رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص: تعسف الاقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة

مقدمة عامة

يعتبر الميدان الاقتصادي في المغرب من بين الميادين التي حظيت باهتمام كبير أثناء وضع الخريطة السياسية للتنمية الاقتصادية والاجتماعية بالمغرب^([1])، هدفها المباشر هو تطوير قطاع الأعمال^([2])، من خلال العمل على تشجيع المبادرات الفردية التي غالبا ما يتم تنظيمها في شكل تجمعات للأشخاص والأموال تتخذ قالب شركات تجارية.

وتبعا لذلك، ومن أجل تمكين هذه الشركات بشكل عام وشركات المساهمة بشكل خاص من لعب دورها الكامل في تنمية الحياة الاقتصادية، فإن المشرع المغربي حاول وضع ترسانة قانونية مهمة^([3]) ـ حاول من خلالها سد الفراغ أو العيوب التي شابت النصوص  القانونية السابقة ـ  تعتبر اللبنة الأساس لجلب الاستثمار الأجنبي^([4])، وتوفير فرص الشغل خصوصا بعد تخلي الدولة عن مجموعة من القطاعات من خلال نهج سياسة الخوصصة^([5])، كل هذا التطور تم تقريبا بنفس وتيرة التطور التشريعي الذي عرفته فرنسا في هذا الميدان^([6]).

ولم يقتصر تأثر أو تأثير شركات المساهمة على الحياة الاقتصادية والاجتماعية،^([7]) بل تعداه ليشمل حتى الحياة السياسية، حيث أصبحت شركات المساهمة خصوصا في الدول المتقدمة، تلعب دورا مهما في توجيه سياسة الحكومة والتأثير في الحملات الانتخابية بل حتى في تمويل الانقلابات.

إلا أنه ورغم أهمية التطور الكمي والنوعي الذي حظيت به نصوص شركات المساهمة في المغرب^([8]) من أجل تحقيق التنمية الشاملة، فإن ذلك لم يستطع حل جملة من الإشكالات التي لازالت تعرفها هذه الشركات نفسها، خصوصا على مستوى جمعياتها العامة^([9]) التي تعتبر الأداة الفعالة للتحكم في حياة الشركات من حيث اتخاذ قراراتها^([10]) من طرف المساهمين، اعتمادا على قانون الأغلبية الذي غالبا ما يفضي إلى وجود فئتين من المساهمين على مستوى الجمعيات العامة لشركات المساهمة: فئة تشكل الأغلبية وفئة أخرى مقابلة تشكل الأقلية وتتبنى رأيا مخالفا لما تبنته الأغلبية.

إنه وفي جميع الحالات، يعد التصويت^([11]) الأداة الوحيدة للتعبير عن آراء المساهمين داخل الجمعيات العامة، وأنه مهما اختلفت الآراء المعبر عنها في هذا المجال لا يجب أن تحيد عن المصلحة العامة للشركة وألا تخل بمبدأ المساواة فيما بين المساهمين، وإلا اعتبر في الأمر تعسفا.

وإذا كان لتعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة بالغ الأهمية من حيث قدرته على عرقلة القرارات الإستراتيجية التي تريد شركات المساهمة اتخاذها، وباعتبار أن هذه الأخيرة تشكل الدعامة الأساسية لتنفيذ التوجهات السياسية والاقتصادية والاجتماعية للدولة، فإنه رغم ذلك لازال موضوع تعسف الأقلية هذا يعاني من فراغ تشريعي لم تستطع معه الدراسات القانونية أن تفيه حقه  لقلة القضايا المعروضة في هذا الباب على القضاء المغربي^([12])، مما جعلنا نختاره موضوعا لهذه الرسالة.

ومن هذا المنطلق، فإن تقديم مقاربة قانونية تحليلية لموضوع تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة باتت مسألة ملحة^([13])، يتم من خلالها الوقوف على أهم الإشكالات العلمية والعملية المطروحة في هذا الصدد، والمتمثلة في تحديد مفاهيم بعض الأوضاع القانونية المرتبطة بالجمعيات العامة، كمفهومي الأقلية والتعسف الناتج عنها، أو في تحديد الآليات الكفيلة بمواجهة هذا التعسف.

وحيث إنه في كل دراسة جادة لا غنى لأي باحث من اللجوء إلى تطبيقات القانون المقارن، نظرا لأهميتها القصوى وفائدتها في التحليل والتقييم، فإن الاجتهاد القضائي والتشريع الفرنسيين سيظلان الموجه الرئيسي لهذه الدراسة، خصوصا وأن قانون الشركات الفرنسي لسنة 1966 يعتبر مرجعا تاريخيا للقانون المغربي للشركات.

وبداية لابد من الوقوف على أساس ومراحل ظهور مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، قبل التطرق لباقي الإشكالات التي تثيرها هذه الأقلية.

إنه ونظرا لذلك التماثل الذي أريد إضفاؤه على الشركات التجارية بشكل عام وشركات المساهمة بشكل خاص مع التنظيمات السياسية، فقد كان من الطبيعي بعدما تم اعتماد قانون الأغلبية، أن يولد ويظهر إلى جانبه مفهوم الأقلية⁽[14]⁾.

 

 

 

 

أولا :  قانون الأغلبية  كأساس لظهور مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة   لشركات المساهمة

إن أساس ظهور مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة كما أتى على ذكره بعض الفقه^([15])، هو قانون الأغلبية بطبيعته وماهيته، والذي بموجبه يتم تقسيم المساهمين سواء في تركيبتهم العامة أو عند اجتماعاتهم في الجمعيات العامة إلى فريقين هما الأغلبية والأقلية.

ونعتقد من جانبنا أن الأساس الذي أتى على ذكره هذا الفقه، قد لا ينحصر نطاقه على الجمعيات العامة وحدها، وإنما يجب أن يمتد ليشمل حتى الجمعيات الخاصة التي تخضع بدورها لنفس ضوابط قانون الأغلبية، وهي القواعد ذاتها المتطلبة لصحة انعقاد واتخاذ قرارات الجمعيات العامة العادية^(([16].

وإذا كان قانون الأغلبية هو نفسه قد أفضى إلى ظهور فريق الأقلية، فإن هذا التفسير يبقى تفسيرا وصفيا، لا يمكن أن يكتمل ما لم يتم ربطه ببعد فلسفي يقضي بخلق نوع من التوازن في شركات المساهمة، يستتبعه اعتراف قضائي وقانوني بوجود أقلية المساهمين ينتج عنه امتلاك الأقلية لحق مراقبة أغلبية المساهمين ومشاركتهم في التسيير واتخاذ القرار، فإنه في مقابل ذلك تطرح إشكالية البحث عن الضمانات القانونية أو الاتفاقية أو القضائية الممكن استعمالها من طرف الأغلبية لمواجهة أي تعسف من طرف الأقلية عند استعمالها لأي نوع من الحقوق التي تمتلكها.

ومهما كانت أسباب ظهور مفهوم الأقلية، فإن ذلك جاء عبر عدة مراحل ارتبطت بتطور قانون شركات المساهمة نفسه وببعض فروع القانون الخاص، وفي هذا الصدد يمكن القول بأن البحث الذي أجراه بعض الفقه لمختلف التعديلات التي عرفها قانون شركات المساهمة في فرنسا^([17])، ينطوي على أهمية كبيرة للوقوف ليس فحسب على مرحلة الاعتراف القانوني بمفهوم الأقلية في شركات المساهمة في فرنسا، ولكن حتى بالنسبة للمغرب وذلك من منطلق تأثر قانون شركات المساهمة المغربي بقانون شركات المساهمة الفرنسي^([18]).

إذن فماذا عن مراحل ظهور مفهوم الأقلية؟ وكيف تأثر هذا المفهوم بمختلف التحولات التي عرفها فقه قانون الشركات بشكل عام، وفقه قانون شركات المساهمة بوجه خاص؟

ثانيا : مراحل ظهور مفهوم الأقلية في شركات المساهمة :

يمكن تقسيم مراحل ظهور ونشأة مفهوم الأقلية في شركات المساهمة ، إلى ثلاث مراحل رئيسية، تبتدئ أولها بمرحلة الوجود الفعلي، ثم تليها مرحلة الاعتراف القضائي والقانوني.

1. النشأة الفعلية للأقلية في شركات المساهمة :

تتمثل هذه المرحلة فيما أفرزته الظاهرة الاجتماعية من انعكاسات على التكييف القانوني للشركة، وعلى طبيعة العلاقات القائمة بين أعضاء الشركة وما ينجم عن ذلك من إشكالات التداخل.

ودون الخوض في تحليل أية ظاهرة اجتماعية، وللوقوف على النشأة الفعلية للأقلية داخل شركات المساهمة بشكل عام، وداخل الجمعيات العامة المعنية بشكل خاص، سوف نكتفي بملامسة قيمة الوجود الفعلي لأقلية جمعيات شركات المساهمة.

إنه ورغم الاختلاف الدائر بين الفقه في إعطاء تكييف موحد للطبيعة القانونية لشركات المساهمة أو غيرها من الشركات التجارية^([19])،فإنه لا جدال في اكتساب هذه الأخيرة بأغلب أنواعها لشخصية معنوية⁽[20]⁾ تعطيها استقلالا عن شخصية الأشخاص المكونين لها، ومن ثم تصبح للشركة إرادة مستقلة تتصرف بها لصالحها بغض النظر عن الاعتبارات الشخصية التي تحرك كل فرد من الأفراد  المكونين لها، وهذه الاستقلالية لا تشمل العلاقات الخارجية فحسب، بل تتعداها لتهم حتى العلاقات الداخلية الرابطة بين أفراد النوع الواحد ـ المساهمون فيما بينهم والمتصرفون فيما بينهم ـ أو الرابطة بين أفراد من أنواع مختلفة ـ علاقة المساهمين بالمتصرفين أو علاقة المساهمين والمتصرفين بالشركة ذاتها ـ وفي إطار العلاقة الرابطة بين المساهمين داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، نجد بأن هذا التداخل يمكن أن ينتج عنه إفراز للرأي والرأي المضاد، فتتكون بذلك فئتان إحداهما تشكل الأغلبية والأخرى تقابلها وتمثل الأقلية وهذا هو الأمر الغالب، أو فئتان متساويتان وهو أمر نادر الوقوع، أو فئة من نوع واحد تميل إلى تبني نفس الرأي وهو أمر جد مستبعد على الأقل داخل شركات المساهمة^([21]).

وإذا كان صحيحا أن اكتساب الشركة للشخصية المعنوية يمنحها الاستقلالية، فإن هذا لا يعني استقلالها التام عن إرادة الأشخاص أو الهيئات المكونة لها، إذ أنها تتخذ قراراتها إن على مستوى الإدارة أو على مستوى الجمعيات العامة بإعمال قرار الأغلبية الذي يجد شرعيته في قانون الأغلبية المؤسس له حتى على مستوى شركات المساهمة باعتبارها مؤسسة ذات طابع جماعي^([22]).

إن قرار الأغلبية لا يكفي كي يكون قرارا ملزما للشركة أو للمساهمين أن يتخذ بناء على قاعدة الأغلبية، وإنما يجب أن يتخذ بعيدا عن الاعتبارات الشخصية التي حركت الأغلبية ذاتها، وإلا نتج عنه تضرر فئة أخرى لا يمكن تجاهل حقوقها، وهي فئة الأقلية⁽[23]⁾ لصالح فئة الأغلبية التي اتخذت قرارها لمجرد أنه يخدم مصالحها الشخصية، دون مراعاتها في ذلك للمصلحة العامة بالأساس^([24]).

إن اتخاذ قرار الأغلبية وحتى في الحالات التي يمكن معها افتراض تحقق المصلحة العامة، لا يلغي الاعتراف الظاهري بوجود الأقلية من خلال ممارستها لحق معارضة تبني رأي الأغلبية، ولا يلغي كذلك الاعتراف ـ ولو الخفي ـ بفئة الأقلية من خلال امتناعها عن التصويت لفائدة مقترحات المشاريع التي تؤيدها الأغلبية داخل الجمعيات العامة.

إذ يمكن أن نعتبر أن أي تعبير للأقلية سواء أتى في صورته الإيجابية من خلال معارضة رأي الأغلبية أو أتى في صورته السلبية من خلال الامتناع عن التصويت، يبقى تعبيرا فعليا عن وجود رأي مخالف لرأي الأغلبية هو رأي الأقلية، من ثم يبرز الوجود الفعلي للأقلية، ويزداد هذا التواجد أهمية حينما لا يصبح دور الأقلية مقتصرا على المعارضة الصريحة أو الامتناع عن التصويت، وإنما في التجائها إلى القضاء لطلب إلغاء قرارات الأغلبية أو للمطالبة بالتعويض عن الخسائر التي لحقت جراء تعسف الأغلبية في استعمالها حق التصويت داخل الجمعيات العامة.

2. النشأة القضائية للأقلية داخل شركات المساهمة :

تتمثل النشأة القضائية لمفهوم الأقلية داخل شركات المساهمة، في الاعتراف القضائي^([25]) بوجود حقوق معينة للأقلية ينبغي حمايتها من تعسف الأغلبية المقابلة لها.

وتجد هذه النشأة أول مظاهرها بالنسبة لفرنسا في فترة ما بين الحربين العالميتين، حيث كانت محكمة سان  Seineالفرنسية أول من صرح ببطلان مداولة الجمعية العامة، التي لم تكن مشوبة بأي عيب شكلي، ولكنها كانت مشوبة بتعسف في استعمال الحق من طرف الأغلبية^([26]).

إلا أن المرحلة الواضحة للوقوف على مظاهر تعسف الأغلبية^([27])، بدأت مع قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 18 إبريل 1961^([28])، الذي تبنى بصورة جلية تصورا جديدا ومتميزا، بمقتضاه يتكون استبداد الأغلبية من عنصرين، المساس بالمصلحة العامة للشركة من جهة، وسعي الأغلبية من وراء القرار نحو تحقيق منفعة شخصية أو الاستئثار بمزايا معينة على حساب مصالح وحقوق الأقلية.

ورغم الانتقادات التي وجهت لهذا التوجه، فإن ذلك لم يحل دون استمرارية الأخذ به بشكل مستمر سواء على مستوى أحكام النقض أو أحكام الموضوع^([29]).بل هناك من الفقه من حاول وضع فرضيات تعسف الأغلبية^([30]).

3. النشأة القانونية للأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة :

أمام الاعتراف الفعلي والقضائي والقانوني بوجود أغلبية اتخاذ القرار إن على المستوى الإداري أو على مستوى جمعيات شركات المساهمة، فإنه بالموازاة مع ذلك تم الاعتراف قانونيا بحق الأقلية الإدارية أو أقلية الجمعيات العامة في ممارسة بعض الحقوق الخاصة بها^([31])، بعدما كانت هذه الحقوق في بدايتها تعتبر مجرد حقوق فردية^([32])، وتعد النزاعات الناشئة بشأنها مجرد نزاعات شخصية وفردية لا تؤثر في استقرار الأغلبية وحصانتها^([33]). إلا أنها تعتبر مع ذلك مؤشرا قويا على بداية معركة قانونية ضد ما بدأ يطلق عليه بدكتاتورية الأغلبية^([34]).

فماذا إذن عن أهم المؤشرات القانونية التي رافقت أو رسخت مفهوم الأقلية؟

إن استبعاد فكرة المساهم المضارب^([35]) لصالح فكرة المساهم المشارك، كانت بحق أهم  مؤشرات قوام الاعتراف القانوني بوجود الأقلية، وبالتالي أصبح المساهم ليس بذلك المساهم المضارب الذي لا يهمه من الشركة التي تدير المشروع سوى وجود إدارة حازمة وكفأة^([36]) قادرة على تحقيق الأهداف المالية التي يسعى إليها المساهم المضارب، وفي ذلك تجسيد لسيطرة الأغلبية  المالكة لرأسمال الشركة، بل إن هذا التحليل القائم على فكرة المضاربة أصبح قاصرا عن استيعاب فكرة المشاركة، التي أتت لتجعل فكرة المضاربة، أو الرغبة في تحقيق الربح مجرد واحدة من الحقوق التي يقتضيها الدخول إلى الشركة، وأن هذا الدخول يستتبعه حق آخر معنوي يتمثل في المشاركة في جميع دواليب حياة الشركة سواء تعلق الأمر بالمشاركة الإدارية من خلال إمكانية المشاركة في أعمال الإدارة والتسيير^([37]) أو بالمشاركة السياسية من خلال ممارسة حق التصويت داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة^([38]).

وبالتالي فباجتماع الحقين، المالي والمعنوي، يمكن الحديث عن المساهم المشارك، أي أن الحديث عن هذا المفهوم يقتضي تمكين المساهم من الجمع بين الحقين، حق مالي مفاده الحصول على الأرباح مع احتمال الخسائر، وحق معنوي يتمثل في ممارسة أعمال الإدارة والتسيير وحق ممارسة التصويت داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وهذا الحق الأخير هو الذي تولدت عنه مفاهيم الأغلبية والأقلية والمساواة، أو الإجماع داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة^([39]).

وعليه أصبح الحديث عن المساهم في إطار مقاربة قانونية لامضارباتية، لأن المقاربة القانونية هي ذاتها تعترف للمساهم بالحقوق المالية المتمثلة في الحصول على جزء من أرباح الشركة وتفادي الخسائر، والنتيجة إذن هي قدرة المقاربة القانونية على استيعاب فكرة المضاربة داخل شركات  المساهمة والعكس غير صحيح.

بقي أن نشير إلى أن  تقسيم مراحل نشأة مفهوم الأقلية، إلى مرحلة النشأة الفعلية ثم القضائية فالقانونية لا ينفي تداخل أو ارتباط هذه المراحل مع بعضها البعض، وهذا ما تجسد في تعلق النشأة القانونية لمفهوم الأقلية بالاعترافين القضائي والقانوني لنفس المفهوم، واعتبار فكرة الشخصية المعنوية ـ كمميز للاعتراف الفعلي بتواجد الأقلية ـ ذاتها منطلقا لوضع أسس جديدة لنظام قانوني يوزع الحقوق ويضبط العلاقات فيما بين المساهمين سواء تشكلت منهم الأغلبية ومعها الأقلية، أم تحقق من خلالها الإجماع أو المساواة.

وفكرة الشخصية المعنوية المعترف بها قانونا للشركات التجارية^([40]) تقضي بخلق كيان مستقل للشركة يميزها عن باقي الأعضاء المكونة لها، أي الاعتراف للشركة بالاستقلال المالي ـ ذمة مالية مستقلة ^([41])ـ والإداري، ومنه يصبح الحديث داخل الشركة عن عدة أشخاص، الشركة من جهة ككيان قانوني قائم بذاته، والمساهمون كعناصر ساهمت في صنع الشركة وبقيت تتعايش معها طيلة مدة تواجدها، ليتأتى بعد ذلك الحديث عن باقي الأشخاص القانونية الأخرى المشكلة للشركة، كالمتصرف والمسير والمدير.

إذن فأمام هذا الاعتراف القانوني بالشخصية المعنوية للشركات التجارية^([42]) بشكل عام وشركات المساهمة بوجه خاص، وأمام الاعتراف الآلي باستقلالية الشخصية المعنوية للشركة عن باقي الشخصيات المكونة لها، فإنه في ذلك لإقرار ضمني على الأقل بوجود هياكل أخرى لها حق التفاعل مع هذا الكيان المستقل، ألا وهي المساهمون بمختلف فئاتهم من خلال ارتباطهم بنوع الأسهم^([43]) التي يملكونها وبحجمها^([44]).

ويتأتى هذا التفاعل في كون قرارات شركات المساهمة المتخذة على مستوى الجمعيات العامة، إنما تتخذ من طرف المساهمين فيها من خلال ممارستهم لأحد الحقوق المعنوية التي تولد من مساهمتهم في رأسمال الشركة، وبالتالي فقرارات شركات المساهمة هي قرارات مساهميها الممثلين للأغلبية القانونية؛ هذه الأغلبية تكون ملزمة وفي جميع الأحوال باتخاذ قرارات لا تحيد عن المصلحة العامة للشركة، وإلا انتفى أي اعتبار لمبدأ الاستقلالية الذي تقوم عليه الشخصية المعنوية لشركات المساهمة.

وإذا كان منطق قانون الأغلبية هو أساس منح الأغلبية حق اتخاذ القرارات داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإن في ذلك لاعتراف ضمني للأقلية بحق معارضة الأغلبية ورفض تبني قراراتها، وهذا الحق المعترف به للأقلية تم تبنيه بمقتضى نصوص قانونية ليتعداه بعد ذلك إلى الاعتراف للأقلية ليس فقط بحق المعارضة وإنما كذلك بحق مواجهة تعسف الأغلبية في الجمعيات العامة، كما أثبتت ذلك عدة اجتهادات قضائية^([45]).

إذن فمن منطلق هذا التداخل الذي لا ينفي عن الشخصية المعنوية استقلاليتها والذي لا يسلب المساهم حق التعبير عن رأيه إن بالتأييد أو بالمعارضة أو بالتزام الصمت، يمكن أن نقول بأن قانون شركات المساهمة  يعرف ازدواجية النظام، فالنظام الأول هو الذي يكسب الشركة شخصيتها المعنوية واستقلاليتها في التعامل على مستوى العلاقات الخارجية، ونظام ثاني يحكم العلاقة فيما بين المساهمين وبينهم وبين الشركة المنضمين لها.

الخلاصة من خلال ما تقدم أن الاعتراف الفعلي أو القضائي أو القانوني بوجود الأقلية في شركات المساهمة، يؤدي إلى الاعتراف لهذه الفئة بممارسة مجموعة من الحقوق المالية والمعنوية، هذه الأخيرة تجد إفرازاتها بالخصوص على مستوى الجمعيات العامة، والتي تكون قراراتها لازمة التنفيذ من طرف أجهزة الإدارة والتسيير.

إن دور الأقلية داخل الجمعيات العامة المعنية، يتجلى في معارضة تبني مشاريع الأغلبية أو عدم التصويت عليها أو حتى عدم الخوض بالتداول في شأنها، ومن ثم يمكن الحديث عن فكرة إسناد وظيفة الأقلية^([46])، دون أن يؤدي ذلك إلى عدم احترام قاعدة قانون الأغلبية، كأساس لأحقية أغلبية المساهمين داخل الجمعيات العامة في اتخاذ القرارات، وبالتالي يبقى التعايش حاضرا بين فئتي الأغلبية والأقلية، وأن تنازع المصالح بين الفئتين لا يروم مجرد البحث عن المصالح الشخصية لكل فئة على حساب الأخرى، بل يتعداه إلى البحث عن مصلحة الشركة ذاتها، وعلى ضوئه يصبح في تنازع الفئتين ضمانة قوية لاستمرارية الشركة.

وبمفهوم المخالفة، فإن عدم الاعتراف الفعلي أو القضائي أو القانوني بتواجد الأقلية، سيفضي من خلاله إلى عدم الاعتراف بتواجد الأغلبية ذاتها، ومن ثم سوف يتم إلغاء مفهوم الأغلبية ومعه مفهوم الأقلية لصالح مفهوم آخر، ألا وهو مفهوم الإجماع، وباعتبار أن هذا الإجماع لا يمكن تصوره أو يصعب تحققه عمليا داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإن ضمان استمرارية هذه الأخيرة يصبح مستحيلا، وبالتالي لا يمكن تصور وجود كيان قانوني اسمه شركات المساهمة، مما ينتج عنه كون الاعتراف بفئة الأقلية، ضمانة لتواجد شركة المساهمة ذاتها.

هذا وإذا كان ما سبق وأن تناولناه، يتعلق بعلاقة أقلية الجمعيات العامة لشركات المساهمة بأغلبية نفس الجمعيات، أو بعلاقتها مع الشركة ذاتها، فإن لعلاقة هذه الأقلية بإدارة نفس الشركة أهمية لا ينبغي إغفالها، وذلك من خلال كون الرقابة^([47]) التي تمارسها جمعيات شركات المساهمة هي رقابة على الإدارة، وحيث أن هذه الرقابة رقابة الأغلبية داخل الجمعيات العامة، فإن معارضة الأقلية لقرارات الأغلبية  المعنية يشكل رقابة داخلية^([48]).

إذن وبعد الوقوف على مراحل ظهور مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، ومحاولة منا الإحاطة بجل الجوانب العلمية و العملية التي تعنى بتعسف هذه الأقلية، فإننا ارتأينا تقسيم هذا الموضوع على الشكل التالي:

الفصل الأول: مفهوم الأقلية وتعسفها داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

الفصل الثاني: آليات مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفصل الأول:

مفهوم الأقلية و تعسفها داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة

 

يعتبر مفهوم الأقلية وتعسفها داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة ـ كما هو الشأن بالنسبة لتعسف الأغلبية ـ من بين المفاهيم القانونية التي أثير بخصوصها أكثر من خلاف فقهي وقضائي^([49])، نظرا لذلك التزاحم الحاصل بين مختلف العناصر^([50]) التي تعنى بالجمعيات العامة داخل شركات المساهمة ومابين المصلحة التي تهدف تحقيقها قرارات الجمعيات المعنية.

