أطروحات و رسائل

حماية الأقلية في شركات المساهمة : رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص

13832220486

مقدمة :

يعتبر المجال الاقتصادي من أهم المجالات التي حظيت باهتمام المشرع المغربي في إطار الخريطة السياسية للتنمية الاقتصادية والاجتماعية هذه السياسة التي تهدف إلى تطوير قطاع الأعمال[1].

وقد أدى التطور الاقتصادي في العالم إلى ظهور آلياتي قانونية جديدة من خلال التحول من الإطار الفردي للمشروعات عن طريق المقاولات الفردية إلى مشروعات جماعية تمثلت أساس في الشركات التجارية

وتعتبر شركة المساهمة من أهم اعمدة التقدم التجاري والصناعي وأقوى أداة لتحقيق المشروعات أو المقاولات الضخمة وانجع وسيلة للاستثمار وجمع الأرباح الهائلة [2] باعتبار الاستثمار محفز أساسي للتنمية الاقتصادية والاجتماعية الشيء الذي يدعم المشاريع الصغرى والمتوسطة والتي تعتبر مصدرا لتوفير مناصب الشغل وخلق الثروات[3].

وإذا كانت شركات المساهمة أكثر الشركات شيوعا وانتشارا نظرا لما لها من قدره على جلب رؤوس الأموال الضخمة وتوظيفها في المشاريع الاقتصادية الكبرى فإن ذلك يؤكد وزنها الكبير على مستوى النسيج الاقتصادي المغربي وخصوصا نتيجة العامل النفسي والسوسيولوجي الذي يفسر وجودها بالنسبة للمقاولات الصغير والمتوسطة [4] ونظرا للتحولات التفكير في مراجعة وسن قوانين حديثة مسايرة لهذه التحولات حيث صدر القانون رقم 95-17 المنظم لشركات المساهمة بمقتضى الظهير الشريف رقم 124-96-1 بتاريخ 30 غشت 1996، والذي جاء بمجموعة من القواعد القانونية ترمي في مجملها إلى ضرورة الحفاظ على العلاقات القائمة بين المساهمين داخل الشركة هذه القواعد التي تعززت بصدور القانون رقم 05-20 بتاريخ 23/05/2008 القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 95-17 المتعلق بشركات المساهمة

وقد تميزت هذه القوانين بفعالية مقتضاتها ووسائل سيرها وتنظيمها ولعل أبرز ما يمكن لفت الأنظار إليه هو تفعيل دور القضاء وإعطائه الصلاحيات القانونية التي تمكنه من العمل على إعادة التوازن داخل الشركة

إلا أنه رغم أهمية التطور الكمي والنوعي الذي حظيت به نصوص شركات المساهمة في المغرب فإن ذلك لم يستطع حل جملة من الإشكاليات التي لازالت تعرفها هذه الشركات خصوصا على مستوى جمعياتها العامة التي تعتبر الأداة الفعالة للتحكم في حياة الشركة من خلال اتخاذ قرارتها[5]. من طرف المساهمين اعتماد على قانون الأغلبية الذي غالبا ما يفضي إلى وجود فئتين من المساهمين فئة تشكل الأغلبية وفئة أخرى تتشكل من الأقلية تتضارب مصالح كل منهما الشيء الذي قد ينتج عنه إضرار بالمصلحة العامة للشركة بسبب الإخلال بمبدأ المساواة بين المساهمين

ولا شك أن تعسف واستئثار الأغلبية في اتخاذ القرارات يستوجب من المشرع ، بدعم من الفقه والقضاء- فرض حماية لحقوق الأقلية والاعتراف بوجود هذه الفئة وحقها في رقابة الأغلبية لتفادي أية انزلاقات أثناء ممارسة السلطة داخل الشركة ، والهدف من ذلك كله زرع الطمأنينة لدى المستثمرين عن طريق توفير النظام القانوني الكفيل بضمان حقوقهم للبرهنة على سلامة المؤسسات القانونية المغربية وكفاءتها[6].

ويبرز الوجود الفعلي الأقلية أساسا في معارضة راي الأغلبية أو الامتناع عن التصويت أو حتى الالتجاء إلى القضاء لطلب إلغاء قرارات الأغلبية او المطالبة بالتعويض عن الأضرار الناتجة عن تعسف الأغلبية.

ولاشك أن معالجة موضوع حماية الأقلية في شركات المساهمة نقتضي تحديد مفهوم الأقلية ، والوضعية التي أدت إلى إفراز هذا التصنيف الذي يضعنا أمام أقلية وأغلبية والذي يبدو متناقضا مع مفهوم العقد الذي يفترض مبدئيا نوعا من المساواة بين الطرفين أو الأطراف المتعاقدة على اعتبار أن الشركة ما هي في الحقيقة إلا عقدا من العقود المنظمة في القانون المدني بصفة عامة يستلزم تمتع الشركاء مهما كان عددهم بنفس الحقوق والسلطات على قدم المساواة ودون تمييز[7].

فما هو إذن مفهوم الأقلية في شركات المساهمة ؟

لم يضع المشرع المغربي على غرار نظيره الفرنسي أي تعريف لأقلية المساهمين اعتبر لان وضع تعريف الأقلية من طرف المشرع بمثابة خروج من النظام العام السائد اقتصاديا وسياسيا [8].

ويمكن القول أن وضع تعريف دقيق لمفهوم أقلية المساهمين ظل مشوبا بنوع من التذبذب [9] ويستجاذ به معياران أحدهما حسابي والآخر موضوعي

أولا : المعيار الحسابي

يرى أنصار هذا الاتجاه أن الأقلبية إنما تحدد انطلاقا من عنصر حسابي يتمثل في تاريخ طرح الأغلبية من المجموع الكلي، والحاصل هو الذي يمثل الأقلية [10] ويجد هذا التعريف تطبيقات له في ظل قانون شركات المساهمة الحالي، والذي يشترط توفر المساهم على نسبة معينة من رأسمال الشركة للمطالبة بإجراء معين يخدم مصالحه [11] كما هو الشأن بالنسبة لطلب إدراج مشروع عمل ضمن جدول أعمال الجمعية العامة أو المطالبة بإجراء خبرة على عملية من عمليات التسيير مثلا [12].

ثانيا: المعيار الموضوعي

يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن الأقلية هم أولئك المساهمون الذين لا يتوفرون على إمكانية أو سلطة اتخاذ قرار ملزم ولا يستطيعون بالتالي إسماع صوتهم وفرض رأيهم فيما يتعلق بإدارة الشركة .

وقد حاول الدكتور عبد الوهاب المريني الجمع بين المعيارين ، حيث عرف الاقلية بكونها” مجموعة من المساهمين الذين يخضرون الجمعية العامة إما بصفة شخصية أو بوكالة محددة ويرفضون المواقعة على مقترحات الأغلبية والقرارات المعروضة على التصويت ، وعندما لا يرون فيها فائدة للمصلحة الاجتماعية وفي ذات الوقت لا يستطيعون منع المصادقة عليها ولا فرض تغييرها بسبب ضعف قوتهم اتجاه الأغلبية الحاضرة”[13]

وعموما فإذا كان من حق كل شريك او مساهم المشاركة في اتخاذ القرارات والتوفر على عدد من الأصوات مساو للأنصبة أو للأسهم التي يملكها فإن تأثيره على مصير ومآل القرار الذي ستتخذه الجمعية العامة – عادية كانت أم استثنائية يتوقف على الأسهم التي يملكها بحيث إذا كان يملك عددا أكبر من الأسهم أو أنظم إلى للفئة التي تدافع عن القرار المراد اتخاذه فإنه يعتبر من صنف الأغلبية ، وإذا كان لا يملك إلا عددا قليلا من الأنصبة أو للأسهم وعارض في اتخاذ القرار المعروض على التصويت فإنه سيصبر من ذوي الأقلية[14]

ومهما كان التعريف الذي يمكن إعطاؤه للأقلية في شركات المساهمة فإن إقرار حماية حقوقها لن تتحقق إلا عن طريق تفعيل دور القضاء في فرض الرقابة على سلطة الأغلبية، هذه الرقابة التي تعتبر شأنا عاما يهم جميع المساهمين بدون استثناء مع الإشارة بهذا الخصوص إلى أن العمل القضائي سار نحو إقرار مجموعة من الامتيازات والحقوق لفائدة الأقلية وهذا ما سنلاحظه من خلال دراستنا لهذا الموضوع الذي ارتأينا تقسيمه إلى فصلين نتناول في أولهما الأساس القانوني لحماية الأقلية في شركات المساهمة على أن نتناول في الفصل الثاني الحماية القضائية لحقوق الأقلية في شركات المساهمة.

الفصل الأول : الأساس القانوني لحماية الأقلية داخل شركات المساهمة

إذا كانت حماية أقلية المساهمين تبرز أساسا فيما خوله لها المشرع من حقوق سواء على مستوى الجمعيات العامة او خارجها والتي كرسها المشرع في التعديل الأخير الذي أحضل على بعض مقتضيات القانون رقم 95/17 المتعلق بشركات المساهمة وذلك بمقتضى القانون رقم 05-20 الصادر بتاريخ 23/05/2008، خاصة ما يتعلق بتخفيض النسبة المتطلبة لتجريح أو إعفاء مراقب الحسابات من 10 % إلى 5 % من الرأسمال فإن هذه الحماية تتجلى كذلك من خلال القيود الفروضة على سلطة الأغلبية، فمهما قويت سلطتها فإنه لا يمكن قبول فرض رأيها وتوجهاتها على الأقلية دون حدود وعليه فإن دراستنا لهذا الفصل تقتضي تقسيمه إلى فرعين نتطرق في الأول لحدود ممارسة السلطة داخل شركات المساهمة على أن نتناول في الثاني مظاهر حماية حقوق الأقلية .

الفرع الأول : حدود ممارسة السلطة داخل شركات المساهمة

تتميز ممارسة السلطة داخل شركات المساهمة بهيمنة الأغلبية في اتخاذ القرارات الأمر الذي يطرح سؤالا حول حدود ممارسة هذه السلطة، وهو ما سنتعرف عليه من خلال تقسيم هذا الفرع إلى مبحثين نعرض في أولهما لمفهوم السلطة ونظام المشاركة الجماعية في التسيير على أن نعرض في المبحث الثاني لظهور فكرة الاغلبية كأساس لاتخاذ القرارات .

المبحث الأول : مفهوم السلطة ونظام المشاركة الجماعية في التسيير

تقتضي دراسة هذا المبحث تقسيمه إلى مطلبين نتطرق في المطلب الأول لتحديد مفهوم السلطة على أن نخصص المطلب الثاني لنظام المشاركة الجماعية في التسيير .

 

 

المطلب الأول : تحديد مفهوم السلطة

إن تحديد مفهوم السلطة في شركة المساهمة يمكن أن يتم من خلال مقاربتين إحداهما يمكن أن نسميهما اندماجية تتحدد فيها السلطة من خلال علاقتها بالحق وثانيتهما استقلالية تنظر إلى السلطة كمفهوم قانوني مستقل بذاته

ومن خلال دراسة بسيطة للمدارس والنظريات التي بحثت موضوع تكوين بنية الحق ، يمكننا أن نخلص إلى أنها وإن ركزت بصورة مختلفة على عنصري الإرادة والمصلحة فإنها لم تنس فكرة السلطة وإن بقيت هي الغائب الأكبر في تعريفاتها[15] مما دفع بجيل جديد إلى محاولة تكسير هذا الحاجز دون الخروج عن الحدود نفسها بتقديم صياغة جديدة التعريف الحق مبنية عن المعاينة اليومية للمعاملات والتصرفات والعلاقات القانونية المبرمة بين الناس، إلا أنه في نهاية الأمر بقي عنصر السلطة غامضا ولم يقع تحديد مكوناته في حين كانت هناك العديد من المؤشرات تؤكد وجود تباعد بين فكرتي الحق والسلطة.

إن حق المساهم هو فعلا حق ذو نوعية خاصة مردها إلى مركزه القانوني داخل الشركة وطبيعة العلاقات التي يفرزها هذا المركز والتي تتحكم في تحديدها معطيات ذاتية وموضوعية، وإنه من خلال التمعن فيما يخوله القانون والنظام الأساسي للمساهم يمكن القول أن له حقوقا خالصة تتمثل في الحصول على مقابل الحصة وهو نصيبه في الربع، وحقه في المغادرة وتفويت الأسهم وحقه في الانسجاب، كما أن له صلاحيات ليست قيم مالية ولكن معنوية هي التي تمكنه من التعبير عن وجوده الفاعل داخل الشركة لا فقط كمجرد مضارب مالي، تلك الصلاحيات هي التي تعطيه سلطات .

والخلاصة ان كل هذه التطورات والتحولات النظرية والتطبيقية ساهمت بصور مختلفة في الانتقال نحو مرحلة جديدة مرحلة إمكانية بناء مفهوم قانوني مستقل للسلطة بعيدا عن نظرية الحق، واعتبارها صلاحية قانونية مرتبطة بمجموعة قانونية منظمة مخولة لخدمة مصالح الأخرين او الغير.

وإذا كانت شركات المساهمة تعتبر حسب الفقه الإدارة الرائعة للرأسمالية المعاصرة.

Le merieilleux instrument du capitalisme moderne[16]

فإنها من الناحية القانونية شركة من شركات الأموال ذات الطبيعة التجارية من حيث الشكل[17] تهم أساسا المشروعات الاقتصادية الكبرى ، الشيء الذي أدى إلى الاعتراف بوجود سلطة اقتصادية خاصة بها موازية للسلطة السياسية والإدارية في الدولة إذ لم تكن منافسة لها وأحيانا موجهة لقراراتها وسياستها المختلفة .

وحتى تتمكن هذه السلطة الاقتصادية من القيام بهذا الدور وممارسة التأثير المطلوب كان لزاما خلق أدوات وآليات قانونية لتنظيم وهيكلة ممارسة السلطة داخل شركات المساهمة حتى تتمكن من التعبير عن هذه الإدارة القوية ومن تم برز نظام المشاركة الجماعية في التسيير كأداة لممارسة السلطة داخل هذه الشركة بواسطة مختلف هيئاتها التقريرية والتنفيذية.

المطلب الثاني : نظام المشاركة الجماعية في التسيير

إن نظام تولي السلطة في شركة المساهمة يقوم على فكرتين أساسيتين مثلازمتين هما من جهة سلطة القرار في يد جماعة من المساهمين بوصفهم أصحاب المال وتخويلهم صلاحيات واسعة وجماعية ومشتركة لتدبير شؤون الشركة وتسيير أمورها ومن جهة أخرى مسايرة التطور الاقتصادي الذي كان يقتضي ديناميكية جديدة في تسيير وإدارة شؤون الشركة المساهمة تستدعي وجود هيئة دائمة مستقرة للإدارة والتعبير اليومي وفي نفس الوقت الاحتفاظ لكتلة المساهمين بحقها الشمولي في تحديد الاختيارات والسياسة الاقتصادية والمالية العامة للشركة.

لقد أكد المشرع ان الجمعية العامة هي فعلا السلطة العليا في الشركة وروح الشخصية المعنوية ذاتها وأنها هيئات حقيقية للقرار وأن المساهمين هم سادة الشركة وذلك من خلال تخويلها اختصاصها شموليا عاما compétence ommipotente في مختلف أوجه نشاطها وكل مستلزمات حياتها الداخلية والخارجية .

وبالمقابل كان لابد من وضع خطوط حمراء لا يمكن تجاوزها في ممارسة السلطة رغما عن كونها نابعة من أغلبية تمارس حقوقها المغولة لها قانونا ، فتم وضع مفهوم المصلحة المشتركة أو المصلحة الاجتماعية كمعيار لتوجيه التسيير داخل شركات المساهمة ويمكن القول أن المشاركة في صناعة القرار داخل هيئات شركات المساهمة يقتضي تدخل جميع المساهمين وما يعنيه ذلك من ضرورة توفرهم على صلاحيات يمكن إسنادها لهم كأفراد داخل المجموعة وهو أمر تدلا يبدوا ذي جدوى او حسب بعض الفقه مشكوك في قيمته النظرية والعملية[18]  بالنظر إلى الصورة الشائعة عن شركة المساهمة باعتبارها شركة أموال لا يهم المساهم فيها إلا ما يهم كل مضارب أو مستثمر أموال ولعل ما يعزز هذه الصورة النظام الواقعي لاتخاذ القرارات ” فالمشاركون في اتخاذها يفعلون أكثر من إعطاء مرافقهم أو رفضهم لفكرة محددة ومقررة مسبقا من طرف المجلس الإداري..”.[19]

المبحث الثاني : ظهور فكرة الأغلبية : ظهور فكرة الأغلبية كأساس لاتخاذ

القرارات

إن كان المبدأ المستقر عليه في إطار قانون شركات المساهمة أن القرارات تتخذ بأغلبية الأصوات فإن الضرورة العملية تفرض علينا البحث عن ماهية قانون الأغلبية ( المطلب الاول) وأساس قوته الملزمة ( المطلب الثاني).

المطلب الأول : ماهية قانون الأغلبية

لم يعرف المشرع المغربي قانون الأغلبية رغم كثرة استعمال هذا المصطلح من طرف الفقه القضاء وفي النصوص التشريعية وأقصى ما نجده هو الإشارة إلى النسبة المتطلبة لاتخاذ قرار معين كما فعل في المادتين 110 و 111 من قانون 95-17 حيث نصت الأولى في فقرتها الأخيرة على أن الجمعية العامة غير العادية تبث بأغلبية ثلثي عصوات المساهمين الحاضرين أو الممثلين في حين نصت الثانية بأن الجمعية العامة العادية تبث بأغلبية الأصوات[20].

