التونسي.
[41]– جاء في المادة 114 م.ت. ما يلي “تعتبر من النظام العام أحكام المواد81 و82 و83 و86 و89 و90 و96 و102 و103 و104 و 105 و 106 و107 و109 و112 من هذا الباب الفرعي”.
[42]– نادرة الطيب، مرجع سابق، ص53.
[43]– بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص148.
[44]– نفس المرجع، ص150.
[45]– نصت المادة 456 ق.ا.ع. على أن “القرائن دلائل يستخلص منها القانون أو القاضي وجود وقائع مجهولة”. وأضافت المادة 461 ق.ا.ع أن “القرائن التي لم يقررها القانون موكولة لاجتهاد القاضي..”.
[46]– خليفة الخروبي، العقود المسماة (الوكالة – البيع والمعاوضة- الكراء- الهبة)، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، تونس، 2013، ص278.
[47]– عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998، ج.6، المجلد الأول العقود الواردة على الانتفاع بالشيء الإيجار والعارية، ص782.
[48]– السنهوري، مرجع سابق، ج.6، ص792.
[49]– السنهوري، مرجع سابق، ج.6، ص785.
[50]– غرامة الحرمان هي”المقابل الذي يفتدي به مالك العقار حق المتسوغ (المكتري)في تجديد الكراء، كما تعتبر غرما للضرر الحاصل للتاجر المستأجر جرّاء رفع حيازة المكرى منه”، نادرة الطيب، مرجع سابق، ص58.
[51]– رشيد صباغ، الملكية التجارية الأحكام الجديدة في القانون عدد37 لسنة 1977، المؤرخ في 25 مايو 1977، ط.2، تونس، 1986، ص71- 72.
[52] – نصت المادة 106 م.ت. على أنه “يمكن للمكري أن يعترض على حق تجديد الكراء لمدة معينة أو غير معينة على أن يمنح المكتري تعويض حرمان.
في حالة عدم حصول اتفاق على مبلغ هذا التعويض، يقع تحديده من قبل الجهة القضائية المختصة التي تأخذ بعين الاعتبار على الخصوص رقم الأعمال والاستثمارات المحققة من طرف المستأجر والموقع الجغرافي للمحل”.
[53]– اختلف في الطبيعة القانونية للحق في الكراء، ويرى أغلب الفقهاء أن الحق في الكراء حق شخصي، والبعض يقول بأنه حق عيني، انظر أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دار نشر المعرفة، ط.2، الرباط، 2015، ج.2، ص14. بل ذهب آخرون إلى أبعد من ذلك ووصفوه بأنه حق عيني عقاري، ويترتب على ذلك أن المستأجر يستحق التجديد والبقاء في المحل طالما لم يرتكب هفوة خطيرة أو مخالفة لمقتضيات العقد، انظر بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص67.
[54]– محمد اللجمي، التعويض عن الضرر البدني في القانون التونسي والمقارن، طبع بمطبعة بابيريس، تونس، 1999، ج.1، ص54- 55.
[55]– BELAIBA (R.), «Le fonds de commerce et le contrat de franchise», Actualites juridiques tunisiennes, 1996, N° 10, p.156 et s.
[56]– الفصل 7 من قانون 25 مايو1977 التونسي، في فقرته الثانية التي جاء فيها “وتشمل هذه المنحة بالخصوص قيمة الأصل التجاري عند التعامل وتضبط القيمة المذكورة حسب تقاليد المهنة وتضاف إليها المصاريف العادية للنقل والانتصاب من جديد وكذلك المصاريف ومعاليم التسجيل الواجب دفعها في صورة شراء أصل تجاري له نفس القيمة”.
[57]– يقرر قانون الالتزامات والعقود الموريتاني إمكانية الإلزام بالتعويض عن الأضرار المترتبة عن التأخر في الوفاء بالديون، وهذا ما نجده في المادة 280، حيث نصت على أن “الضرر هو ما لحق الدائن من خسارة حقيقية ناتجة مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام. وتقدير الظروف الخاصة بكل حالة موكول لاجتهاد المحكمة التي يجب عليها أن تقدر التعويضات بكيفية مختلفة حسب خطأ المدين أو تدليسه”.
[58]– فالتاجر منذ فجر التاريخ، هو المشرع الحقيقي للقانون التجاري، وكمثال على هذا، ففي القرن التاسع عشر، قال الفقيه الفرنسي الشهير” اسكاريللي “عن أحكام الأوراق التجارية “إنها معجزة العرف التجاري التي قدمها التجار إلى عالم القانون”، انظر علي البارودي، العرف التجاري مكانته ودور القضاء والفقه في احترامه وتطويره، ق.ت. العدد 5، مايو 1987، ص60-61.
[59]– بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص67.
[60]– بلقاسم القروي الشابي، مرجع سابق، ص76.
[61] – جاء في الفصل 16 من قانون 25 مايو 1977 المتعلق بالمسوغين والمتسوغين أنه “”يمكن الامتناع من تجديد أكرية العقارات أو المحلات التي هي على ملك الدولة والبلديات والمؤسسات العمومية ذات المصلحة العامة وأكرية العقارات أو المحلات المعدة من طرف جماعات لأشغال ذات مصلحة عامة، وذلك لسبب مستمد من المصلحة العامة.
وفي هذه الصورة فإن المتسوغ المحروم الذي يجب أن يوجه إليه تنبيه قبل مضي ستة أشهر عن طريق عدل منفذ يتمتع بغرامة الحرمان المنصوص عليها بالفصل 7 من هذا القانون، ولا يطلب دفع هذه الغرامة إلا يوم الخروج من المحلات”.
[62]– تناول المشرع الموريتاني حق الحبس في المواد 305- 318 ق.ا.ع. تحت عنوان في بعض الضمانات، في الفصل الثاني من الباب الخامس من الكتاب الثاني.
[63]– السباعي، مرجع سابق، ج.2، ص13.
[64] – بالرغم من الحماية التي يحظى بها الأصل التجاري إلا أنه لم يتوفر على شخصية معنوية مستقلة عن صاحبه. وهذا هو الاتجاه الغالب لدى الفقه والقضاء المقارن، Voir MÉZGHANI (N.), Droit commercial, actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, édition centre de publication universitaire, Tunis, 2006, p.205.
للاطلاع على اصدار المجلة كاملا
لتوثيق البحث