وحق المشاركة في صناعة قرارات الجمعيات العامة يعتبر مبدئيا من الحقوق الأصيلة لكل مساهم، وفي ذلك تجسيد لمبدأ التعبير عن الإرادة الجماعية الذي تفرضه العلاقات الداخلية لشركات المساهمة، إذ أن الجمعيات العامة ملزمة من أجل البت في موضوع معين، بالتداول في شأنه من طرف مجموع المساهمين الحاضرين أو الممثلين^([51])، لتكون بذلك القرارات المتخذة تعبيرا عن إرادتهم الجماعية، وأنه مهما كانت القوة المالية لبعض المساهمين^([52]) فإنهم لا يستطيعون بإرادتهم وحدهم التعبير بصورة قانونية ومشروعة عن إرادة الشركة.

ومن هذا المنطلق، وحيث إن قرارات الجمعيات العامة لشركات المساهمة يجب أن تتخذ بناء على مشاركة جماعية للمساهمين، فإن ذلك سيفضي في غالب الأحيان إلى وجود آراء متعارضة ستسفر عن تكوين فئتين من المساهمين، إحداهما تشكل الأغلبية والثانية تقابلها وتشكل الأقلية.

والنتيجة إذن، إما أن تتمكن الأغلبية من فرض رأيها أو يحدث العكس فتحصل العرقلة من طرف الأقلية، وأنه في جميع الحالات يجب أن تتجه الآراء المعبر عنها من طرف أي جهة كانت نحو تحقيق المصلحة التي من شأنها أنشئت الشركة، تحت طائلة الاعتداد بالتعسف.

       ومهما يكن حجم الخلاف الحاصل في شأن تحديد كل من ماهية الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة أو ماهية تعسف هذه الأقلية داخل نفس النطاق، فباعتماد المقاربة التحليلية لجملة من النصوص القانونية والآراء الفقهية والاجتهادات القضائية، التي تعنى بالجمعيات العامة لشركات المساهمة، وبربط هذه الجمعيات بالآليات التي تمارس في ظلها حقوق المساهمين في شكلها الجماعي داخل هذه الشركات^([53])، وبتمييز هذه الجمعيات عن باقي الأوضاع القانونية الأخرى المقابلة، سواء على مستوى الجمعيات المختلطة والخاصة، أم على مستوى أجهزة الإدارة والتسيير والرقابة، فإن ذلك سيفضي لا محالة إلى إعطاء مقاربة قانونية شمولية تحيط من قريب بتحديد كل من مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة (الفرع الأول)، ومفهوم تعسف هذه الأقلية داخل نطاق الجمعيات المعنية (الفرع الثاني).

 

 

 

الفرع الأول:

مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة

 

لم تعد الأقلية كما سبق أن مر معنا^([54])، من بين المفاهيم الحديثة على ساحتي كل من الفقه والقضاء، ورغم قدم هذا المفهوم فإن محلليه لم يستطيعوا إلى حد الآن الوقوف على تعريف موحد لهذه المؤسسة، على اعتبار اختلاف المراكز القانونية وتزاحمها لكل من المساهمين المعنيين بشركات المساهمة بشكل عام وبالجمعيات العامة لهذه الشركات بشكل خاص، مما أصبح معه النقاش حادا حول جدوى اعتماد مقاربة تحليلية معينة دون الأخرى، أو على الأقل البحث عن المعايير الأقرب ارتباطا بتحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

وعليه فمتى كان التحديد دقيقا، استطعنا الوقوف على جل الجوانب التي تميز الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة عن باقي الأقليات الأخرى التي تعرفها الشركات المعنية، إن على مستوى باقي جمعيات شركات المساهمة ، أو على مستوى أجهزة الإدارة والتسيير والرقابة. وبذات التحديد نستطيع أيضا الوقوف على حجم التأثير الذي يلحق بمفهوم الأقلية جراء تفاعلها مع بعض الأوضاع القانونية.

ولتحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، سوف يتم الحديث من جهة، عن كل من تعريف الأقلية وأنواعها ثم ما يميزها عن باقي الأقليات داخل شركات المساهمة (المبحث الأول)، ومن جهة ثانية عن مدى تأثر أقلية الجمعيات العامة لشركات المساهمة ببعض الأوضاع القانونية (المبحث الثاني).

 

المبحث الأول:

ماهية الأقلية داخل الجمعيات العامة

 

نظرا للأهمية التي تحظى بها الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، من خلال قدرتها على التحكم في مصير الشركة، وتبعا لذلك الارتباط الحاصل بينها وبين مجموعة من المراكز القانونية^([55]) داخل نفس النطاق، وسدا للفراغ التشريعي الذي تعاني منه هذه الفئة، فإن مسألة تحديد ماهيتها باتت مسألة ملحة بغية تحديد الآثار القانونية المباشرة أو غير المباشرة التي يمكن أن تخلفها مختلف تصرفاتها.  

وعليه فإن الأمر يتطلب منا لتحديد ماهية الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، الوقوف على المعايير المعتمدة لتعريف هذه الأقلية وما تطرحه من إشكالات انسجامها مع المادة القانونية من عدمه، ثم تحديد أنواعها، للوقوف بعد ذلك على الجوانب التي تميزها عن باقي الأقليات الأخرى التي تقابلها إن على مستوى الجمعيات المختلطة أو الجمعيات الخاصة، أو على مستوى مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية أو مجلس الرقابة.

ومن خلال ذلك سوف يتم التطرق في هذا المبحث إلى كل من تعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة(المطلب الأول)، ثم تحديد أنواعها (المطلب الثاني)، فتمييزها عن باقي الأقليات القانونية المرتبطة بشركات المساهمة (المطلب الثالث).

 

 

 

 

المطلب الأول: تعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة

لقد تجنب المشرع المغربي على غرار نظيره الفرنسي^([56])، تقديم أي تعريف لأقلية المساهمين داخل الجمعيات العامة، وهو أمر ليس بالجديد على اعتبار أن جل المؤسسات القانونية لا تحظى بمكنة تعريفها تشريعيا، وذلك رغبة من المشرع ذاته في ترك مسألة وضع التعاريف للفقه، بل نجد أن بعض الفقه يعتبر أن وضع أي تعريف تشريعي يعد خروجا عن النظام العام^([57]) أو أنه أمر خطير^([58]).

وإذا كان الرأي الغالب ينفي على النصوص القانونية أحقية وضع التعاريف، فإن ذلك لا ينبغي تعميمه في الحقيقة على كل الأوضاع القانونية، كالأقلية داخل الجمعيات العامة للمساهمين، لأن ذلك وفي هذه الحالة لا يطرح أي إشكال إن على مستوى دقة التعريف أو على مستوى مسايرة هذا الأخير للتطورات التي قد يعرفها المجال الذي ترتبط به المؤسسة المعرفة تشريعيا، وهذا أمر يؤيده بعض الفقه^([59]).

كما أن أي فراغ تشريعي في وضع تعريف معين لأقلية مساهمي الجمعيات العامة لشركات المساهمة لا ينفي ـ بل فيه اعتراف ضمني ـ بترك مسألة تقديم التعاريف للفقه، لا سيما وأنه توجد ثمة من المؤيدات ما يساعد على ذلك، وهذه المؤيدات تجد مصدرها في كل من الوجود الفعلي ثم الاعترافين القضائي والقانوني بوجود الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

وإذا كان الوضع كذلك، فماذا إذن عن المعايير التي تم اعتمادها من طرف الفقه لإعطاء تعريف لمفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة ( الفقرة الأولى)؟ وما هي مستويات تحديد هذا التعريف (الفقرة الثانية)؟ 

الفقرة الأولى: معايير تحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة

يمكن الوقوف على وجود معيارين أساسيين لتحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، معيار يعتمد المقاربة الحسابية، وآخر يعتمد المقاربة الموضوعية.

أولا: المعيار الحسابي

يعتبر المعيار الحسابي تلك العملية الرياضية التي يتم من خلالها فرز فئة معينة من المجموع الكلي الذي يضمها، وهذا المجموع الكلي يمكن أن تتكون منه فئة واحدة متى تحقق إجماع في الرأي من طرف جميع عناصرها، ويمكن أن تتشكل منه فئتان قد تختلفان في الرأي، وفي هذه الحالة نكون أمام فرضيتين، الأولى هي أن يتحقق اختلاف في الرأي بين الفئتين ولكنهما يكونان متساويتين عدديا، أما الفرضية الثانية، هي أن يتحقق اختلاف في الرأي بين الفئتين ولكنهما لا يتساويان عدديا، وهنا يمكن الحديث عن تواجد أغلبية تقابلها أقلية داخل نفس النطاق.

وعلى مستوى الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإنه لا يمكن إفراز سوى فئتين كحد أقصى، فئة تتبنى مشروع المداولة وفئة أخرى تعارضه إن بالتصويت بالرفض، أو بالامتناع عن التصويت^([60])، ومتى لم تستطع الفئتان الحصول على نفس عدد الأصوات، إلا وظهرت فئة الأغلبية تقابلها فئة الأقلية.

من خلال ما تقدم يمكن القول بأن المعيار الحسابي الذي أخذ به بعض الفقه^([61]) يعتبر أداة بسيطة وواضحة لتحديد مفهوم الأقلية داخل شركات المساهمة، إلا أنه مع ذلك بحسب بعض الفقه يبقى في عمومه مجرد عملية رياضية يستحسن استبعادها في التحليل القانوني، وأن اختلاف الحالات بين الشركات الصغيرة والكبيرة يحول دون إمكانية تطبيق هذا المعيار^([62]).

إذن فأمام هذه الانتقادات ماذا عن نجاعة المعيار الموضوعي كبديل لتحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة؟

ثانيا: المعيار الموضوعي

ليس ثمة شك بكون سهولة استعمال المعيار الحسابي باعتباره أداة حسابية^([63]) تروم تحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، لم تحل دون انتقادها من طرف بعض الفقه الذي وجد في المعيار الموضوعي الأداة البديلة والمناسبة لتحديد ذات المفهوم.

ويعتمد أنصار هذا الاتجاه لتحديد مفهوم الأقلية ومعها فئة الأغلبية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، على الوقوف على إمكانية امتلاك سلطة القرار وإلزامية الأخذ به على مستوى التسيير الإداري^([64])، بمعنى أن الأقلية بحسب هذا المعيار^([65])، هي أقلية سياسية بمفهوم المخالفة، وينبغي النظر إليها من زاويتين^([66])، الزاوية الأولى وهي قانونية، إذ من خلالها لا تستطيع الأقلية إسماع صوتها ولا فرض رأيها فيما يتعلق بتسيير إدارة الشركة^([67])، وأن أقصى ما تستطيع فعله هو المعارضة والرفض والتصويت ضد ما تقترحه الأغلبية^([68]).

أما الزاوية الثانية وهي نفسية^([69])، فتعتبر أمرا محددا كذلك لتمييز مساهمي الأقلية عن المساهمين مقترضي الأموال أو المضاربين الذين لا يتدخلون بصورة مباشرة في مسلسل اتخاذ القرار، وإن كانوا يبدون اهتمامهم بحياة الشركة تحقيقا لمصلحتهم الشخصية فحسب، في مقابل ذلك فإن مساهمي الأقلية يهتمون بمراحل إعداد القرار واتخاذه وتنفيذه، وهم عندما يتمسكون بحماية حقوقهم، ويلجأون إلى اتخاذ بعض الإجراءات التي قضى بصحتها القضاء ونص عليها التشريع فيما بعد، فإنهم يفعلون ذلك لا لخدمة مصالحهم المباشرة فحسب، ولكن أيضا وبصفة رئيسية لخدمة المصلحة العامة للشركة وربما أيضا يخدمون مصالح المتغيبين أو المصوتين بوكالة والذين لا يكونون مدركين لأخطار قرار معين^([70]).

ولقد مال جانب من الفقه^([71]) إلى تبني الاتجاه الموضوعي لتعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، ـ رغم أن بعض الرأي يرى بأن هذا الاتجاه يدخل في فئة المعيار المختلط^([72]) ـ ، فاعتبرها مجموعة من المساهمين الذين يحضرون الجمعية العامة بصفة شخصية أو بوكالة محددة، ويرفضون الموافقة على مقترحات الأغلبية والقرارات المعروضة على التصويت عندما لا يرون فيها فائدة للمصلحة الاجتماعية أو لمجموع المساهمين، وفي ذات الوقت لا يستطيعون منع المصادقة عليها بسبب ضعف قوتهم تجاه الأغلبية الحاضرة الطبيعية أو الصناعية، وفي نظر هذا الفقه إن هذا التحديد هو الذي يضفي على فريق أو فئة الأقلية أهمية خاصة في حياة الشركة، تظهر بصورة أفضل الوظائف أو المهام التي يقع على عاتقهم القيام بها.

يمكن القول إذن أمام تضارب الاتجاهات التي أتت لتعريف الأقلية، بأنه يجب ولذات الغاية التمييز داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة ما بين عدة مستويات.

 

 

 

الفقرة الثانية: المستويات المرتبطة بتعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة

 من أجل تحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، يجب التمييز في ذلك بين جميع المراحل المرتبطة بصحة انعقاد الجمعيات العامة وما تفرزه من قرارات تستجيب لشروط النصاب والأغلبية المتطلبان قانونيا أو نظاميا^([73]).

أولا:  على مستوى صحة انعقاد الجمعيات العامة، فإن الضابط المحدد لذلك هو ضابط نسبة رأسمال الشركة، فمتى حضرت الجمعية العامة العادية فئة من المساهمين تمتلك نسبة معينة من الأسهم أي نسبة معينة من رأسمال الشركة قضينا بصحة الانعقاد، التي تختلف بحسب ما إذا تعلق الأمر بالجمعية العامة العادية أو بالجمعية العامة غير العادية، وداخل كل جمعية على حدة يجب التمييز ما بين دعوتي الانعقاد الأولى ثم الثانية^([74]).

ثانيا:  فعلى مستوى تحديد الأقلية أو الأغلبية، فإن الضابط المحدد لذلك هو ضابط فرق الأصوات، فمتى استطاعت فئة معينة أن تحصل على نسبة معينة من الأصوات، أقل مما تملكه الفئة التي تقابلها قلنا بان الفئة الأولى تشكل الأقلية، وأن الفئة المقابلة لها تمثل الأغلبية.

ثالثا: أما على مستوى اتخاذ القرارات فإن الضابط المحدد لذلك هو ضابط نسبة الأصوات، فمتى استطاعت فئة معينة أن تحصل على نسبة معينة من الأصوات تمكنت من فرض رأيها، بغض النظر عن كونها تمتلك أقلية أو أغلبية الأصوات، ومثل ذلك أن الأغلبية في الجمعيات العامة غير العادية الحائزة على عدد من الأصوات يفوق ما حصلت عليه الأقلية، ويشكل مثلا ستين في المائة من مجموع الأصوات لا تستطيع فرض رأيها، أي أن الأقلية تمكنت بمجرد حصولها على أربعين في المائة من الأصوات من أن تفرض رأيها وهو عرقلة تبني المشروع المقترح الذي صوتت لصالحه الأغلبية، وبالتالي فالسيطرة هنا هي سيطرة الأقلية لا سيطرة الأغلبية، مما يجعلنا نخالف ما ذهب إليه بعض الرأي^([75]).

وبهذا التحليل فقد تتحقق الأغلبية ولا تتحقق معها سلطة فرض رأيها، في حين قد تتحقق الأقلية وتتحقق معها سلطة فرض الرأي، رغم أن بعض الفقه يرى خلاف ذلك^([76]).

ومن خلال كل ما تقدم يمكن التسليم بكفاية المعيار الحسابي لتعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة ـ رغم اعتبار هذا المعيار أداة رياضية يستحب استبعادها عن التحليل القانوني ـ لعدم نجاعة أو وجود بديل فعال لهذا المعيار الذي يبقى الوحيد الكفيل بإعطاء تعريف سهل وواضح لمفهوم الأقلية، بالإضافة إلى أنه لا يوجد ما يمنع من أن تتداخل العلوم فيما بينها لتحقق أفضل النتائج، خصوصا وأن المادة القانونية تقوم في كثير من جوانبها على قواعد المنطق التي تقوم عليها المادة الرياضية.

ولهذه الاعتبارات، يمكن القول بأن الأقلية داخل الجمعيات العامة، هي تجمع فعلي يعبر عن وحدة الرأي المعارض لرأي الأغلبية، ويشكل فرق ما تحوزه هذه الأخيرة من المجموع الكلي لعدد الأصوات الحاضر أو الممثل أصحابها داخل الجمعيات المعنية.

إن الانتقادات التي يمكن توجيهها في هذا الصدد للمعيار الحسابي، لا تتمثل في ربطه بالمادة القانونية، وإنما في ربطه بمصطلح النسبية أو الإطلاق، بحيث يقر بعض الرأي بوجود أغلبية مطلقة أو أغلبية نسبية^([77])، في حين أن الأغلبية المطلقة تقتضي بحسب علم الرياضيات أن توجد رفقتها أغلبية أخرى تسمى بالأغلبية النسبية، والعكس صحيح.

أما داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة فلا توجد إلا أغلبية واحدة وبالتالي لا يصح أن نسميها لا بالأغلبية المطلقة ولا بالأغلبية النسبية لعدم وجود أغلبية أخرى تقابلها وتتفاوت معها في نفس الجمعية العامة، وأن التسليم بوجود أغلبية مطلقة داخل الجمعيات العامة سيفضي إلى اعتبار الأقلية المقابلة لها، أغلبية نسبية، وهذا ما لا يمكن تصوره، لأن التصويت في جميع الحالات ـ داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة ـ  يستهدف إما التصويت لصالح مشروع معين أو رفضه، ومن ثم فأقصى ما يمكن أن يتشكل نتيجة لذلك هو وجود فئتين لا أكثر، إحداهما تمثل الأغلبية وأخرى تمثل الأقلية أو يشكلان حالة التساوي متى امتلكا نفس عدد الأصوات.

 

المطلب الثاني: أنواع الأقليات المعنية بالجمعيات العامة

اعتبارا للنواقص التي شابت معايير تحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، واتساقا مع مختلف المستويات التي تم وضعها من أجل ضبط هذا المفهوم، وغاية منا في جعل هذا الأخير أكثر استيعابا، لابد من ربطه بمختلف المراحل التي تعنى بانعقاد الجمعيات العامة، إن على مستوى الشكل أو الموضوع. 

وعلى هذا الأساس، فإن احترام تسلسل وتراتبية الإجراءات المتطلبة لانعقاد الجمعيات العامة لشركات المساهمة، سيفضي إلى الحديث عن الأقليات من حيث الحضور (الفقرة الأولى)، والأقليات من حيث المشاركة (الفقرة الثانية)، ثم الأقليات من حيث التصويت (الفقرة الثالثة)، فالأقليات من حيث التقرير (الفقرة الرابعة)، وأخيرا الأقليات من حيث ارتباطها بنوع الجمعيات العامة (الفقرة الخامسة).

الفقرة الأولى: الأقليات  من حيث حضور الجمعيات العامة

إن حضور مداولات الجمعيات العامة لشركات المساهمة^([78])، لا يمكن أن يتم من حيث المبدأ^([79]) إلا من خلال الدعوة لانعقاد هذه الجمعيات من أجل المشاركة والتصويت بهدف اتخاذ قرار معين يهم الشركة المعنية، ولكي يتم الاعتداد بصحة انعقاد الجمعيات المذكورة لابد وأن يتم استيفاء مجموعة من الإجراءات تحت طائلة التعرض للجزاءين المدني^([80]) والجنائي^([81])، ومن أهم الإجراءات المرتبطة بالحضور ما يلي:

 

أولا: الإجراءات الأولية

وهي إجراءات سابقة عن الدعوة رسميا لعقد الجمعية العامة، بموجبها يتم إعلام المساهمين، وتختلف هذه الإجراءات باختلاف نوع شركات المساهمة، إذ أنه في شركات المساهمة التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، فإن هذه الأخيرة تكون ملزمة بنشر إعلام بالدعوة^([82]) بثلاثين يوما على الأقل قبل انعقاد الجمعية، وذلك في إحدى الصحف المدرجة في القائمة المحددة قانونا^([83]) وفي الجريدة الرسمية.

أما فيما يخص شركات المساهمة التي لا تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، فإنها لا تكون ملزمة بنشر الإعلام بانعقاد جمعيتها، وإنما تكون فقط ملزمة بالاستجابة لطلب المساهم أو المساهمين الراغبين في مشاريع التوصيات في جدول الأعمال^([84]).

ثانيا: دعوة الجمعية العامة للانعقاد

تعتبر هذه الدعوة إجراء مواليا للإجراءات الأولية، وهي دعوة إلى المساهمين لانعقاد الجمعية العامة في أجل ومكان محددين بناء على جدول الأعمال، وتتم هذه الدعوة بواسطة إشعار^([85]) حدد المشرع مضمونه تحت طائلة الجزاءات المدنية^([86]) والجنائية^([87]).

ويجب أن يخضع إشعار المساهمين بانعقاد الجمعية العامة للنشر، كما يمكن تعويض هذا النشر باستدعاء فردي إذا كانت كل أسهم الشركة إسمية^([88])، وفقا للشكل والشروط المنصوص عليها في النظام الأساسي^([89]).

وتختلف طريقة نشر هذا الإشعار باختلاف نوع شركات المساهمة، فبالنسبة لشركات المساهمة التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، فينبغي أن يتم النشر في الصحيفة المخول لها نشر الإعلانات القانونية وفي الجريدة الرسمية^([90]).

وقد حددت المادة 123 من ق.ش.م الأجل الفاصل ما بين تاريخ إما نشر إعلام دعوة انعقاد الجمعية أو آخر نشر في الصحيفة المعنية، وإما بعث الرسائل المضمونة وبين تاريخ انعقاد الجمعية ـ وهو تاريخ لحضور المساهمين ـ في خمسة عشر يوما على الأقل حين يتعلق الأمر بدعوة انعقاد أولى، وثمانية أيام إذا تعلق الأمر بدعوة انعقاد موالية.

وبحسب المادة 126 من ق.ش.م  يعتبر مكان انعقاد الجمعية العامة للمساهمين هو المقر الاجتماعي للشركة أو في أي مكان آخر شريطة أن يوجد هذا المكان في نفس مدينة المقر، وأن يحدد في إعلام الدعوة، ما لم  ينص النظام الأساسي على خلاف ذلك.

إذن ومن خلال ما سبق، فإن عملية الحضور تقتضي إتباع إجراءات أولية وأخرى تكميلية، وعليها فقد يتحقق الحضور أو لا يتحقق. وأن تحقق الحضور قد يكون شخصيا أو عن طريق التوكيل والذي يجب أن يتم كتابة ويحدد اسم الموكل وموطنه، ولا يحق للوكيل أن ينيب عنه شخص آخر^([91])، ويعد التوكيل الممنوح من أجل جمعية واحدة جائزا وشاملا للجمعيات المتتابعة التي تدعى للتداول بشأن نفس جدول الأعمال، ويكون للموكل حق عزل الوكيل في أي وقت^([92])، ولا يمكن الاحتجاج بهذا العزل من طرف الموكل تجاه الشركة إلا إذا تم إبلاغ هذه الأخيرة بأمر العزل في الوقت المناسب.

وإذا كان المشرع المغربي قد سمح بعملية التوكيل، إلا أنه ضيق من مجال ممارستها من حيث الأشخاص، إذ حدد الوكلاء في كل مساهم آخر سواء كان طبيعيا او معنويا، أو في الزوج أو أحد الأصول أو الفروع^([93])، وإذا كان في هذا التقييد مزية الحرص مبدئيا على مصلحة المساهم ومصلحة الشركة، إلا أن من عيوبه أنه يضر بالمساهم الغير متزوج الذي لا يثق لا بأحد المساهمين ولا بأصوله أو فروعه إن وجدوا^([94]).

ولم يعمد المشرع إلى تحديد لا عدد الوكالات ولا عدد الأصوات، كما سمح بأن يتم التوكيل أو التفويض على بياض^([95])، ويعتبر في الأمرين خطورة لا يمكن تجاهلها، وإن خفف المشرع من حدتها حينما قيدها بشرط عدم وجود ما يخالف ذلك في النظام الأساسي^([96]).

وتعتبر مقتضيات الفقرتين الأولى والثانية من المادة 131 من قانون شركات المساهمة من النظام العام، وأن كل الأحكام المخالفة لها تعد كأن لم تكن.

إن استيفاء جميع إجراءات الدعوة لانعقاد الجمعية العامة لشركات المساهمة لا يعني دائما تحقق الحضور داخل هذه الجمعيات، كما أن عدم إتباع هذه الإجراءات لا يعني دائما عدم تحقق الحضور، ومن ثم يمكن الحديث عن المساهم الغائب أو الغائبين، وعن المساهم أو المساهمين الحاضر أو الحاضرين، وكما يمكن أن يكون هذا الغياب إراديا، يمكن أن يكون اضطراريا بسبب عدم توجيه الإشعار للمعنيين بالأمر، ومن ثم يمكن الحديث عن الأقلية الحاضرة ، ثم الأقلية المتغيبة أو المغيبة.

1-               الأقلية الحاضرة

وهي الأقلية التي تمكنت من حضور الجمعية العامة لشركات المساهمة، وقد يكون هذا الحضور نتيجة لتلبية دعوة الانعقاد في تاريخها ومكانها، أو أن الحضور تحقق رغم عدم إشعار الفئة الحاضرة، وتعتبر ورقة الحضور حجة على الإثباتات المدرجة فيها إلى أن يثبت العكس.