وإذا كانت المشاركة في اتخاذ القرارات هي تجسيد لحق التعبير عن الإرادة الجماعية وهو التعبير الذي يتم عن طريق التصويت فإننا يمكن أن نستنتج أن ماهية قانون الأغلبية يمكن أن نتحدد بصورة نظرية وفكرية وبطريقة علمية وذلك من خلال بعدين .

بعد حسابي تقني هو الذي يعكسه ظاهر النصوص ونظام التصويت أي كيفية تكوين الأغلبية حسابيا، وبعد آخر يرتبط بصورة عميقة بفلسفة قانون الأغلبية أي باعتبارها أداة لتحديد الاختيار والتعبير عن إرادة الشخص المعنوي .

إن كتلة رأس المال هي التي تحكم في شركة المساهمة وليس شخص المساهم ، ولذلك فإن اتخاذ القرارات يتم بناء على أغلبية تحسب استنادا إلى الأسهم، لأن التصويت يتم بمقتضى ما يتوفر لدى المساهم منها سواء بصفته الأصلية أو كوكيل عن الآخرين، ولأنها نسبة قانونية تحسب بالنظر إلى الأصوات، المعبر عنها والمحدد حسب الأسهم الحاضرة أو الممثلة ، فقد اعتبرها بعض الفقهاء أغلبية عينية وليست شخصية[21].

وفي غياب أية بيانات دو توضيحات عن التحديد النوعي لكل أغلبية سواء من طرف المشرع المغربي في القانون 95-17 أو نظيره الفرنسي في قانون 24 يوليوز 1966 فقد عمد الفقه إلى تصنيف الأغلبية العددية أو التقنية إلى صنفين أغلبية بسيطة وأغلبية مركبة أو مزدوجة .

1-الأغلبية المزدوجة

إن الأغلبية في هذه الحالة تستلزم توفر شرطين أساسيين من جهة توفر أغلبية معينة من الحصص ومن جهة أطرى أغلبية معينة من الشركاء، وتصادف هذه النوعية على الخصوص في الشركات ذات المسؤولية المحدودة .

2-الأغلبية البسيطة

تحسب هذه الأغلبية بالنظر إلى رأس المال وحده انطلاقا من النظام القانوني للأسهم التي تخول لصاحبها أو حاملها صلاحيات التصويت إلى جانب صلاحيات وحقوق أخرى كالحق في الحصول على نصيب في الأرباح.

وقد نصت المادة 259 من قانون 95-17 على أن متى التصويت المترتب عن أسهم رأس المال أو أسهم الانتفاع يكون متناسبا مع نصيب رأس المال الذي يمثله ويعطي كل سهم الحق في صوت واحد على الأقل . وتبعا لهذا التصنيف فالأغلبية البسيطة إما أن تكون مطلقة او نسبية ويقصد بالأغلبية المطلقة نصف الأصوات + واحد، وتعتمد عادة في الجمعيات العامة العادية[22] أما الأغلبية النسبية فيعمل بها في الجمعيات العامة غير العادية فتحدد عادة في ثلثي الأصوات[23].

 

 

المطلب الثاني : أساس القوة الملزمة لقانون الأغلبية

يعتبر قانون الأغلبية ضرورة عملية لتسيير وسير الشركة وليس مجرد عملية حسابية في اتجاه معين يعكس توافقا واتفاقا مبدئيا وعاما حول الاختيار وطريقة تنفيذه[24]،ومن ثم فإنه يقتضي إذن ترابط ما بين الإرادة المعبر عنها وما بين القوة المالية والعددية التي تسندها، في أفق ضمان الاستقرار والاستمرارية للفريق المسير وهذا التوافق والترابط هو الذي جعل بعض الفقه [25] يميز عن صواب ما بين الأغلبية العددية وما بين الأغلبية السياسية في معناها المجازي أي وجود رابطة معنوية تجمع ما بين مساهمين فرادى أو مجموعات، تجعلهم يكونون قوة، وكتلة داخلية تسمح لهم من جهة باحتلال مقاعد الهيئات المسيرة داخل الشركة.

وإذا كان قانون الأغلبية هو أساس ممارسة السلطة في شركة المساهمة ومصدر فعاليتها وقوتها ، فإنه تحديد مصدر هذه القوة الملزمة يقتضي البحث في مبرراتها ومدى مشروعيتها لقد اختلف الفقهاء في تحديد الأساس القانوني والفكري الذي يجعل القرارات التي يتخذها اغلبية المساهمين ملزمة للباقين ولو كانوا معترضين عليها، ويرجع هذا الاختلاف لكون مسألة تأصيل قانون الأغلبية من أعقد المسائل التي يطرحها قانون الشركات التجارية[26]،وهذا راجع بصورة أو بأخرى إلى اختلاف الزاوية التي ينظر منها إلى المسألة .

وهناك من الفقه من أسس القوة الملزمة لقانون الأغلبية استنادا على نظرية الوكالة فالأغلبية عندما تقرر في أمر ما فإنها تفعل ذلك وكانما هي وكيل عن بقية المساهمين سواء الحاضرون منهم او الغائبون.

لكن التحفظات التي أثيرت حول هذه الفكرة، دفعت بعض الفقه إلى البحث عن أساس قانوني آخر وذلك من خلال قاعدة مفادها أن الأثر الملزم لقانون الأغلبية يأتي من إرادة المساهمين أنفسهم الذين أعطو لبعضهم البعض بمجرد انضمامهم للشركة موافقة ضمنية مسبقة بقبول القرارات التي ستتخذها هيئات الشركة والالتزام بها ولو لم يكونوا موافقين عليها وقد انطلق بعض الفقه في تفسير القوة الملزمة لقانون الاغلبية، من خلال فكرة بسيطة ومعروفة مفادها أن التزام المساهم بالخضوع لقرارات الأغلبية هو نتيجة منطقية  للطبيعة الخاصة لعقد الشركة ، وإذا كان من حق المساهم المشاركة في التسيير والإسهام في صنع القرارات المحددة لسياسة الشركة، فإن ذلك رهين بوجود التزام أساسي على عاتقه وهو تسهيل التعاون بين الشركاء للوصول إلى الغرض المشترك وهو أمر لا يمكن الوصول إليه وإنجازه إلا بخضوع المساهم أي مساهم الأقلية ، لقرارات الأغلبية وهذا الخضوع هو تنفيذ لذلك الالتزام الذي طوق به الشريك نفسه عندما اختار الانضمام إلى الشركة ووافق على نظامها الأساسي[27]. إلا أن هذه النظرية لم تسلم بدورها من الانتقاد حيث ظهر اتجاه فقهي حديث حاول تحديد القوة الملزمة لقانون الأغلبية وذلك من خلال الاعتماد على فكرتي المقاولة وفكرة ” الوسيلة القانونية “[28].

وعموما يمكن القول ان قانون الأغلبية ليس في نهاية الأمر إلا أداة قانونية ضرورية لتحقيق الغرض الاجتماعي وتفعيل الحياة الداخلية للشركات التجارية وتوفير أفضل الشروط الممكنة لتسيرها تسييرا فعالا ومنتجا لتحقيق الأهداف المتوخاة من تأسيسها [29].

 

 

 

 

 

الفرع الثاني : مظاهر حماية حقوق الأقلية داخل شركات المساهمة

قد يبدوا للوهلة الأولى أن الحديث عن الأقلية وحقوقها في شركات المساهمة أمرا غريبا ، أو على الأقل غير منسجم مع المبادئ التي ترتكز عليها هذه الشركة المستمدة أحكامها من نظام الديمقراطية الليبرالية المستمدة على قاعدة عريضة من أغلبية المساهمين التي تنبثق عنها قائمة المسيرين أعضاء مجلس الإدارة[30].

إلا أن الأقلية استطاعت وذلك بدعم من الفقه والقضاء عبر مسيرة طويلة وشاقة من الحصول من المشرع على مجموعة من الحقوق ساهمت في تمكينها من ممارسة نوع من الرقابة على كيفية تسيير وإدارة الأغلبية للشركة، والحد من تعسفات هذه الفئة في استعمال السلطات التي تتمتع بها [31].

سنحاول دراسة حقوق أقلية المساهمين من خلال مبحثين نخصص الأول لمظاهر حماية الأقلية من خلال حق الإطلاع والرقابة ثم خبرة التسيير .

على أن نخصص المبحث الثاني لمظاهر حماية الأقلية على مستوى الجمعيات العامة، وذلك من خلال دعوة الجمعية العامة للانعقاد وطلب إدراج مشروع أو عدة مشاريع قرارارت في جدول الأعمال .

المبحث الأول : الحماية من خلال حق الاطلاع والرقابة ثم خبرة التسيير

المطلب الأول : حق الاطلاع

إن حق الاطلاع يدخل ضمن التزام الشركة بإعلام المساهمين أو الشركات فيها، بمعنى تمكينهم من الإطلاع على جميع الوثائق التي تتعلق بتسيير وإدارة الشركة، وهو حق من الحقوق الطبيعية للمساهمين والتي لا تتوقف على توفر المساهم على نسبة معنية من رأس المال[32]، إذ لتحق كل مساهم بغض النظر عن نسبة الأسهم التي يملكها في الشركة الإطلاع والحصول على نسخة من جدول أعمال الجمعية العامة، وكذا مشاريع التوصيات التي يقدمها مجلس الإدارة ثم القوائم التركيبية للسنة المالية المنصرمة إلى غير ذلك من الحقوق المنصوص عليها في المادة 141 من قانون 95-17 والتي سنتطرق إليها فيما بعد.

وإذا كان القانون القديم لشركات المساهمة يقصر حق الاطلاع في فترة زمنية معينة تسبق انعقاد الجمعية العامة، فإن القانون الجديد مكن المساهم إضافة إلى ما سبق من مباشرة هذا الحق بصفة دائمة وخلال أية فترة في السنة ، مما يفيد أن حق الاطلاع قد يكون دوريا كما كان الشأن في ظل القانون الملغى وقد يكون دائما وخارجا عن اجتماعات الجمعية العامة [33] ،وعليه سنتطرق لأنواع حق الإطلاع على النحو التالي :

الفقرة الأولى: حق الاطلاع المؤقت

يطلق على هذا النوع من الإعلام الإعلام المؤقت أو الظرفي لارتباطه بظروف أو وقت انعقاد الجمعيات العامة [34] ويقصد به تمكين المساهم من بعض الوثائق قبل انعقاد الجمعية العامة العادية بفترة زمنية محددة في خمسة عشر يوما، حيث نصت المادة 141 من قانون 95-17 المتعلق بشركة المساهمة على أنه يحق لكل مساهم الاطلاع بنفسه في المقر الاجتماعي للشركة ابتداء من دعوة الجمعية العامة العادية السنوية وعلى الأقل خلال الخمسة عشر يوما السابقة لتاريخ الاجتماع على مجموعة من الوثائق التي حددتها المادة المذكورة في :

1-جدول أعمال الجمعية العامة

2-نص وبيان أسباب مشاريع التوصيات التي يقدمها مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية، وإن اقتضى الحال تلك التي يقدمها المساهمون

3-قائمة المتصرفين في مجلس الإدارة وأعضاء مجلس الإدارة الجماعية ومجلس الرقابة،وإن اقتضى الحال معلومات تخص المترشحين للعضوية في هذه المجالس .

4-الجرد والقوائم التركيبية للسنة المالية المنصرمة

5-تقرير التسيير

6-تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات المعروض على أنظار الجمعية

7-مشروع تخصيص النتائج

كما يحق لكل مساهم حسب المادة 145 من قانون 95-17 الإطلاع على قائمة المساهمين مع بيان عدد وفئات الأسهم التي يملكها كل مساهم وذلك خلال أجل الخمسة عشر يوما السابق لانعقاد أي اجتماع للجمعية العامة .

الفقرة الثانية: حق الإطلاع الدائم

لقد استعمل المشرع في المادة 146 من قانون 95-17 عبارة صريحة لا غموض ولا لبس فيها وهي حق الاطلاع في أي وقت ” à toute époque” على وثائق الشركة، ويشكل الإعلام الدائم ضمانات قوية للمساهمين خاصة الأقلية من التعرف على مسيرة الشركة ونشاطها يوما بيوم وآفاق هذا النشاط وعلى وضعية الشركة المالية والاقتصادية والاجتماعية والقانونية[35].

وينصب الإطلاع حسب المادة 146 أعلاه على مجموع الوثائق المذكورة في المادة 141 من نفس القانون ،وكذا الإطلاع على محاضر واوراق حضور الجمعيات العامة، إلا أن الملاحظ هو أن حق المساهم هذا لا يمتد إلى الإطلاع على جميع الوثائق التي تمسكها الشركة بل يقتصر فقط على تلك المتعلقة بالثلاث سنوات المالية الأخيرة .

ويترتب على حق الإطلاع سواء كان دائما أو مؤقتا حق الحصول على نسخ من كل الوثائق ما عدا فيما يخص الجرد [36] كما يحق للمساهم مباشرة هذا الحق بمساعدة مستشار وخبير وبدونهما [37].

والسؤال الذي يطرح في هذا الصدد هو الحالة التي لا يلجأ فيها مساهم الأقلية إلى حق الإطلاع على الوثائق المشار إليها أعلاه قبل انعقاد الجمعية العامة هل يبقى من حقه بعد انعقاد الجمعية العامة المطالبة بإجراء خبرة ومعاينة على حسابات الشركة أمام القضاء ، باعتبار أن هذا الطلب يدخل في مفهوم حق الإطلاع المخول له بمقتضى القانون؟ [38].

وقد صدر قرار من المجلس الأعلى [39] في هذا الخصوص وتضمن التعليل التالي :

” حيث إن الطلب الرامي إلى تعيين خبرة لمعاينة حسابات الشركة لا يخرج عن نطاق اختصاص قاضي الأمور المستعجلة طالما أنه إجراء وقتي ولا يمس حقوق المساهمين في الشركة بل الغاية منه التثبت في حالتها وإجراء تحقيق عليها بعد النزاع الذي نشب بين المساهمين فيها ومحكمة الاستئناف التي عللت قرارها بأنه وإن كان من حق الشريك المساهم الإطلاع على حسابات الشركة وفق المسطرة المنصوص عليها في الفصل 35 من قانون 24/1/1867 فإنه ليس في القانون ما يحول دون حق المساهم في الإلتجاء إلى القضاء الاستعجالي في إطار المسطرة الاستعجالية لتحقيق نفس الغاية وان المستأنف عليهم باعتبارهم مالكين لعدة أسهم في الشركة لهم حق الإطلاع على حساباتهم ومراقبتها وان استصدار أمر استعجالي بانتداب خبير محلف للقيام بهذا الإجراء ليس فيه ما يخالف النصوص القانونية المنظمة لكيفية اطلاع المساهم على حسابات الشركة وان هذا الإجراء لا يهدف إلى إجراء محاسبة التي يرجع اختصاص البت فيها إلى قضاة الموضوع وإنما هو إجراء وقتي تفرضه طبيعة النزاع القائم بين الطرفين ويحق للمساهم مراقبة أعمال الشركة ” لم يخرق قرارها أي مقتضى قانوني وجاء معللا بما فيه الكفاية  … ”

ويعتبر حق المساهم في الإطلاع على وثائق الشركة من النظام العام وأن كل اتفاق من شأنه أن ينقص من حقوق المساهم حول الإطلاع أو منعه يكون من شأنه الإلغاء والبطلان [40]

وقد رتب المشرع مجموعة من الجزاءات على خرق الشركة لحق المساهم في الإطلاع على الوثائق التي نص القانون عليها ومن هذه الجزاءات ماله طبيعة مدنية ومنها ما له طبيعة جنائية وهي كالتالي :

أ-الجزاءات المدنية

تتجلى هذه الجزاءات أساسا في تمكين المساهم الذي رفضت الشركة إطلاعه على الوثائق خلافا لأحكام المواد 141 و 145 و 147 و 150 من قانون 95-17 أن يقدم طلب إلى رئيس المحكمة الشركة بتمكين المساهم من الإطلاع على الوثائق المطلوبة وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية عن كل يوم تتأخر فيه الشركة عن تنفيذ الأمر [41].

ويشكل تدخل القضاء الاستعجالي تحت الغرامة التهديدية ضمانة كبرى لحماية حقوق الأقلية في الإطلاع على وثائق الشركة، ويخضع مقدار هذه الغرامة للسلطة التقديرية للرئيس [42]

ويترتب كذلك على خرق قواعد حق الإطلاع إمكانية إبطال الجمعية ومداولاتها وقراراتها ( المادتين 152 و 155 من القانون رقم 95 – 17 )

ب-الجزاءات الجنائية

أ و ط المشرع حق الإطلاع المقرر لفائدة المساهمين بحماية جنائية قوية بحيث نص على غرامات مالية كبيرة تطال أعضاء أجهزة الإدارة أو التدبير او التسيير لشركة المساهمة الذين يخرقون هذا الإدارة او التدبير أو التسيير لشركة المساهمة الذين يخرقون هذا الالتزام قد تصل إلى 40.000 درهم وفي هذا الصدد نصت المادة 392 من قانون 95-17 على أنه يعاقب بغرامة من 8000 درهم إلى 40.000 درهم إعطاء أجهزة الإدارة او التدبير أو السيير لشركة المساهمة الذين لم يضعوا رهن إشارة كل مساهم بالمقر الاجتماعي للشركة خلال الخمسة عشر يوما السابقة لانعقاد الجمعية العامة العادية السنوية الوثائق المذكورة في المادة 141.

والواضح من خلال هذه المقتضيات التشريعية أن المشرع المغربي عبر بصفة صريحة على نسيته في حماية الأقلية عندما لم يربط حق الإطلاع بتملك أي نسبة من رأسمال الشركة وعندما مكن المساهم من المطالبة قضائيا بتفعيل هذا الحق والأكثر من ذلك فقد حظي هذا الحق بحماية جنائية يمكن أن تسقط مسيري الشركة تحت طائلة المسؤلية الجنائية إذا رفضوا تمكين المساهم من الاطلاع على الوثائق [43].

المطلب الثاني : حق الرقابة

لقد أحاط المشرع المغربي شركة المساهمة والمساهمين خاصة الأقلية منهم بضمانات قوية لحمايتهم من طغيان وتجاوزات مراقبي الحسابات والتي تتجسد على الخصوص في مسطرة التجريح ” la récusation” ( الفقرة الأولى) ومسطرة الإعفاء او العزل ” la révocation” ( الفقرة الثانية )

الفقرة الأولى : تجريح مراقب الحسابات

استنادا لمقتضيات المادة 164 من قانون 95-17 فإنه يحق لكل مساهم أو عدة مساهمين يمثلون مالا يقل عن 5 % من رأسمال الشركة[44] تقديم طلب لرئيس المحكمة التجارية بصفته قاضي المستعجلات قصد تجريح مراقب الحسابات الذي تم تعيينه من  طرف الجمعية العامة على أن يكون الطلب معللا وأن يقدم داخل أجل ثلاثين يوما من تاريخ تعيينه  وعند الاستجابة للطلب تعين المحكمة مراقب للحسابات والذي يستمر في مزاولة مهامه إلى حين تعيين مراقب جديد من طرف الجمعية العامة .

والملاحظ في هذا الصدد أن طلب التجريح يقتصر على مراقبي الحسابات المعنيين من طرف الجمعية العامة ولا يمتد لأولئك المعنيين لأول مرة بواسطة النظام الأساسي للشركة [45] أو بواسطة القضاء [46]، ويتطلب توفر طالبيه على 5% من رأسمال الشركة ليتقدموا بطلب لرئيس المحكمة التجارية من أجل تجريحهم على ان يكون هذا الطلب معللا تعليلا صائيا ومستندا على أسباب صحيحة ومنطقية ومشروعة ويثار تساؤل في هذا الخصوص حول الاختصاص المحلي فهل ينعقد لمحكمة موطن مراقب الحسابات أم محكمة المقر الاجتماعي للشركة؟

يرى كل من j.Hemard و F.Hemard و P.Mabilat أن المدعى عليه الأصلي في هذه الدعوى هو مراقب الحسابات المراد تجريحه وليس الشركة رغم أن هذا لايمنع من إدخال الممثل القانوني للشركة في الدعوى، وبالتالي ينعقد الاختصاص المحلي لتقديم طلب التجريح لمحكمة موطن مراقب الحسابات وليس لمحكمة المقر الاجتماعي للشركة. في حين يرى R.contin أن الاختصاص ينعقد لمحكمة المقر الاجتماعي للشركة او لمحكمة موطن مراقب الحسابات وذلك بحسب ما إذا كانت الشركة او مراقب الحسابات هو المدعة عليه الأصلي في الدعوى[47].

وقد حدد الفقه والقضاء حالات طلب التجريح ، بحيث يكون الطلب ممكنا كلما صدر من مراقب الحسابات تصرف أو واقعة من شأنها ان تبحث أو تثير الشك في كفاءة مراقب الحسابات أو في شرفه أو أمانته او نزاهته أو حياده أو في عدم استقلاله عن الأغلبية التي عينته [48]أو في موضوعيته .

ويملك رئيس المحكمة التجارية كامل السلطة لتقدير جدية وعلل الطلب وعلى ضوء ذلك يقبله أو يرفضه لأن أسباب التجريح غير منصوص عليها قانونا، وتعد من الأمور صعبة الإثبات خاصة تلك  المتعلقة بعدم استقلالية مراقب الحسابات فإذا ما قبل الطلب، يتم تعيين مراقب جديد للحسابات لكي يتولى القيام بالمهام الموكولة إليه، إلى حين تعيين مراقب او مراقبين من طرف الجمعية العامة، وتنتهي مهام المراقب المجرح بمجرد إعلامه او إخباره بقرار المحكمة .

وإذا كانت المادة 164 من ق ش م تقيد حق الأقلية في طلب التجريح بضرورة التقدم به داخل أجل 30 يوما ابتداء من تاريخ التعيين موضوع الخلاف وذلك تحت طائلة عدم قبول الطلب حيث يرى Schmidt أن أجل 30 يوما أجل قصير وأن أسباب التجريح نادرا ما تظهر خلال 30 يوما لتعيينه واعتبر y.Guyon ان هذا الأجل يعد جد قصير وأن طالبي بتعليل وتسبيب طلبهم خلال هذا الأجل كما اعتبر R.contin  أن أجل 30 يوما يعتبر بمثابة فتح باب ضيق جدا الأقلية يصعب عليهم في غالب الأحوال تجاوزه.

وهناك من اقتراح كحل لهذه الإشكالية [49] أن يبتدأ أجل 30 يوما من تاريخ نشوب سبب التجريح وليس ابتداء من تاريخ التعيين موضوع الخلاف، وذلك لضمان فعالية لمسطرة التجريح وتحقيقها للنتائج المرجوة منها ونرى مع بعض الفقه [50] أن هذا الرأي سوف لن يفتح الباب علي مصراعيه لتعسف الأقلية في استعمال حق التجريح إذ يبقى لرئيس المحكمة التجارية المختصة سلطة تقديرية في قبول أو رفض طلبهم وذلك استنادا إلى مدى ثبوت أو عدم ثبوت الوقائع والتصرفات المنسوبة لهؤلاء المراقبين كما ان هذا التوجه سيجعل هؤلاء تحت الرقابة المباشرة لأقلية المساهمين طيلة مدة تعيينهم للحيلولة دون وجود أي تحيز أو عدم حياد من جانبهم لفائدة أغلبية المساهمين .

الفقرة الثانية : إعفاء مراقب الحسابات من مهامه

أعطت المادة 179 من قانون 95-17 حسب التعديل الأخير[51] لكل مساهم أو عدة مساهمين يمثلون ما لا يقل عن 5 % من رأسمال الشركة ، الحق في تقديم طلب إلى السيد رئيس المحكمة التجارية بصفته قاضيا للأمور المستعجلة قصد إخفاء مراقب الحسابات من مهامه وذلك في حالة ارتكابه خطأ أو عائق مهما كان سببه .

ولاشك ان تخفيض النسبة المتطلبة لإمكانية إعفاء مراقب الحسابات من 10 % من رأسمال الشركة إلى 5 % يشكل ضمانة أساسية بالنسبة لأقلية المساهمين[52].

وإن كان من حق أقلية المساهمين تقديم طلب إعفاء مراقب الحسابات فإن هذا الإعفاء لا يكون مطلقا بل لابد من إثبات ارتكاب مراقب الحسابات الخطأ أثناء أدائه لمهامه أو لعائق يحول دون أدائه لمهامه على الوجه السليم.

إلا أن مفهومي ” الخطأ”و”العائق” جاءا عامين وغير محددين مما أثار جدلا فقهيا حولهما فإذا كان J.Hémard و F.Terréو P.Mabilat يرون أن مفهوم الخطأ يتعين أن يبقى مرتبطا بالخطأ المهني، كالتدخل الواضح في تسيير الشركة أو إدلائه للجمعية العامة بمعلومات كاذبة حول وضعية الشركة أو عدم احترامه للسر المهني ، أو أن يبقى المراقب مزاولا لمهامه، رغم حدوث حالة من حالات التنافي، أو في حالة المنع من ممارسة المهنة ، أو التشطيب عليه من لائحة الخبراء كإجراء تأديبي فإن Mercadel و Janin اعتبروا أن العائق يكون متى أصبح المراقب في حالة في مزاولته لمهامه، أي متى سمح باستمرار هذه الوضعية غير القانونية أما D.vidal فاعتبر أن الخطأ المبرر للإعفاء هو الخطأ الذي يكون على نسبة من الخطورة تجعل الشركة والمتعاملين معها لا يثقون واقعيا في فعالية مهمة المراقب في حين أن الأعضاء لوجود عائق كتوقيف المراقب مثلا، يكون قليل الوقوع على اعتبار أن النتيجة المنطقية في هذه الحالة هي الاستقالة وأنه عند عدم مبادرة المراقبة لذلك حينئذ يمكن اللجوء لمسطرة الأعضاء [53].

وقد اعتبر القضاء الفرنسي أن الإعفاء يمكن أن يكون نتيجة الإهمال الذي يرتكبه مراقب الحسابات أثناء أدائه لمهامه متى كان متكررا وحال دون رقابة نافعة للحسابات[54] ذلك أنه ليس ضروريا أن يكون الخطأ المرتكب إراديا وجسيما [55] بل يكفي أن يكون راجعا إلى عدم التنفيذ أو التنفيذ السيء للمهام التي يتكلف بها بشكل يحول دون استمراره في مهامه إلى حين انتهائها .

كما أن من بين الأخطاء الثابتة قضائيا في فرنسا رفض تقديم التقارير إلى الجمعية العامة، او تقديمها بشكل رديء أو اقتران تنفيذ المهمة بسوء النية أو مخالفة المقتضيات المنظمة للمهمة أو عدم دعوة الجمعيات عند اكتشافه لمخالفات مالية أو جنائية إلا أنه لا يمكن إعفاؤه إن تعلق الأمر بمجرد غلط في التقدير[56].

وما تجدر الإشارة إليه بهذا الخصوص هو أن إعفاء مراقب الحسابات من مهامه يجب أن يستند عموما إما على خطأ ارتكبه هذا الأخير أو على عائق حال دون أدائه لمهامه وأن أي إعفاء لسبب آخر يكون باطلا وتعسفيا يخول لمراقب الحسابات المعفة من مهامه ، الحق في التعويض [57] وحسنا فعل المشرع عندما جعل إعفاء مراقبي الحسابات بيد القضاء وذلك حماية لهم من انتقام أجهزة الإدرة، ولا سيما الأغلبية المتمثلة في الجمعيات العامة العادية .

وإذا كان المشرع قد قرر حق طلب إعفاء مراقب الحسابات لأقلية المساهمين فإن ذلك رغبة منه في تجنب الحالات التي تتغاضى فيها أغلبية المساهمين ممثله في مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة أو الجمعية ومراقبة العامة عن ذلك الحسابات ، وبالتالي فإن أقلية المساهمين تقوم بدور الرقيب على أنشطة ومهام التي مراقب الحسابات [58].

وقد نصت الفقرة الأخيرة من المادة 179 من قانون 95-17 على أنه حينما يتم إعفاء مراقب أو عدة مراقبين للحسابات من مهامهم يتم تعويهم وذلك عن طريق تعيين مراقب أو مراقبين جدد [59].

ويكون مراقب الحسابات المعفى مسؤول تجاه الشركة والأغيار عن الأضرار الناتجة عن الخطأ أو الإهمال الذي ارتكبه متى ترتب عنها ضرر [60] ويمكن إثارة مسؤوليته من طرف الأقلية والأغيار بخصوص المخالفات التي ارتكبها المتصرفون أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية أو مجلس الرقابة إذا علم بها حين مزاولته لمهامه ولم يقم بالكشف عنها في تقريره المقدم للجمعية العامة [61].

المطلب الثالث : خبرة التسيير

نصت المادة 157 من قانون شركات المساهمة أنه يحق لكل مساهم أو عدة مساهمين يمغلون مالا يقل عن عشر رأسمال الشركة رفع طلب لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات [62] بتعيين خبير أو عدة خبراء مكلفين بتقديم تقرير عن عملية أو عدة عمليات تتعلق بالتسيير .

ويهدف المشرع المغربي من هذا المقتضى ، تحقيق إعلام كاف يمكن المساهمين ، وخاصة الأقلية [63] من إعمال حقهم في الرقابة [64] وكذا حماية هؤلاء من تعسفات الأغلبية [65] لأن خبرة التسيير تمكن هؤلاء من الإطلاع على كيفية تسيير الشركة من خلال التقرير الذي ينجزه الخبير او الخبراء المكلفون من طرف رئيس المحكمة التجارية للقيام بلتحريات للازمة لهذا الغرض

ويجب الإشارة هنا إلى أن خبير التسيير لا يقوم بدور مراقب الحسابات وإنما تكون مهمته الإطلاع على الوثائق المحاسبية فقط ثم الكشف عن الخروقات الموجودة ومدى تأثيرها على عملية التسيير [66]

وللإحاطة أكثر الخبرة التسيير نرى تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين نتطرق في الأولى إلى شروط طلب خبرة التسيير على ان نتطرق في الثانية إلى آثار الأمر بإجراء هذه الخبرة

الفقرة الاولى : شروط طلب  خبرة التسيير

أولا : أن يتوفر طلب الخبرة على نسبة 10 % من رأسمال الشركة ويعتبر هذا النصاب شرطا ضروريا للقبول الشكلي للطلب [67].

ويتم حساب وتقدير هذا العشر عند تقديم الطلب ، ولا يتأثر بالتغييرات اللاحقة التي تطال رأس المال بعد ذلك [68] والتي يمكن أن يهدف من خلالها مساهموا الأغلبية عرقلة الطلب وبالتالي التأثير على تنفيذ الخبرة المأمور بها .

وإذا كان المشرع نص على ضرورة توفر المساهم على 10 % من رأسمال الشركة لقبول طلب خبرة التسيير فهل هذا يعني أن تكون هذه الأسهم محررة بالكامل ؟

لم يتضمن قانون 95-17 أي إجابة عن هذه الإشكالية شأنه في ذلك شأن المشرع الفرنسي إلا أنه صدر قرار عن محكمة الاستئناف بباريس بتاريخ 24 ماي 1974 قضت فيه بأن عدم تحرير القيمة الإسمية الكاملة للأسهم ، بحرم المساهم من حق المطالبة يخبره التسيير .

وقد انتقد هذا القرار  العديد من الفقه الفرنسي [69] معتبرا أن المحكمة المذكورة قد اضافت جزاء جديدا غير وارد في قانون الشركات الفرنسي .

ونتيجة لهذه الانتقادات أصدرت محكمة ليون حكما بتاريخ 16 يناير 1998 قررت فيه أنه ” لا يوجد أي مقتضى قانوني يوجب التحرير  الكلي للأسهم قبل التقدم بطلب خبرة وأنه بالتالي يكون من حق المساهم الحائز ل 25% من رأس المال، والذي لم يحرر هذه الأسهم كلية، أن يتقدم بطلب تعيين خبير للتسيير ويكون طلبه مقبولا “[70].

ومن  جهتنا نؤيد هذا القرار الأخير وندعوا القضاء المغربي للأخذ به وذلك لسببين أولهما أن المشرع المغربي لم يشترط في المادة 157 من قانون 95-17 ضرورة تحرير الأسهم كاملة لإمكانية تقديم طلب إجراء خبرة التسيير وثانيهما أن إلزام أقلية المساهمين بهذا الشرط سيؤدي إلى عرقلة ممارسة حقهم في طلب الخبرة هذه الأخيرة التي لن تكون سوى في مصلحة الشركة [71]

على أنه يبقى في الأخير لرئيس المحكمة سلطة تقديرية واسعة في قبول أو رفض هذا الطلب  وذلك بحسب ما إذا كان مؤسسا ومستندا على معطيات محددة أم أنه مجرد طلب تعسفي بهدف إلى إساءة سمعة الشركة .

وإذا كان البعض قد دافع عن شرط النصاب المالي المنصوص عليه لكونه يوفر نوعا من المصداقية ويؤكد التوازن والاستقرار داخل الشركة [72] فإن الكثير من الفقه [73] انتقد هذا الحد الأدنى، لعدم ديموقراطيته ، ولعدم إقامة أي تمييز بين أنواع الشركات بحيث إذا كانت هذه النسبة تعد مقبولة في الشركات الصغرى فإنها تشكل حاجزا بالنسبة للشركات الكبرى .

ثانيا : أن ينصب طلب الخبرة على عملية أو عمليات تسيير محددة

إذا لا يجب أن ينصب الطلب حول تسيير الشركة برمته ولا حول صدق حسابات الشركة التي تبقى من اختصاص مراقب الحسابات [74] كما أن هذه الخبرة لا تشكل محاسبة شاملة لكل أنشطة الشركة، لأن الخبرة الشاملة حسب بعض الفقه[75] تشر حركة الشركة وتعرقل نشاطها وتدخلها في أزمة مع نفسها والمتعاملين معها من ممولين وموزعين وزيناء غيرهم وقد صدر أمر عن رئيس المحكمة التجارية بالداخل البيضاء تضمن أن طلب الخبرة يتعين لأن ينصب على عملية أو عمليات محددة تتعلق بالتسيير وليس التسيير ككل [76].

إلا أن الأشكال الذي يطرح في هذا الخصوص هو تحديد مفهوم عمليات التسيير التي تنصب عليها الخبرة خاصة أمام عمومية المادة 157 من قانون 95-17 وقد كان القضاء الفرنسي جد دقيق في تحديد هذا المفهوم فاعتبر أن عمليات التسيير المقصودة هي التي تقوم بها إحدى هيئات التسيير أي مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية ومجلس الرقابة أو رئيس تلك الهيئات [77] وأن حسابات الشركة ليست من عمليات التسيير كلما تمت المصادقة عليها من طرف الجمعية العامة وتبقى فقط دعوى بطلان مداولات الجمعية الوسيلة الوحيدة لاستبعاد تلك الحسابات [78].

ويتعين على أقلية المساهمين طالبة  الخبرة تقديم القرائن الكافية التي تجعل الخبرة ذات فائدة ومنفعة [79]، لكن هذه القرائن لا يتطلب فيها ان تصل إلى درجة تقديم أدلة قاطعة بل يكفي أن تكون مجرد شكوك حول عملية ما من عمليات التسيير [80] لأن خبرة التسيير هي التي سوف تدعم هذه الشكوك أو تزيلها

ثالثا: أن يقدم الطلب إلى رئيس المحكمة

يستفاد من المادة 157 من قانون 95-17 أن يطلب تعيين خبير الأقلية يقدم إلى السيد رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات ولاشك أن المقصود هو رئيس المحكمة التجارية وليس رئيس المحكمة الابتدائية لأن ذلك يدخل في إطار المنازعات بين الشركاء في شركة تجارية والتي تختص بها المحاكم التجارية.