ومتى تحقق هذا الحضور سواء بالإشعار أم بدونه، فإن التداول بشأن جدول الأعمال المسطر، يعتبر تداولا صحيحا متى تحققت الشروط الأخرى اللازمة لصحة مداولات الجمعيات العامة لشركات المساهمة وأولها توافر النصاب القانوني.

2-               الأقلية المتغيبة أو المغيبة

وتكون الأقلية المكونة من مساهم أو عدة مساهمين متغيبة، حينما لا تتمكن إن بشكل إرادي أو اضطراري من تلبية الدعوة لحضور إحدى اجتماعات الجمعيات العامة لشركات المساهمة، مما لا يؤثر معه على صحة مداولات الجمعيات العامة متى تحقق النصاب القانوني أو النظامي لذلك، وتكون الأقلية مغيبة حينما لا يتم إشعارها قانونيا بالدعوة لحضور الجمعيات العامة المعنية ولا تتمكن من الحضور إن شخصيا أو بتوكيل الغير، مما تكون معه مداولات الجمعيات العامة والقرارات المتخذة في شأنها باطلة.

ولتغيب الأقلية مبررات مادية ونفسية^([97]) من بينها انشغال هذه الفئة، أو امتلاكها لعدد قليل من الأسهم، أو بعد إقامتها عن مقر الشركة أو رغبة منها في توفير مصاريف التنقل أو جدال الجلسات أو عدم توفرها على الكفاءة المطلوبة لمناقشة مشاريع موضوع جداول أعمال الجمعيات العامة، وهذه كلها عوامل جعلت المشرع المغربي يعتمد مؤسسة التوكيل كآلية للتخفيف من حدة هذه التغيبات، ويعتبر عدم الحضور أو عدم التمثيل في حقيقته هدرا لحقوق الغائبين وإضعافا لرقابة الأقلية على الأغلبية.

إن الحديث عن الأقلية أو الأغلبية أو المساواة داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة لا يمكن أن يكتمل في حقيقته إلا بعد القيام بعملية فرز الأصوات، ولكن الفئة التي امتنعت عن التصويت يمكن اعتبارها منذ البداية وبمجرد حضورها أنها فئة تعارض مقترحات المشاريع موضوع المداولة أو التصويت.

إذن ففي غياب عملية التصويت هذه، فإن أمر الحديث عن الأغلبية ومعها الأقلية والمساواة يبقى أمرا دفين نفس كل مساهم على حدة، وبالتالي لا يمكن الحديث في مرحلة ما قبل فرز الأصوات إلا عن الأقلية المتوقعة لا الفعلية.

الفقرة الثانية: الأقليات من حيث المشاركة داخل الجمعيات العامة

تعتبر المشاركة داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة أداة فعالة لإقرار مبدأ الشرعية على القرارات التي تتخذها^([98])، وكلما ازداد حجم المشاركة إلا وتقوت معه مصداقية القرارات المتخذة، والتي يجب أن تصب في جميع الأحوال في اتجاه تحقيق المصلحة العامة الشركة.

إن ما ينجم عن تغيب أو تغييب الأقلية من آثار سلبية، هو أمر يمكن إضفاؤه على عدم مشاركتها في الجمعيات العامة، بل إن أهمية مشاركة الأقلية تفوق أهمية حضورها، على اعتبار أن الحضور تقتصر أهميته فقط على التحقق من اكتمال النصاب القانوني اللازم لصحة مداولات الجمعية العامة، أما المشاركة فهي الأداة الفعلية لتبني القرارات الشرعية، ومتى كانت المشاركة فعالة إلا وتحققت قوة الرقابة التي يمكن للأقلية ممارستها في مواجهة الأغلبية، وذلك من خلال إبداء وجهات نظر متباينة وتبادل الآراء وتطوير النقاش، خصوصا إذا تعلق الأمر بالمشاريع الإستراتيجية، كتعديل النظام الأساسي^([99])، أو الاندماج والانفصال^([100])، والزيادة في رأسمال الشركة أو تخفيضه^([101])، وتعيين المتصرفين وأعضاء مجلس الرقابة أو عزلهم^([102]).

ويحق لكل مساهم^([103]) المشاركة في الجمعيات العامة لشركات المساهمة^([104])، ويعتبر بعض الفقه^([105]) أن هذا الحق ممنوح حتى لحامل شهادات التصويت، وأن عدم ذكر ذلك من طرف المشرع يعتبر مجرد سهو، على اعتبار أن شهادة التصويت تنشأ بمناسبة الزيادة في رأس المال أو تجزيء الأسهم^([106])، وتمنح لأصحابها الحق في التصويت. كما يمكن كذلك لكتلة حملة سندات القرض المشاركة في الجمعيات العامة للمساهمين دون أن يكون لهم صوت في المداولات^([107]).

وإذا كان حق المشاركة هذا من النظام العام، وأنه يترتب عن خرقه بطلان كل من المداولات والقرارات المتخذة في شأنها^([108])، فإنه مع ذلك يبقى حقا ناقصا من منطلق التقييد الذي أحاطه به المشرع ^([109])، والذي بمقتضاه يمكن للنظام الأساسي أن يفرض عددا أدنى من الأسهم حتى يخول لأصحابها حق المشاركة في الجمعيات العامة، وهذا التقييد نفسه تم التخفيف منه، وذلك من خلال ربطه بالجمعيات العامة العادية فقط، دون أن يتعداه إلى عموم جمعيات شركات المساهمة.

وثبوت حق حضور الجمعيات العامة للمساهمين لا يستتبعه في جميع الحالات حق المشاركة في الجمعيات المعنية، وهذا ما ينطبق على حملة الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت^([110])، وإن كان بعض الفقه يعتبر هذا الاستثناء مجرد هفوة^([111])، كما ينطبق على مراقبي الحسابات^([112]).

إن المشاركة والتداول يجب أن يتما في جميع الأحوال في إطار المشاريع التي تضمنها جدول الأعمال، مع استثناء مسألة  النظر في عزل المتصرفين أو تعويضهم^([113])، ويتم التقيد بجدول الأعمال المدرج سلفا حتى لو اقتضى الأمر الدعوة إلى انعقاد جمعية عامة بناء على استدعاء ثاني^([114]).

إذن وبعدما تم تبيان أهمية المشاركة في إفراز قرارات شرعية، وبعدما تمت معرفة الأشخاص المخول لهم المشاركة في مداولات الجمعية العامة، يمكن القول بأن ممارسة هذا الحق من عدمه يفضي بنا إلى الحديث عن وجود نوعين من الأقليات داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة على مستوى المشاركة.

 

 

أولا: الأقلية الفاعلة

وهي أقلية المساهمين التي لا يكفي فيها فقط الحضور أو التمثيلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وإنما المشاركة والتداول وتبادل الآراء في شأن المشاريع المقترحة للتداول، ومتى كانت المشاركة فعالة كانت الأقلية فعالة كذلك.

ثانيا: الأقلية المحايدة

وهي أقلية المساهمين التي ثبت لها حق حضور الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وحضرت أو مثلت ولكنها لم تستطع المشاركة في المداولات، وعدم المشاركة هذا قد يكون بسبب عدم قدرتها على التفاعل مع قوة النقاش، أو لرغبة منها في التزام الحياد بدون أن تكون ثمة أسباب تفضي بها إلى ذلك، وقد تكون عدم المشاركة أمرا لا إراديا لوجود ما يمنع من ذلك، إن بمقتضى النظام الأساسي أو بموجب نص قانوني، كما سبق وأن تمت الإشارة إلى ذلك أعلاه، ومن ثم يمكن الحديث عن الأقلية غير المشاركة اختياريا والأقلية غير المشاركة بحكم القانون أو النظام، وكلاهما يدخل في خانة الأقلية المحايدة.

بقي أن نشير إلى نفس الملاحظات التي عنيت بها الأقلية من حيث الحضور، ألا وهي كون الحديث عن الأغلبية والأقلية والمساواة داخل الجمعيات العامة للمساهمين، لا يمكن أن يكتمل في حقيقته ما لم تكتمل عملية التصويت، من خلال فرز نتائجها و بالتالي ضبط الأغلبية والأقلية أو الوقوف على تحقيق المساواة، على اعتبار أن عملية التصويت تشكل أداة يمكن من خلالها لكل مساهم الإفصاح عن رأيه، ومن ثم فحالما لم يتم الإفصاح عن هذا الرأي لا يمكننا الحديث سوى عن الأقلية ومعها الأغلبية أو المساواة المتوقعة لا الفعلية، مع اعتبار أن نتائج الفرز لا تعتبر إلا كاشفا لواقع معين، من منطلق كون تحديد الأقلية من الأغلبية قد تم الحسم فيه بمجرد انتهاء عملية التصويت، لا أثناء فرز الأصوات.

 

 

الفقرة الثالثة: الأقليات من حيث التصويت داخل الجمعيات العامة

يعتبر التصويت داخل الجمعيات العامة الأداة الوحيدة للتعبير المباشر عن رأي معين، وباجتماع هذه الآراء واختلاف توجهاتها يتم فرز قرارات الجمعيات المعنية، ونظرا لأهمية التصويت، فقد متعه المشرع المغربي وقبله الفرنسي بضمانات مهمة تتمثل في تحمل المسؤولية الجنائية^([115]).

وإذا كانت المشاركة لا تثبت لأي شخص له حق حضور الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإنه موازاة مع ذلك لا يثبت حق التصويت لكل من ثبت له حق المشاركة داخل الجمعيات العامة، إنه حق مخول بالإضافة لحملة الأسهم إلى كل من^([116]) أصحاب حق الانتفاع خلال الجمعية العامة العادية ولمالكي الرقبة خلال الجمعية العامة غير العادية، وممثلي المشتركين في ملكية الأسهم المشاعة في الجمعيات العامة،ومالكي الأسهم المرهونة، وحملة شهادات الحق في التصويت، دون حملة شهادات الاستثمار الذين يكون لهم حق المشاركة فقط^([117])، وهو الأمر ذاته الذي ينطبق على حملة سندات القرض^([118]).

ولم يحدد المشرع المغربي طرق التصويت، مما يفتح معه أمر تحديد طريقة التصويت للنظام الأساسي وإلا تولت الجمعية المعنية هذا التحديد، وقد يكون هذا التصويت علنيا أو سريا إذا كان موضوع المداولة حساسا، ولا يجوز التصويت بالمراسلة في المغرب على عكس ما هو الحال في فرنسا^([119])، وفي جميع الأحوال فإن التصويت يجب أن يكون لفائدة المصلحة العامة للشركة، وإلا اعتبر متعسفا فيه، متى ارتبط ببعض الشروط الأخرى، وتتفرع عن الأقلية من خلال استعمال حق التصويت من عدمه فئتين:

أولا: الأقلية المعبرة

وهي الأقلية التي استطاعت من خلال حضورها أو تمثيلها أن تعبر عن رأيها انطلاقا من استعمالها حق التصويت، وأن رأيها جاء ضدا لما عبرت عنه الأغلبية داخل نفس الجمعية العامة، ويمكن أن نسميها كذلك بالأقلية المعارضة.

ثانيا: الأقلية المحايدة

وهي الفئة التي التزمت الحياد والصمت ولم تعبر عن وجهة نظرها في تبني أي قرار حتى وإن تمكنت من المشاركة، وحيادها هذا يمكن أن يكون إراديا كما يمكن أن يكون اضطراريا بمقتضى النظام الأساسي أو النص القانوني، كما سبق وأن تمت الإشارة إلى ذلك سابقا.

بقي أن نشير إلى أنه إذا كان التصويت يعبر عن الإرادة الباطنة ويفصح عن الرأي داخل الجمعيات العامة، فإن هذه العملية سوف تفرز في نهايتها ـ من خلال عملية فرز واحتساب الأصوات ـ قرارا معينا قد يعبر عن رأي أغلبية أو أقلية المساهمين داخل الجمعيات العامة المعنية، وعليه يطرح التساؤل عن مدى علاقة أقليات الجمعيات العامة بما يتم تقريره داخلها؟

الفقرة الرابعة:  الأقليات من حيث التقرير في مشاريع الجمعيات العامة

إن اتخاذ قرارات الجمعيات العامة للمساهمين، يعتبر آخر مرحلة يتم من خلالها اعتماد المشروع موضوع المداولة أو إقصائه، وذلك بناء على اعتماد قاعدة أو قانون الأغلبية، وأن اتخاذ قرار ما من عدمه يعتبر في حد ذاته نتيجة حتمية لعملية التصويت، التي قد يتولد عنها ظهور فريق، أحدهما يمثل الأغلبية والآخر يشكل الأقلية، أو ظهور فئتان متساويتان، أو يتحقق الإجماع في الرأي، وفي الحالة الأولى يمكن القول بأن الأقلية تتنوع بحسب قدرتها على التأثير في تبني مشاريع قرارات الجمعيات العامة من عدمه، وبالتالي الأقلية تكون إما متحكمة أو محكومة.

 

أولا: الأقلية المتحكمة أو الحاكمة

وهي الأقلية الحاضرة أو الممثلة والتي تستطيع من خلال ممارستها حق التصويت أو حيادها داخل الجمعية العامة، التعرض على تبني أحد المشاريع موضوع المداولة أو التصويت، مما لا تستطيع معه الأغلبية فرض رأيها، وهو ما يحول دون اعتماد مشروعها، وبالتالي يمكن القول بأن الأقلية المعارضة هي أقلية حاكمة أو متحكمة، وتكون كذلك متى لم تستطع الأغلبية الحصول على أغلبية الأصوات المتطلبة قانونا أو بمقتضى النظام الأساسي^([120]) لإفراز أو تبني قرار معين.

ثانيا: الأقلية المحكومة

وهي الأقلية الحاضرة أو الممثلة والتي رغم معارضتها لمشاريع أو لمقترحات الأغلبية، لم تتمكن من إيقاف تبني رأي هذه الأخيرة، ويكون الأمر كذلك متى حققت الأغلبية أغلبية الأصوات المتطلبة قانونا أو بمقتضى النظام الأساسي لتبني قرار معين.

وإذا كانت قرارات الجمعيات العامة تتخذ بناء على قاعدة أغلبية الأصوات التي تختلف بحسب نوع الجمعيات العامة، فباختلاف أنواع هذه الأخيرة يختلف حجم قوة الأقلية داخلها، وعليه فماذا عن أنواع الجمعيات العامة ومدى قدرة الأقليات فيها على التأثير في مشاريع القرارات؟

الفقرة الخامسة: الأقليات  من حيث نوع الجمعيات العامة

إن أساس تواجد نوعين من الجمعيات العامة لشركات المساهمة، لا يكمن حقيقة في اختلاف النصاب القانوني أو الأغلبية المتطلبة لاتخاذ قرارات كل جمعية على حدة، وإنما مرد ذلك هو أهمية المشاريع والقضايا المراد التداول في شأنها، ومن ثم وجدت كل من الجمعية العامة العادية^([121]) والجمعية العامة غير العادية⁽[122]⁾ ووقع التمايز بينهما على المستويات التالية:

أولا: على مستوى تحقق النصاب القانوني

يتطلب لاتخاذ قرارات الجمعيات العامة العادية لشركات المساهمة، الحصول على أغلبية الأصوات التي يملكها المساهمون الحاضرون أو الممثلون^([123])، وبالتالي فإن الأقلية داخل هذه الجمعيات هي الفئة المالكة لما يقل عن نصف عدد الأصوات التي يملكها المساهمون الممثلون أو الحاضرون.

ثانيا: على مستوى فرز الأصوات

إن الهدف من عملية فرز الأصوات هو تحديد الجهة التي صوتت لصالح مشروع قرار معين، ومتى استطاعت هذه الفئة الحصول على أكبر عدد من الأصوات داخل الجمعية المعنية، أمكننا القول بأن هذه الفئة تشكل الأغلبية وأن الفئة الأخرى التي تقابلها تمثل الأقلية، بما تضمه من أقلية معبرة وأقلية محايدة.

ومن هذا المنطلق، يتبين بأنه لا يوجد ثمة فرق على مستوى تحديد الأقلية من الأغلبية لارتكازهما على نفس الضابط "ضابط الصوت" ونفس المعادلة الحسابية "فرق الأصوات".

ثالثا: على مستوى اتخاذ القرارات

يتطلب لتبني مشاريع قرارات الجمعيات العامة العادية لشركات المساهمة، الحصول على أغلبية الأصوات التي يملكها المساهمون الحاضرون أو الممثلون^([124])، في حين أنه في إطار الجمعيات العامة غير العادية لنفس الشركات^([125])، يستوجب الحصول على أغلبية ثلثي أصوات المساهمين الحاضرين أو الممثلين^([126])، وبالتالي فإن التمايز الحاصل بين الجمعيتين يكمن في مدى قدرة الأغلبية من فرض رأيها على الأقلية "الأغلبية المتحكمة"، بحيث تكون الأقلية محكومة متى لم  تستطع الحصول على نسبة نصف الأصوات إذا تعلق الأمر بالجمعية العامة العادية، ونسبة ثلث الأصوات إذا تعلق الأمر بالجمعيات العامة غير العادية، وهذا ما يجعل التعسف على مستوى الجمعيات العامة غير العادية أكثر شيوعا بالمقارنة مع الجمعيات العامة العادية.

وسواء تعلق الأمر بالجمعيات العامة العادية أم بالجمعيات العامة غير العادية، فإن النتيجة المتطلبة في النصاب والأغلبية المشار إليهما في القانون، لا يشكلان سوى حدا أدنى يمكن أن يرفع سقفه بمقتضى بند يتم إدراجه في النظام الأساسي للشركة المعنية.

 

المطلب الثالث: تمييز الأقلية داخل الجمعيات العامة عن باقي الأقليات الأخرى

المرتبطة بشركات المساهمة

مهما بلغت دقة التحديد الذي يعنى بتعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وكيفما كانت درجة هذا التحديد في إبراز أنواع الأقليات على هذا المستوى وعبر جميع المراحل التي تعنى بالجمعيات العامة المعنية، فإن ذلك و لوحده لن يكون كافيا للوقوف على ماهية الأقلية، إلا من خلال مقارنتها بباقي الأوضاع الأخرى المشابهة لها داخل شركات المساهمة، كأقلية الجمعيات المختلطة (الفقرة الأولى)، وأقلية الجمعيات الخاصة (الفقرة الثانية)، ثم أقلية مجلس الإدارة ومجلس الرقابة (الفقرة الثالثة)، فأقلية مجلس الإدارة الجماعية (الفقرة الرابعة).

الفقرة الأولى : أقلية الجمعيات العامة وأقلية الجمعيات المختلطة

يقصد بالجمعيات المختلطة تلك الجمعيات التي تنعقد لتنظر في وقت واحد في مسائل ومشاريع توصيات، بعض منها من اختصاص الجمعية العامة العادية، والآخر يدخل ضمن اختصاص الجمعية العامة غير العادية.

والمشرع المغربي لم يفرد لهذه الجمعيات المختلطة نصوصا خاصة بها، اللهم الإشارة التي جاءت في باب التوكيل، الذي يمكن منحه من أجل جمعية واحدة فقط، غير أنه يمكن منحه من أجل جمعيتين، إحداهما عادية والأخرى غير عادية، منعقدتين في نفس اليوم أو داخل أجل خمسة عشر يوما^([127]).

وباعتبار أن الجمعيات المختلطة تخضع لنفس القواعد المشتركة والقواعد الخاصة بكل جمعية^([128])، فإن ما قيل عن أقلية الجمعيات العامة ينسحب على الجمعيات المختلطة.

الفقرة الثانية : أقلية الجمعيات العامة وأقلية الجمعيات الخاصة

يقصد بالجمعيات الخاصة تلك التي تنعقد من أجل الموافقة أو رفض قرارات الجمعيات العامة، عادية كانت أم غير عادية، في شأن مشاريع توصيات تهم فئة خاصة من حملة أسهم من نفس الصنف، و الذين تتشكل منهم الجمعيات الخاصة.

وتعتبر المقتضيات السارية المفعول على الجمعيات العامة العادية، من حيث النصاب والأغلبية، هي ذاتها المطبقة على الجمعيات الخاصة^([129])، وبالتالي فما يمكن قوله عن أقلية الجمعيات العامة العادية يمكن كذلك قوله عن أقلية الجمعيات الخاصة، مع إشارة بسيطة وهي أنه ما دام أن هذه الجمعيات تأتي لتزكية أو لرفض ما أفرزته إحدى الجمعيات العامة، فإنه يمكن أن نسميها بالأقلية الأقلية، من منطلق أن الأقلية الأولى تجد مجالها في إحدى الجمعيات العامة، أما الأقلية الثانية فمجال تواجدها هو الجمعيات الخاصة وترتبط بنفس مشروع مداولات الجمعية العامة التي سبقتها.

الفقرة الثالثة: أقلية الجمعيات العامة وأقلية مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة

إن الوقوف على أهم المميزات التي تعنى بها أقلية الجمعيات العامة بالمقارنة مع أقلية مجلس الإدارة^([130]) أو مجلس الرقابة^([131])، يقتضي بالأساس البحث عن الضوابط المميزة لكل مؤسسة على حدة إن على مستوى تحقق النصاب أو على مستوى أغلبية اتخاذ القرار^([132]).

أولا: فعلى مستوى تحقق النصاب المتطلب في مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة، فإن الضابط المحدد لذلك هو ضابط نسبة الأعضاء الحاضرين حضورا فعليا، ما لم ينص النظام الأساسي على إمكانية تمثيل المتصرفين^([133])، فمتى شكل الحضور نسبة معينة من أعضاء مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة (النصف على الأقل)، إلا وتحقق النصاب القانوني، في حين أنه في الجمعيات العامة، تكون نسبة معينة من رأسمال^([134]) الشركة هي الضابط لتحقق النصاب القانوني.

ثانيا: وعلى مستوى تحقق الأغلبية ومعها الأقلية، فإنه في مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة، يكون الضابط المحدد لذلك هو ضابط فرق الأصوات، ولكن بناء على قاعدة "لكل عضو صوت"^([135])  une tête, un voteوليس "لكل سهم صوت"، وبالتالي فمتى استطاعت فئة معينة تبني رأيا معينا وتشكيل أكبر عدد من مجموع الأعضاء (المتصرفين)⁽[136]⁾ الحاضرين أو الممثلين ـ إن سمح بذلك القانون ـ إلا واعتبرت أغلبية، وأن الفئة الثانية التي تقابلها تمثل الأقلية، وهي المشكلة مما تبقى من مجموع الأعضاء بعدما تطرح منه الأغلبية.

ومن هذا المنطلق، يمكن القول بأنه إذا كان فرق الأصوات الذي تحوزه فئة معينة يعتبر ضابطا لتحديد الأقلية داخل الجمعيات العامة أو مجلس الإدارة ومجلس الرقابة، إلا أن جوهر الاختلاف يكمن في كون قاعدة "لكل سهم صوت" تجد مجال تطبيقها في الجمعيات العامة، في حين أن قاعدة "لكل عضو صوت" تجد مجال إعمالها في مجلس الإدارة و مجلس الرقابة، مع الإشارة إلى أن عضوية المدير العام لا تؤخذ بها في احتساب الأصوات.

ثالثا: أما على مستوى اتخاذ القرار فإن الضابط المحدد لذلك على مستوى مجلس الإدارة و مجلس الرقابة، هو ضابط نسبة الأصوات وهو نفسه ضابط نسبة الأعضاء، وبالتالي فمتى تبنت فئة معينة رأيا معينا وحازت نسبة تفوق نصف الأعضاء^([137]) الحاضرين أو الممثلين، قلنا بأن هذه الفئة تشكل أغلبية اتخاذ القرار وبالتالي فهي أغلبية حاكمة تقابلها فئة محكومة، في حين أنه في الجمعيات العامة يكون ضابط اتخاذ القرار هو ضابط نسبة الأصوات لا ضابط نسبة الأعضاء.

إذن فعلى مستوى اتخاذ قرارات الجمعيات العامة، وفي الحالات العادية، نقول بأنه لكل سهم صوت وليس لكل مساهم صوت، في حين أنه على مستوى مجالس الإدارة ومجالس الرقابة، نقول أنه لكل عضو صوت " un vote par tête "^([138]) بصرف النظر عن عدد الأسهم التي يملكها كل عضو.

الفقرة الرابعة: أقلية الجمعيات العامة وأقلية مجلس الإدارة الجماعية

لقد أهمل المشرع المغربي ـ وليس في ذلك سهو بل تقليد منه لنظيره الفرنسي ـ تنظيم مداولات مجلس الإدارة الجماعية^([139]) وسير أعماله، على خلاف الحرص الذي أبداه في تنظيم مداولات وسير أعمال مجلس الإدارة التقليدية^([140]) ومجلس الرقابة^([141]).