ويعتبر طلب خبرة التسيير طلبا أصليا وليس طلبا احتياطيا أو عرضيا عكس الخبرة المنصوص عليها في إطار إجراءات التحقيق والتي يأمر بها القاضي بشكل عرضي [81] وذلك عندما تكون الدعوى مرفوعة أمامه فهي تسبق وتهيء لحكم في الموضوع بينما خبرة التسيير تحمل طابعا اصليا إذ أنها غاية في حد ذاتها تتوخى الوصول إلى الحماية أي الإعلام والرقابة [82]

وعند الاستجابة لطلب خبرة التسيير فإن رئيس المحكمة التجارية يحدد نطاق مهام الخبير الخبير التي يجب أن تتعلق بما هو فني وألا تتعداه إلى ما هو قانوني [83] ويمكن للغير القيام بجميع الأبحاث الضرورية والاتصالات اللازمة مع الممولين والموردين والزبناء وغيرهم[84].

ويحدد الأمر الاستعجالي أتعاب الخبير بصورة مؤقتة ولا يتم أداء هذه الأتعاب  إلا عند انتهاء مهمة الخبير ويقع أداؤها على عاتق الشركة ولا تؤدى من طرف المساهمين طالبي الخبرة إلا في حالة واحدة وهي عندما يتبين أن الطلب كان تعسفيا أو أنه يهدف إلى الإضرار بالشركة [85].

وتجدر الإشارة في ختام هذه النقطة أن المشرع الفرنسي ألزم بضرورة سلوك مسطرة حبية  أولا قبل التوجه إلى القضاء حيث نصت المادة 231 –225 من مدونة التجارة على أنه يمكن لمساهم او عدة مساهمين يمثلون مالا يقل عن 5 % من رأس المال أن ويجهوا أسئلة لرئيس المجلس الإداري لرئيس مجلس متعلقة بالتسيير أو بتلك الخاصة بالشركات التي يراقبها وأنه بمرور أجل شهر دون جواب كافي فإنه يمكن لهؤلاء المساهمين التقدم بطلب تعيين خبير للتسيير [86].

ويبدو أن المشرع المغربي أخذ بهذا الإجراء بخصوص الشركة ذات المسؤولية المحدودة [87] إلا أنه لم يكرس نفس المقتضى بالنسبة لشركة المساهمة.

الفقرة الثانية : آثار خبرة التسيير

تنتهي مهمة الخبير المعين في إطار خبرة التسيير بوضع تقرير عن العمليات التي قام بها ويوجه التقرير بعد إنجازه إلى مقدم الطلب وإلى مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية ومجلس الرقابة ، وكذلك إلى مراقب أو مراقبي الحسابات ويجب أن يوضع رهن إشارة المساهمين بمناسبة الجمعية العامة المقبلة ويكون مرفقا بقرير مراقب أو مراقبي الحسابات [88]

والملاحظ على المستوى العملي أن هذا التقرير يوضع بكتابة ضبط المحكمة التجارية المختصة وهذه الأخيرة هي التي تقوم بتبليغ جميع الأطراف المعنية.

وعموما فإن تقرير خبرة التسيير لا يخرج عن إحدى النتيجتين التاليتين :

النتيجة الأولى: هي الكشف عن وجود اختلالات وخروقات على مستوى تسيير وإدارة الشركة، مما يخول لكل ذي مصلحة الحق في تقديم دعوى أمام القضاء لطلب عقد جمعية عامة بصورة عاجلة، ومن هنا يتجلى الدور الوقائي الذي تلعبه خبرة التسيير والمتمثل في التقليل من النتائج الوخيمة التي قد تترتب عن تسيير رديء تظهر عيوبه في وقت مبكر ويكون علاجه أمرا ممكنا وبالتالي تصحيح عمليات التسيير المخالفة لمصلحة الشركة [89]

النتيجة الثانية : هي أن يكشف التقرير عن سلامة عمليات التسيير وصحتها وهو ما من شأنه أن يزيل الشكوك التي كانت لدى مقدمة الطلب كما يشكل دعما قويا لجهاز التسيير ودليلا على نزاهته وحسن تدبيره للشركة [90].

وما يمكن أن نستخلصه بخصوص خبرة التسيير هو أنها تشكل مظهرا من بين أهم مظاهر حماية حقوق الأقلية [91] وذلك لكون تقرير التسيير يعتبر وسيلة هامة في تقديم دعوى المسؤولية ضد المتصرفين عن الأخطار المرتكبة من طرفهم خلال مدة تسييرهم وبالتالي المطالبة بالتعويض في مواجهتهم [92].


المبحث الثاني : مظاهر حماية الأقلية على مستوى الجمعيات العامة

لقد خول المشرع المغربي في ظل قانون شركات المساهمة لأقلية المساهمين مجموعة من الحقوق على مستوى الجمعيات العامة تمكنها من المشاركة في اتخاذ القرارات وفرض رقابة فعالة ومنتجه على أجهزة الشركة إلا أننا سنقتصر في دراستنا لهذا المبحث على أهم هذه الحقوق والتي تثار بكثرة على مستوى العمل القضائي والمتمثلة في دعوة الجمعية العامة لانعقاد ( المطلب الأول) ثم الحق في طلب إدراج مشروع او عدة مشاريع قرارات في جدول الأعمال ( المطلب الثاني ).

المطلب الأول: الحق في الدعوة لانعقاد الجمعية العامة

طبقا للمادة 116 من قانون 95-17 حسب التعديل الأخير[93] فإنه يحق لكل مساهم يملك مالا يقل عن عشر رأسمال الشركة تقديم طلب إلى السيد رئيس المحكمة بصفته قاضيا للامور المستعجلة قصد تعيين وكيل لدعوة الجمعية العامة للانعقاد وذلك إذا ما تراخى مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة عن القيام بهذا الإجراء.

ومن ضمن أهم التعديلات التي أدخلت على المادة 116 هو أن المشرع نص بشكل صريح على شرط الاستعجال ، حيث جاء في الفقرة الأولى منها على أنه ” يمكن الأشخاص الآتي ذكرهم ان يقوموا بدعوتهم لانعقاد عند الاستعجال “[94]  عكس ما كان عليه الأمر في المادة 116 القديمة التي لم تكن تشترط عنصر الاستعجال إلا في حالة تقديم الطلب من كل من يهمه الأمر [95].

ولعل أهم ما أضافته المادة 116 الجديدة هو إمكانية تقديم طلب دعوة الجمعية العامة الانعقاد من طرف ” المساهمين الذين يملكون الأغلبية في رأس المال أو في حقوق التصويت على إثر عرض عمومي بالشراء أو عرض عمومي للتبادل أو على إثر تفويت كتلة سندات تغير مراقبة الشركة ”

وعموما فإن دعوة الجمعية العامة للانعقاد تشكل وسيلة فعالة بيد أقلية المساهمين تمكنهم من مراقبة عمل أجهزة الإدارة والتسيير بحيث متى تهاون أو تعمد مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة عدم دعوة الجمعية العامة للانعقاد أمكن الأقلية المساهمين طلب تعيين وكيل عن طريق القضاء يتكلف بدعوتها للانعقاد.

وتعتبر نسبة 10 % من رأسمال الشركة شرط ضروري لقبول طلب الأقلية ، بالإضافة إلى ضرورة تقاعس الأجهزة المذكورة على القيام بدعوة الجمعية العامة للانعقاد ، وهذا ما سارت عليه المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الأمر رقم 449/98 الصادر عن رئيسها بتاريخ 18/08/1998 في الملف عدد 2675/4/98 والذي تضمن الحيثية التالية ” وحيث إن المدعية تمثل 1020 سهم من أصل 3000 سهم المكونة لرأسمال شركة ” سيطماك” مما تكون ذات صفة ومصلحة

وحيث إن عدم قيام مجلس إدارة شركة سيطماك ” بدعوة الجمع العام للانعقاد رغم مرور الأجل المحدد لذلك يبرر طلب المدعية طبقا للفصل 116 من قانون شركات المساهمة “[96].

وهو ما ذهب إليه كذلك الأمر [97] الصادر عن رئيس المحكمة  التجارية بأكادير بتاريخ 17/09/1998 والذي تضمن الحيثية التالية:” وبالرجوع إلى وثائق الملف يتأكد أن الشركة لم تدع إلى عقد الجمع العام العادي منذ 17/6/97 وهو آخر اجتماع ثبت عقده والدعوى الحالية قدمت بتاريخ 29/07/98 أي بعد مرور أزيد من سنة عن آخر اجتماع لذلك من حق المساهمين الالتجاء إلى القضاء حسبما جرى عليه العمل القضائي قبل صدور القانون الجديد من أجل تفعيل أجهزة

إدارة الشركة وحماية لحقوق المساهمين لذلك يتعين القول أن صفة ومصلحة المدعين في المطالبة بعقد الجمع العام السنوي ثابتة “، كما تضمن نفس الأمر ما يلي :” واعتبارا إلى أن مليكة المدعين ( 40 % من أسهم الشركة لم يكن محل منازعة … فإن صفة المدعين كمساهمين في شركة سباموفيش مازلت قائمة ويحق لهم بالتالي حماية حقوقهم تفعيل الهياكل الإدارية للشركة المطالبة بعقد الجمع العام الذي قرره القانون وظهير 11/8/22 في الفصل 27 مرة واحدة على الأقل في السنة ” .

وإذا كان موقف المشرع المغربي صريحا وواضحا بخصوص أحقية أقلية المساهمين الذين يحملون عشر رأسمال الشركة في طلب عقد جمعية عمومية فهل يكون لهذه الأقلية الحق في المطالبة بإلغاء أو تأجيل الجمعية العامة سواء كانت عادية أو استثنائية ؟[98].

فقد صدر بهذا الخصوص أمر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء[99] بين البنك الوطني للإنماء الاقتصادي والبنك المغربي لإفريقيا والشرق، قضى بتأجيل الجمع العام الاستثنائي إلى حين القيام بالإجراءات المنصوص عليها في المادتين 232 و 233 من قانون شركات المساهمة باعتبار أن الجهة التي تمارس مهمة مراقب شركات السماهمة باعتبار أن الجهة التي تمارس مهمة مراقب الحسابات للنكين معا هي شركة برايس واتيرهاوس وأن هذه الاخيرة هي التي اعدت مشروع الإدماج مما يشكل خرقا للمادة 233 من قانون شركات المساهمة

ثم الطعن بالاستئناف في القرار المذكور حيث تمسك البنك الوطني للإنماء الاقتصادي بعدم قبول الدعوى لانعدام توفر أقلية المساهمين على عشر رأسمال الشركة لتقديم مثل هذا الطلب عملا بالمادة 157 من قانون شركات المساهمة وأصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارا [100] ردت فيه الدفع المذكور بعلة أن الطلب لم يقدم في نطاق المادة 157 المذكورة وإنما قدم في نطاق المادة 21 من قانون إحداث المحاكم التجارية لدفع ضرر حال يمكن أن يلحق أقلية المساهمين ومن جهة أخرى فإنه خرق المقتضيات التشريعية المتعلقة بالإجراءات اللازمة لإعداد الإدماج وقضت في قرارها بتأييد القرار الاستعجالي

المطلب الثاني : الحق في طلب إدراج مشروع  أو عدة مشاريع قرارات

في جدول الأعمال

نصت المادة 117 من قانون شركات المساهمة على أنه يحق لكل مساهم أو عدة مساهمين يمثلون مالا يقل عن نسبة 5 % من رأسمال الشركة أو نسبة 2 % إذا كان رأسمال الشركة يتجاوز خمسة ملايين درهم أن يطلبوا إدراج مشروع أو عدة مشاريع توصيات في جدول الأعمال.

وقد ميز المشرع بشأن ممارسة هذا الحق بين ما إذا كانت الشركة لا تدعو الجمهور للاكتتاب وما إذا كانت تدعو الجمهور للاكتتاب حيث يتم في الحالة الأولى توجيه مشاريع التوصيات المراد إدراجها بجدول الأعمال إلى المقر الاجتماعي للشركة برسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل قبل 20 يوما على الأقل من تاريخ انعقاد الجمعية [101] أما في الحالة الثانية فإن توجيه مشاريع التوصيات يتم بنفس الكيفية ولكن داخل أجل 10 أيام تبتدئ من تاريخ نشر الإعلام بالدعوة في إحدى الصحف وفي الجريدة الرسمية [102].

ويجب أن تحرر المواضيع المسجلة في جدول الأعمال بصورة تجعل مضمونها ومداها واضحين دون اللجوء إلى وثائق أخرى كما يتعين على الجمعية العامة أن تتقيد بالنقط المضمنة في جدول الأعمال، ولا يحق لها أن تتداول بشأن نقط لم تحدد بهذا الجدول [103] وتمكن هذه الإمكانية المتاحة لأقلية المساهمين من إثارة انتباه مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة إلى العديد من النقط التي يمكن أن يتم إغفالها في جدول الأعمال ، والتي تكون مناقشتها في الجمعية العامة مفيدة لحسن سير الشركة او لتجنب بعض المشاكل التي قد تمر بها [104].

وإذا كان من حق أقلية المساهمين طلب إدراج مشروع أو عدة مشاريع قرارات في جدول الاعمال فإن قاضي المستعجلات يملك  سلطة تقديرية واسعة في حذف بعض النقط المدرجة بجدول الأعمال وهذا ما سار عليه الأمر الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بأكادير [105] بتاريخ 17/9/1998 والذي التمس من خلاله المدعون تعيين وكيل لدعوة الجمعية العامة للانعقاد والأمر بإدراج مجموعة من النقط في جدول الأعمال فجاء الأمر متضمنا الحيثيات التالية:

“وحيث إن طلب إدراج مراقبة تحرير المجموعة الإسبانية  لحصتها في رأسمال الشركة وتقويم حصة الزيادة طبقا للقانون الأساسي وكذا دراسة النزاع القائم بخصوص تفويت حصص أحد المساهمين من المجموعة المغربية فإنه انطلاقا من سلطتها التقديرية بخصوص الاستجابة للطلب وإدراجه في جدول الأعمال بناء على المبررات المؤيدة له واعتبارا كذلك للمصلحة العامة للشركة بالإضافة إلى أن الطلبين موضوع دعاوي قضائية معروضة على المحاكم ويتعين انتظار الفصل فيها. فلا نرى ما يستدعي الاستجابة إلى طلب المدعين بهذا الخصوص كما أن طلب إدراج دراسة قانونية تكوين المجلس الإداري للشركة فقد سبق وأن صدر بشأنه قرار استعجالي الإداري للشركة فقد سبق وأن صدر بشأنه قرار استعجالي حسب ما جاء في حيثيات القرار الاستئنافي عدد 2551 الصادر بتاريخ 02/07/98 ويتعين كذلك استبعاده من جدول الأعمال

وحيث يتعين اعتبار باقي الطلبات المطلوبة في جدول الأعمال من اختصاص الجمعية العامة العادية لأنها تهدف إلى فحص الموازنة والإحصاء وحساب الأرباح والخسائر من أجل المصادقة عليها وفق ما قرره القانون .

وحيث إن مهمة الوكيل الذي ستولى القضاء تعيينه بناء على طلب المساهمين في حالة تقاعس الجمعية والقيام بجميع الترتيبات الضرورية لهذه الغاية وإعداد جدول الأعمال مع وجوب إدراج النقط المطلوبة من طرف المدعين باستثناء ما هو معروض على القضاء ويتعين الاقتصار في هذا الخصوص على الطلبات التالية :

1-طلب مراقبة موازنة الشركة واستخلاص ديونها على الغير

2-طلب مراقبة بيع منتوجات بواخر الشركة ومداخيل هذه العمليات والتأكد من صحتها “.

الفصل الثاني : الحماية القضائية لحقوق الأقلية في شركات المساهمة

لقد أعطى القانون الجديد لشركة المساهمة للقضاء صلاحيات واسعة في حياة الشركة تكرس حماية فعالة لحقوق المساهمين خاصة الأقلية منهم .

فقد تتعرض الشركة لازمات تعصف بوجوبها بسبب استبداد الأغلبية واستئثارهم بالقرار والانشقاق الحاصل في صفوف الماهمين وانقسامهم إلى معسكرات اغلبية وأقلية ، مما يؤدي إلى خلافات خطيرة بينهم ، قد تضع حدا للشركة عن طريق الحل [106] خاصة إذا علمنا أن قرارات الأغلبية لا تتسم دائما بالديمقراطية تجاه الأقلية ولذلك فاحتمالات تسلطها وتحكمها قائمة إن لم تكن واقعة فعلا ، لذا كان من الضروري البحث عن نظام لحمايتهم وذلك عن طريق دعوى الطعن في قرارات الجمعية العامة ومن هذا المنطلق سنقسم هذا الفصل إلى فرعين نتطرق في أولهما لتعسف الأغلبية وضرورة الرقابة القضائية على أن نتطرق في الفرع الثاني لمسطرة الطعن في قرارات الجمعية العامة بسبب تعسف الأغلبية

الفرع الأول : تعسف الأغلبية وضرورة الرقابة القضائية

رغم أهمية المقتضيات القانونية المقررة لفائدة أقلية المساهمين داخل شركات المساهمة فإنها قد تعجز أحيانا في التصدي لكل مظاهر التعسف تجاهها لذلك كان للقضاء دورا بارزا في فرض قيود على سلطة الأغلبية أدى إلى ظهور نظام قضائي مستقل لحماية الأقلية ضد تجاوزات الاغلبية عرف بنظرية تعسف الأغلبية وعليه سنتناول في هذا الفرع نظرية تعسف الأغلبية ( في مبحث أول) ثم الرقابة على السلطة القضائية ( في مبحث ثاني ).

 

 

 

المبحث الأول : نظرية تعسف الأغلبية

أمام غياب أي تعريف تشريعي لمفهوم تعسف الأغلبية فقد تضاربت الآراء الفقهية والقضائية في صياغة مفهوم موحد لهذه المؤسسة، مما أدى إلى ظهور إشكالية تحديد عناصر هذا المفهوم .

ومهما تعددت التعاريف بهذا الخصوص فإن هناك مقاربتين لتحديد عناصر تعسف الأغلبية مقاربة تعتمد عنصر المساس بالمصلحة العامة للشركة ومقاربة أخرى تعتمد عنصر الإخلال بالمساواة بين المساهمين [107] وهذا ما جاء في قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 18 أبريل  1961 الذي تضمن أنه لا يوجد هناك تعسف للأغلبية إذا اتخذت القرارات المتنازع حولها بصورة مخالفة للمصلحة العامة ومن محاباة فقط للأطراف ذوي الأغلبية على حساب الأقلية [108].

فما المقصود إذن بالمساس بالمصلحة العامة للشركة ( المطلب الأول) والإخلال بمبدأ المساواة ( المطلب الثاني) ؟

المطلب الأول : المساس بالمصلحة العامة للشركة [109]

لقد اختلف الفقه والقضاء في تحديد مفهوم المصلحة العامة للشركة أساس لوجود أو انتفاء التعسف داخل الشركة حيث ظهر اتجاهان أولهما يربط المصلحة العامة للشركة بفكرة العقد وثانيهما يربطها بفكرة المقاولة

الفقرة الأولى : فكرة العقد كأساس الإقرار بالمصلحة العامة للشركة

إن أصحاب هذا الاتجاه يربطون المصلحة العامة للشركة بالطبيعة العقدية للشركة ، وهو تصور تقليدي يرى أن شركة المساهمة إنما أحدثت لإرضاء الحاجة الخاصة للمساهمين ولذلك فإنهم عندما يقدمون أموالهم في رأسمال الشركة فلأنهم يسعون إلى تحقيق منفعة مالية لهم .

وإذا كان مفهوم المصلحة العامة للشركة يلتمس مع مفاهيم أخرى ، إلا أنه مع ذلك يمكن تحديد مقوماته ، من منطلق كون المصلحة المشتركة تنفصل معها فهي مصلحة فردية ولكنها مشتركة بين عدة أشخاص وأن وجود المصلحة المشتركة عبر المصالح الفردية يجعل وظيفتها هي تليين المصالح الفردية الخاصة لفائدة مصالح بقية الشركاء .

فالمصلحة العامة للشركة حسب هذا التوجه تسمو عن المصالح الفردية التي يمكن التضحية بها جزئيا لفائدة الأولى، لكنها غير منفصلة عنها بشكل مطلق وذلك من منطلق الارتباط الحاصل بين جميع مكونات الشركة التي تعتبر بموجبها أساسا لسمو المصلحة العامة وأن غاية الشركة تكون هي نفسها غاية المساهمين ومن ثم فبالإعتناء الجماعي يتحقق اعتناء المساهم [110].

الفقرة الثانية : فكرة المقاولة لتحديد المصلحة العامة للشركة

يرى أصحاب هذا الاتجاه أن المصلحة العامة للشركة هي مصلحة المقاولة ذاتها ، وأنه لا يجب حصر هذا المفهوم في حدود المصالح المشتركة للمساهمين وبالتالي فالمصلحة العامة للشركة تكون بالموازاة مع ذلك مصلحة حتى الأجراء والشركاء الاقتصاديين والدولة [111]

وتمشيا مع هذا الاتجاه فإن شركات المساهمة لم تعد تهم فقط المساهمين هل إنها تمارس تأثيرا على محيطها الاقتصادي والاجتماعي. وفي إطار التطور التاريخي لفكرة المقاولة يرى الدكتور عبد الوهاب المريني في أطروحته [112]أن هذه الأخيرة عرفت لدى القضاء ثلاث صور ارتبطت كل واحدة منها بفترة زمنية معنية في الصورة الأولى.

كانت المحاكم تستعمل فكرة المقاولة لا بدلالتها الاقتصادية والاجتماعية المعاصرة ولكن كمصلطح مرادف للشركة، وفي الصورة الثانية دخل العنصر الاقتصادي في الاعتبار فكان القضاء يؤيد أو يبطل المداولات المطعون فيها بحسب ما إذا كان من شأنها تحقيق الرفاهية القصوى للشركة، أو مواجهة بعض المصاعب المحتملة أو المصاريف الطارئة ، أما الصورة الثالثة فقد تمثلت في بعض الأحكام التي تميزت بكونها جمعت بين العنصر الاقتصادي أي المصلحة الاقتصادية العامة للشركة والعنصر الاجتماعي أي مصلحة العاملين والمستخدمين وأمام الاختلاف بين كل من الاتجاه الذي يأخذ بضابط العقد وكذا الاتجاه الذي يأخذ المعيار المقاولة كأساس لتحديد المصلحة العامة للشركة فإنه يجب البحث عن معيار مشترك تكون له القدرة على الجمع بين خصائص ومزايا هذين الاتجاهين مع مراعاة المراكز القانونية المكونة للشركة والتي تتمثل في المساهمين والعمال والدائنين والدولة

يتضح إذن مما سبق أن المساس بالمصلحة العامة للشركة وفق المفهوم الذي ذكرناه لا يعتبر وحده كافيا لإقرار بتعسف الأغلبية بل إن الأمر يقتضي وجود إخلال بمبدأ المساواة بين المساهمين وهذا ما سنتطرق له في المطلب الموالي

المطلب الثاني : الإخلال بمبدأ المساواة

إذا كان الفقه قد اختلف في مدى اعتبار المساس بالمصلحة العامة للشركة كأحد عناصر تعسف الأغلبية فإن هذا الإشكال لم يطرح بخصوص فكرة الإخلال بالمساواة حيث اعتبرها بعض الفقه [113] العنصر الواحد للإقرار بوجود التعسف من عدمه وقد استقر القضاء في فرنسا على أن الإخلال بالمساواة يتكون من عنصرين، أحدهما مادي أو موضوعي يتمثل في استئثار معشوي يتمثل في نية الإخلال بالمساواة ( الفقرة الثانية).

 

الفقرة الأولى : الاستئثار بمنفعة خاصة

يتمثل الاستئثار بمنفعة خاصة أساسا في كل ربح يضاف إلى ذمة المساهمين المتعسفين او اجتناب أية خسارة بالنسبة لهم في مقابل حرمان باقي المساهمين من ذات الربح أو تجنب ذات الخسارة الشيء الذي يؤدي إلى خرق مبدأ المساواة الذي تقوم عليه الشركة [114].

وقد تكون المنفعة الخاصة مادية ومثال ذلك منح بعض المتصرفين المنتمين للاغلبية تعويضات مبالغ فيها مقارنة مع نشاطهم ورقم المعاملات المحقق من طرف الشركة أو إقدام المتصرف على تحميل الشركة مصاريف ونفقات شخصية له. وقد تكون المنفعة الخاصة معنوية ومثالها الزيادة في قوة تأثير الأغلبية دون أن يكون لذلك أي مظهر مالي أو محاسبي كما هو الشأن في حالة إلغاء حق الأولوية عند الزيادة في رأس المال وحرمان الأقلية من علاوة الإصدار .

الفقرة الثاني : نية الإخلال بالمساواة

إذا كان الإخلال بالمساواة يعتبر عنصرا أساسيا للإقرار بتعسف الأغلبية فإن الإشكال الذي يطرح هو هل الإخلال يستلزم توفير قصد الاستئثار بمنفعة معنية أم أن الأمر يتجاوز هذا الحد ليصل إلى درجة نية الإضرار بمصالح الأقلية؟

وقد انقسم الفقه والقضاء بهذا الخصوص إلى تجاهين :

الاتجاه الأول : يأخذ هذا الاتجاه بنية الإضرار كأساس الإقرار بخرق مبدأ المساواة[115] ومن هنا فإن استئثار الأغلبية بمنافع خاصة على حساب الأقلية لا يكفي لوحده للإقرار بمسألة تعسف الأغلبية بل يجب أن يضاف إلى ذلك عنصر معنوي يتمثل في نية أو قصد إضرار الأغلبية ببقية المساهمين

إن الأخذ بهذا التوجه يؤدي إلى صعوبة إثبات نية الإضرار وبالتالي صعوبة إثبات تعسف الأغلبية لذلك فإنه يجب اعتبار الضرر ما هو إلى نتيجة وليس قصدا إذ أنه يجب اعتبار الضرر ما هو إلا نتيجة وليس قصدا إذ أنه قد لا يكون للاغلبية سوى نية الاستئثار بمنفعة خاصة دون قصد الإضرار ومع ذلك يتحقق الضرر .

الاتجاه الثاني : يعتمد هذا الاتجاه على نية الاستئثار كأساس للإقرار بخرق مبدأ المساواة بين المساهمين [116] ولذلك فإنه يجب البحث عما إذا كان للاغلبية قصد الاستئثار بمنافع خاصة على حساب باقي  المساهمين أما مسألة تحقق الإضرار بهم فما هو إلا نتيجة يمكن ، أن تحقق بغض النظر عن نية الأغلبية في إحداث الضرر .

وإذا كان تعسف الأغلبية كما أشرنا يتمثل في المساس بالمصلحة العامة للشركة والإخلال بمبدأ المساواة فإن هذا التعسف يقتضي فرض نوع من الرقابة القضائية على سلطة الأغلبية وهذا ما سنتناوله من خلال المبحث الثاني

المبحث الثاني : الرقابة القضائية على سلطة الأغلبية

لقد أثبتت نظرية تعسف الأغلبية أهمية الرقابة القضائية ودورها الحاسم في إعادة التوازن بعد أن يكون قد اختل بسبب تصرفات الأغلبية إلا أن هذه النظرية تطرح عدة إشكالات لعل أهمها أسس تدخل القضاء في حياة الشركة المطلب الأول) ثم مدى مشروعية الرقابة القضائية على سلطة الأغلبية ( المطلب الثاني ).

المطلب الأول : أسس تدخل القضاء في حياة الشركة

إن الاختلال في تحديد مفهوم الشركة أدى إلى اختلاف على مستوى تدخل القضاء في حياة الشركة فمن نظرية الشركة العقد التي تميزت بمحدودية التدخل القضائي إلى نظرية الشركة – النظام التي تميز خلالها دور القضاء بنوع من التطور على مستوى الصلاحيات المخولة له لإعادة بنوع من التطور على مستوى الصلاحيات المخولة له لإعادة التوازن داخل الشركة وعليه سنحاول دراسة كل نظرية على حدة وفق الآتي :

الفقرة الأولى : نظرية الشركة العقد

ظهرت هذه النظرية في فرنسا، وترى أن الشركة تعتبر عقدا كبقية العقود تنطبق عليه الأركان العامة للعقد إضافة إلى استقلاله بأركان خاصة تجعله يخلق شخصا معنويا مستقلا عن الأشخاص المكونين له، وهي بذلك تجسد في الشركة مبدأ سلطان الإرادة والعقد شريعة المتعاقدين[117]

مما يبرز بجلاء السلطة المحدودة للقاضي إزاء العقد ويمنعه تبعا لذلك من التدخل في حياة المقاولة بحيث لم يكن بإمكان القاضي الفرنسي التدخل في مسيرة الشركة إلا إذا كان بشكل ظاهر، وكان من المستبعد تدخل المحاكم في مجال يعتبر بالأساس تعاقديا، وتأثيرها في تسيير ذمة مالية خاصة تبقى في نهاية المطاف للشركاء[118].

إلا أن التطورات التي عرفها مجال الأعمال  بصفة عامة والشركات التجارية بصفة خاصة أدى إلى الاعتراف بضرورة تدخل القضاء ودوره الفعال في إعادة التوازن داخل الشركة، بل إن القضاء الفرنسي بدأ يرسم حدود دوره مستهديا بمعيار المصلحة المشتركة[119]

الفقرة الثانية: نظرية الشركة النظام

تعتبر الشركة حسب هذه النظرية شخصا معنويا يختلف عن أشخاص الشركاء المكونين له ويستقل المشرع بوضع إطاره القانوني او التنظيمي الذي يهدف إلى تحقيق المشاريع الضخمة التي تتصل بكيان الدولة الاقتصادي، لذلك نجده يتدخل في تكوينه وتسييره وإدارته ويضع العقوبات الجزئية للمحافظة عليه، وهو ما يقلص من هامش سلطان الإرادة ويجعل الشركة نظاما يقترب من أنظمة القانون العام تبعا لذلك سترسم نظرية الشركة النظام للقاء دورا جديدا وفعالا في حياة الشركة فإذا كان تنظيم الشركة يجد أساسه في ظل نظرية الشركة، العقد في العقد ذاته الملزم للقاضي احتراما لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين. فإن أساس التنظيم مع الشركة النظام هو القانون مما يعطي للقضاء سلطة التدخل لمراقبة مدى مطابقة قواعد التأسيس والسير والإدارة للقواعد القانونية الجاري بها العمل [120]

وإذا كان القانون قد خول للقضاء دورا بارزا في حياة شركة المساهمة خاصة في ظل نظرية الشركة النظام فإن ذلك يقتضي بالضرورة أن تكون هناك  رقابة قضائية على سير هذه الشركة وذلك من خلال فرض قيود على سلطة الاغلبية المتعسفة من أجل ضمان حماية فعالة الأقلية المساهمين وهذا ما سنحاول دراسته في المطلب الموالي .

المطلب الثاني : مشروعية الرقابة القضائية على سلطة الأغلبية

إذا كان إقدام الأغلبية على اتخاذ قرارات تخل بالتوازن داخل الشركة يشكل تجاوزا أو تعسفا فإن لجوء مساهمي الأقلية أو بصفة عامة أي مساهم متعرض أو متضرر من قرار  اتخذته الأغلبية إلى القضاء يطرح أمام المحاكم إشكالية تحديد مشروعية الرقابة القضائية على هذه القرارات ، خاصة أمام الانطباع الذي كان يسود في أوساط رجال الأعمال والمهتمين بحياة شركة المساهمة من أن طبيعة العلاقات الناشئة عنها والنزاعات المتولدة من نشاطها ليست من قبل ما يمكن أن يعرض على المحاكم

لكن التطورات التي عرفها مجال الأعمال على مستوى الشركات خاصة أدى إلى ظهور مجموعة من المبادئ والقيم القانونية التي تؤكد أن القضاء يظل المرجع الأكثر حيادا لحل النزاعات وحماية المراكز القانونية وهو ما أدى إلى ظهور ما يسمى بالأمن القضائي على غرار الأمن الغذائي والأمن السياسي.

وإذا كانت القرارات التي تتخذها الأغلبية في شركات المساهمة تعتبر في أغلبها إن نقل كلها ذات صبغة اقتصادية فإن ذلك كان له أثره على مستوى الاحكام والقرارات القضائية حيث إن القضاء عند ممارسته لرقابتهم يجدون أنفسهم مضطرين إلى تجاوز الحدود القانونية المحضة للتأكد مما إذا كان القرار المطعون فيه مشوبا بعيب التعسف أم لا أي أنهم يعتمدون على المجال الاقتصادي فالمحكمة لكي تتأكد من وجود عناصر التعسف أو عدم وجودها فإنها لابد أن تضع القرار في إطاره الاقتصادي.

وإذا اعتبرنا أن المراقبة القضائية تتجلى أساسا في البحث عن عناصر صحة أو بطلان قرارات الاغلبية من خلال الانعكاسات الاقتصادية الإيجابية او السلبية للقرار المطعون فيه . فإن هناك من يرفض إخضاع قرارات الأغلبية للرقابة القضائية مستندين في ذلك على عدة مبررات من بينها الانعكاسات السلبية من الناحية الاقتصادية على الشركة ، وعدم توافر حسن النية لدى الأقلية في جميع الأحوال وتعارض هذه الرقابة مع مبدأ ديموقراطي وهو سيادة الأغلبية .

إلا أنه باستقراء مقتضيات قانون شركات المساهمة تظهر بجلاء الرقابة القضائية ودورها في الحد من تعسفات الأغلبية وبالتالي حماية المساهمين والشركة بصفة عامة.

وبعد ان تطرقنا إلى نظرية تعسف الاغلبية وضرورة التدخل القضائي لفرض الرقابة على سلطتها فإنه لم يبقى سوى الحديث عن المسطرة التي يجب على الأقلية سلوكها أمام القضاء لحماية حقوقها وهذا ما سنتناوله في الفرع الثاني من هذا الفصل من خلال مسطرة الطعن في قرارات الجمعية العامة بسبب تعسف الاغلبية .