والحل في رأي بعض الفقه^([142]) أنه لا مناص أمام هذه المعضلة كما سماها، سوى سد هذا النقص عن طريق النظام الأساسي، وذلك اعتمادا على نص الفقرة الرابعة من المادة 102 من ق.ش.م التي تنص على أنه "يتداول مجلس الإدارة الجماعية ويتخذ قراراته وفقا للشروط المحددة في النظام الأساسي"، وإذا حدث وأن أغفل النظام الأساسي ذلك، فلا مفر حينئذ من وضع نظام أساسي داخلي للمجلس، فإن لم يقع هذا ولا ذاك تم الاحتكام إلى القواعد العامة التي تقوم على الأغلبية العادية للأعضاء الحاضرين أو الممثلين، وعند تساوي الأصوات يرجح صوت الرئيس قياسا على ما يجري في مجلس الإدارة التقليدي ومجلس الرقابة، ولكن دون استلزام النصاب القانوني الذي يحتاج إلى نص صريح إما بمقتضى القانون أو النظام الأساسي، ويمكن دائما سد الفراغ عند سكوت النظام الأساسي بتعديله من طرف الجمعية العامة غير العادية^([143]).

ومن منطلق مبررات ذات الاتجاه الفقهي، يمكن القول بأن الضوابط التي تميز الأقلية داخل مجلس الإدارة التقليدي أو مجلس الرقابة، هي ذاتها الضوابط التي تميز أقلية الإدارة الجماعية عن أقلية الجمعيات العامة المعنية.

الخلاصة إذن، أنه إذا كان ضابط الصوت "لكل سهم صوت" يعتبر محددا لتعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإن هذا الوضع سيفضي إلى إخراج فئات معينة من المساهمين من هذا التحديد، ويتعلق الأمر بمالكي الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت، ولكن ذلك لا يعني أن هذه الأخيرة غير قادرة على التأثير ـ كما هو الشأن بالنسبة لبعض الأوضاع القانونية^([144]) ـ في تحديد الأقلية كما سنأتي على تفصيله في حينه.

هذا دون أن نغفل الحديث عن كون تحديد مفهوم الأقلية لا تتحكم فيه الفئة التي تقدمت بمشاريع القرارات، لأن العبرة بالتصويت لا بمن قدم مشاريع القرارات من أجل التصويت، وسندنا في ذلك أن فئة معينة تشكل أغلبية رأس المال في الشركة، قد تتقدم بمشاريع قرارات ومع ذلك يمكن أن يتغيب جزء كبير منها عن الحضور، مما قد ينتج عنه أن تصبح الفئة المالكة لأقلية رأس المال ـ أي الفئة التي لم تقدم أي مشروع ـ فئة مالكة لأكبر عدد من الأصوات داخل الجمعية العامة، وليس بالضرورة أن تعارض هذه الفئة مشروع أغلبية رأس المال بل يمكن أن تصوت لصالحه، لأنه لا يوجد ما يلزم فئة معينة لكي تصوت لمشروع معين بأن تكون هي مقترحته^([145])، بل إن التسليم بذلك يكونا مجافاة للمنطق وإقرارا ضمنيا بما سوف تسفر عنه نتائج مداولات الجمعيات العامة، وبالتالي فلا جدوى أصلا من انعقاد هذه الأخيرة وهذا ما لا يجوز تصوره لتعارضه مع مبدأ النظام العام الذي تحظى به الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الثاني:

تأثر مفهوم الأقلية ببعض الأوضاع القانونية

 

يعد مبدأ المساواة كقاعدة عامة من بين الميكانزمات^([146]) الأساسية التي تقوم عليها شركات المساهمة، إذ من خلاله يحظى كل مساهم بنفس الحقوق والواجبات المالية والسياسية التي يتمتع أو يلتزم بها باقي المساهمون تجاه بعضهم البعض أو تجاه الشركة.

ومبدأ المساواة هذا لا يعني أن الحقوق لا تتأثر بحجم مساهمة كل مساهم في الشركة، إذ أنه كما يمكن لبعض الحقوق أن ترتبط بصفة المساهم بدون أدنى اعتبار إلى حجم المساهمة في رأسمال الشركة^([147])، وهذا ما يسميه بعض الفقه بالحقوق الفردية أو الخاصة^([148])، يمكن لباقي الحقوق الأخرى أن تتأثر بالسهم^([149]) لا بمالكه^([150]) كما سنأتي على ذكره، مما تكون معه مسألة توزيع الحقوق بين المساهمين مرتبطة بحجم الأسهم التي يملكها كل مساهم كمقابل للحصص التي تقدم بها للشركة سواء أثناء فترة تأسيسها^([151]) أم عند الزيادة في رأسمالها^([152]).

ومن هذا المنطلق، تصنف الحقوق إلى صنفين، إحداهما ترتبط بصفة المساهم والأخرى ترتبط بالسهم الذي يقضي تطبيق قاعدة التناسبية التي تطبع عملية توزيع بعض الحقوق السياسية، والتي تؤثر في تحديد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة (المطلب الأول)، دون أن يمنع ذلك من ارتباط ذات المفهوم ببعض الاستثناءات القانونية أو النظامية (المطلب الثاني).

 

المطلب الأول: مفهوم الأقلية في ظل الأوضاع العادية

"قاعدة التناسب بين الأقلية ونسبة المساهمة في رأس المال"

 إن قاعدة التناسب بين الأقلية ونسبة المساهمة في رأس مال الشركة⁽[153]⁾، تجد أساسها في المبدأ القاضي بتناسب عدد الأصوات مع عدد الأسهم، أي قاعدة لكل سهم صوت "Action,Vote"، وهذا ما يستفاد من مقتضيات المادة 253 من ق.ش.م، إذ نجدها تنص على أن حق التصويت المترتب عن أسهم رأس المال أو أسهم الانتفاع يكون متناسبا مع نصيب رأس المال الذي يمثله، ويعطي كل سهم الحق في صوت واحد في الأصل^([154])، ويعد كل شرط مخالف كأن لم يكن، وبالتالي تكون حيازة الأصوات بقدر حيازة الأسهم.

ومن منطلق قاعدة لكل سهم صوت، وعلى اعتبار أن هذا الأخير يشكل المحدد الوحيد لاتخاذ القرارات داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وباعتبار أن اختلاف الرأي داخل هذه الجمعيات في اتخاذ أي قرار، قد تتولد عنه جهة مؤيدة وجهة أخرى معارضة، أو فئتان متساويتان، فإن القاعدة هي أن القرارات تتخذ بناء على قاعدة الأغلبية، أي أغلبية الأصوات داخل الجمعيات العامة، مما يفيد كون تحديد الأقلية ومعها الأغلبية، يتم بناء على عملية فرز الأصوات التي غالبا ما تتخذ مسلكين، أحدهما يتبنى مشروع قرار المداولة وثانيهما يعارضه.

وحيث إن حيازة الأصوات تكون بقدر حيازة الأسهم في ظل الأوضاع العادية، وأن حيازة الأسهم تكون بقدر المساهمة في رأس مال الشركة، فإنه من هذا المنطلق يمكن الإقرار بقاعدة تعلق الأقلية بنسبة المساهمة في رأس مال الشركة، ما دام هذا الأخير ينقسم في نهاية المطاف إلى عدد من الأسهم تكون ذات قيمة متساوية فيما بينها^([155])، مما يشكل معه إحدى مظاهر الديمقراطية^([156]) داخل شركات المساهمة، لكنها تبقي ديمقراطية رأس مال أكثر منها ديمقراطية سياسية.

والخلاصة إذن، هي أن تحقيق الديمقراطية داخل شركات المساهمة تقتضي تحقيق المساواة بين الأسهم لا بين مالكيها، ومن ثم فالمساواة في توزيع الحقوق بين الأسهم تؤدي إلى تحقيق المساواة بين المساهمين والعكس غير صحيح.

قبل الحديث عن الاستثناءات التي خص بها المشرع^([157]) قاعدة التناسب، مؤيدا في ذلك من طرف العديد من الفقه^([158])، لاعتبارات شخصية^([159])، يمكن أن نثير بعض الإشكالات التي تطرحها أسهم الانتفاع^([160]) "actions de jouissance" في علاقتها برأسمال الشركة وعلاقة هذا الأخير بالتصويت  ثم بتحديد الأقلية داخل الجمعيات العامة.

من المعلوم أن الحصص المقدمة أثناء تأسيس الشركة تشكل رأسمال هذه الأخيرة، وأن رأس المال يتم تقسيمه إلى عدد من الأسهم، وأن كل سهم يعطي صوتا، وبمعنى آخر فإن نسبة معينة من رأسمال الشركة تعطي صوتا، مما يجعلنا نقول بأنه لكل سهم أو لكل نسبة معينة من رأس المال صوت.

وإذا كان الأمر كذلك، وباعتبار أن أسهم الانتفاع ما هي إلا نتيجة لعملية استهلاك أو استخدام للقيمة الاسمية للأسهم قبل انقضاء الشركة، عن طريق استرجاع متساو لقيمة كل سهم، وحيث إن صاحبها يبقى متمتعا بحق التصويت، فهل في ذلك خروج عن مبدأ التناسب بين رأس المال والصوت أو بين رأس المال وتحديد الأقلية؟

رغم الاختلافات التي يمكن أن نجدها في هذا الباب، خصوصا عندما تستعمل عبارة "استهلاك رأس المال"، مما يفيد معه أن رأس المال يستهلك في عملية خلق أسهم الانتفاع وأن حق التصويت يبقى قائما، وبالتالي فقاعدة التناسب ما بين نسبة رأس المال وعدد الأصوات تفقد معناها وتصبح مجرد تصور خاطئ، إلا أن الإجابة عن هذا الإشكال تقتضي البحث عن مصدر استرجاع قيمة الأسهم المحولة إلى أسهم انتفاع، وباعتبار أن استرجاع القيمة يتم أخذه من الأرباح القابلة للتوزيع^([161])، فإن ذلك يجعلنا نقول بأن الاستهلاك يطال أرباح الشركة أو أصولها لا رأسمالها، وبالتالي فقاعدة التناسب تبقى قائمة ما بين نسبة رأس المال وعدد الأصوات، وبالتالي لا تؤثر في تحديد الأقلية داخل الجمعيات العامة المعنية.

وفي هذا السياق، يمكن القول بأن المشرع المغربي أحسن صنعا حينما تفادى استعمال مصطلح رأس المال المستهلك، إذ جاء في المادة 202 من ق.ش.م بأنه: "تسمى الأسهم المستهلكة بكاملها بأسهم انتفاع"، وهذا ما يتماشى مع مبدأ ثبات رأس المال^([162]) وأهميته كضمانة مقدمة بين يدي الدائنين.  

 

المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على قاعدة التناسب بين الأقلية ونسبة المساهمة في رأس المال

تفضي قاعدة التناسب السابق الإشارة إليها بأنه لكل سهم صوت، إذ بموجبها يتم ربط نسبة حيازة الأصوات بنسبة امتلاك الأسهم، ومن ثم تتخذ أو تعلق مشاريع قرارات الجمعيات العامة، إلا أن هذه القاعدة تعرف عدة استثناءات تؤثر على مدى فعاليتها ومضمونها، بشكل يجعل عدد الأسهم التي يملكها المساهم لا تتطابق مع عدد الأصوات المفترض امتلاكها في ظل الأوضاع العادية، القاضية بأنه لكل سهم صوت، بحيث إنه أصبح من الممكن أن تحصل بعض الأسهم على  مضاعف عددها من الأصوات (التصويت المضاعف)^([163])، أو أن تحرم هذه الأسهم من أي صوت (الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت)^([164]).

وقد مر معنا أنه بالإضافة إلى التأسيس القانوني الذي أتت به مقتضيات المادة 253  من ق.ش.م، فإنه توجد ثمة اعتبارات شخصية متعددة ومختلفة اقتضاها الحفاظ على مبدأ سلطان الإرادة ولو بشكل ضيق.

 

 

 الفقرة الأولى: تأثر الأقلية بهيكلية الحضور في الجمعيات العامة

يعتبر حق التصويت كقاعدة عامة من بين الحقوق الأساسية الممنوحة لكل مساهم على حدة، ويكون من بين أهم أهدافه إتاحة الفرصة لكل مساهم من أن يعبر عن رأيه في شأن تبني أو معارضة تبني مشروع قرار معين مطروح للتداول على أنظار إحدى الجمعيات المعنية.

إن عملية فرز الأصوات غالبا ما تتشكل جراءها فئتين داخل الجمعيات العامة، الفئة الأولى تمثل الأقلية وتحوز أقلية الأصوات، والفئة الثانية تقابلها فتحوز أغلبية الأصوات وتعبر عن رأي مخالف لما تبنته الأقلية في شأن مشروع قرار مداولات الجمعيات المعنية.

إن الأقلية داخل الجمعيات العامة هي أقلية الأصوات، وباعتبار أنه في ظل الأوضاع العادية يكون لكل سهم صوت، فإن ذلك يعني بأن أقلية الأصوات هي أقلية الأسهم، وحيث إن امتلاك نسبة معينة من الأسهم يعد ضابطا لتحقق النصاب القانوني داخل الجمعيات العامة، فإن ذلك يؤثر مباشرة في عدد الأصوات المفترض وجودها بذات الجمعيات، مما يؤدي بالطبع إلى التأثير في تحديد الأقلية. إلا أن هذا التأثير يكون قبليا، من منطلق كونه يتحقق قبل انعقاد الجمعيات العامة لا وقت مداولاتها.

وتعد مقتضيات المادة 127 من ق.ش.م، الأساس القانوني لهذه الوضعية من حيث كونها تمنح مؤسسي الشركة والجمعية العامة غير العادية خلال حياة الشركة، حق إقصاء بعض المساهمين ـ غير المالكين لعدد معين من الأسهم ـ من حضور الجمعيات العامة العادية.    

وفي جميع الأحوال، فإن تقييد حق المساهم في حضور الجمعيات العامة لشركات المساهمة، يبقى موقوفا على شرط عدم انضمام المساهم المعني بالأمر مع مساهمين آخرين مجردين من حق المشاركة، وذلك من أجل بلوغ الحد الأدنى من الأسهم المتطلبة بموجب النظام الأساسي للشركة^([165])، حيث يحق لهذا النوع من المساهمين الاتفاق فيما بينهم على من يمثلهم في حضور جلسات جمعيات الشركات^([166])، ومن ثم فإن مكنة الحد من إمكانية هيكلة الحضور داخل الجمعيات العامة، تعتبر آلية لحماية بعض المراكز القانونية التي تمثلها أقلية رأسمال الشركة، مع العلم أن المشرع الفرنسي وعلى خلاف نظيره المغربي، قد أتى بضمانة أكثر قوة لفائدة أقلية رأسمال الشركة من حيث حقها في الحضور في جمعيات شركات المساهمة، وذلك بمقتضى قانون 15 مايو 2001^([167])، الذي تم بموجبه إلغاء شرط تقييد المشاركة في جمعيات المساهمين باكتساب نسبة معينة من أسهم الشركة وبالتالي لم يعد مسموحا للأنظمة الأساسية للشركات بأن تتضمن شرطا من هذا القبيل، وذلك باعتبار أن حق الحضور هو حق أساسي لكل مساهم على حدة من جهة^([168])، ونظرا للانتقادات التي سبق وأن وجهها كل من الفقه^([169]) والقضاء^([170]) في هذا الباب لهذا التقييد من جهة ثانية.

الفقرة الثانية: تأثر الأقلية بمؤسسة الأسهم ذات التصويت المضاعف

إذا كانت فرضية تساوي نسبة المشاركة في رأس مال شركة المساهمة، وما يستتبعها من تساوي في امتلاك عدد الأسهم ستفضي إلى تساوي امتلاك عدد الأصوات، فإن مؤسسة الأسهم ذات التصويت المضاعف التي يتم التنصيص عليها في النظام الأساسي، تحول دون تحقيق معادلة التناسب هاته، على اعتبار أنه إذا كانت الأغلبية اللازمة لاتخاذ قرارات الجمعيات العامة لشركات المساهمة هي أغلبية أصوات، وأنه لكل سهم صوت^([171])، فإن المتوقع أن تكون أقلية الأصوات هي أقلية الأسهم، لكن في ظل وضعية الأسهم ذات التصويت المضاعف قد تتحول أقلية الأصوات إلى ضعف أقلية الأسهم، مما قد يؤدي إلى أن تصبح أقلية الأسهم أغلبية للأصوات داخل الجمعيات العامة، وهذا ما يجعلنا نسلم بكون الأقلية داخل الجمعيات العامة هي أقلية أصوات لا أقلية رأسمال أو أسهم.

وإذا كان لهذه المؤسسة القانونية تأثير في تحديد الأقلية ومعها الأغلبية داخل الجمعيات العامة، فإنه في مقابل ذلك لا تؤثر على تحديد النصاب القانوني اللازم لانعقاد الجمعيات المعنية ، على اعتبار أن هذا النصاب^([172]) يتم احتسابه على أساس عدد الأسهم المالكة لحق التصويت، وليس بناء على عدد الأصوات الحاضر أو المثل  أصحابها.

وللحد من فعالية مؤسسة التصويت المضاعف، نجد أن المشرع قيدها بشرطين مهمين، الأول وهو أن تكون الأسهم المعنية بحق التصويت المضاعف محررة بكاملها^([173])، وهذا الشرط في حقيقته لا يهم سوى الشركات غير المقيدة بالبورصة، لأنه لا يسمح بالتقييد بالبورصة إلا بالنسبة للشركات التي يكون رأسمالها محررا بكامله، كما لا يهم من جهة أخرى سوى الأسهم الممثلة للحصص النقدية^([174])، التي يلزم أصحابها بتحرير ربع قيمتها الاسمية على الأقل عند تأسيس الشركة^([175])، دون أن ينسحب هذا الشرط إلى الحصص العينية^([176]) التي يتعين أن تكون محررة كاملة بمجرد إصدارها.

أما الشرط الثاني أن تكون هذه الأسهم قد قيدت تقييدا اسميا منذ سنتين على الأقل باسم نفس المساهم^([177])، مما تستثنى معه الأسهم لحاملها^([178]) من إمكانية الاستفادة من مكنة التصويت المضاعف الذي يعتبر امتيازا شخصيا لعدم إمكانية نقله إلى الغير^([179]) بمناسبة تفويت الأسهم المتعلق بها، مما يشكل أحد تجليات الاعتبار الشخصي في شركات المساهمة^([180]).

هذا وإذا سلمنا بكون مؤسسة الأسهم ذات التصويت المضاعف، تؤثر في تحديد مفهوم الأقلية ومعها الأغلبية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإلى أي حد يمكن لذات المؤسسة أن تخرق مبدأ المساواة الذي يجد أساسه في قانون شركات المساهمة نفسه؟^([181]).

الفقرة الثالثة: تأثر الأقلية بمؤسسة الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق   

                                            في  التصويت

إن مؤسسة الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت^([182]) تعتبر بحق آلية من آليات فصل رأس المال عن السلطة يتم التنصيص عليها في النظام الأساس للشركة ، بمعنى سلب المساهمين المعنيين بهذه المؤسسة، أحد الحقوق التي تتولد عن السهم ألا وهي الحقوق السياسية .

والملاحظ أن نص المادة 260 من ق.ش.م يعطي حصانة قانونية لمالكي الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت، وذلك من خلال استثنائهم من التحديد الذي يمكن أن يفرضه النظام الأساسي على كل مساهم من حيث اشتراط تملك عدد معين من الأصوات المطلوبة في الجمعيات العامة.

فمتى بقيت الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت قائمة من خلال بقاء شروطها متوفرة، إلا واستمر معه حرمان حامليها من حق التصويت مهما كانت نسبة امتلاكهم لعدد الأسهم، وعليه فإن اتخاذ أي قرار داخل الجمعيات العامة، إلا ويستثني منه تصويت مالكي هذا النوع من الأسهم، سواء كان من المتوقع انضمامهم إلى أقلية أو أغلبية الجمعيات، مما يتغير معه الحجم الحقيقي المفترض تحققه لتكوين الأقلية ومعها الأغلبية، ومن ثم انتفاء قاعدة تعلق عدد الأصوات بعدد الأسهم في هذه الحالة .

الفقرة الرابعة: مدى تأثر الأقلية بالمادة 260 من قانون شركة المساهمة

إن مقتضيات المادة 260 من ق.ش.م^([183])، وإن كانت تقضي صراحة بأحقية النظام الأساسي في تحديد أصوات كل مساهم في الجمعيات العامة^([184])، مما يستفاد منه أن إمكانية عدم تناسب عدد الأصوات مع عدد الأسهم هي إمكانية متاحة بمجرد التنصيص عليها في النظام الأساسي للشركة المعنية إلا أن تتمة مقتضيات نفس المادة، تشير إلى أن تحديد عدد الأصوات بواسطة النظام الأساسي، يشترط فيه أن يشمل كل الأسهم دون تمييز بين فئاتها، ما عدا الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت^([185]) .

لكن الجواب على مدى تأثر مفهوم الأقلية بمقتضيات المادة 260 من ق.ش.م، يقتضي الجواب عن ما المقصود بعدد أصوات كل مساهم التي يجب تحديدها، فإن كان المقصود بهذا التحديد هو تحديد نسبة معينة من الأصوات التي يمتلكها كل مساهم، فإن ذلك لن يؤثر على تحديد مفهوم الأقلية، على اعتبار أن نفس النسبة سوف تشمل كل المساهمين وبالتالي فبنفس نسبة تأثر أصوات مساهم معين سوف تتأثر باقي أصوات المساهمين الآخرين.

أما إذا كان المقصود بهذا التحديد هو تحديد سقف معين من  الأصوات التي يمتلكها كل مساهم وهذا أمر نؤيده لصراحة نص المادة، فإن ذلك سوف يؤثر على تحديد مفهوم الأقلية، من منطلق أنه قد يوجد من المساهمين من يمتلك عشرين صوتا والآخر خمسين صوتا، ففي ظل الأوضاع العادية فإن الفرق حاصل بين المساهمين في حين أنه في ظل تطبيق مقتضيات المادة 260 من ق.ش.م، ومع افتراض أن النظام الأساسي حدد سقف الأصوات في خمسة عشر صوتا، فإن ذلك سوف يفضي إلى تساوي مالك عشرين صوتا مع نظيره المالك لخمسين صوتا .

الخلاصة هي أنه إذا كان المبدأ العام يقضي بتناسب عدد الأصوات مع عدد الأسهم ومنه تحديد مفهوم الأغلبية ومعه مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، بناء على فرق الأصوات الحاصل بين الفئتين،فإن قاعدة التناسب بهذا الشكل هي التي تطبع توزيع الحقوق داخل الشركة.

ولكن قاعدة التناسب هاته، قد عرفت عدة استثناءات وجدت أساسها في نصوص ق.ش.م نفسها، مما نتج عنه فك الرابطة الطبيعية التي تجمع بين السهم والصوت، ومهما كانت التبريرات التشريعية التي أسست لهذه الاستثناءات، فان النتيجة تكون واحدة هي تأثر مفهوم الأقلية بهذه الأوضاع القانونية. لكن السؤال المطروح هل سيبقى هذا الاستثناء استثناء أم سيتحول إلى قاعدة والقاعدة ستصبح استثناء^([186]).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفرع الثاني:

مفهوم تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة

 

لم يعد تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة من بين المواضيع المستجدة في إطار الدراسات القانونية، ولكن رغم ذلك فإنه لا يزال يطرح في مختلف مجالاته الكثير من الإشكالات، إن على مستوى التعريف به أو على مستوى تحديد العناصر المكونة له.

ومن هذا المنطلق سوف نحاول اعتماد جل المقاربات التحليلية التي عنيت بالتعسف في إطار قواعده العامة وكيفية تكييفها أو تمييزها عن تعسف الأقلية، وما يميز هذا الأخير عن بعض الأوضاع القانونية المشابهة، مستنيرين في ذلك بمختلف التوجهات الفقهية التي تعنى بهذا الموضوع و بما يوازيها من تعليلات و قرارات قضائية بتت في قضايا هذا النوع من التعسف، خصوصا على مستوى القضاء الفرنسي الذي طرحت على أنظاره أكثر من قضية^([187]) مقارنة مع القضاء المغربي^([188]).

وإذا كان تحديد مفهوم تعسف الأقلية لا يخلو من أهمية، من حيث كونه يعتبر المحدد الرئيسي لتحديد مجموعة من الآثار القانونية، فإنه يعتبر بالتالي ضابطا مهما للوقوف على تحديد نوع الآليات القانونية الكفيلة بحماية المراكز القانونية المتضررة من جرائه.

ولهذه الغاية، سوف تتم مقاربة هذا الفرع من خلال دراسة كل من ماهية تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة (المبحث الأول)، ثم تحديد عناصر تعسف الأقلية المعنية (المبحث الثاني).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الأول:

ماهية تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة

            

إن المبدأ العام يقضي بكون الحقوق مهما تعددت واختلفت أهميتها،  يجب أن تمارس في إطار محدود ولغايات معقولة. مع العلم بأن حدود المعقولية المتطلبة لممارسة الحقوق تعتبر في حقيقتها ضابطا أساسيا للإقرار بوجود تعسف ما من عدمه، وأن هذا الأمر يجد ذاتيته في المبدأ القاضي ب "دفع الضرر أولى من جلب المنفعة" و "الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف"، وبالتالي فمتى استعملت الحقوق من طرف أصحابها من دون أن تضر بأطراف أخرى، إلا وكانت تصرفا مشروعا. 