 

الفرع الثاني : مسطرة الطعن في قرارات الجمعية العامة بسبب تعسف

الأغلبية

 

إن الخلافات الناشئة بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة والتي يترتب عليها إلحاق ضرر بالشركة أو بباقي المساهمين لابد أن يتم اللجوء بشأنها فيما عدا حالة التفاهم الودي- إلى القضاء من أجل المطالبة بإصلاح الضرر أو غيره من الجزاءات الأخرى التي يمكن لقضاء الموضوع أو رئيس المحكمة التجارية أن يقضي بها كل في حدود اختصاصه

وإذا كانت الدعوى هي الوسيلة القانونية الأساسية للحصول على الحماية القضائية [121] فإن الدعوى الناتجة عن تعسف الأغلبية أي دعوى الأقلية – تختلف بين الدعوى الفردية ودعوى الشركة، إلا أنه كيفما كانت الطبيعة القانونية للدعوى فإنه يترتب عنها عدة جزاءات في حالة ثبوت التعسف . وعليه فإن دراستنا لهذا الفرع تقتضي تقسيمه إلى مبحثين نتناول في أولهما الطبيعة القانونية لدعوى الأقلية على أن نخصص المبحث الثاني للجزاءات التي يمكن أن تترتب عن هذه الدعوى

 

 

 

 

المبحث الأول: الطبيعة القانونية لدعوى الأقلية

قد تصدر عن بعض أجهزة تسيير شركة المساهمة – كالمتصرفين وأعضاء مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة- أخطاء في التسيير مما يلحق ضررا إما بأحد المساهمين أو أكثر في الشركة [122]. وقد خول المشرع لكل متضرر من هذا التسيير الحق في إقامة دعوى لجبر الضرر. وقد يختار المساهم من أجل ذلك سلوك مسطرة الدعوى الفردية ( المطلب الاول) كما يمكن أن يختار سلوك مسطرة دعوى الشركة ( المطلب الثاني)

المطلب الأول: الدعوى الفردية  action individuelle

وهي التي تخول للمساهم الحق في رفع دعوى شخصية فردية في مواجهو المتسبب في الضرر الحاصل له شخصيا [123]

ويستند حق المساهم في هذه الدعوى على مقتضيات المادة 353 من قانون شركات المساهمة [124] التي جاء فيها أنه ” فضلا عن دعوى المطالبة بتعويض الضرر الشخصي يحق للمساهمين فرادى أو جماعات …” مما يستفاد منه أن هذه الدعوى هي دعوى فردية تهدف إلى إصلاح ضرر شخصي لحق بالمساهم وبالتالي فهي دعوى مستقلة عن الدعوى الجماعية ( دعوى الشركة ).

والمساهم عند رفعه لهذه الدعوى فإنه يرفعها بصفته غير عن الشركة التي يعتبر مساهما فيها ، وذلك لكونه يهدف من ورائها حماية حقوقه الشخصية المتضررة وليس حماية الشركة ويتطلب لصحة الدعوى الفردية نفس الشروط المتطلبة في المسؤولية التقصيرية والمتمثلة في الخطأ والضرر وعلاقة السببية والمقصود بالخطأ هو الخطأ في التسيير الذي يمكن أن يتجلى في كل تصرف مخالف لمصالح الشركة، ولو كان صادرا عن مجرد إهمال أو تهور من لدن ممثل قانوني او فعلي كما يمكن أن يتجلى هذا الخطأ في خرق المقتضيات القانونية أو كل إخلال بالأحكام الواردة في النظام الأساسي للشركة أو التشريعات المنظمة لها أو لأنشطتها [125].

وإذا كانت الفقرة الثالثة من المادة 352 من قانون 95-17 المعدل قد حددت المدعى عليهم في الدعوى التي يقيمها المساهم وهم المتصرفون والمدير العام وإن اقتضى الحال المدير العام المنتدب وأعضاء مجلس الإدارة الجماعية [126] ولم تشر بذلك إلى الشركة كمدعى عليها ، فإن بعض الفقه [127] يرى أن المادة المذكورة ليس فيها ما يمنع من إقامة الدعوى ضد الشركة باعتبارها مسؤولة عن الأخطاء التي يرتكبها أعضاء أجهزتها الإدارية كما أن تنظيم المشرع للدعوى الفردية في إطار القانون 95-17 المتعلق بشركات المساهمة لا يمنع من إقامة دعوى فردية في إطار القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود.

وأيا كان المدعى عليهم في الدعوى الفردية فإن المدعى قد يكون إما المساهم بمفرده أو مجموعة من المساهمين ولكن بشكل شخصي – أو الغير .

على أنه إذا كان من حق الغير إقامة الدعوى الفردية ، فإنه لا يحق له رفع دعوى الشركة وذلك لسبب بسيط هو أن دعوى الشركة – كما سنرى يقيمها المساهم باسم الشركة بصفته مساهما فيها ولفائدتها عكس الغير الذي لا يملك هذه الصفة

 

 

المطلب الثاني : دعوى الشركة : action sociale

نص المشرع على حق المساهمين في رفع دعوى الشركة في المادة 353 حيث جاء في فقرتها الأولى :” فضلا عن دعوى المطالبة بتعويض الضرر الشخصي يحق للمساهمين فرادى أو جماعات إقامة دعوى الشركة في المسؤولية ضد المتصرفين والمدير العام وإن اقتضى الحال المدير العام المنتدب أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية ويمكنه للمدعين متابعة المطالبة بتعويض كل الأضرار التي لحقت بالشركة التي تمنح لها ، في الحالة هاته التعويضات عن الضرر”.

يمكن إذن القول أن دعوى الشركة هي الدعوى التي يقيمها مساهم أو بعض المساهمين باسم الشركة في مواجهة المتصرفين أو المدير العام أو المدير العام المنتدب أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية وذلك قصد تعويض الأضرار التي لحقت بذمة الشركة نتيجة الأخطاء التي ارتكبها هؤلاء [128].

وترفع هذه الدعوى بالإضافة إلى المساهمين من قبل الممثلين القانونيين للشركة ، ويرى الأستاذ أحمد شكري السباعي[129] وبهذا الخصوص أن هذه الدعوى الجماعية التي يقيمها المسيرون باسم الشركة، قد تعترضها عراقيل واقعية تحول دون إقامتها إما لمجرد التقاعس أو التضامن الوظيفي مع أحد المتصرفين أو أن كل المتصرفين أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية أو مجلس الرقابة متورطون في الخطأ والضرر ، وهو ما يجعل من  المستحيل أن يقيم هؤلاء المسيرون دعوى الشركة ضد أنفسهم بل يعمدون بكل الوسائل إلى إخفاء معالمها وآثارها

إلا أنه وبغض النظر عن دعوى الشركة التي يقدمها ممثلوها القانونيون فإن هذه الدعوى تبقى من الحقوق الأساسية لكل مساهم بحيث لا يجوز حرمانه من رفعها خصوصا وأن مباشرتها تضفي رقابة على الإدارة على الإدارة وهو ما يستجيب إلى السياسة التشريعية للمشرع المغربي في حماية حقوق الأقلية في شركات المساهمة [130].

ويجوز رفع هذه الدعوى ولو من قبل مساهم واحد، وذلك دون قيد أو شرط ولا حتى الحصول على إذن من أجهزة الشركة لما في ذلك من مساس بالحق في التقاضي الذي هو من النظام العام[131] وهو أيضا ما تكرسه المادة 354 من قانون شركات المساهمة والتي نصت في فقرتها الأولى على أنه ” يعتبر كأن لم يكن واردا في النظام الأساسي كل شرط يعلق ممارسة دعوى الشركة على الابداء المسبق لرأي الجمعية العامة أو على ترخيص من هذه الأخيرة او يتضمن تنازلا مسبقا عن هذه الدعوى “.

وترتبط دعوى الشركة بصفة المساهم وجودا وعدما بحيث أنه إذ فقد المساهم هذه الصفة فإنه يفقد بالتبعية الحق في إقامة دعوى الشركة حتى ولو كان الضرر قد حدث في الوقت الذي كان لا يزال فيه مساهما [132].

ولا يمكن أن يترتب عن أي قرار من قرارات الجمعية العامة سقوط دعوى المسؤولية ضد المتصرفين والمدير العام وإن اقتضى الحال المدير العام المنتدب او أعضاء مجلس الإدارة الجماعية لخطأ ارتكبوه أثناء ممارستهم مهامهم عملا بمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 354 من قانون شركات المساهمة المعدل[133]. ونتيجة لذلك فإن قرار الجمعية العامة بعدم مساءلة أجهزة الإدارة والتسيير عن الأخطاء المنسوبة إليهم لا يؤثر على الدعوى التي يقيمها المساهمون المتضررون والتي لا تسقط إلا بالتقادم استنادا لمقتضيات المادة 355 من قانون 95-17 التي نصت على أن هذه الدعوى تتقادم بمرور خمس سنوات ابتداء من تاريخ العمل المحدث للضرر وإن وقع كتمانه فابتداء من تاريخ كشفه على أن المادة المذكورة أضافت مقتضى جديد ويتعلق بالتقادم بخصوص العناصر المدرجة في القوائم التركيبية والذي يسري بنفس الأجل ( أي خمس سنوات ) ابتداء من تاريخ الإيداع بكتابة الضبط المنصوص عليه في المادة 158 وفي كل الأحوال إذا وصف العمل بالجريمة فلا تتقادم الدعوى إلا بمرور 20 سنة .

ويمكن القول في نهاية هذا المبحث أن دعوى الأقلية كيفما كانت طبيعتها سواء في إطار الدعوى الفردية أو دعوى الشركة فهي تهدف حماية المصلحة العامة للشركة حتى ولو كان هناك مجال لحماية مصلحة خاصة للمساهم فعندما يطالب هذا الأخير بتوزيع الأرباح مثلا وهي مصلحة شخصية ولكن في نفس الوقت يؤدي إلى منع اكتناز الأموال بدون استثمار يعود على الشركة ويخدم مصالحها .

وإذا كان هذا بخصوص الطبيعة القانونية لدعوى الأقلية فماذا إذن عن الجزاءات التي يمكن أن تترتب عن هذه الدعوى ؟ ذلك ما سنحاول دراسته في المبحث الموالي .

المبحث الثاني: الجزاءات المترتبة عن دعوى الأقلية

لم يحسم المشرع المغربي في قانون 95-17 حول الجزاءات التي يمكن أن تترتب عن دعوى الأقلية الناتجة عن تعسف الأغلبية ، مما أدى إلى اختلاف الفقه حول الحلول الممكنة بهذا الشأن فهناك من يرى ترتيب جزاء البطلان ( المطلب الأول) مستندا في ذلك على ما استقر عليه العمل القضائي وهناك من يرى عدم ملاءمة جزاء البطلان ويذهب إلى الاقتصار على جزاء التعويض ( المطلب الثاني) في حين يرى البعض الآخر أن تعسف الأغلبية هو أقوى تعبير عن تدهور العلاقات بين المساهمين ، مما يعتبر هدما لنية المشاركة ويقتضي علاجا استئصاليا يتمثل في الحل القضائي للشركة ( المطلب الثالث).

المطلب الأول : البطلان

مما لاشك فيه ان القرارات التعسفية للأغلبية تؤدي إلى اختلال في التوازن داخل الشركة، قد تنتج عنه خلافات خطيرة بين المساهمين مما يجعل بطلان هذه القرارات هو الحل الأمثل للحد من هذه الخلافات .

وإذا كانت القاعدة الأساسية أنه ” لا بطلان بدون نص ” إلا لأنها وإن كانت تساهم بشكل كبير في ضمان استقرار المعاملات فإن الأخذ بها على إطلاقها قد يترك الباب مفتوحا لاحتمالاتها العش والتدليس التي قد يبتكرها كل من له مصلحة مما سيشل في النهاية فعالية الرقابة القضائية ولذلك ابتكر الفقه نظاما موازيا وبديلا في نفس الوقت لهذا النقص وأطلق عليه نظام البطلان المستنتج La nulité virtuelle وبمقتضاه فإن القاضي في إطار سلطته التقديرية هو من يتولى تحديد الجزاء[134].

وقد نظم المشرع المغربي أحكام البطلان في المواد من 337 إلى 348 من قانون شركات المساهمة حيث نصت المادة 337 على أنه ” لا يمكن أن يترتب بطلان شركة أو بطلان عقودها او مداولاتها المغيرة للنظام الأساسي إلا عن نص صريح من هذا القانون او لكون غرضها غير مشروع أو لمخافته للنظام العام أو لانعدام أهلية جميع المؤسسين يعتبر كأن لم يكن كل شرط نظامي مخالف لقاعدة آمرة من هذا القانون لا يترتب على خرقها بطلان الشركة ”

كما نست المادة 338 على أنه :” لا يمكن أن يترتب بطلان عقود أو مداولات غير تلك المنصوص عليها في المادة 137 السابقة إلا عن خرق لإحدى القواعد الآمرة لهذا القانون أو عن أحد أسباب بطلان العقود بشكل عام ”

ويلاحظ من خلال المادتين المذكورتين تشدد المشرع المغربي بخصوص جزاء البطلان ، حيث علقه على شرط وجود نص صريح باستثناء الحالة التي يكون فيها غرض الشركة غير مشروع لا ومخالف للنظام العام أو في حالة عدم أهلية جميع المؤسسين وما يمكن كذلك استنتاجه في هذا الإطار هو أن البطلان قد يستند على أحكام عقد الشركة أو على أحكام بطلان العقود بصفة عامة .

وقد تبنى المشرع طريقتين لإمكانية تفادي صدور الحكم بالبطلان وهما التدارك والتسوية

ويقصد بالتدارك العمل الإداري الفردي الذي يصدر عن الشخص القائم بالفعل أو العمل القانوني أو المادي، وهو ما نصت عليه المادة 340 حيث جاء فيها أنه يمكن للمحكمة المعروضة عليها دعوى البطلان أن تحدد ولو تلقائيا أجلا للتمكين من تدارك أسبابه ولا يمكنها أن تصدر حكما بالبطلان إلا بعد مرور شهرين على الأقل على تاريخ تقديم المقال الافتتاحي للدعوى .

اما التسوية فهي تصحيح الحالة أي إزالة العيب المشوب به الإجراء والذي يمكن أن يؤدي إلى بطلانه .

 

 

 

 

 

المطلب الثاني : التعويض المادي

إذا كان المبدأ طبقا للقواعد العامة أن كل من تسبب بخطئه في وقوع ضرر للغير يلزم بتعويضه طبقا للفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه أن ” كل فعل ارتكبه الإنسان عن بنية واختيار ومن غير ان يسمح به القانون، فأحدث ضررا ماديا ومعنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر إذا ثبت ان ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر ” فماذا إذن عن التعويض الناتج عن تعسف الأغلبية في شركات المساهمة؟ وعلى أي أساس يستند هذا التعويض ؟ هل على حجم الضرر أم على خطأ المسؤول عن الضرر ؟

الفقرة الأولى : تحديد التعويض استنادا على حجم الضرر

إن الهدف الأساسي للمسؤولية المدنية هو جبر الضرر ومن ثم فإنه على القاضي وهو يحدد أثر هذه المسؤولية وهو التعويض ألا ينظر إلا إلى الضرر [135] أما جسامة الخطأ فتبقى خارج التقويم وان القول بغير هذا سيؤدي كما هو واضح إلى ان يصبح على التعويض صبغة العقوبة الخاصة .

وباعتبار التعويض يستند على حجم الضرر عبء إثبات هذا الضرر يقع على عاتق الاقلية المتضررة أو الشركة والتي بإمكانها الاستناد إلى جميع الإثبات باعتبار الأمر يتعلق بواقعة مادية .

إلا أن الاعتماد على حجم الضرر وحده لتحديد التعويض قد لا يحقق العدالة في مجموعة من الحالات الامر الذي أدى إلى التلطيف منه عن طريق الاعتماد كذلك على خطأ المسؤول عن الضرر .

الفقرة الثانية : تحديد التعويض استنادا على خطأ المسؤول ( الأغلبية)

إذا كان معيار جسامة الخطأ لا يعتد به من حيث المبدأ، فإن العمل القضائي في فرنسا مثلا، وجد نفسه مضطرا إلى الخروج عن هذا المبدأ وإلى أن يتفاوت في التعويض تبعا لجسامة خطأ المسؤول حيث ذهبت قرارات كثيرة إلى رفع التعويض كلما تعلق الأمر بخطأ عمدي او بخطأ جسيم وإلى تخفيضه كلما تعلق الأمر بخطأ يسير أو وبخطأ تافه .

وإذا كان هناك اعتبار لجسامة خطأ المسؤول فإن الأمر يجري على هذا النحو حتى بالنسبة لخطأ المضرور متى قصد هذا الأخير من ارتكابه الخطأ الحصول على ربع فمن المقرر أنه إذا كان خطا المضرور هو السبب الوحيد لوقوع الضرر، فإنه يندرج في نظرية السبب الأجنبي ويقترب في آثاره من القوة القاهرة ويكون من شأنه رفع المسؤولية بشكل كامل [136] أما إذا لم يكن خطأ المضرور هو السبب الوحيد في وقوع الضرر فإنه يعد أساسا لتخفيض التعويض بمقدار إسهامه في حدوث الضرر [137]

وقد اختلفت الآراء الفقهية حول الوقت الذي يجب فيه تقدير التعويض هل من تاريخ وقوع الضرر أم من تاريخ صدور الحكم  ؟

وفي هذا الصدد يرى الأستاذ عبد الرزاق السنهوري على أن التعويض يقدر حين صدور الحكم [138] ولكن هذا الأصل لا يحول دون إمكانية مراجعة المحكمة لقيمة التعويض إذا تغير حجم الضرر، في حين يستشف من مواقف بعض الفقه في فرنسا أن الحق في التعويض إنما ينشأ وقت وقوع الضرر وهو ما يعني أن الحكم الصادر بالتعويض هو حكم مقرر وكاشف لا منشئ .

المطلب الثالث : حل الشركة

تعتبر الخلافات الناشئة بين المساهمين في الشركة من بين أهم الأسباب التي يمكن من خلالها اللجوء إلى حل الشركة قبل أوانها عن طريق القضاء .

وقد أجاز القانون المغربي في الفصل 1056 من قانون الالتزامات والعقود للمحكمة أن تقضي بحل الشركة بناء على طلب أحد الشركاء وأحاط هذا الحق بحماية خاصة حين منع الشركاء من التنازل المسبق عنه

وهذا ما اكد المجلس الأعلى من خلال احد قراراته [139] والذي جاء فيه ما يلي :” لكن من جهة حيث إن الفصل 1056 من ق ل ع يجد تطبيقه في طلب حل الشركة إذا وجدت المحكمة إخلالا واقعا من أحد الشركاء لبنود العقد الرابط بينهم، وقد تبنى لقضاء الموضوع ان الطاعن وهو المكلف بتسيير الشركة حسب العقد المبرم بينهما لم يمكن المطلوب في النقض من نصيبه في الأرباح رغم إنذاره بذلك حسب الرسالة المتوصل بها بتاريخ 9/1/81 مما يجعل القرار المطعون فيه القاضي بحل الشركة مبنيا على أساس قانوني “.