والمبدأ القاضي بكون دفع الضرر أولى من جلب المنفعة،  يمكن أن ينسحب في حقيقته ليطبق حتى على حالات التعسف التي يكون مصدرها الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، خصوصا وأن الأمر في هذه الحالة لا يقتصر على وجود علاقات عادية تنظمها وتحكمها القواعد العامة، وإنما هي علاقات تتعلق بفئة معينة وهي فئة المساهمين وتمارس في إطار داخلي يتعلق بشركات المساهمة بشكل عام وبالجمعيات العامة لهذه الشركات بشكل خاص.

ومن هذا المنطلق سوف تتم مقاربة ماهية تعسف الأقلية من خلال دراسة نقطتين تتعلقان بتعريف تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة (المطلب الأول)، وبتمييز هذا النوع من التعسف عن بعض الأوضاع المشابهة (المطلب الثاني).

 

 

 

 

المطلب الأول: تعريف تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة

إن المشرع المغربي وعلى غرار نظيره الفرنسي، وبالموازاة مع وضعية جل الأوضاع القانونية، لم يأت بأي تعريف يذكر للتعسف بشكل عام ولتعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة بشكل خاص^([189]).

وإذا كانت بعض مشاريع القوانين قد حاولت وضع تعريف لتعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة للشركات، بحيث اعتبر مشروع لجنة بلفن Pleven))^([190]) في نص المادة 448 بأن تعسف الأقلية يتحقق عندما يضع مساهم أو جماعة من المساهمين حواجز أمام قرارات الجمعية العامة بصورة لا تتفق مع مصلحة الشركة، فإن بعض الأحكام القضائية^([191]) جاءت متجاوزة لهذا التعريف واعتبرت أن الأقلية تكون متعسفة حينما يكون موقفها مخالفا للمصلحة العامة للشركة من خلال منعها تحقيق أو إنجاز عملية أساسية بالنسبة للشركة بهدف تحقيق مصلحة خاصة للأقلية على حساب مصلحة باقي الشركاء .

والملاحظ في هذا الإطار أن التعريف القضائي الذي يعنى بتعسف الأغلبية^([192]) هو ذاته خصت به الأقلية مع فارق بسيط، هو أن تعسف الأغلبية يأخذ صورة السلوك الإيجابي وحتى السلبي، أي من خلال تبنيها مشروع القرار أو رفضه. في حين أن تعسف الأقلية لا يأخذ سوى صورة السلوك السلبي أي معارضة مشروع القرار موضوع جدول أعمال الجمعية العامة.

وبهذا التعريف يمكن اعتبار أن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة أحد صور التعسف باستعمال الحق بشكل عام، وذلك من منطلق أن أصحاب الحقوق ومهما كان مصدرها ـ عقد أو نظام ـ لا يجب أن يتم إتيانها بشكل مطلق، وبمعنى آخر أن استعمال الحقوق يجب أن يتم في إطار الحدود المقبولة وبدون إضرار بالمراكز القانونية الأخرى الموازية أو المقابلة تحت طائلة تحمل المسؤولية المدنية.

وقد استطاع أنصار نظرية التعسف في استعمال الحق وضع ضوابط يمكن اعتمادها للتمييز بين الممارسة العادية للحق والممارسة التعسفية له^([193])، فكانت معايير التعسف التي اعتمدها القضاء تتراوح بين قصد الإضرار بالغير أو غياب المصلحة من وراء استعمال هذا الحق، أو أن يتم إتيان هذا الأخير دون تبصر أو في غياب الأسباب المشروعة لذلك^([194]).

ورغم تعدد هذه المعايير فإن بعض الفقه^([195]) يحصرها في معيارين، الأول قصدي أو ذاتي يهتم بالدوافع التي تحكم صاحب الحق في استعماله إياه، والثاني موضوعي أو غائي ويعتمد على الغاية التي شرع من أجلها الحق.

وعلى مستوى الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإن الحق المخول للمساهمين في هذا الباب هو ممارسة حق التصويت^([196])، الذي لا يجب من خلال استعماله الإضرار بمصالح باقي المساهمين أو بالمصلحة العامة للشركة.

ورغم ذلك يرى بعض الفقه^([197]) بأن الأخذ بفكرة التعسف في استعمال الحق، إذا كانت قد أثبتت إلى حد ما فعاليتها فيما يتعلق بالممارسة الفردية للحقوق أو الصلاحيات سواء كان مصدرها علاقة عقدية أو نظامية، فإن تطلع القضاء لتوسيع نطاق الفكرة ليشمل مجالات أخرى خاصة ـ كحالة قرارات الجمعيات العامة لشركات المساهمة ـ بقدر ما كان مشروعا بقدر ما كان معيبا.

ويعتبر ذات الاتجاه بأن النجاح الذي بلغته نظرية التعسف في استعمال الحق كتقنية قانونية، جعل قضاء قانون الشركات وفقهه يريان فيها التقنية الأنسب لتمكين المحاكم من وضع حاجز أمام محاولات الإيذاء الذي يمكن أن تصيب به الأقلية باقي المراكز القانونية المعنية بالحماية، وبالتالي تصحيح الأوضاع التي قد تتأثر بفعل ذلك، خاصة إذا ما تم ربط هذه التقنية بالتوجه القاضي بكون الشركات تعتبر عقدا من حيث طبيعتها القانونية، وأن التصويت يعد مجرد حق أناني خالص يرتبط بإرادة المساهم من جهة وبالسهم من جهة أخرى.

ولأن نظرية التعسف في استعمال الحق تعرضت لتطورات همت على الخصوص معيار التعسف، فإن القضاء في أخذه بها في مجال مراقبة مداولات الجمعيات العامة، كان حريصا أيضا على مواكبة تلك التطورات^([198]) وكان يأخذ بحسب الحالة والمرحلة المعيار المتفق عليه.

فما هي إذن المعايير المعتمدة لتحديد مفهوم تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة؟

ـ  المعيار الذاتي

يقوم هذا المعيار على قصد الإضرار^([199]) وبمقتضاه يتحقق التعسف إذا استعمل صاحب الحق حقه من أجل التعدي على حقوق الآخرين، أي أنه على مستوى الجمعيات العامة لشركات المساهمة، يتحقق تعسف الأقلية من خلال معارضتها لأحد مشاريع قرارات الجمعيات المعنية بقصد الإضرار بمصلحة الشركة و بمصلحة باقي المساهمين فيها.

وقد اعتبر أصحاب هذا المعيار أنه ليس بالضرورة للاعتداد بالتعسف من أن تكون نية الإضرار هي الدافع الوحيد لذلك، بل يكفي أن تختلط هذه النية بدوافع أخرى بشرط أن تكون هي الدافع الأكبر لصاحب الحق عند مباشرته لحقه.

ولقد تأثرت بهذا المعيار مجموعة من التشريعات^([200])، من بينها التشريع المغربي، حيث إنه بالاعتماد على مفهوم المخالفة نجد أن الفصل 94 من ق.ل.ع^([201]) يقضي بثبوت المسؤولية في حق الشخص الذي تسبب عن قصد في حدوث ضرر لحق بالغير، ويمكن أ، نجد لذلك تطبيقا على مستوى مقتضيات الفصل 48 من ظهير 12 غشت 1913^([202]).

 وعلى المستوى العملي، وباعتبار أن المعيار القصدي ينطلق من مسألة دفينة في نفس كل شخص، فإنه يصعب الوقوف على نية أو قصد إحداث الضرر، مما جعل القضاء حسب بعض الرأي^([203]) يستقر على استخلاص هذا القصد من انتفاء كل مصلحة من استعمال الحق استعمالا يلحق الضرر، كما يعتمد في ذلك على تفاهة أو انعدام المصلحة التي تعود على صاحب الحق، أي عدم التناسب بين مصلحة صاحب الحق والضرر^([204]) الذي لحق بالغير. ويمكن التأسيس لهذا الاتجاه بقاعدة "الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف".

ونظرا لصعوبة الوقوف على قصد الإضرار كما تم تبيانه، يمكن القول بحسب رأي بعض الفقه^([205]) بأن ذلك الأمر كان سببا في تراجعه وانحساره، وبالتالي عدم قدرته على ضبط مفهوم التعسف، وهذا ما جعل العديد من محاكم الموضوع تتخلى عنه وإن ظلت محكمة النقض الفرنسية تميل إلى تبنيه. ويمكن أن نمثل لهذا الرأي بما جاء في مقتضيات الفصل  754 من ق.ل.ع^([206]).

 

ـ المعيار الموضوعي

يقوم هذا المعيار بالإضافة إلى المصالح الشخصية التي يريد أصحاب الحقوق تحقيقها من جراء استعمالهم حق التصويت، على وجود أوضاع اجتماعية واقتصادية عامة لا يجب إنكارها، ومن هنا أصبغ على هذا الحق طابع الوظيفية^([207]).

والحق بهذا المنطق يجب أن يتسق مع الغرض الذي من أجله تقرر، وألا يضر بمصالح باقي الأطراف الأخرى المرتبطة بوجود هذا الحق سواء تعلق الأمر بعلاقات ذات طبيعة تعاقدية أو نظامية، وبالتالي فمتى تجاوز صاحب الحق حدود الاستعمال وأضر بالآخرين، إلا وكان هناك تعسف بغض النظر عن كون صاحب الحق قد تعمد الإضرار بالآخرين أم لا.

وإذا كان من الصعب الوقوف على نية الإضرار في المعيار الذاتي، فإن نفس الأمر يتحقق في المعيار الموضوعي، إذ يصعب وحسب بعض الفقه^([208]) ضبط الهدف الاجتماعي لكل حق. إلا أن ذلك لا ينفي عن القضاء اعتداده في العديد من المناسبات بهذا المعيار كما سنأتي على ذكره لاحقا، وهذا ما أقرت به حتى بعض التشريعات^([209]).

وتجدر الإشارة إلى أن إثبات وجود التعسف من عدمه يعد من أمور الواقع التي ينبغي على قضاء الموضوع الوقوف عليها، والتي لا رقابة للمجلس الأعلى عليها^([210])، وأن التعسف بشكل عام وفي إطار الجمعيات العامة بشكل خاص، يعتبر أحد صور الخطأ^([211]) الواجب الإثبات من طرف المدعي، لإقرار المسؤولية التقصيرية في مواجهة الأقلية المتعسفة متى عاق هذا التعسف إجراء عملية أساسية بالنسبة للشركة، وحقق مصلحة خاصة على حساب مصلحة باقي المساهمين.

 

المطلب الثاني: تمييز تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة عن بعض الأوضاع القانونية المشابهة

  إن إعطاء أية مقاربة قانونية صحيحة، لأي وضع قانوني معين لا يكفي فيها مجرد تقديم تعريفات تعنى بالمجال القانوني الذي تخصه، ولكن يجب بالإضافة إلى ذلك تمييز الوضع القانوني المعرف عن باقي الأوضاع القانونية الأخرى المشابهة.

ولهذه الغاية وانطلاقا من التعريف الذي خص به تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، يمكن البحث عن أهم مميزات هذا المفهوم بالمقارنة مع التعسف في استعمال السلطة (الفقرة الأولى) ثم مجاوزة استعمال الحق(الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تعسف الأقلية والتعسف في استعمال السلطة

من أجل تفادي الإشكالات التي يمكن أن يعرفها التعسف في استعمال السلطة أو الانحراف بالسلطة، يمكن الاكتفاء بالتعريف الذي يقضي بكون هذا التعسف يكون حاصلا عندما تتخذ الإدارة قرارا يدخل في إطار سلطتها واختصاصها ولكن لتحقيق غرض أو أغراض غير تلك التي من أجلها خولت تلك السلطة^([212])، ومن خلال هذا يمكن الوقوف على وجود عنصرين أساسين للاعتداد بالتعسف في استعمال السلطة.

أولا: وجود سلطة ذات صلاحيات اتخاذ القرار

إذا كان الاعتراف للإدارة بسلطة اتخاذ مجموعة من القرارات أمرا مفروضا تقتضيه طبيعة العمل الإداري، وهو أمر ذاته تتمتع به الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإن الإطار الذي تعمل في ظله هذه الأخيرة تحكمه قواعد القانون الخاص، وليست قواعد القانون الإداري   التي تؤطر عمل الإدارة.

وإذا كانت سلطة اتخاذ القرارات على مستوى الجمعيات العامة تتم بناء على قواعد قانون الأغلبية، فإن ذلك لا يعني أن للأغلبية داخل الجمعيات العامة سلطة اتخاذ القرار، لأن السلطة تعود للجمعية المعنية، ومن تم تكون الأغلبية مجرد أداة لممارسة السلطة من طرف الجمعية المعنية.

ومن هذا المنطلق فالتماثل يكون حاصلا بين الجمعية المعنية والإدارة (إدارة الدولة)، إذ أن الأولى تفرض سلطتها على الكيانات التي تتفاعل معها داخل نطاق الشركة، في حين أن الثانية تفرض سلطتها على باقي كيانات الدولة، وفي كلتا الحالتين يجب أن تمارس السلطة في حدود الاختصاص وتبعا لما رسمه القانون، وإلا اعتبر التصرف انحرافا في استعمال السلطة.

إذن فالحديث عن السلطة داخل الجمعيات العامة يقتضي الاعتراف بهذه السلطة لفائدة الجمعيات العامة لا لمكوناتها، بمعنى آخر أنه داخل الجمعيات المعنية حتى وإن كانت الأغلبية داخلها تعتبر تجمعا فعليا لمجموعة من الأصوات المعبرة عن وحدة الرأي، فإنها لا تعتبر سوى أداة لممارسة السلطة وليست سلطة في حد ذاتها، وإلا تم الإقرار بكون تعسف الأغلبية هو تعسف الجمعية المعنية ذاتها، وبالتالي تتم مواجهة الشركة لا الأغلبية بالتعسف وهذا ما لا يجوز.

ولهذه الاعتبارات، يجب الفصل بين الجمعية العامة باعتبارها كيانا قانونيا له سلطة اتخاذ القرار، وبين الأغلبية ككيان فعلي له حق التعبير عن الرأي، وأنه متى استطاع هذا الكيان أن يحوز نسبة معينة من الأصوات إلا وحقق للجمعية المعنية مكنة فرض السلطة، وفي مقابل ذلك يكون للأقلية كتجمع فعلي حق فرض الرأي المناهض لرأي الأغلبية يصل حد عرقلة تبني مشروع قرار هذه الأخيرة، وبالتالي لا نقول بأن الأغلبية لم تستطع فرض سلطتها، وإنما الجمعية المعنية هي التي لم تستطع فرض سلطتها لعدم تمكنها من تحقيق أغلبية الأصوات المتطلب حيازتها من طرف الأغلبية داخل ذات الجمعية.

وبهذا المعنى، يمكن الإقرار بأهمية التماثل الحاصل بين سلطة الجمعيات العامة وسلطة إدارة الدولة، وأن قرارات الأولى تقترب في مكوناتها إلى حد ما من قرارات الثانية "قرارات إدارية"، مما يفيد كونهما يخضعان لنفس النظام القانوني المتمثل في الرقابة القضائية⁽[213]⁾، لكن يبقى الخلاف حاصلا بين المؤسستين في كون الرقابة القضائية التي تعنى بشركات المساهمة بشكل عام، هي رقابة ممنوحة للمحاكم التجارية^([214])، في حين أن الرقابة التي تعنى بالتجاوز في استعمال سلطة الإدارة، هي رقابة ممنوحة للمحاكم الإدارية^([215]).

ومهما يكن من خلاف، فإنه يجب التسليم بأنه كما للإدارة سلطة اتخاذ القرار، فإنه للجمعية العامة نفس السلطة، وأن هذا التماثل سوف يكون حاصلا بين السلطتين على مستوى القرارات الايجابية التي تفرزها كل جهة على حدة، الإدارة من جهة والجمعية العامة من جهة ثانية من خلال قدرتها على الاستجابة لقانون الأغلبية الذي يتطلب الحصول على نسبة معينة من الأصوات اللازمة لتبني مشاريع القرارات.

إلا أنه في الحالة المعاكسة، أي حينما لا تستطيع الجمعية العامة الاستجابة لقانون الأغلبية من خلال تمكن الأقلية من فرض معارضتها لتوفرها على نسبة الأصوات اللازمة لذلك، فإنه ـ والفرضية هذه ـ لا مجال للحديث عن أية سلطة، لأن السلطة المقصودة هي سلطة اتخاذ القرار، والتي تكون ممنوحة للجمعية العامة لا لفئة معينة من المساهمين، وأنه يكون مجانبا للصواب القول بوجود سلطة للأقلية أو حتى بالنسبة للأغلبية التي تعتبر مجرد أحد العناصر المكونة للجمعية العامة^([216])، تعبر عن رأيها في اتجاه يمكن الجمعية المعنية من الاستجابة لقانون الأغلبية وبالتالي فرض سلطة اتخاذ القرار.

وما يبرر هذا الطرح كذلك هو أن قرارات الجمعيات العامة متى استوفت الشروط القانونية واستجابت لقانون الأغلبية إلا وحازت قوتها في مواجهة جميع المساهمين^([217]) حتى المعارضين منهم أو الغائبين^([218])، وأصبحت واجبة التنفيذ من طرف  الأجهزة الإدارية للشركة، وأنه في حالة تضرر الأغيار من القرارات المتخذة فإنه تواجه بها الشركة لا الأغلبية التي وافقها قرار الجمعية.

ثانيا: الالتزام بالغاية المحددة

إن الالتزام بتحقيق غاية معينة يعتبر من أهم العناصر التي تقوم عليها القرارات الإدارية، أي أن اتخاذ هذه الأخيرة يجب أن يستند إلى أسباب معقولة من أجل تحقيق غاية معينة خولت من أجلها للإدارة سلطة اتخاذ القرار المناسب، وبالتالي يجب أن يتحقق التناسب ما بين سبب أو باعث اتخاذ القرار وما بين الهدف الذي حددته قاعدة منح السلطة، وهذا الأمر يصدق حتى على قرارات الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

ويرى بعض الفقه^([219]) بأن مراقبة الباعث ليست وسيلة خاصة بالنظرية الإدارية في الانحراف بالسلطة، فقد عرفها أيضا فقه القانون الخاص، وقد ظهر ذلك بصورة واضحة في الأدبيات الخاصة بمراقبة الجمعيات العامة، حيث كان يتم استعمال هذين المفهومين (الباعث والهدف) إضافة إلى الانحراف، إما بصفة منفردة كل على حدة، أو بصفة مترادفة متتالية أو معطوفة إحداهما على الأخرى.

وفي جميع الأحوال فالتصويت كحق بيد المساهم، ومهما كانت طبيعته أهو حق خالص أم حق وظيفي أم ذو طبيعة مختلطة، فهو أداة قانونية تمكن المساهم من التعبير عن رأيه من خلال المشاركة في الجمعيات العامة، وباجتماع رأيه مع آراء أخرى تماثله ذات الرأي، تتكون إرادة واحدة تمثل إرادة مجموعة معينة من المساهمين قد تتشكل منهم الأغلبية وتقابلها في ذلك الأقلية، أو يتم إفراز فئتين متساويتين من حيث امتلاك عدد الأصوات، أو يُجمع المساهمون على رأي واحد فتتكون بذلك فئة واحدة، وهذه حالة نادرة جدا خصوصا على مستوى شركات المساهمة.

ومهما كانت الفئة أو الفئتان اللتان تم تشكيلهما إثر فرز عملية التصويت داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإنهما تكونان ملزمتان باحترام الإطار القانوني الذي أنشئت من أجله الشركة ألا وهو تحقيق المصلحة العامة للشركة دون الخروج عن النظام العام الاقتصادي، وبالتالي متى حادت الأغلبية أو الأقلية عن هذا الإطار إلا واعتبرت متعسفة في استعمال حق التصويت.

ورغم كل هذا التماثل الحاصل بين وضعيتي التعسف في استعمال حق التصويت وتجاوز السلطة، فإن ذلك لا ينفي عنهما وجود بعض التمايز، إذ أن الباعث أو الغاية وفي إطار الجمعيات العامة ومن خلال استعمال حق التصويت، يكون هدف المساهمين هو تحقيق مصلحتهم أولا وهي مصلحة خاصة لا يجب أن تحيد عن المصلحة العامة للشركة، في حين أن استعمال السلطة الإدارية، يكون الهدف منها هو تحقيق المصلحة العامة حتى ولو أدى ذلك إلى المساس بالمصالح الخاصة.

الفقرة الثانية: تعسف الأقلية ومجاوزة حدود الحق

إن التمييز القائم بين فكرتي التعسف في استعمال الحق ومجاوزة حدود الحق، تقوم على أساس كون الفكرة الأولى تقوم على تجاوز صاحب الحق الحدود الموضوعية التي رسمها المشرع له، أو على تغيير الهدف الذي من أجله وجد الحق، وبالتالي فالعمل التعسفي عمل مشروع في ذاته لأنه يتم داخل حدود ونطاق الحق ولكنه معيب في هدفه، في حين أن العمل المتجاوز للحق يكون خارج نطاق الحق وهو عمل غير مشروع في ذاته أصلا^([220]).

ومن خلال التحليل السابق يتبين بأن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، يتأتى من خلال استعمال الأقلية لحق التصويت، وهذا الحق هو أمر مشروع في ذاته، إلا أن استعماله أضر بمصالح أخرى هي المصلحة العامة للشركة وحقق مصلحة خاصة لفئة معينة من المساهمين على حساب مصلحة فئة أخرى منهم، مما نتج عنه ضرر لحق بهذه الفئة الأخيرة، وبالتالي فعلى مستوى النتيجة أو الهدف، تحيد الأقلية من خلال استعمالها حق التصويت عن الإطار القانوني الذي يجب أن تتجه لتحقيقه، في حين أنه عل مستوى تجاوز حدود الحق فمنذ البداية يتم التسليم بكون العمل الذي تم القيام به أتى خارج نطاق الحق، ليبقى بذلك التمايز قائما بين مفهوم تعسف الأقلية ومفهوم مجاوزة حدود الحق.

وقد عبر بعض الفقه^([221]) عن ذلك بكون مسألة تجاوز الحق تعني تجاوز الحدود الموضوعية التي حددها المشرع والتي لا يمكن إلغاؤها إلا من طرف المشرع نفسه، أما التعسف في استعمال الحق فهو مفهوم مرن يمثل وسيلة هامة لجعل القانون متفقا والحاجات الاجتماعية.

من خلال ما تقدم، يمكن التسليم ـ تماشيا مع ما ذهب إليه بعض الفقه^([222])ـ بأن نظرية التعسف في استعمال الحق يمكن الاعتداد بها في مجال شركات المساهمة، خصوصا على مستوى الجمعيات العامة لهذه الشركات^([223])، وبالتالي مشروعية تطبيق القواعد العامة في كل الظروف والملابسات التي يراها القضاء مناسبة لذلك^([224]).

وبالرغم من كون شركات المساهمة خص لها  المشرع قانون يحكمها، فهذا لا ينفي عنها انتماءها إلى المادة التجارية التي تحكمها مدونة التجارة^([225])، هذه الأخيرة نفسها تحيل^([226]) على مقتضيات قانون الالتزامات والعقود، كما أن هذا الأخير نفسه يتضمن نصوصا خاصة تعنى بالشركات.  

إذ ينص الفصل 1006 من ق.ل.ع^([227]) بأن: "كل شريك ملزم بأن ينفذ التزاماته تجاه الشركة بنفس العناية التي يبذلها في أداء الأعمال الخاصة بنفسه، وكل تفريط في هذه العناية يعتبر خطأ يتحمل مسؤوليته تجاه الآخرين. وهو مسؤول أيضا عن عدم تنفيذ الالتزامات الناشئة من عقد الشركة، وعن إساءة استعمال الصلاحيات الممنوحة له. وهو لا يضمن الحادث الفجائي والقوة القاهرة، ما لم يتسبب عن خطئه أو عن فعله".

ومن هذا المنطلق، فسواء تعلق الأمر بالتصرفات الصادرة داخل شركات المساهمة بشكل عام، أم داخل الجمعيات العامة لهذه الشركات، فإنها لا يجب أن تحيد عن غاية تحقيق المصلحة العامة للشركة، وأن التصرف الصادر عن الأقلية داخل الجمعيات المعنية كما هو الشأن بالنسبة للتصرفات الناتجة عن الأغلبية المقابلة، يجب ألا يهدف من ورائه تحقيق مصلحة ذاتية على حساب المصلحة العامة للشركة الأولى بالحماية، إذ أنه لا ضرر ولا ضرار، ودفع الضرر أولى من جلب المنفعة، وأنه متى حاد التصرف ـ التصويت ـ عن هذا الهدف، ومتى ألحق ضررا بالشركة أو بباقي المساهمين إلا واعتبر تعسفا.