ويجب أن يرتبط حل الشركة بتحقيق المصلحة العامة للشركة لأنه قد يكون في استمرار الحياة القانونية للشركة إضرار بالمساهمين والشركة والأجراء والاقتصاد على حد سواء .

وقد أحسن المشرع صنعا حينما جعل أمر حل الشركة المبني على وجود خلافات خطيرة بين المساهمين يمارس تحت سلطة ورقابة القضاء إلا أن الإشكال الذي يطرح في هذا الصدد يتمثل في ماهية الخلافات الخطيرة المبررة للاستجابة لطلب حل الشركة قبل انتهاء مدتها .

إن المقصود بالخلافات الخطيرة هي تلك التي تؤدي إلى عرقلة السير العادي للشركة والسير بها نحو الزوال مما تتهدد معه مجموعة من المراكز القانونية وبالتالي فمجرد الخلافات البسيطة بين المساهمين لا تعتبر سببا كافيا لطلب حل الشركة وهذا ما استقر عليه القضاء الفرنسي [140] والقضاء الألماني كذلك[141].

ويرجع تقدير جدية الخلافات الخطيرة للقضاء وهذا ما كرسه المجلس الاعلى في قرار له [142] بتاريخ 22 /12/2004 والذي جاء فيه :” إن تقدير جدية الخلافات الخطيرة المبررة لحل الشركة من عدمها يدخل ضمن السلطة التقديرية لقضاء الموضوع ولا رقابة عليهم في ذلك من المجلس الأعلى إلا من حيث التعليل “.

مما سبق يتبين أن دعوى حل الشركة تبقى دعوى احتياطية تتم الاستجابة لها في حالة عدم إمكانية اللجوء لإحدى الآليات الاخرى غير حل الشركة وأن هذه الاستجابة يجب ألا تتعارض مع المصلحة العامة للشركة وان التعارض مع هذه الأخيرة يتحقق متى كان الخلاف بين المساهمين خطيرا ويهدد استمرارية الشركة.

 

 

 

 

 

 

 

[1] -سناء الوزيري ” السياسة الجنائية في ميدان الشركات التجارية” أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق شعبة القانون الخاص وحدة  التكوين والبحث في قانون الأعمال ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الخامس أكدال الرباط السنة الجامعية 2005- 2006 ص 2.

 

[2] – أحمد شكري السباعي :” الوسيط في القانون التجاري المغربي والمقارن الجزء السادس في شركات الأموال والشركات ذات المسؤولية المحدودة ص  ، 5.

[3] – انظر الرسالة الملكية الموجهة إلى الوزير الاول السيد عبد الرحمان يوسفي بتاريخ 9 يناير 2002 في موضوع التدبير اللامتمركز للاستثمار مجلة المحاكم التجارية العدد الأول ، ماي 2004 ص  7.

[4] – محمد الإدريسي العلمي المشيشي ” خصائص الشركات التجارية في التشريع الجديد” مجلة المحاكم المغربية عدد 80 يناير – فبراير سنة 2000 ص 23.

[5] – عبد الوهاب المرسي ” سلطة الأغلبية في شركة المساهمة في القانون المغربي ” أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، أكدال الرباط، السنة الجامعية 1996-1997 ص 171.

[6] – فؤاد معلال ” شرح القانون التجاري المغربي، مطبعة النجاح الجديدة الطبعة الأولى ، الدار البيضاء ،  1998.

[7] – زينب بوخبة ” قراءة في بعض مظاهر حماية حقوق الأقلية في قانون الشركات التجارية المغربي ” المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات عدد 13 أكتوبر 2007 ص 121.

[8] – عبدالوهاب المريني ، م س ، ص 369.

[9] – Martine Baizart «  Abus de minorité » Rev. Soc 1988 , p 366

[10]

[11] – يونس بنونة ” حماية أقلية المساهمين على ضوء التشريع والاجتهاد القضائي ” مجلة القضاء والقانون ، العدد 148 السنة الواحدة والثلاثون ص 109.

[12] – المادتين 117و 157 من القانون رقم 95-17 المتعلق بشركات المساهمة

[13] – عبدالوهاب المريني ، مرجع سابق ، ص 376

[14] – زينب بوجنه ، مرجع سابق ، ص 121-122.

[15] – Dérrupe , op cit p 281 I onesur . p27 Marthy et , ray naud , traité de droit civil tome 1, 1961.p 191.

[16] -Ripert les aspects juridiques du capitalisme moderne LGDJ 2ème édition page 109.

[17] -المادة 1 من قانون 95-17 المتعلق بشركات المساهمة

[18] – Marie , Dannielle poisson , la protection des actionnaires minotaires dans des sociétés de capitaux en droit français et anglais , 1986 , p 108.

[19] – R. de Bonbée, op cit , p : 225.

[20] –   .عبدالوهاب المريني ، سلطة الأغلبية في شركات المساهمة في التشريع المغربي” أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق ،الرباط ، صفحة 209.

[21] – عبدالفضيل محمد أحمد، ” حماية الأقلية من قرارات أغلبية المساهمين في الجمعيات العامة” مجلة البحوث القانونية الاقتصادية ، كلية الحقوق جامعة المنصورة ( مصر ) عدد 1 أكتوبر 1986 ص 3 وما بعدها .

[22] – المادةة 111 من قانون 95-17.

[23] – yves guyon , op cit page 305

[24] – عبدالوهاب المريني، مرجع سابق، ص  210.

[25] –  Edmonde Bernard , de l’ordre économique à l’ordre collectif , etudes ripert LGDJ  TII p239 SV In Mrini thèse précité p :210.

[26] – Hamel, la protection des minorités

[27] – Granger , op cit , p :145 –146.

[28] – انظر عبدالوهاب المريني، م س ، ص 236-248.

[29] – Schmidt , op cit , p 32-69.

[30] – عبداللطيف مشبال” تعليق على قرار المجلس الاعلى عدد 2731 بتاريخ 7 ماي 1997 في الملف المدني عدد 833-1-96 مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد مزدوج 53-54 دجنبر 2000 ص 366.

[31] – camille jauffret spinosi, les assembles générals d’actionnaires dans les sociétés anonymes, réalité ou fiction ? in études offerte à René Rodière , éd Dalloé , 1981, p : 136.

[32] – زينب بوجنة:” قراءة في بضع مظاهر حماية حقوق الأقلية في قانون الشركات التجارية المغربي ” المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات ، عدد 13 أكتوبر 2007 ص  123.

[33] – وقد ميز الفقه الفرنسي بين حق الاطلاع السابق عن انعقاد الجمعية العامة او المؤقت أو المرحلي وبين حق الاطلاع الدائم والذي يخرج عن اجتماعات الجمعيات العامة .

[34]  أحمد شكري السباعي:” الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي ” الجزء الرابع، شركات المساهمة ، ص  212.

[35] – أحمد شكري السباعي، م س ، ص 215.

[36] – المادة  147 من قانون 95-17.

[37] – المادتين من 149 و 150 من قانون 95-17.

[38] – يونس بنونة :” حماية أقلية المساهمين على ضوء التشريع والاجتهاد القضائي” مجلة القضاء والقانون، العدد 148 ، السنة الواحدة والثلاثون ص  113.

[39] – قرار المجلس الأعلى عدد 2598 في الملف المدني عدد 1406/96 بتاريخ 30/04/1997 منشور بالمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 53-54 دجنبر 2000 ص  164.

[40] – دخيلي سعيد :” الجمعيات العامة لشركات المساهمة ” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية والاقتصادية، الدار البيضاء ، السنة 1993 –1994 ص  50.

[41] – تنص  المادة 148 من قانون 95-17 على  ما يلي :” إذا رفضت الشركة إطلاع المساهمين على تلك الوثائق جزئيا أو كليا خلافا لأحكام المواد 141 و 145 و 147 و 150 مكن للمساهم المواجه بهذا الرفض أن يطلب من رئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات إصدار أمر للشركة بالعمل على إطلاعه وتحت غرامة تهديدية وعلى تلك الوثائق وفقا للشروط المنصوص عليها في المواد المذكورة ”

[42] – أحمد شكري السباعي ، م س ، ص  222.

[43] – زينب بوخبة ، م س ، ص  129.

[44] – تم تعديل المادة  164 من قانون 95-17 إذ أصبحت النسبة المتطلبة لإمكانية تجريح مراقب الحسابات هي 5 % من رأسمال الشركة بدل 10 % التي كانت قبل التعديل .

أنظر التعديل بالجريدة الرسمية عدد 5639 السنة السابعة والتسعون، 12 جمادى الأخيرة 1429 ( 16 يونيو 2008).

ويلاحظ بهذا الخصوص أن المشرع يسير نحو تكريس حماية أكبر لحقوق المساهمين خاصة الصغار الذين لا يملكون نسبة كبيرة من رأسمال الشركة .

[45] – وهناك من يرى أن هذا الاستثناء غير ذي أهمية كبرى خاصة وأن المادة 163 من قانون 95-17 تقصر مدة تعيين هؤلاء في سنة مالية واحدة فقط، انظر فإلى علال :” مفهوم رأس المال في شركة المساهمة ” أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق قانون الاعمال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، اكدال ، الرباط ، السنة الجامعية 2006-2007 ص  181.

[46] – لانه في حالة عدم قيام الجمعية العامة بهذا التعيين يمكن لكل مساهم ان يطلب ذلك من المحكمة قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء رقم 2507 /2000 و 2508/2000 الصادر بتاريخ 24/11/2000 في الملف رقم 1832 /2000 /11 منشور بالموقع الإلكتروني www.artenis.ma

[47] – فالي علال، م س ، ص  181.

[48] – وهذا ما اكدته محكمة colmar في حكم صادر عنها بتاريخ 23 فبراير 1983 حيث جاء فيه على أن ” شغل منصب مراقب الحسابات سابقا لمنصب مستشار للشركة ، ومساعدته رئيس هذه الشركة في حل الخلاف الذي كان بين هذا الأخير وأحد مساهمي الأقلية ، لا يشكل سببا كافيا لتجريحه لأنه لا يوجد أي دليل موضوعي يفيد الشك في نزاهته وحياده واستقلالية أو أنه لم يحافظ على مبدأ المساواة بين الشركاء “.

Colmar 23 février 1983 , rev soc 1983, p 583

[49] – ربيعة غيث :” المساهم في شركة المساهمة” اطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، قانون الأعمال جامعة محمد الخامس ، كلية العلوم ، القانونية الاقتصادية والاجتماعية، الرباط ، اكدال ، السنة الجامعية، 2003-2004 ص 98.

[50] – غالي علال” مفهوم رأس المال في شركة المساهمة ” أطروحة مشار إليها سابقا ص 183.

[51] – الجريدة الرسمية عدد 5639 بتاريخ 16 يونيو 2008. ظهير رقم 18-08 1 صادر في 23 2008 بتنفيذ القانون رقم 05-20 القاضي بتغيير قانون 95-17

[52] – تجدر الإشارة أن المادة 179 من قانون 95-17 أضافت مقتضى آخر جديد يتمثل في إمكانية طلب إعفاء مراقب الحسابات من طرف مجلس القيم وذلك بالنسبة للشركات التي تدعوا الجمهور للاكتتاب .

كما أحدث المشرع المادة 179 المكررة من نفس القانون والتي تتحدث عن استقالة مراقب الحسابات .

[53] – أشار إلى هذه الآراء الفقهية فالي خلال في أطروحته ، مرجع سابق، ص  184 .

[54] –  Trib de Paris, 31 Mai 2000 , Rev soc, 2000 somm, p 762.

[55] – Cass .com .3décembre 1991 , Rev soc , 1992 , p 488

[56] – أحمد شكري السباعي ، مرجع سابق،  ص 298.

[57] – وقد ذهبت محكمة La seine في أحد قرارتها على أنه ” إذا كان لا يمكن إلزاما الشركة بإرجاع مراقب الحسابات إلى مهامه ، فإن المحكمة تأخذ بعين الاعتبار هذه الواقعة لتقدير الضرر الذي لحق به وحجم التعويض المقرر له نتيجة لذلك، وأنه رغم إرجاعه لعمله فإن ذلك لا يجب الخطأ المرتكب من طرف الشركة ويمكن له المطالبة بالتعويض يضن عن لا يجب الخطأ المرتكب من طرف الشركة ويمكن له المطالبة ، وبسمعته المهنية”.

[58] –   Trib com Serie 5 Mai 1953 , jour soc, 1955 , p : 237

[59] – غالي علال ، م س ، ص 186.

[60] –  Jean claud Gofard , Espaces et limites de la mise en cause de la responsabilité les commissaires aux comptes in, commissaire aux comptes Missions et responsabilités sous la direction de Maroc Domingo éd économica Paris , 2001- p :168.

[61] -وهذا ما سارت عليه محكمة النقض الفرنسية في القرار الصادر عنها بتاريخ 11 يوليوز 2000. حيث ألزمت مراقب الحسابات المعفى من مهامه بأداء تعويض وفوائد لفائدة المكتتبين الجدد في الشركة ، وذلك لعدم إشارته في تقريره إلى وجود دعوى قضائية ضد الشركة من شأنها زيادة خصومها والتاثير بشكل كبير على اصولها ، وعلى قيمة الأسهم التي أصدرتها بناء على المعطيات المحاسبية التي شهد بصحتها .

-cass cour M. juillet 2000 ( sté LCRA c /sté Kinvope et consorts  prireschi ), RTD cour 53-(4) octobre décembre 2000 p : 943.

[62] – جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى أن ” طلب المساهم تعيين كبير لمعاينة حسابات الشركة لا يخرج عن نطاق واختصاص قاضي المستعجلات لأن الغاية  منه هي التشبت من حالة الشركة بعد النزاع القائم بين المساهمين فيها فهو إجراء وقتي لا يمس بحقوقهم قرار عد 2598 بتاريخ 30/04/97 في الملف المدني عدد 1406 /96 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد مزدوج 53و 54 السنة 21 يوليوز 1999 ص 164.

[63] – Hervé contin, Henri Hovasse , l’expert de minorités dans los sociétés par actions a propos d’un arrét de la cour d’Appel de Rouen du 17 mars 1970 DS , 1971 , 11 cahier chro x.77

[64] – عبدالوهاب المريني، مرجع سابق، ص  453.

[65] – عزيز إيطوبان ” حماية الحقوق الأساسية للمساهمين في شركة المساهمة في القانون المغربي ” أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، تحت إشراف د. محمد الإدريسي  العلمي المشيشي ، جامعة محمد الخامس أكدال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط السنة الجامعية 2004-2005 ص  505.

[66] -يونس بونونة ، مرجع سابق، ص  124.

[67] – وهذا ما سار عليه الأمر الصادر في رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 9 مارس 1999 في الملف رقم 103/1/99 والذي جاء في إحدى حيثياته ما يلي :” وحيث إن المدعية تتوفير على S.A سهم من أصل 6000 وأن ذلك لا يشكل عشر رأسمال الشركة ….، أورد هذا الأمر هشام بوخلفة ” خبرة التسيير في شركات المساهمة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا ، المعمقة في قانون الأعمال جامعة محمد الخامس أكدال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط ، السنة الجامعية 1999 -2000

[68] – أحمد شكري السباعي ، م س ، ص  227.

[69] – Jhemard , note sous CA paris 24 mai 1974 rev soc 1975 ; p 101 A Sayag A. Palamade note sous C.A paris 24 Mai 1974 Gaz Pal 1974 jurisprudence p 881.

[70] – Lyon 16 janvier 1998 , JCP éd, G 1998 , 4 jurisprudence , 1440 code 437.

[71] – إن الهدف من خبرة التسيير هو كشف الخروقات والتجاوزات التي تكتنف عملية التسيير وبذلك فهي شكل حماية ليس فقط للأقلية بل لجميع المساهمين  والشركة ككل .

[72] –  رشيد بحير :” أصول المسؤولية المدنية في شركة المساهمة في القانون المغربي ” أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس اكدال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط، السنة الجامعية 2004 –2005 ص  445.

[73] – هشام بوخلفة ، م س ، ص  42

[74] – زينب بوجبنة ، م س ، ص  131.

[75] – أحمد شكري السباعي م س ، ص  227.

[76] -أمر رقم 333/99 بتاريخ 2/3/1999 ملف تجاري رقم 1482/1/98 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 86 يناير فبرارير ص220

[77] – 72/11/13 cass-com

مشار إليه في أطروحة عبدالوهاب المريني ص  203.

[78] – ويعتبر مشروع اقتناء محلات من طرف الشركة عملا من أعمال التسيير محكمة الاستئناف بباريس في 16 نونبر 1995) كما يعتبر عملا من أعمال التسيير تفويت الأسهم من طرف مجلس الإدارة إن كان من اختصاصه ( محكمة الاستئناف بباريس في 8 سبتمبر 1999 دالوز ص  386.

مشار إليه من طرف الدكتور أحمد شكري السباعي م س ، 229.

[79] –  C.A Versailles 27 septembre 1985 rev soc , 1986 p : 91.

[80] – P. Le cannu , note sous cass, com 6 juillet 1982 , rev soc 1983 p 359.

[81] – خالد الشرقاوي السموني ، الخبرة القضائية في ضوء قانون المسطرة المدنية والاجتهاد القضائي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية النشرة السابعة 1997 ص 25.

[82] – هشام بوخلفة ، م س ، ص  9.

[83] – الفصل 59 من قانون المسطرة المدنية

[84] – أحمد شكري السباعي، م س ، ص  229.

[85] – علاوة على ذلك فإنه يمكن الحكم على المساهم الذي رفع دعوى الخبرة دون أن تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في القانون بإصلاح الأضرار الناجمة عن طيشه ( نقض تجاري فرنسي في 12 يناير 1976).

[86] -Laure Brun ouw , l’exercice du contrôle dans les sociétés anonymes , DEA en droit des contrats université du droit et de la santé faculté des sciences juridique , politiques et sociales octobre 2003. p :59.

[87] – تنص المادة 81 من قانون 96-5 أنه ” يمكن للشريك غير المسير مرتين في كل سنة محاسبية أن يوجه للمسير أسئلة كتابية بشأن كل واقعة قد تعرقل استمرارية الاستغلال … ”

[88] – الفقرة الأخيرة ، من المادة 157 من قانون 95-17

[89] – ربيعة غيث ، م س ، ص  80.

[90] – هشام بوخلفة ، م س ، ص  72.

[91] – ويرى بعض الفقه على أن خبرة التسيير :” ما هي إلا وسيلة إشهارية أراد من خلالها القانون الجديد أن يبرهن على أنه ساير المقتضيات القانونية  الموجودة في أغلب القوانين المقارنة ” انظر طارق مصدق ” تجديد الجوانب القانونية العامة لأجهزة الرقابة – شركات المساهمة ” مجلة المرافعة ، عدد  8 –9 دجنبر 1998 ص 45.

ولا نتفق مع هذا الرأي وذلك لعدة اعتبارات من ضمنها أهمية الدور الذي تلعبه خبرة التسيير في الكشف عن الخروقات التي تكتنف عمليات التسيير وبالتالي إمكانية العمل على تصحيح هذه الإخلالات التي قد مؤثر على حقوق المساهمين خاصة الأقلية منهم .

[92] -يونس بنونة ، م س ، ص  124.

[93] – أنظر الظهير رقم 08-08-1 الصادر في 3 ماي 2008 بتنفيذ القانون رقم 05-20 القاضي بتغيير القانون رقم 95-17 الجريدة الرسمية عدد 5639 بتاريخ 16 يونيو 2008.

[94] – كما أن المشرع في التعديل الأخير للمادة 116 لم يعد يقصر الطلب على الجمعية العامة العادية إذ جاءت العبارة عامة كالتالي :” يقوم مجلس الجمعية العامة العادية إذ جاءت العبارة عامة كالتالي يقوم مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة بدعوة الجمعية العامة للانعقاد … ” وذلك دون نعت الجمعية العامة بالعادية وبالتالي فإن مقتضيات المادة 116 تنطبق حتى على الجمعيات العامة غير العادية وكذا الجمعيات الخاصة طبقا للمادة 116 المكررة التي نصت على أنه ” تطبق أحكام المادة 116 على الجمعيات الخاصة ”

[95] – وهو ما يجعل الأقلية ملزمة بإثبات حالة الاستعجال

[96] – أمر منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 82 ماي-يونيو 2000 ص 213.

[97] – ملف رقم 38/98 بتاريخ 17/09/98 منشور بمجلة المحاكم التجارية العدد الأول، ماي 2004 ص 115 وما بعدها .

[98] – يونس بنونة ، مرجع سابق، ص  116.

[99] – ملف استعجالي عدد 2946/1/99 بتاريخ 14/12/1999 غير منشور .

[100] – قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ، رقم 04/2000 في الملف عدد 2535/99/4 بتاريخ 04/01/2000 غير منشور ( سندرج الصيغة الكاملة للقرار في نهاية هذا البحث .

[101]  المادة 120 من قانون 95 –17.

[102] – المادة 121 من قانون 95-17.

[103] – باستثناء عزل المتصرفين المادة 118 من قانون 95-17

[104] – غالي علال، مرجع سابق، ص 190.

[105] – في الملف رقم 38/98 منشور بمجلة المحاكم التجارية العدد الأول، ماي 2004 ص 115.

[106] – المهدي شبو ” الحماية القضائية لحقوق المساهمين في شركات المساهمة ” مجلة المرافعة عدد6 يونيو 1997 ص 73.

 

[107] –  D. Schmidt , op cit p : 149.

[108] – cass com 18-4 –1961 JC p 61 .1264

“attendu qu’il ne resort pas de ces motifs que la resolution litiqueuse ait été prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein  de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité … ».

[109] – يفضل استعمال مصطلح ” المصلحة العامة للشركة بدل مصطلح المصلحة الاجتماعية ” لأن هذا الأخير يفيد الارتباط بالأجراء أكثر من ارتباطه بالشركة والمساهمين الذين يعتبرون النواة الأولى في تكوين الشركة كما أن المصلحة العامة تشمل المصلحة الاجتماعية .

[110] – Jean pièrre Bernard : Fonction et responsabilité des dirigeants des sociétés paraction , préface de P. Bonnasité Bib Dr com sirey, 1974, p 243.

[111] – J.pailluseau , la société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise , sirey , p 196.

[112] – عبد الوهاب المريني ، مرجع سابق، ص 604.

[113] –  D.Schmidt , op cit , p : 49.

[114] – المصطفى بوزمان :” تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة ” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سطات ، السنة الجامعية 2007-2008 ص  99-100.

[115] –  M Boizard : «  l’abus de minorité ,n rev soc 1988 n° 19 , p 375. Ph Merle : l’abus de minorité RJ com Nov 1991 N° p p : 85

[116] –  Schmidt , op cit , p 172.

[117] – المهدي شبو :” الحماية القضائية لحقوق المساهمين في شركات المساهمة” مجلة المرافعة عدد 6، يونيو 1997 ص  73.

[118] –  Mester «  reflexions sur les pouvoirs juge dans la vie des sociétés , rev jurispridence 1985 page 81.

[119] – بخصوص مفهوم المصلحة المشتركة ، انظر عز الدين بنستي ” الشركات في التشريع المغربي والمقارن ، الجزء الأول في النظرية العامة الشركات، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، 1996 ص 197 وما بعدها .

[120] – المهدي شبو، مرجع سابق ،  ص 73.

[121] – عبد العزيز حضري :” القانون القضائي الخاص ” 1999 ، ص  158.

[122] – ذ. هداية الله ، ” حق المساهم في مقاضاة الشركة التي هو مساهم فيها ومطالبتها بتعويضه عن الضرر اللاحق به ” مجلة المحاكم المغربية العد 91  ص 27.

[123] – عبدالله درميش ” هل يحق للمساهم مقاضاة الشركة التي يعتبر مساهما فيها للحصول على تعويض لجبر الضرر الحاصل له ؟” مجلة  المحاكم المغربية ، العدد 91 ، ص  22.

[124] – تنص الفقرة الأولى من المادة 353 المعدلة بموجب القانون رقم 05-20 القاضي بتغيير القانون رقم 95-17 الجريدة الرسمية عدد 5639 بتاريخ 16 يونيو 2008. على ما يلي :” فضلا عن دعوى المطالبة بتعويض الضرر الشخصي يحق للمساهمين فرادى لا وجماعات إقامة دعوى الشركة في المسؤولية ضد المتصرفين والمدير العام وإن اقتضى الحال المدير العام المنتدب أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية … ”

[125] – محمد الإدريسي العلمي المشيشي ” حق المساهم في مقاضاة الشركة ” مجلة المحاكم المغربية ، عدد 91- ص 17.

[126] – يلاحظ بهذا الخصوص أن المادة 352 المعدلة بموجب القانون رقم 05-20 ( الجريدة الرسمية عدد 5639 بتاريخ 16 يونيو 2008) قد أضافت كل من المدير العام والمدير العام المنتدب كأجهزة يمكن مساءلتها بالإضافة إلى المتصرفين وأعضاء مجلس الإدارة في حين حذفت مجلس الرقابة، فهل هذا يعني عدم مساءلة أعضاء مجلس الرقابة؟ ولعل الجواب عن هذا السؤال يستنتج من خلال المادة 355 المكررة من القانون المذكور والتي نصت على أنه يعتبر أعضاء مجلس الرقابة مسؤولين عن الأخطاء الشخصية المرتكبة أثناء تنفيذ انتدابهم ولا يتحملون أية مسؤولية عن أعمال التسيير ونتائجها ويمكن التصريح بمسؤوليتهم المدنية عن الجرائم التي يرتكبها أعضاء مجلس الإدارة الجماعية إذا كانوا على علم بها ولم يطلعوا الجمعية العامة عليها “.

[127] – عبداللطيف هداية الله، مرجع سابق، ص 29.

[128] – ومن أمثلة هذه الأخطاء ، استعمال أموال الشركة في عمليات تخرج عن عرض الشركة ومصلحتها أو تنطوي على مخاطر واضحة او تقديم موازنة وحسابات مغلوطة … إلخ .

[129] – أحمد شكري السباعي ، مرجع سابق، ص 177.

[130] – عبدالله درميش ، مرجع سابق، ص 22.

[131] – قرار استئنافية البيضاء عدد 3101بتاريخ 15/11/94 الغرفة التجارية منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 75 ص  66.

[132] – نقض تجاري فرنسي في 26 يناير 1970 مشار إليه من طرف الأستاذ أحمد شكري السباعي ، مرجع سابق، ص  179.

[133] – انظر القانون رقم 05-20 القاضي بتغيير القانون رقم 95-17 في ملحق هذا البحث .

ويلاحظ أن مقتضيات المادة 354 تسري أيضا على أعضاء مجلس الرقابة استنادا إلى الفقرة الأخيرة من المادة 355 المكررة من القانون المذكور .

[134] – عبدالوهاب المريني ، مرجع سابق، ص  830.

[135] –  J. carbonier , Droit civil , T4 ; les obligations, thenis , PV. DF , paris 1972 , N° 111 , p : 412.

[136] –  Cass civ, 21 juillet 1982 affaire dermares RTD civ, 1982 , obs , G durrey

[137] – Cass civ , 24 mars 1930 Gaz Pal 1930 , 1.881. D H 300

[138] – عبدالرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ، دار النشر للجامعة المصرية، القاهرة الجزء الأول ، 1952.

[139] – قرار عدد 377 بتاريخ  14/2/1990 في الملف عدد 1247 /89 غير منشور أشار إليه الأستاذ عبد العزيز توفيق ” قضاء المجلس الأعلى في قانون الالتزامات والعقود إلى غاية 2005″ الطبعة الاولى، 2006 ص  246.

[140] – Ripert et Roblote : Traité élémentaire de droit commercial 12ème édition , 1986 p :588 champaud et Danet : Note sous C.A Paris 29 octobre 1993 , p 667 JCL Bousquet , Note sous Cass com, 9 décembre 1980 rev soc ; 1981 , p 780.

[141] – جاء في قرار لمحكمة النقض الألمانية بانه :” أيا كان استحكام الخلاف بين الأقلية والأغلبية فإنه مادامت ناجحة في عملها وتتوافر لها إدارة تستطيع المحافظة على استمراريتها فإنه لا مجال لتصفيتها من أجل حل ما بين الشركاء من خلاف” أشار إليه الأستاذ محمد خليل الحموري ” حماية أقلية المساهمين او الشركاء في الشركة المساهمة الخصوصية والشركة ذات المسؤولية المحدودة ” عمان ، 1987 ص 147.

[142] – قرار عدد 1408 بتاريخ 22/12/2004 ملف تجاري عدد 713/3/1/2001 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 8 ص 128 أشار إليه عبد العزيز توفيق مرجع سابق، ص  246.

خاتمة :

إن أول ما يمكن استنتاجه من خلال دراستنا لهذا الموضوع أهمية شركات المساهمة وقدرتها الكبرى في التأثير على الحياة الاقتصادية والاجتماعية وحتى السياسية ، خاصة أمام تنظيمها القانوني الذي يشبه إلى حد كبير الدولة الديموقراطية من حيث تكوينها من أغلبية حاكمة يجب تمكينها من الوسائل الكفيلة بممارسة وهذا ما كرسه فعلا القانون المتعلق بشركات المساهمة من خلال الاعتراف للأقلية بمجموعة من الحقوق التي تمكنها من مواجهة تعسف الأغلبية واستئثارها بجميع السلط.

ولقد تمكنا انطلاقا من هذه الدراسة من الوصول إلى مجموعة من المستنتجات والمقترحات ارتأينا الإشارة إليها في نهاية هذا البحث وفق الآتي .

أولا : المستنتجات

لا يمكن الحديث عن نجاح واستقرار شركة المساهمة عن طريق إسناد سلطة التسيير والإدارة الأغلبية وحدها بل يجب خلق نوع من التوازن بين سلطة الأغلبية وحق الأقلية كذلك في اتخاذ القرار والمشاركة في تنفيذه أحيانا عن طريق الرقابة والتقويم.

إن النظام المتوازن للسلطة في شركات المساهمة يقوم على فكرة أساسية هي أن الأغلبية هي صاحبة سلطة القرار، لكن سلطتها ليست مطلقة بل إن ممارستها مقيدة بشرط عدم الإضرار بمصالح الأقلية .

إن حقوق  المساهمين يضمنها وجود أجهزة تسيير وإدارة ومراقبة مستقلة عن بعضها ومؤسسة على شكل منتظم  .

إن مسألة ممارسة الرقابة على شؤون الشركة وكيفية تصريف شؤونها هو شأن يهم جميع المساهمين بدون للإطلاع وأن فريق الأقلية يستطيع استعمال حقوقه للإطلاع بدور المراقب اليقظ لما يحيط في عالم الشركة ويمس مصالحها من قريب او من بعيد  .

لقد أدى تكريس القانون للقضاء كأحد الفاعلين الرئيسيين في حياة الشركة إلى إقرار نظام فعال لحماية أقلية المساهمين حيث ساهم في بلورة مجموعة من المبادئ من قبيل تعسف الأغلبية وتحريف السلطة بل إن القضاء لم يعد يقف عند حدود الفصل في المنازعات بين الشركات ليساهم في تحقيق الوظيفة الاقتصادية للشركة داخل الدولة مكرسا بذلك طابعها النظامي إذ اصبح القضاء مع فكرة الشركة النظام يلعب دورا كبيرا في المحافظة على حقوق الأقلية

ثانيا : المقترحات

إن إعطاء مساهمي الاقلية حق المشاركة في صنع القرار لا يكفي لتحقيق الحماية الفعالة لهذه الفئة ، بل ينبغي تقوية وسائل ممارسة هذا الحق بتوسيع نطاق ومجال الدعوى القضائية والرادعة على السواء .

إذا كانت التعديلات التي أدخلها المشرع على القانون رقم 95-17 بمقتضى القانون رقم 05-20 الصادر بتاريخ 23/05/2008 تكرس فعلا مجموعة من الحقوق لفائدة أقلية المساهمين خاصة فيما يتعلق بتخفيض النسبة المتطلبة من رأسمال الشركة لإمكانية تجريح أو إعفاء مراقب الحسابات من 10 %  إلى 5 % إلا أننا نرى ضمانا لحماية أكثر للأقلية أن يشمل التخفيض كذلك خبرة التسيير ودعوة الجمعية العامة للانعقاد .

إذا كان المشرع في المادة 164 من قانون شركات المساهمة يقيد حق الأقلية في طلب تجريح مراقب الحسابات بضرورة التقدم به داخل أجل 30 يوما ابتداءا من تاريخ التعيين موضوع الخلاف وذلك تحت طائلة عدم قبول الطلب شكلا فإن الملاحظ أن هذا الأجل قصير جدا، لكون أسباب التجريح نادرا ما تظهر خلال 30 يوما للتعيين لذلك نقترح أن يبتدئ أجل 30 يوما من تاريخ ظهور سبب التجريح وليس ابتداء من تاريخ التعيين .

إذا كان هذا الموضوع يعالج حقوق الأقلية ومدى تعسفات الأغلبية في اتخاذ القرار والذي له علاقة بالتسيير والإدارة، فإنه لا يمكن إنكار أن الأقلية قد تتعسف في استعمال حقوقها بشكل يضر بالأغلبية ويمكن تصور تعسف الأقلية في استعمال حق التصويت داخل الجمعية العامة خاصة الاستثنائية منها والتي تتطلب في بعض الحالات إجماع المساهمين كما في حالة الزيادة في رأسمال الشركة وهذا ما جاء فعلا في الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 07 / 06/ 1999 في الملف 2283 / 99 [1] .

وندعو المشرع المغربي في نهاية هذا البحث ، ومن أجل ضمان تحقيق التوازن داخل الشركات والمحافظة على ما وصل إليه موضوع حماية الأقلية من تطور أن يعمل على تفعيل المقتضيات القانونية الخاصة بشركات المساهمة، والشركات التجارية عموما ، ووضع تدابير وقائية من أجل حماية الاقتصاد المغربي ككل من مخاطر الأزمة المالية التي يعرفها العالم في الوقت الراهن والتي عصفت بالعديد من الشركات الأمريكية ، والتي قد تصل آثارها إلى باقي الشركات في العالم ، إن لم يتم التصدي لها، خاصة شركات المساهمة باعتبارها القيمة الحقيقية لها دائما، كما أن عملية العرض والطلب في البورصة قد تؤدي إلى إلحاق أضرار وخسائر بالشركة لا تعكسها وضعيتها الاقتصادية الحقيقية [2]

 

 

 

 

[1] – منشور بمجلة المحاكم المغربيثة – العدد 91 – دجنبر 2001.

[2] – عبد الرحيم شميعة ، محاضرات في القانون التجاري ” السنة الثالثة كلية الحقوق بمكناس طبعة 2005  ص 305 – 306.

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة

إغلاق

أنت تستخدم إضافة Adblock

برجاء دعمنا عن طريق تعطيل إضافة Adblock