وبهذا التصور، وتماشيا مع القواعد العامة، فإن التعسف يتحقق ليس في استعمال حق التصويت داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وإنما من خلال كون النتائج التي أفرزتها عملية التصويت استهدفت تحقيق غاية خاصة، على حساب المصلحة العامة للشركة فأضرت بهذه الأخيرة وبباقي المساهمين فيها، وفي ذلك انحراف عن جادة القانون^([228]). ويمكن التعبير عن ذلك في جميع مناحي التعسف، إعمالا لما أقر به بعض الفقه^([229])، بكون الحق ينتهي عندما يبتدئ التعسف. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الثاني:

عنــاصر تعسف الأقـلية داخـل الجمعيات العامة

 

أمام انتفاء أي تعريف تشريعي لمفهوم التعسف داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، واعتبارا لتضارب الآراء الفقهية والقضائية في صياغة مفهوم موحد لهذه المؤسسة، فإن ذلك أدى إلى ظهور إشكالية تحديد عناصر هذا المفهوم.   

ومهما تعددت التعاريف التي تعنى بهذا المفهوم، فإنه يمكن الوقوف على وجود مقاربتين لتحديد عناصر تعسف الأقلية أو الأغلبية داخل الجمعيات العامة^([230]). مقاربة تعتمد ازدواجية العنصر" المساس بالمصلحة العامة للشركة ومصلحة المساهمين في الشركة" ومقاربة مقابلة تعتمد وحدة العنصر "الإخلال بالمساواة بين المساهمين"^([231]).

فماذا إذن عن أهمية كل من المصلحة العامة للشركة (المطلب الأول)؟ والمساواة بين المساهمين (المطلب الثاني)كأساس للاعتراف بوجود تعسف الأقلية من عدمه داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة؟

 

المطلب الأول: المساس بالمصلحة العامة للشركة

رغم المعارضة^([232]) التي عرفتها فكرة الاعتداد بالمصلحة العامة للشركة^([233]) كعنصر يضاف إلى عنصر المساواة لإقرار مسألة تعسف الأقلية أو حتى الأغلبية أو المساواة، فإن ذلك لا ينفي عنها أهميتها، من خلال قدرتها على الصمود والاعتداد بها لدى رأي عريض من الفقه والقضاء^([234]) الذي اختلف بدوره في تحديد مفهوم المصلحة العامة للشركة (الفقرة الأولى)، ثم في تحديد الضابط الذي تقوم عليه هذه المصلـحة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: مفهوم المصلحة العامة للشركة

إن إقرار الفقه والقضاء^([235]) بوجود مفهوم المصلحة العامة للشركة كأساس يتم من خلاله الوقوف على وجود أو انتفاء التعسف داخل الجمعيات العامة، لم يحل دون سد الفراغ القائم على مستوى وضع تعريف تشريعي لهذا المفهوم، مما نتج عنه اختلاف ذات الفقه في تحديد هذا المفهوم فظهر بذلك اتجاهان، أولهما يربط المصلحة العامة للشركة بفكرة العقد أو النظام^([236]) وثانيهما يعلق الأمر على طبيعة العملية التي تمت عرقلتها من طرف الأقلية.

أولا: ضابط الطبيعة القانونية للشركة

لقد انقسم الفقه على نفسه إلى اتجاهين في مسألة تحديد ضابط الطبيعة القانونية كأساس للحديث عن مفهوم المصلحة العامة للشركة، فوجد الاتجاه الأول بأن الضابط المحدد للمصلحة العامة للشركة هو العقد، في حين وجد الاتجاه الثاني المقابل له بأن الضابط المحدد لذات المفهوم هو ضابط النظام.

 

 

 

1– ضابط العقد كأساس للإقرار بالمصلحة العامة للشركة

إن أصحاب هذا الاتجاه يربطون المصلحة العامة للشركة بالطبيعة العقدية للشركة^([237])، وهو تصور تقليدي يرى بأن شركة المساهمة إنما أحدثت لإرضاء الحاجة الخاصة للمساهمين، وأنها بطبيعتها ومنذ البداية كانت في نظر المساهمين أداة لتحقيق الثروة والغنى، ولذلك فإنهم عندما يقدمون أموالهم في رأس المال فلأنهم يسعون من وراء ذلك تحقيق منفعة مالية لهم وحدهم أو على الأقل لهم أولا، وأن الشركة التي أسسوها لتمكنهم من ذلك لا يمكن لها أن تسلب منهم حقهم، بل على العكس من ذلك يجب أن تبقى أداة لهم وليس العكس^([238]).

وقد فضل هذا الاتجاه استعمال مصطلح المصلحة الجماعية "intérêt collectif " ^([239])، معبرا من خلاله على مصلحة المساهمين رغم اعتراضه على اعتبار أن التعسف مكون من هذا العنصر، وأنه لا يشمل سوى عنصرا واحدا ووحيدا ألا وهو الإخلال بالمساواة فيما بين المساهمين^([240])، وأنه توجد ثمة صعوبة في تعريف المصلحة العامة للشركة لكونها لا يجب أن تختلط من الناحية الفرضية، لا مع المصالح الفردية لكل مساهم، ولا مع مصالح مجموعة الأغلبية^([241]).

وأمام صعوبة تعريف المصلحة العامة للشركة، فإن بعض الفقه تدخل^([242]) واعتبرها حتى وإن كانت مفهوما معتادا لدى رجال القانون إلا أنها مع ذلك تبقى لغزا غامضا صعب التحديد لأنها تمثل المرور من مرحلة الفردية إلى الجماعية في ظل قواعد القانون المدني المشبع بالفردية ورفض التنظيمات الجماعية باستثناء الشركة، وأضاف هذا الفقه بأن مفهوم المصلحة العامة للشركة وإن كان يعاني في تحديده من منافسة مفاهيم أخرى^([243])، إلا أنه مع ذلك يمكن تحديد مقوماته، من منطلق كون المصلحة المشتركة تنفصل بالتأكيد عن المصلحة الخاصة للفرد ولكنها لا تتناقض معها، لأنها ليست أجنبية عنها، فهي مصلحة فردية ولكنها مشتركة بين عدة أشخاص، وأن وجود المصلحة المشتركة عبر المصالح الفردية يجعل وظيفتها هي تليين المصالح الفردية الخاصة لفائدة مصالح بقية الشركاء، وبالتالي فإن مصلحة المجموعة التي يطلق عليها المصلحة العامة للشركة ترتبط بمصلحة المساهمين وإن كانت لا تختلط بها أو تندمج فيها بصورة كاملة.

فالمصلحة العامة للشركة إذن عند أصحاب هذا الرأي تسمو عن المصالح الفردية التي يمكن التضحية بها جزئيا لفائدة الأولى، وأن المصلحة الملتزم بها تبقى متميزة عن مجموع المصالح الفردية للمساهمين لكنها غير منفصلة عنها بشكل مطلق، وذلك من منطلق الارتباط الحاصل بين جميع مكونات الشركة التي تعتبر بموجبها الأخيرة أساسا لسمو المصلحة العامة، وأن غاية الشركة ـ باعتبارها أداة بين يدي المساهمين بهذا المعنى ـ تكون هي نفسها غاية المساهمين حتى قبل دخولهم الشركة، ومن ثم فبالاغتناء الجماعي يتحقق اغتناء المساهم^([244]).

إنه وعلى مثالب هذا الاتجاه الذي يربط المصلحة العامة للشركة بمصالح بعض المساهمين أو بمجموعة منهم^([245])، ظهر اتجاه آخر مناقض يتبنى فكرة المقاولة بناء على تحليل نظامي للشركة. فكيف استطاع إذن هذا التوجه إعطاء مقاربة متكاملة لتحديد مفهوم المصلحة العامة للشركة؟

2 ـ  ضابط المقاولة كأساس للإقرار بالمصلحة العامة للشركة

إن أصحاب هذا الفكر النظامي يرون بأن المصلحة العامة للشركة هي مصلحة المقاولة نفسها، وأنه لا يجب حصر هذا المفهوم في حدود المصالح المشتركة للمساهمين، وبالتالي فالمصلحة العامة للشركة تكون بالموازاة مع ذلك مصلحة حتى الأجراء والشركاء الاقتصاديين والدولة^([246]).

وعن أسباب هذا التحول في النظرة إلى مفهوم المصلحة العامة للشركة بشكل خاص ومفهوم الشركة بشكل عام يرى بعض الفقه^([247])، أن تطور الاقتصاد المعاصر وضع التصور التقليدي للمصلحة العامة للشركة محل تساؤل، وأنه من المؤكد أن شركات المساهمة لا يمكن أن تعتبر عقدا بالخصوص نتيجة النظام القانوني الذي أصبحت تخضع له وكذلك التأثير الذي تمارسه على محيطها.

ويضيف نفس الاتجاه بأن شركة المساهمة لم تعد تهم سوى المساهمين فيها، فهؤلاء ليسوا وحدهم الذين يوفرون الأموال الضرورية اللازمة لتحقيق غرض الشركة، فشركات المساهمة قد تحصل على الأموال بإصدارها لسندات قرض^([248]) أو باللجوء إلى الأبناك، ومن تم فالدائنون أيضا لهم مصلحة في بقاء الشركة وازدهارها، فبدون ذلك لن يكون بإمكانهم الحصول على الفوائد بل حتى على أصل ديونهم، يضاف إلى هؤلاء العمال الذين يمنحون كل عملهم للشركة، في مقابل أن تضمن لهم أجورهم.

بشكل عام وتماشيا مع ذات الاتجاه، يرى بعض الفقه بأن شركات المساهمة لم تعد تهم فقط المساهمين بل إنها تمارس تأثيرا على محيطها الاقتصادي والاجتماعي^([249]).

وفي إطار التطور التاريخي لفكرة المقاولة، وجد بعض الفقه^([250]) بأن هذه الأخيرة عرفت لدى القضاء ثلاث صور ارتبطت كل واحدة منهما بفترة زمنية معينة. في الصورة الأولى كانت المحاكم تستعمل فكرة المقاولة لا بدلالتها الاقتصادية والاجتماعية المعاصرة ولكن كمصطلح مرادف للشركة، وفي الصورة  الثانية دخل العنصر الاقتصادي في الاعتبار، فكان القضاء يؤيد أو يبطل المداولات المطعون فيها بحسب ما إذا كان من شأنها تحقيق الرفاهية القصوى للشركة، أو مواجهة بعض المصاعب المحتملة أو المصاريف الطارئة، أما الصورة الثالثة التي تبين الاقتراب الكبير من منطقة المقاولة، فقد تمثلت في بعض الأحكام – رغم قلتها – التي تميزت بكونها جمعت ما بين العنصر الاقتصادي أي المصلحة الاقتصادية العامة للشركة والعنصر الاجتماعي أي مصلحة العاملين والمستخدمين، وقد بدأت هذه المرحلة العامة مع واحد من أشهر القرارات القضائية في التاريخ المعاصر وهو قرار الشركة فروهوف   Freuehauf ^([251])، والذي تم تأييده في عدة قرارات موالية^([252]).

والاعتداد بهذا التوجه يعد في حقيقته استجابة لتوجهات المحامي العام NEPVEN، التي ضمنها في إحدى مستنتجاته التي جاء فيها بأن "قانون الشركات يجب أن يساير التطور الاجتماعي للعالم الذي تكون الشركة مدعوة للعمل فيه، فالشركة ولو كانت تجارية تمثل مظاهر أخرى أكثر من مجرد تجمع للأموال، ففي قانوننا المعاصر فإن الشركة التجارية تميل أكثر فأكثر لأن تكون وحدة مستقلة عن مكوناتها المادية والبشرية^([253]).

وفي الاتجاه نفسه، نجد أن تقرير مجلس إدارة الشركات المسعرة^([254])، اعتبر أن المصلحة العامة للشركة مصلحة عليا بالنسبة للشخصية المعنوية نفسها، بمعنى أن المقاولة تعتبر شخصا اقتصادي مستقل، له غايات أصيلة، متميزة عن مصلحة المساهمين، فالمصلحة العامة للشركة تمثل مصلحة العمال، الدائنين المساهمين، المودعين، مصلحة الضرائب، فالكل يدمج في فكرة المصلحة العامة للشركة التي هي ازدهار وبقاء المقاولة.

إن الاتجاه الآخذ بضابط المقاولة كأساس لتحديد المصلحة العامة للشركة، لم يسلم بدوره من انتقادات على اعتبار أن المقاولة وإن وجدت فإن ذلك قد تحقق نتيجة توافق إرادات المؤسسين أو المساهمين، وبمعنى آخر أنه بدون مساهمين لا يمكن الحديث عن أي وجود للمقاولة.

وأمام الثغرات الموجودة في كل من الاتجاه الذي يأخذ بضابط العقد وكذا الاتجاه الذي يقابله ويأخذ بضابط المقاولة كأساس لتحديد مفهوم المصلحة العامة للشركة يجب البحث عن ضابط مشترك تكون له القدرة على الجمع ما بين مزايا هذين الاتجاهين وعلى التأقلم مع بعضها البعض، وذلك من خلال الاعتراف لضابط العقد بدوره كأساس لخلق الشركة، وأنه في مقابل ذلك ومهما اتجهت إرادة الأطراف إلى تحقيق مصالحهم الخاصة، فإن ذلك لا يجب أن يحيد عن الإطار العام الذي يجب أن تتفاعل في خضمه جميع مكونات الشركة، ألا وهو النظام العام^([255])، هذا الأخير يجب أن تتم من خلاله مراعاة مصلحة العديد من المراكز القانونية، وهي المساهمين والعمال والدائنين والدولة، وأن الشركة بهذا الشكل تكون كباقي الأفراد الطبيعيين الذين لا يأتون حقوقهم بمعزل عن ضوابط النظام العام "النظام العام الخاص"، الذي يختلف نطاقه عن ذات النظام الذي ترتبط به الشركة أو المقاولة "النظام العام الاقتصادي".

الفقرة الثانية: ضابط العملية الأساسية

إنه وباعتماد حيثيات القرارات التي أتت بها محكمة النقض الفرنسية^([256]) ، يتضح  كون الإخلال بمصلحة الشركة لا يعتبر وحده كافيا للإقرار بتعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، بل إن الأمر يقتضي أن يرتبط هذا الإخلال بعرقلة عملية أساسية بالنسبة لاستمرارية الشركة، وبمفهوم المخالفة فإن عرقلة الأقلية لعملية مناسبة أو ملائمة للشركة، لا يعتبر في حد ذاته عرقلة كافية للقول بوجود تعسف الأقلية، ومن تم فإنه يخرج من باب العمليات الأساسية كل عملية حتى ولو كانت مناسبة للشركة ولكن لا تؤثر في استمراريتها، وهذا ما يستفاد من مجموعة من القرارات القضائية^([257]).

إذن فمن خلال هذه القرارات فإن أية عملية مناسبة أو ملائمة للشركة لوحدها لا تعتبر كافية للإقرار بوجود أحد العناصر اللازمة لتحقيق تعسف الأقلية، ما لم يكن مصير الشركة رهينا بهذه العملية، لتتحول هذه الأخيرة، من عملية ملائمة للشركة إلى عملية أساسية لها.

وعلى مستوى القضاء المغربي، يعلق بعض الفقه^([258])، على حكم تجارية مراكش الصادر بتاريخ 7 ماي 2001^([259]) ، ويعتبره أنه حدا حدو الاجتهاد القضائي الفرنسي، وأنها اعتبرت أن تعسف الأقلية قائم في الوقت الذي تمت من خلاله عرقلة عملية الزيادة في رأسمال الشركة، التي تعتبر أساسية لضمان استمرارية نشاط الشركة.

وإذا كان من المسلم به كما سبق وأن مر معنا، أن المساس بالمصلحة العامة للشركة يقتضي أن يتعلق الأمر بعرقلة إجراء عملية أساسية التي يتم الاعتداد بها كعنصر وحيد أو واحد للإقرار بتعسف الأقلية، فإنه من باب المقاربة والمقارنة، يقتضي الأمر البحث عما إذا كان ضابط العملية الأساسية يتم الاعتداد به فقط على مستوى تعسف الأقلية أم أنه يمتد ليطال حتى تعسف الأغلبية؟

إن غالبية الفقه الفرنسي تذهب إلى أن تعسف الأغلبية مثله مثل تعسف الأقلية لا يمكن أن يكون جزاء إلا للإخلالات الأكثر خطورة^([260])، فلا يمكن أن يكون تعسف الأغلبية لمجرد وجود سوء تدبير^([261])، والقول بخلاف ذلك يترتب عنه تكون مجموعة من العادات القضائية في هذا المجال من شأنها التضييق على المساهمين وشل المبادرة لدى رجال الأعمال^([262])، وهذا أمر يجعل القاضي يتحول إلى متصرف للشركة وذلك تصور يرفضه المنطق القانوني^([263]).

وعلى مستوى القضاء، نجد أن محكمة النقض الفرنسية في إحدى قراراتها بتاريخ 29 ماي 1972، ذهبت إلى أنه في حالة وجود خلافات بسيطة بين المساهمين بخصوص ملاءمة قرار معين، فإن المحاكم ليس لها حق التدخل، لأن التعسف يفترض تجاهلا صارخا للمصلحة العامة للشركة، وهذا أمر سبق وأن كرسته محكمة الاستئناف بباريس في إحدى قراراتها بتاريخ 22 ماي 1965، المتعلق بشركة فروهوف (Freuehauf) ^([264]).

وفي جميع الأحوال وأمام الانتقادات التي وجهت إلى مسألة تدخل القضاء في حياة الشركة وأمام ضرورة خلق التوازن بين مختلف المراكز القانونية التي ترتبط بالشركة، ومراعاة للنظام العام الاقتصادي، فإنه لا مناص من التسليم حاليا بكون تدخل القضاء في حياة الشركات يعتبر أمرا ضروريا، إلا أنه لا يجب أن يترك على إطلاقه، بل يجب أن يقيد بضوابط موضوعية تقتضي وجود خطورة معينة على حياة الشركة سواء كان مصدرها تعسف الأقلية أم تعسف الأغلبية، حيث إنه في الحالة الأولى يفترض أن الأقلية عارضت إجراء عملية أساسية لاستمرارية حياة الشركة، وفي الحالة الثانية يفترض أن الأغلبية أقدمت على إجراء عملية تعتبر خطيرة بالنسبة لحياة الشركة^([265]).

وإذا كان للقول السابق ما يبرره من حيث ضرورة الحفاظ على استقلالية الشركة، باعتبارها شخصية معنوية قائمة الذات، لها استقلالها الإداري والمالي، فإنه من جهة أخرى تعتبر مسألة خرق المساواة بين المساهمين أمر يزكي الطرح القاضي بربط المصلحة العامة للشركة بوجود عملية أساسية سواء بالإقدام عليها "حالة تعسف الأغلبية" أو بمعارضتها "حالة تعسف الأقلية"، وأن القضاء في جميع حالاته يتدخل بهدف خلق الاستقرار وحماية المراكز القانونية التي ترتبط بهذه الشركة، خصوصا المساهمين، باعتبارهم يشكلون أهم هذه المراكز القانونية الأولى بالحماية، لأنهم مصدر وجود هذه الشركة، وأنه لا يعقل أن تكون مبررات تدخل القضاء هي خلق التوازن والمساواة، وفي نفس الوقت يتدخل من أجل تغليب مصلحة معينة على مصلحة أخرى مقابلة.

وعليه، فإنه يكون من غير المعقول أن يتدخل القضاء ليخلف تمايزا بين فئتين، فيجعل الأقلية متعسفة متى عارضت إجراء عملية أساسية بالنسبة للشركة، باعتبارها أقصى مظاهر المساس بالمصلحة العامة للشركة، ويكفيه في الأغلبية أن تقوم بأي عمل حتى ولو لم تكن له أهمية كبيرة في تأثيره على حياة الشركة، وبالتالي يكون والفرضية هاته، القضاء متناقضا مع نفسه، إذ أنه في الوقت الذي يتدخل فيه لخلق المساواة بين المساهمين، نجده يميز في ذلك ما بين ضوابط الإقرار بتعسف الأقلية وضوابط الإقرار بتعسف الأغلبية، ليفضل بذلك الأقلية على الأغلبية.

إلا أنه وبالرجوع إلى الاجتهاد القضائي الفرنسي^([266])، نجد أن هذا التمايز غير حاصل ومن تم فتدخل القضاء وضع بالحسبان حماية جميع المراكز القانونية بما فيها مصلحة المساهمين، وحاول الحفاظ على مبدأ المساواة فيما بينهم.

فماذا إذن عن هذا المبدأ وكيف أن المساس به يقضي بإقرار التعسف؟

 

المطلب الثاني: الإخلال بالمساواة

إذا كان الاختلاف قائما بين الفقه حول مسألة اعتبار المساس بالمصلحة العامة للشركة تشكل أحد عناصر التعسف بشكل عام وتعسف الأقلية بشكل خاص، فإن هذا الإشكال لا يطرح على مستوى الأخذ بفكرة المساواة، بل أكثر من ذلك فإن من الفقه^([267]) من اعتبرها العنصر الواحد والوحيد للإقرار بوجود التعسف من عدمه داخل الجمعيات العامة.

وعلى مستوى القضاء نجد أن جميع الأحكام التي مرت معنا، تأخذ بمبدأ المساواة كأحد عناصر الاعتداد بالتعسف ولكن دون أن تحدد طبيعته، مما جعل معه الفقه وكالعادة يتدخل ليحاول وضع تأصيل لهذا المبدأ (الفقرة الأولى)، ويحدد عناصره (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: التأصيل الفقهي لفكرة المساواة

لقد انقسم الفقه على نفسه إلى اتجاهين في مسألة تحديد ضابط الطبيعة القانونية لفكرة المساواة، وهو ذات الأمر الذي سبق وأن عرفته فكرة المصلحة العامة للشركة، ومن تم وتفاديا لأي تكرار، سوف نكتفي بدراسة أهم ما يربط كل ضابط على حدة بفكرة المساواة، التي اعتبرتها بعض الأحكام القضائية الفرنسية بأنها قاعدة محصنة في تشريع الشركات الفرنسي^([268]).

أولا: ضابط العقد كأساس للإقرار بفكرة المساواة

إن ضابط العقد يقضي بكون الشركة عقد، وأن أهم أركانه هو نية المشاركة التي تفترض فكرة المساواة، أي أن يكون هناك تساوي بين الالتزامات المتقابلة بين المساهمين، سواء تشكلت منهم الأقلية أو الأغلبية، بمعنى تساوي اقتسام الأرباح وتحمل الخسائر^([269])، والتي يعتبر بموجبها تحريم شرط الأسد^([270]) أقوى مظاهر تحقق فكرة المساواة فيما بين المساهمين، بالإضافة إلى قواعد الزيادة والتخفيض من رأس مال الشركة.

 

ثانيا: ضابط النظام أساس للإقرار بفكرة المساواة

إن ضابط النظام يتجاوز البحث عن الإطار القانوني لتعريف الشركة، ليبحث في أصول الشركة ذاتها، ويعتبرها ليست فقط تنظيما قانونيا، يشبه في بنيته وهياكله وإدارته المؤسسات السياسية الديمقراطية، وإنما هي تنظيم قانوني ديمقراطي يستمد مقوماته من عدة مبادئ في مقدمتها مبدأ المساواة الذي يقضي بوجود حقوق والتزامات متقابلة بين المساهمين.

وعلى مستوى قانون الشركات، فإن أهم مظاهر تحقق المساواة تجلت في حق أي مساهم في المشاركة في اتخاذ القرارات^([271])، وأن النظام الأساسي يمكن أن يتضمن بندا يحدد بمقتضاه عدد الأصوات التي يمكن أن تكون لكل مساهم، شريطة أن يشمل التحديد جميع فئات الأسهم بدون تفرقة أو تمييز بين فئاتها^([272]) وأن قرار تخفيض رأس المال لا يمكن في جميع الأحوال أن يترتب عنه المساس بالمساواة بين المساهمين^([273])، وأنه في حالة الزيادة في رأس المال، التي يمكن أن يترتب عنها إلغاء حق الأفضلية، فإن هذا الإلغاء في حالة إقراره من طرف الجمعية العامة غير العادية، فإنه يشمل مجموع الزيادة أو جزءا محددا منه، وهو ما يعني عدم إمكانية تفضيل بعض المساهمين بخصوص جزء من مبلغ الزيادة فقط^([274]).

ويتم تجسيد مبدأ المساواة هذا من خلال إلزام مراقب الحسابات عند فرضه ومراقبته للعمليات الحسابية، بأن يتأكد من احترام هذا المبدأ فيما بين المساهمين^([275]).

إذن وأمام ترسيخ مبدأ المساواة فقهيا وقضائيا وتشريعيا، ماذا عن عناصر الإخلال بهذا المبدأ داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة؟

الفقرة الثانية: عناصر الإخلال بالمساواة

بالرجوع مجموعة من القرارات القضائية، في إطار تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، ليتبين بجلاء كون الإخلال بالمساواة فيما بين المساهمين، يعتبر أحد العناصر المكونة لهذا التعسف والذي ينبغي من خلاله تحقق عنصرين، أحدهما مادي^([276]) أو موضوعي^([277]) وثانيهما معنوي.

أولا: الاستئثار بمنفعة خاصة للأقلية على حساب باقي المساهمين

لقد استعمل القضاء الفرنسي ذات العبارة تقريبا للتعبير عن مسألة المنفعة الخاصة^([278])، وأمام انتفاء تحديد طبيعة المنفعة من طرف ذات القضاء، فإن الأمر يتطلب أن يأخذ هذا المفهوم نطاقه الواسع، بحيث يشمل كل ربح يضاف إلى ذمة المساهمين المتعسفين، أو اجتناب أية خسارة بالنسبة إليهم، في مقابل ذلك فإن الحرمان من ذات النفع أو تجنب ذات الخسارة، لا يستفيد منها المساهمون الآخرون، مما يتم معه خرق مبدأ المساواة الذي تقوم عليه الشركة سواء باعتبارها عقدا أم نظاما.

وإضافة إلى مفهوم المنفعة في شقها الإيجابي – تحقيق الربح – أو في شقها السلبي – تفادي الخسارة -، فإن نطاقها يشمل بالإضافة إلى المنفعة المادية، المنفعة المعنوية، إذ أنه على مستوى المنفعة المادية، قد يستأثر مساهم أو عدة مساهمين بالاستفادة من أرباح معينة أو تفادي خسارة معينة، وهذا أمر إذا كان من السهل تحققه على مستوى تعسف الأغلبية، فإنه يصعب تحققه على مستوى تعسف الأقلية، لأنه في هذه الحالة الأخيرة متى عرقلت الأغلبية عملية معينة، فإن قرارها لا يتم تبنيه مما يحافظ معه على الوضعية القائمة قبل التداول في شأن أي مشروع على مستوى الجمعيات العامة.

ويمكن تصور تحقيق الأقلية لمصالحها الخاصة بها على حساب مصلحة باقي المساهمين وذلك بشكل غير مباشر في الشركة التي تعرضوا فيها على مشروع قرار الأغلبية، بحيث تكون الأقلية مساهمة في هذه الشركة وفي شركة أخرى منافسة، فترى الأقلية أن من مصلحتها عرقلة مشروع قرار الشركة الأولى لصالح الشركة المنافسة التي لهم فيها مصالح تفوق مصالحهم في الشركة الأولى، وقد لا يصل أمر الاعتراض في الشركة الأولى حد الرغبة في تحقيق مصالح مادية في الشركة المنافسة وإنما فقط لإظهار هذه الأخيرة بمظهر القوة على ساحة المنافسة.

وفي جميع الاتجاهات، فإن الوقوف على رغبة الأقلية في تحقيق منافع خاصة بها في شركة على حساب شركة أخرى، غالبا ما تكون من خلاله مساهمة الأقلية في الشركة التي تعرضوا لصالحها، مساهمة تمنحها الحصول على الأغلبية فيها، مما يفضي إلى كون نسبة الأرباح التي يمكن أن تحققها الأقلية على مستوى هذه الشركة المنافسة، تكون أكبر بالمقارنة مع نسبة الأرباح التي يمكن تحقيقها في الشركة التي يمثلون فيها الأقلية.

وفي مقابل تعرض الأقلية على مشروع معين، والذي كان الهدف منه تحقيق منفعة خاصة، مادية كانت أم معنوية، على حساب باقي المساهمين^([279]) الذين يشكلون في هذه الحالة الأغلبية، فإنه وبإعمال مفهوم المخالفة، فإن هذه الأغلبية سوف تتضرر من تعرض الأقلية لصالح هذه الأخيرة، وبالتالي سوف يتم خرق مبدأ المساواة الذي تقوم عليه الشركة سواء تم تكييفها بالعقد أم بالنظام.

وقد اعتبر بعض الفقه^([280])، كون الشركة كأداة للتسيير حينما تُستعمل بدون أن ترتبط بالمصلحة العامة للشركة، فإن القرار يصبح غير مشروع وأجنبيا عن المصلحة المتوخاة.

وحيث إنه في جميع الأحوال لا يمكن تحقيق مساواة مطلقة فيما بين المساهمين، فإنه على القاضي البحث عن مساواة عادلة من خلال البحث عن مدى وجود موازنة^([281]) أو تماثل بين الآثار المترتبة عن التصرف محل النزاع، أي أنه متى تبين استفادة على حساب فئة أو تضرر فئة لفائدة فئة، أقر بوجود اللامساواة أو اللاتكافؤ وبالتالي تحقق أحد عناصر التعسف سواء في مواجهة الأقلية أو في مواجهة الأغلبية.

ثانيا: نية الأقلية تفضيل مصالحها الخاصة على حساب مصالح باقي المساهمين

إذا كان الإخلال بالمساواة فيما بين المساهمين – في شقيه المادي والمعنوي – يعتبر عنصرا مهما للإقرار بتعسف الأقلية، فإن الأمر يطرح عدة إشكالات على مستوى اعتبار كون الإخلال بالمساواة، يستلزم توفر قصد الاستئثار بهذه المنفعة أم أن الأمر يتجاوز هذا الحد ليصل إلى درجة قصد الأقلية الإضرار بباقي المساهمين؟

إن الاتجاهين الفقهي والقضائي انقسما على نفسيهما إلى اتجاهين:

الاتجاه الأول، يعتد فيه الفقه^([282]) بنية الإضرار كأساس للإقرار بخرق مبدأ المساواة، ويعتبر بأنه بالإضافة إلى المساس بالمصلحة العامة للشركة "عرقلة عملية أساسية" من طرف الأقلية، واستئثار هذه الأخيرة بمنافع خاصة بها على حساب الأغلبية، لا يعتبر لوحده كافيا للإقرار بمسألة تعسف الأقلية، بل يجب أن يضاف إلى ذلك عنصر معنوي يتمثل في نية أو قصد إضرار الأقلية ببقية المساهمين، وهذا ما اعتمده بعض القضاء الفرنسي^([283]).

إن الأخذ بهذا التوجه يجعل من الصعب إثبات تعسف الأقلية لصعوبة إثبات نية إضرار الأقلية بباقي المساهمين، وبالتالي يجب اعتبار كون الضرر ما هو إلا نتيجة وليس قصدا، إذ أنه قد لا يكون للأقلية سوى نية الاستئثار بمنفعة خاصة دون قصد الإضرار ومع ذلك يتحقق الضرر، وعليه فالنية هي نية الاستئثار لا نية الإضرار، ولكن هذه الأخيرة يمكن اعتبارها من الناحية المعنوية أقصى تجليات تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة.

الاتجاه الثاني: يعتمد فيه الفقه^([284]) على نية الاستئثار كأساس للإقرار بخرق مبدأ المساواة بين المساهمين، ويرى بأن الأساس المعنوي الذي يجب اعتماده للإقرار بخرق هذا المبدأ ، ليس هو نية إضرار الأقلية ببقية المساهمين، وإنما يجب البحث عما إذا كان للأقلية قصد الاستئثار بمنافع خاصة على حساب باقي المساهمين، أما مسألة تحقق الإضرار ببقية المساهمين المتعرض على رأيهم، فما هو إلا نتيجة يمكن أن تتحقق بغض النظر عن نية الأقلية المتعرضة في استهداف تحقق الضرر وبالتالي فالأخذ بنية الإضرار بدل نية الاستئثار، قد يصعب معه الوقوف على حقيقة تعسف الأقلية، حتى وإن كان لهذه الأخيرة نية الإضرار ببقية المساهمين.

ولقد تبنى القضاء الفرنسي^([285]) ومعه المغربي^([286])هذا الاتجاه معتبرا بأن الأمر لا يتعلق بقصد الإضرار بفئة معينة لصالح فئة الأقلية، وإنما بقصد تحقيق مصالح هذه الأخيرة على حساب الفئة الأخرى المقابلة.

ومهما كانت وجاهة التبريرات التي أتى على ذكرها هذا الاتجاه، فإنه لا يخلو بدوره من صعوبات على اعتبار أنه بهذا التحليل، يمكن نزع صفة تعسف الأقلية بمجرد إثبات كون أن هذه الأخيرة اتجهت نيتها إلى الإضرار بباقي المساهمين، بصرف النظر عن تحقيقها لمصالحها الخاصة من عدمه، زد على ذلك أنها قد تختلف في وجهة نظرها مع الأغلبية في شأن تحديد مفهوم المصلحة العامة للشركة، وبالتالي ماذا سيكون موقف القاضي عندما تطرح أمامه وجهات نظر تتبنى دوافع مبررة و ترى المصلحة العامة للشركة من وجهات نظر مختلفة؟

إن الأخذ بكل دافع على حدة سوف تسفر عنه لا محالة عدة نتائج مختلفة، ومن تم وتحقيقا لوحدة النتائج، فإن الأمر يقتضي البحث عن الدافع المحدد الأولى بالاعتداد والترجيح من بين مختلف الدوافع المتزاحمة في التأثير على المصلحة العامة للشركة.

ومهما حصل من اختلاف في وجهات النظر حول مفهوم المصلحة العامة للشركة^([287])، فإن القضاء غالبا ما يبرز كون العملية غير أساسية بالنسبة للشركة حتى ينزع عن تصرف الأقلية أو الأغلبية صفة التعسف^([288]).

يمكن القول إذن، بأن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، ومهما كان التأصيل^([289]) الذي تم اعتماده للإقرار بعدم مشروعية هذا التصرف، فإن هذه المؤسسة القضائية وحتى يتم الاعتراف بها، يجب أن تتضمن عرقلة عملية أساسية بالنسبة للشركة، أي أنه يجب تقييد مفهوم المصلحة العامة للشركة وعدم ربطه بمجرد وجود عملية ملائمة بالنسبة للشركة، وذلك بهدف تقييد تدخل القضاء ذاته في حياة الشركة باعتبارها شخصية معنوية قائمة الذات.

وفي إطار التداخل الحاصل بين مختلف المكونات المتفاعلة مع شركات المساهمة، فإنه يجب التسليم بكون المساس بعملية أساسية سوف تتضرر جراءه الشركة بشكل مباشر ثم باقي المراكز القانونية الأخرى – على الأقل – بشكل غير مباشر^([290])، وأنه سواء نتج عن معارضة الأقلية، تضرر باقي المراكز القانونية الأخرى لوحدها أم معها حتى وإن تعلق الأمر بالأقلية المعارضة ذاتها، فإن ذلك لا ينفي عن هذه الأخيرة كونها خرقت أهم الأركان التي من أجلها تم تأسيس الشركة وما يستتبع ذلك من ضرورة إتيان التصرفات بحسن نية ضمانا لاستمرارية الثقة ما بين المساهمين.

وحيث إن هذه الاستمرارية ستزول جراء تعرض الأقلية بدون موجب حق على إتيان العمليات الأساسية للشركة، فإنه في ذلك حياد عن الأساس الذي التزمت من أجله هذه الأقلية، وبالتالي ففي تصرفها هذا تعسف لا يجب إنكاره.

أما فيما يخص مدى ارتباط هذا الإخلال بعنصر القصد في تحقيق منفعة خاصة للأقلية، فهو عمل مشروع في أصله ويتحول إلى تعسف متى تم على حساب مصالح أخرى هي أولى بالحماية، أي المساس بمصلحة المقاولة، في حين أن قصد إضرار الأقلية بمصالح باقي المساهمين أو المقاولة، يعتبر أقصى مظاهر التعسف متى مس عملية أساسية بالنسبة للشركة.

وبالتالي فلا يكفي في قصد الإضرار، أن تطالب الجهة المتضررة متى تحقق الضرر، بإصلاح الضرر – التعويض العيني – ولكن كذلك بتحميل الأقلية المتعمدة الإضرار، المسؤولية الجنائية، وذلك قياسا على المادة 384 من ق.ش.م، التي تقضي بعقوبة الحبس من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة من 10.000 درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين، أعضاء أجهزة الإدارة أو التسيير أو التدبير لشركة مساهمة الذين استعملوا بسوء نية، السلط المخولة لهم أو الأصوات التي يملكونها في الشركة أو هما معا بحكم منصبهم استعمالا يعلمون تعارضه مع المصالح الاقتصادية لهذه الأخيرة، وذلك بغاية تحقق أغراض شخصية أو لتفضيل شركة أو مقاولة أخرى لهم بها مصالح مباشرة أو غير مباشرة.

 

 

 

 

 

 

الفصل الثاني:

آليات مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة

 

بداية لابد أن نشير بأن المشرع المغربي وعلى غرار نظيره الفرنسي، لم يتطرق للآليات التي يمكن من خلالها مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وهو ذات النقص الذي شاب النصوص القانونية من حيث تحديد مفهوم تعسف الأقلية داخل الجمعيات المعنية، مما يترك أمر تحديد الآليات المناسبة لمواجهة هذا التعسف لكل من القضاء أو الاتفاقات المسبقة أو اللاحقة لنشوء التعسف، وذلك من خلال الاستئناس بالقواعد العامة للقانون الخاص.   

ثم إن المقاربة القانونية^([291]) التي قمنا بتقديمها فيما يخص تحديد مفهوم تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، من حيث كونه تصرفا نابعا من فئة معينة تشكل أقلية الأصوات داخل الجمعيات المعنية، تستطيع بواسطة استعمالها لحق التصويت ولأغراض ذاتية، تفضيل مصالحها الشخصية للإضرار بباقي المساهمين من جهة، وبالمصلحة العامة للشركة من جهة ثانية، كل ذلك من خلال عرقلة تبني مشروع قرار معين يعد استراتيجيا بالنسبة لحياة الشركة.

وسواء تمت مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة وديا أم قضائيا، فإن الآليات المعتمدة لذلك قد تختلف وتتعدد^([292]) كما سنرى، حتى وإن توحدت العناصر والظروف المحيطة بكل تعسف على حدة، مما تطرح معه إشكالية تحديد الآليات الناجعة لمواجهة هذا التعسف.

ومهما اختلفت وتعددت آليات مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، فإنها لا يمكن أن تحيد عن محاولة إصلاح الضرر (الفرع الأول)، أو حل الخلافات الناشئة ما بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة (الفرع الثاني).

 

الفرع الأول:

إصلاح الضرر الناتج عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة

 

لقد أسلفنا القول، بكون التعسف في استعمال حق التصويت داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة بحسب ما استقر عليه الفقه^([293]) والقضاء^([294])، يعتبر أحد صور الخطأ المتمثلة في التعسف في استعمال الحق بشكل عام، وأنه متى أحدث ضررا لجهة معينة إلا وترتبت عنه المسؤولية التقصيرية التي تقضي بإصلاحه.

وفي مجال شركات المساهمة، فإن التعسف الصادر عن الأقلية داخل الجمعيات العامة، يرتب المسؤولية متى استهدف تحقيق منفعة خاصة تضررت جراءه المصلحة العامة للشركة وأخل بمبدأ المساواة فيما بين المساهمين، وبالتالي فالضرر يصبح واجب الإصلاح إن بشكل ودي أو من خلال رفع دعوى الشركة، وأنه في جميع الحالات فإن إصلاح الضرر كما يمكن أن يكون عينيا، يمكن أن يكون بمقابل.

وللوقوف على كيفية وأهمية إصلاح الضرر الناتج عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، ارتأينا تقسيم هذا الفرع إلى مبحثين، يخصان اعتماد رأي الأغلبية (المبحث الأول)، و التعويض عن الضرر (المبحث الثاني).

 

 

 

 

المبحث الأول:

اعتمـاد رأي الأغلبـية

 

إن اعتماد رأي الأغلبية يعتبر من حيث المبدأ الأداة الأكثر انسجاما من حيث إصلاح الضرر، على اعتبار أنه آلية طبيعية^([295]) تعيد الأمور إلى ما كانت عليه قبل تحقق الضرر.

وإذا كان تعسف الأغلبية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة لا يطرح إشكالات كبيرة على هذا المستوى، وذلك من حيث إن الأغلبية في هذه الحالة تتمكن من إفراز قرار إيجابي، فإنه على العكس من ذلك بالنسبة لتعسف الأقلية، إذ أن هذه الأخيرة يقتصر دورها على معارضة و عرقلة تبني مشروع قرار الأغلبية، ومن تم يتخذ تعسف الأقلية في هذه الحالة صورة سلبية لا إيجابية، وبالتالي فمواجهته تقتضي اعتباره كأن لم يكن، سواء كان مصدر ذلك إعلان عدول أو توبة الأقلية (المطلب الأول)، أم صدور حكم يعتبر بمثابة قرار(المطلب الثاني).

 

المطلب الأول: توبة الأقلية المتعسفة

اعتمادا على مفهوم الطبيعة العقدية للشركة، ومن منطلق مقتضيات الفصل 1142 ^([296]) من القانون المدني الفرنسي، الذي يقضي بكون أن أي التزام بالقيام بعمل أو بالامتناع عنه، يترتب عنه في حالة عدم تنفيذه، التعويض عن الضرر من طرف المدين، وبمفهوم المخالفة فمتى تم تنفيذ الالتزام الواجب القيام به إن بالإتيان أو الامتناع، لا يترتب عنه التعويض عن الضرر.

وباعتبار أن الأقلية تعتبر كباقي أعضاء الشركة، ملزمة بأداء واجبها تجاه هذه الأخيرة وباقي المساهمين بحسن نية، أي أن يكون تصويتها داخل الجمعية العامة يتطابق مع المصلحة العامة للشركة التي من أجلها تعاقد المساهمون، فإن مخالفة هذا المنحى، تُعتبر من خلاله الأقلية متعسفة في استعمال حقها، وبالتالي مدينة تجاه الشركة^([297]).

وبالرجوع إلى مقتضيات الفصل 1144 من القانون المدني الفرنسي^([298])، نجده يقضي بكون الدائن يمكنه في حالة عدم تنفيذ المدين لالتزاماته – أي عدم تنفيذ الأقلية التزامها في هذه الحالة – أن يسمح له، أي للدائن،  بتنفيذ الالتزام بنفسه على حساب المدين.

لكن رغم ذلك وحتى بافتراض الطبيعة العقدية لشركة المساهمة، فإنه يصعب اعتبار المساهم متفقا وراضيا مند البداية ـ أي منذ التوقيع على النظام الأساسي للشركة ـ عن مقترحات أو قرارات الأغلبية، لأن أمر الموافقة يستدعي وجود عقد، وأن هذا الأخير لا يمكن اعتباره كذلك بمجرد التوقيع على النظام الأساسي، لأن محل العقد غير محدد، والإدارة المنفردة لوحدها لا تعني الرضا إلا إذا كان هذا المحل محددا، وليست لها قيمة قانونية إلا إذا قدمت لسبب محدد، وأن الموافقة الممنوحة مسبقا في شأن تصرف غير معروف لا محل له ولا سبب له، لا يمكن الاعتداد بها كتصرف قانوني^([299]). أي أنه في مقابل ذلك فإن الإمضاء على النظام الأساسي الشركة، يلزم بموجبه المساهم الخضوع للقرارات المستقبلية، ولا يعتبر ذلك قبولا مسبقا من طرفه بمجرد توقيعه على النظام الأساسي للشركة، ولكنه التزام يعد من خلاله رفض التصويت – لصالح قرار يحقق المصلحة العامة للشركة – خرقا لالتزام قانوني.

وأمام هذا التحليل، وباعتبار أن الملتزم لصالحه يكون له الحق في تنفيذ التزام الملتزم وهو تنفيذ عيني بالطبع، فإنه يكون من باب أولى أن يتراجع الملتزم – وهو الأقلية المتعسفة في هذه الحالة أو المعرقلة – عن تعرضه ليتبنى بذلك رأي الأغلبية المتعرض في شأنه، كل ذلك بشكل اختياري وبعيدا عن رحاب القضاء^([300]).

إلا أن المسألة تدق أكثر فيما يتعلق بمدى تأثر حجية مداولات الجمعيات العامة بتوبة الأقلية المتعسفة أي بعدولها عن موقفا السابق المتمثل في معارضتها تبني مشاريع  قرارات الجمعيات العامة.

الفقرة الأولى: حجية قرارات الجمعيات العامة

مادام أن الأمر يتعلق بتعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، أي بوجود خلافات ما بين المساهمين في هذا النطاق، فإنه سوف يتم الاقتصار على الحديث عن حجية قرارات الجمعيات العامة تجاه المساهمين.

إن اعتماد مقتضيات المادة 109 من ق.ش.م^([301])، ليوضح بشكل جلي كون القرارات المتخذة على مستوى الجمعيات العامة تعتبر قرارات عينية، أي أنها  تكون ملزمة لجميع المساهمين^([302])، حتى أولئك الذين عارضوا أو لم يصوتوا لصالح المقترحات محل مداولات الجمعيات العامة والتي حظيت ـ المقترحات ـ بالقبول من طرف فئة أخرى تشكل الأغلبية متى استوفت في شأنها جميع الشروط القانونية والنظامية^([303])، وأن آثار قرارات الجمعيات العامة تسري ابتداء من تاريخ اتخاذها.

إن مثل هذه القوة، أي ذلك الإلزام الجبري للخضوع لقرارات الجمعيات العامة، ليقتضي بالضرورة وبصورة مقابلة تمكين كل المساهمين من حق اتخاذ القرار باعتبار ذلك تعبيرا عن الإرادة الجماعية للشركة^([304]).

الفقرة الثانية: أثر التوبة على حجية قرارات الجمعيات العامة

فكما سبق وأن مر معنا، فإن قرارات الجمعيات العامة المحترمة في شأنها الشروط الشكلية والموضوعية، تتصف بقوة الإلزام العيني والوقتي، وأن حجية هذه القرارات يجب أن ينظر إليها من جانبين، جانب إيجابي بحيث إن الجمعية العامة تستطيع الحصول على نسبة الأصوات المتطلبة لتبني مشروع القرار المطروح للمداولة، وجانب سلبي حينما تستطيع الأقلية الحصول على نسبة معينة من الأصوات تؤهلها لعرقلة تبني المشروع المطروح للمداولة، وبالتالي فإن هذه المعارضة تلزم جميع المساهمين بما فيهم أولئك الذين صوتوا لصالح مشروع المداولة حتى ولو شكلوا الأغلبية العددية، مادام أن عدد أصواتهم لم تصل إلى الحد القانوني أو النظامي المتطلب لتبني موقفهم.

إلا أن فرض الأقلية لرأيها لا تبقى له أية مشروعية إذا ما نتج عنه تعسف جراء المساس بالمصلحة العامة للشركة وأخل بمبدأ المساواة فيما بين المساهمين، وبالتالي يجب إصلاحه عينا متى أمكن ذلك وبشكل اختياري كأحسن طريقة للحفاظ على مبدأ الاستقرار الذي يتطلب توفره في المادة التجارية وفي شركات المساهمة على الخصوص، وبالتالي الحرص على قيام التفاهم وسد باب الخلاف فيما بين مساهمي الشركة ضمانا لتحقيق مردودية أفضل لها.

وإذا كان التنفيذ العيني يعتبر هو الأصل، وباعتبار أن إعماله بطريقة اختيارية يكون هو الأنجع، فإن الإشكال يطرح في كيفية إعماله، هل مجرد عدول الأقلية المعرقلة عن قرارها يعتبر كافيا لتبني رأي الأغلبية العددية المعارض رأيها؟ أم أن الأمر يتطلب انعقاد جمعية استثنائية موالية يتم التداول داخلها من جديد لإعلان توبة أعضاء الأقلية المتعسفة؟ وهل يتطلب الأمر موافقة جميع أعضاء الأقلية المعارضة؟ أم يكفي في ذلك موافقة فقط بعض أعضاء الأقلية المعارضة متى استطاعوا بانضمامهم إلى الأغلبية السابقة، تحقيق أغلبية جديدة متطلبة قانونا أو نظاما؟

إنه وبالرجوع إلى مقتضيات قانون شركات المساهمة، نجد أن مجموعة من قواعدها تعتبر من النظام العام، وبالتالي لا يجوز الاتفاق على مخالفة مقتضياتها، وباعتبار أن القواعد المنظمة للجمعيات بشكل عام وقراراتها بشكل خاص، لا تخرج عن النظام، فإنها بالتالي تتمتع بالحجية القانونية، إلا أن هذا لا يمنع من إعمال قاعدة "الجهة التي تملك صلاحية التعيين تملك صلاحية الإعفاء".

وعليه فإن الجمعية العامة التي لم تستطع تبني مشروع مداولتها جراء معارضة الأقلية داخلها، تكون لها ذات الصلاحية لاتخاذ قرار في ذات الموضوع ـ من خلال إعادة طرح المشروع مرة أخرى على أنظار الجمعية المعنية ـ يختلف عن القرار الذي تم إفرازه سابقا، ويتم ذلك من خلال عدول الأقلية المعرقلة عن موقفها السابق وتبنيها لنفس موقف الأغلبية السابقة في الجمعية العامة السابقة.

وفيما يخص مدى تعلق الأمر بتوبة كل أعضاء الأقلية المعارضة، أم فقط ما يكفي منهم لتحقق الأغلبية اللازمة لتبني قرار الأغلبية، فإننا نعتقد بأن الفرضية الثانية هي الأقرب للصواب غاية ومنطقا.

فمن حيث الغاية، فإن الاعتداد بتوبة جميع عناصر الأقلية المعارضة سوف لن يتحقق في جل الأحوال مما سيصبح معه من الصعب الحديث عن أي إصلاح عيني اختياري، في حين أن البحث عن هذا الإصلاح يكون هو الغاية، سواء من خلال قدرته على الحفاظ على جزء كبير من الاستقرار فيما بين المساهمين بمختلف فئاتهم ومراكزهم، أم من خلال نجاعته في ربح الوقت وتفادي أية أضرار أو خلافات مستقبلية.

ومن حيث المنطق، يجب التسليم بأن لكل جمعية عامة قوتها الملزمة واستقلاليتها عن باقي الجمعيات الأخرى حتى وإن تعلق الأمر بذات الموضوع، وهذا لا يعني عدم قدرة جمعية عامة لاحقة على إلغاء أو تتميم أو تعديل ما تم تبنيه في جمعية أخرى سابقة، ولكن القصد أنه داخل كل جمعية معينة يتطلب  توفر أغلبية معينة تضم مساهمين معينين قد لا يكونون نفسهم مشكلي الأغلبية في جمعية سابقة، ومن تم يكفي أن تحقق الأغلبية الجديدة نسبة معينة من الأصوات التي تؤهلها تبني موقفها، للقول بأن حق التوبة أنتج غايته وتحقق من خلاله التنفيذ العيني المتمثل في اعتماد رأي الأغلبية العددية المعارَضَة‘.

ونضيف إلى ذلك كون الحديث عن التمسك بالحقوق المكتسبة كأساس يمكن من خلاله لبعض أعضاء الأقلية المعارضة – الذين تمسكوا بمعارضتهم – من الطعن في قرار الجمعية العامة التالية، يعتبر غير ذي أساس، لأنه لا يوجد ثمة حق مكتسب في مجال الحقوق السلبية، وبالتالي فالاكتساب يجب أن ينصب على الحق لا على التعسف في استعمال الحق، وأن المكتسبات حتى تكون كذلك يجب أن تكتسب بشكل مشروع^([305])، وأن المعارضة متى تعسفت، فإنه لا مجال للحديث عن أي حق أو تعسف مكتسب لها.

بقي أن نشير إلى أنه رغم تمسك بعض أعضاء الفئة المعارضة، بموقفهم المعارض، فإنه متى تم تبني قرار جديد مخالف لموقف المعارضة السابق، فإن ذلك يعفى الأعضاء المتمسكين بموقفهم المعارض من أي جزاء ـ ما لم يتحقق هناك ضرر خلال الفترة الممتدة ما بين وقوع التعسف وإعلان توبة الأقلية ـ نظرا لأن التعسف تم قطعه قبل أن يحدث ضررا وإن بقيت فئة من المعارضة متشبثة بمعارضتها، وذلك اعتمادا على مبدئ كون قرارات الجمعيات العامة لشركات المساهمة قرارات عينية^([306]).

 

المطلب الثاني: اعتبار حكم المحكمة بمثابة قرار

تٌعتبر المادة 448 من مشروع لجنة بلفن ـ Pelven ـ بحق الأساس الذي اعتمده القضاء الفرنسي لجعل حكم المحكمة بمثابة قرار^([307])، إذ نصت المادة المذكورة على أنه: "عند ما يضع المساهم أو جماعة من المساهمين حواجز أمام قرارات الجمعية العامة بصورة تعسفية لا تتفق مع مصلحة الشركة، يستطيع القاضي جعل هذه القرارات نافذة المفعول في غياب الشروط اللازمة لصحتها".

وفي هذا الصدد يرى بعض الفقه^([308]) أن اعتبار حكم المحكمة بمثابة قرار يعد الجزاء الوحيد المناسب فعليا والفعال لمواجهة تعسف الأقلية، رغم معارضة هذه الأخيرة لقرار الأغلبية المواجه بشكل تعسفي، ويذهب بعض من هذا الفقه إلى اعتبار تبني قرار الأغلبية، يجب أن يتم تحت المراقبة القضائية^([309]).

وعلى مستوى القضاء، نجد أن استئنافية ليون (Lyon) ذهبت في قرار لها بتاريخ 25 يونيو 1987، إلى اعتبار أنه في حالة منع الأقلية من اتخاذ قرار يعد ضروريا للشركة لمجرد تحقيق مصلحة خاصة، فإنه يمكن لبقية المشاركين إثارة تعسف الأقلية من خلال اعتماد المادة 1382 من القانون المدني الفرنسي، وفي هذه الحالة يمكن للقاضي متى لاحظ تحقق التعسف أن يصدر حكما بمثابة قرار للجمعية العامة^([310]).

في مقابل ذلك، نجد أن استئنافية بو (Pau) في قرارها بتاريخ 21 دجنبر 1991، قضت بموجبه إلغاء حكم المحكمة التجارية الذي قضى بعدم تبنيه لقرار يعتبر بمثابة قرار للجمعية العامة، وذلك لخطأ الأغلبية المؤهلة^([311]) وحكمت بالتعويض عن الأضرار الناتجة عن تعسف الأقلية المعارضة.

وإذا كان الحكم أعلاه، وبشكل غير مباشر لم يقض بتبني قرار الأغلبية، فإنه على العكس من ذلك، جاء قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 9 مارس 1993^([312])، صريحا حينما اعتبر أنه لا يمكن للقاضي أن يحل محل أجهزة الشركة، على أساس أن هذه الأخيرة هي المختصة قانونا، واعتبرت أن محكمة الاستئناف قد خرقت نصوص المواد 57 و60 من قانون 24 يوليوز 1966 الفرنسي، وأنه كان بإمكان القاضي تعيين وكيل لتمثيل الشركاء الأقلية.

وبهذا الشكل يعتبر قرار محكمة النقض الفرنسية تراجعا عن قرار سابق لها بتاريخ 10 يوليوز 1950^([313])، والذي جاء فيه كون المحاكم ليست لها صفة الحلول محل الشركاء وأن القرارات القضائية لا يمكنها أن تحل محل مداولات الشركاء إلا في الحالة التي تكون فيها المصلحة العامة مختلة بشكل كبير وتستوجب حلا سريعا.

ويرى بعض الفقه^([314]) في هذا الشأن، أنه في الحقيقة لا فرق بين اعتبار حكم المحكمة بمثابة قرار وما بين تعيين وكيل للتصويت محل الأغلبية، فالنتيجة المتوخاة واحدة، وهي اتخاذ قرار بشأن المقترحات المعرقلة، بل إن تعيين وكيل للتصويت محل الأقلية يستوجب إعادة استدعاء الجمعية العامة من جديد لاتخاذ قرار معروف سلفا، وفي ذلك مضيعة للوقت وإثقالا لكاهل الشركة بالمصاريف المترتبة عن استدعاء وانعقاد الجمعية التي يصوت فيها الوكيل، وبذلك يرى هذا الرأي بأن تبني المحكمة للقرارات المعرقلة كجزاء للتعسف السلبي، يعتبر حلا ملائما ليس فقط في حالة تعسف الأقلية أو التعسف الناتج عن المساواة، وإنما أيضا في حالة التعسف السلبي للأغلبية، ولقد اعتمد هذا الرأي في ذلك على مقتضيات المادة 1021 من ق.ل.ع.^([315]).

وعلى مستوى القضاء المغربي، نجد أن تجارية مراكش^([316]) تبنت اتجاها آخر مغايرا، حيث أحالت البت في مبدأ الزيادة في رأسمال الشركة على جمعية عامة موالية لتلك التي تم التعرض فيها على مقترح الزيادة من طرف الأقلية، ولم يعتبر الحكم بأن تعرض هذه الأخيرة بمثابة قرار لصالح مقترح رفع رأس المال، كما أنه لم يقض بتعيين وكيل عن الأقلية.

إن ما قضت به تجارية مراكش يوازي من حيث النتيجة ما ذهبت إليه بعض الأحكام الفرنسية ـ يعد التصويت ضد مقترح الرفع من رأس المال بمثابة تصويت لصالحه ـ إلا أنها أحالت البت في الزيادة في رأسمال الشركة على الجمعية العامة غير العادية، بدون أن تعين لذلك وكيلا خاصا للتصويت محل الأقلية، واعتبرت أنه في حالة تغيب هذه الأخيرة أو رفضها لمبدأ الزيادة، فإن الحكم يعد ترخيصا للاكتتاب في مبلغ الزيادة.

إن أهمية هذا الحكم لا تتجلى إذن في اعتداليته كما ذهب إلى ذلك بعض الفقه^([317])، وإنما من جهة في تفاديه تحميل الشركة مصاريف تعيين وكيل خاص الذي يعتبر إحدى تجليات التدخل المباشر للقضاء في حياة الشركة، ومن جهة ثانية في إتاحته الفرصة للأقلية لمراجعة موقفها والعدول عنه.  

وإذا كانت آليات مواجهة تعسف الأقلية المتمثلة في التنفيذ العيني، قد عرفت وجهات نظر متضاربة، من حيث النجاعة والملاءمة والشرعية، فماذا إذن عن آليات مواجهة تعسف الأقلية المتمثلة في التنفيذ بمقابل؟

 

المبحث الثاني:

التعويض عن الضرر

 

يعتبر التعويض عن الضرر من بين الآليات التي يمكن من خلالها إصلاح الضرر الذي يسببه تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، ويمكن الالتجاء إليه كلما لم يسعفنا إمكانية إصلاح الضرر بواسطة التنفيذ العيني.

ولا تخرج هذه الآلية كما هو الشأن بالنسبة للتنفيذ العيني، عن القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود، وذلك من خلال وجوب الوقوف على تحقق كل من الخطأ المتمثل في تعسف الأقلية، والضرر ثم العلاقة السببية ما بين الخطأ والضرر.

وكما يمكن إصلاح الضرر من خلال التنفيذ العيني، يتأتى إصلاحه كذلك بمقابل، سواء تم الاتفاق على ذلك من طرف صاحبيه أي المتسبب في الضرر والمضرور (المطلب الأول)، أم بتفضيل هذا الأخير الالتجاء إلى القضاء للمطالبة به (المطلب الثاني).

 

المطلب الأول: التعويض الاتفاقي

لقد سبق وأن مر معنا، من جهة أن الإصلاح بشكل عام، لا يمكن تصوره إلا إثر حدوث ضرر، وأنه في حالتنا هذه فإن الأمر يتعلق بضرر ناتج جراء تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، ومن جهة ثانية أن التنفيذ العيني يعتبر هو الأصل – على الأقل بالنسبة للقضاء المغربي والفرنسي – وأن التنفيذ بمقابل يعتبر استثناء يتم الالتجاء إليه متى لم يكن هناك مجال لإعمال التنفيذ العيني، ومن جهة ثالثة أن التنفيذ بمقابل الذي يتم وديا يكون أفيد من نظيره القضائي، لأنه يحافظ أو على الأقل يساهم في قيام علاقات تفاهم فيما بين المساهمين، على اعتبار أن علاقاتهم مع بعضهم البعض هي علاقة دوام الشركة ذاتها، خصوصا بالنسبة للمغرب حيث يغلب على الشركات الطابع العائلي، وقلة عدد المساهمين فيها.

وفي إطار الاتفاقيات الواردة على التعويض الناتج عن تعسف الأقلية فإن الأمر يقتضي من جهة التمييز ما بين الاتفاقيات الناشئة في هذا الشأن قبل نشوء التعسف (الفقرة الأولى)، وتلك الناشئة ما بعد نشوئه (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: اتفاقات ما قبل نشوء تعسف الأقلية

ويقصد بها تلك الاتفاقات التي يتوقع من خلالها المساهمون إمكانية تعسف أحدهم أو بعضهم "تعسف الأقلية" أو جلهم "تعسف الأغلبية" داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة من خلال استعمالهم الإيجابي أو السلبي لحق التصويت، وبالتالي يتم إدراجها مسبقا في النظام الأساسي للشركة أو في عقد لاحق يشكل جزءا من النظام الأساس^([318]).   

وأهمية هذا التنصيص تتجلى في كون الشركة تكون ملزمة من خلال ممثلها القانوني التقيد بمقتضى هذا الاتفاق وبالتالي عدم إمكانية الالتجاء إلى القضاء إلا إذا لم تتم تسوية الأمر بشكل ودي.

وباعتبار أن التضامن مفترض في المادة التجارية^([319])، وحيث أن التعويض في حالتنا هذه، هو ناتج عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، أي في إطار المادة التجارية، فهل ينسحب إلى موضوع الأقلية المتعسفة مبدأ التضامن هذا؟

صحيح أن شركة المساهمة تعتبر تاجرا بغض النظر عن نوع النشاط الذي تمارسه، وأكيد أن الخلافات القائمة بينهم يتم النظر فيها من طرف المحاكم التجارية، ولكن رغم ذلك فالمساهمين لا يعتبرون تجارا، ومن تم لا ينطبق عليهم مبدأ "التضامن مفترض في المادة التجارية"^([320]). لكن لا يوجد في النصوص القانونية ما يمنع من تضمين النظام الأساسي شرطا يقضي بفرض التضامن بين المساهمين المتعسفين كضمانة قوية تخدم مصلحة الشركة بالأساس.

الفقرة الثانية: اتفاقات ما بعد نشوء تعسف الأقلية

ينبغي التمييز في إطار الاتفاقيات الناشئة ما بعد تعسف الأقلية، ما بين الاتفاقات التي تقع قبل تحقق الضرر، والأخرى التي تقع بعد تحقق الضرر، لأنه قد يتحقق التعسف ولا يتحقق معه مباشرة الضرر، وأنه في الحالة الأولى ينصرف إليها الحكم الذي ينصرف إلى الاتفاقات الناشئة ما قبل نشوء تعسف الأقلية، مع اختلاف بسيط، هو أنه في هذه الحالة، هناك فرضية عدم إدراج هذا الشرط في النظام الأساسي، أو في بند لاحق يشكل جزءا من النظام الأساسي، ومن ثم فالممثل القانوني للشركة تكون له حرية الالتجاء مباشرة إلى القضاء للمطالبة بالتعويض متى تحقق ضرر جراء تعسف الأقلية.

في حين أنه في الحالة الثانية، أي في الاتفاق الناشئ بعد تحقق الضرر، فإن للمثل القانوني للشركة ذات خيار الحالة الأولى من حيث إمكانية إجراء اتفاق ودي مع الأقلية المتعسفة، أو الالتجاء إلى القضاء مباشرة للمطالبة بالتعويض عن الضرر الناتج عن تعسف الأقلية، مادام لا يوجد بالنظام الأساسي ما يقيده باتباع آلية الاتفاق الودي. ^([321]).

وما ينبغي تسجيله بخصوص جميع الحالات المذكورة، أن أمر تحديد التعويض عن الضرر يكون سهلا في حالة الاتفاق الناشئ ما بعد تحقق الضرر^([322])، لأن هذا الأخير يكون قد تحقق وأمكن تحديده مهما كانت التعقيدات الواردة عليه، في حين أن الاتفاق السابق  على حدوث الضرر، لا يمكن من خلاله تحديد قيمة التعويض المترتبة عنه، لأنه لازال لم يتحقق بعد، وأقصى ما يمكن إعماله في هذه الحالة هو فقط تحديد المعيار المعتمد لتحديد قيمة التعويض^([323]). أو الاتفاق التحكيمي^([324]).

وفي جميع الأحوال يجب التمييز ما بين، الاتفاقات الواردة في النظام الأساسي من جهة والتي يلتزم بموجبها المساهمون وكذا الشركة ممثلة في جهازها الإداري، بمعنى أن جميع أعضاء الأقلية المتعسفة يلتزمون بما تم إدراجه في النظام الأساسي بما فيه الاتفاق الوارد على التعويض الناتج عن تعسفهم، وما بين الاتفاقات غير المضمنة بالنظام الأساسي من جهة ثانية، أي تلك التي تجريها الشركة مع المساهمين بصفتهم هذه لا بصفتهم متصرفين أم مسيرين^([325]).

ففي الحالة الأولى، فإن مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية، يكون ملزما بالالتجاء إلى تحديد التعويض – الناتج عن تعسف الأقلية، وفي حالة عدم إمكانية تحقق ذلك فإنه يحق للشركة في شخص ممثلها القانوني الالتجاء إلى القضاء للمطالبة بالتعويض، أما في الحالة الثانية فإن مجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية، لا يكون مقيدا بالالتزام السابق، أي يحق له الالتجاء مباشرة إلى القضاء للمطالبة بالتعويض عن الأضرار الناتجة عن تعسف الأقلية، فماذا إذن عن هذه الحالة؟

 

المطلب الثاني: التعويض القضائي

يعتبر التعويض القضائي، متى تم الحكم به بمقتضى حكم قضائي، معتمدا في ذلك على ثبوت أركان المسؤولية المدنية كما تضمنتها القواعد العامة، خصوصا الفصل 1832 من القانون المدني الفرنسي الذي أخذ عنه الفصل 77 من ق.ل.ع. المغربي.

فالفصل 1832، ينص على أن كل عمل يتضرر منه الغير، يلزم من تسبب بخطئه في وقوع هذا الضرر بالتعويض^([326])، أما الفصل 77 ق.ل.ع، فيقضي بكون الفعل^([327]) الذي يرتكبه الإنسان عن بينة واختيار ومن غير أن يسمح به القانون، متى أحدث ضررا ماديا^([328]) للغير، وجب تعويضه من طرف مرتكبه، إذا ثبت أن الفعل كان سببا مباشرا^([329]) في وقوع الضرر.

فماذا إذن مقدار التعويض الناتج عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة (الفقرة الأولى)؟، وكيف يتم تقويم الضرر الناتج عنه هذا التعويض (الفقرة الثانية)؟

الفقرة الأولى: مقدار التعويض

إن تحديد مقدار التعويض يقتضي البحث عن الأسس التي يجب مراعاتها عند تحديد هذا المقدار، وبالتالي يجب التساؤل عن مدى تأثر هذا الأخير من جهة بحجم الضرر وتقويمه، أو بخطأ المسؤول عن الضرر أي الأقلية المتعسفة – سواء من حيث كون الخطأ عمديا أم جسيما، أو وقع بقصد الربح أو بخطأ المضرور أي الشركة أو باقي المساهمين المشكلين للأغلبية؟ ومن جهة ثانية بتعدد المسؤولين عن الضرر أو بالنظر إلى حالة المسؤول أو المتضرر المادية؟

 

أولا: المبدأ: وجوب تحديد مقدار التعويض بالنظر إلى حجم الضرر

إن الهدف الأساسي للمسؤولية المدنية هو جبر الضرر^([330])، ومن ثم فإنه على القاضي، وهو يحدد أثر هذه المسؤولية، وهو التعويض، ألا ينظر إلا إلى الضرر^([331])، أما جسامة الخطأ، وإذا ما كان قد ارتكب بقصد الربح أو لا، فتبقى خارج التقويم، وأن القول بغير هذا سيؤدي كما هو واضح إلى أن يصبغ على التعويض صبغة العقوبة الخاصة^([332]).

وهكذا وباعتبار أن التعويض يقدر انطلاقا من حجم الضرر، فإن هذا الأمر تترتب عنه النتائج التالية:

أ- إنه على القاضي عند تحديد مقدار التعويض، أن يتحقق من وجود الضرر، والقاعدة أن عبء الإثبات يقع على المضرور (الشركة أو الأغلبية) الذي يستطيع ـوالأمر يتعلق بوقائع مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات.

ب – إن النظر إلى حجم الضرر يستبعد الوقوف على عدد الفاعلين، فسواء أكان الفاعل واحدا أم أكثر، فإنه لا يجب أن يؤخذ ذلك في الاعتبار، وإنما يجب أن يحصل التعويض من كل الفاعلين أي أعضاء الأقلية المتعسفة، بمعنى آخر أن كل عضو هنا، يلتزم بدفع نفس النسبة من قيمة التعويض المحكوم به ضد المجموعة المتعسفة، دون أن يفترض بينهم التضامن.

ج- إن أخذ الضرر وحده في الاعتبار، يعني أنه يجب عدم التوقف على قدرة المسؤول المالية، ولا على ما إذا كان أمن عن مسؤوليته أم لم يؤمن، وهذا ما رسخته محكمة النقض الفرنسية في المادة المدنية^([333])، وأقر به معظم الشراح^([334])؛

د- إن النظر إلى الضرر يلزم القاضي بتعويض كل الأضرار^([335]).

هذا ويجب التمييز بين عناصر الضرر وتقديره، فعناصر الضرر تؤخذ جميعا بعين الاعتبار، وليس لقضاة الموضوع سلطة حيال ذلك، ما دامت هذه العناصر تمثل أضرارا يتوجب حسب القانون أو القضاء اعتمادها، وأنه لابد من أن تدخل في تقدير التعويض. أما العناصر فأمر تقديرها قد يختلف فيه القاضي، باعتبار أن التحديد النقدي للضرر يدخل في سلطة القاضي التقديرية^([336])، مع الإشارة إلى أن تقدير الضرر قد يختلف باختلاف نظرة القضاة إلى قيمة الضرر في الفروض المختلفة.

ثانيا: القيود التي ترد على مبدأ تقدير التعويض بالنظر إلى حجم الضرر

لم يستطيع مبدأ معادلة التعويض الحفاظ على كامل قوته، فلقد تبين أن التقديم الموضوعي الصارم للضرر، قد لا يحقق العدالة في مجموعة من الحالات والفروض، الأمر الذي أدى إلى التلطيف من حدة المبدأ ليكون أكثر ملاءمة لكل حالة على حدة.

 

 

أ- من حيث الخطأ

إذا كان مبدأ جسامة الخطأ لا يعتد به من حيث المبدأ، فإن العمل القضائي في فرنسا مثلا، وجد نفسه مضطرا إلى الخروج على هذا المبدأ، وإلى أن يفاوت في التعويض تبعا لجسامة خطأ المسؤول، فذهبت قرارات كثيرة إلى رفع التعويض كلما تعلق الأمر بخطأ عمدي أو بخطأ جسيم، وإلى خفضه كلما تعلق الأمر بخطأ يسير أو بخطأ تافه – وإن كانت هذه القرارات في الغالب هي قرارات استئنافية أو صادرة عن محكمة أقل درجة^([337])، وبالرغم من ذلك فإن هذا الاتجاه تعرض لنقض معظم الشراح^([338]).

هذا ويتبدى اعتبار جسامة الخطأ على أوضح صورة عندما يتعدد فاعلو الضرر أي وجود أكثر من عضو تتشكل منهم الأقلية المتعسفة، وبالتالي يكون تقسيم دين التعويض عليهم وفقا لجسامة خطأ كل منهم^([339]).

وإذا كان هناك اعتبار لجسامة خطأ المسؤول، فإن الأمر يجري على هذا النحو حتى بالنسبة لخطأ المضرور، متى قصد هذا الأخير من ارتكابه الخطأ الحصول على ربح، فمن المقرر أنه إذا كان خطأ المضرور السبب الوحيد لوقوع الضرر، فإنه يندرج حينئذ في نظرية السبب الأجنبي، ويقترب في آثاره من القوة القاهرة ويكون من شأنه رفع المسؤولية بشكل كامل^([340]). أما إذا لم يكن خطأ المضرور هو الوحيد يسبب وقوع الضرر فإنه يعد أساسا لتخفيض التعويض بمقدار إسهامه في حدوث الضرر^([341]).

ب- من حيث المركز المالي للأطراف ووجود تأمين

إن الأصل في ذلك كما سبقت الإشارة، ألا تكون لحالة الأطراف المالية، أو للتأمين أي تأثير في تحديد مبلغ التعويض، ولكن العمل جرى في بعض الأحيان على استبعاد هذا التصلب النظري، وإدخال وضع الأطراف المالي، أو وجود تأمين، في الحسبان عند الحكم بالتعويض.

ولئن لم يفصح القانون الفرنسي والقضاء أحد مصادره، صراحة عن هذا الاتجاه في تحديد التعويض^([342])، واستمر من تم تمرير الحكم بطريقة خفية ومن خلال ما يعترف به للمحكمة من صلاحية تقدير التعويض^([343]).

هذا عن حالة المسؤول المالية، أما عن حالة المضرور المالية، فإنه لاشك في  وجوب أخذها في الحسبان، ليس باعتبار ذلك خروجا عن مبدأ معادلة التعويض للضرر، وإنما بحكم تطبيق هذا المبدأ ذاته^([344]).

وعليه يتضح، أن الشراح والقضاء لا يراعون دائما مبدأ وجوب معادلة التعويض للضرر، وإنما يقبلون بتقييد هذا المبدأ، بحيث يكون مبلغ التعويض أكبر أحيانا من قيمة الضرر، وأحيانا أقل من قيمته، ولكن كيف تحدد قيمة التعويض؟

الفقرة الثانية: تقويم الضرر

إن تقويم الضرر الناتج عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، يقتضي البحث في مسألتين وهما طريقة تقويم الضرر وقبلها وقت تقويمه.

 

 

أولا: وقت تقويم الضرر

الأصل لدى الفقه الغربي، كما جاء بذلك الفقيه عبد الرزاق السنهوري بأن يقدر التعويض حين صدور الحكم^([345])، ولكن هذا الأصل لا يحول دون إمكان مراجعة المحكمة لقيمة التعويض إذا تغير حجم الضرر.

من خلال مواقف هؤلاء الشراح، والحلول القضائية في فرنسا خاصة، نستشف بجلاء أن الحق في التعويض، إنما ينشأ وقت وقوع الضرر، وهو ما يعني أن الحكم الصادر بالتعويض هو حكم مقرر وكاشف لا منشئ، وهو ما تترتب عنه النتائج التالية:

ـ أن المسؤول يمكن أن يقوم بدفع التعويض، أو التصالح عليه أو التعهد بأدائه قبل صدور أي حكم، حيث يعد الوفاء أو التعهد أو التصالح متعلقا بالتزام موجود، يمثل السبب في كل هذه الأعمال القانونية؛

ـ إن المضرور يعد دائنا منذ وقوع الضرر، فلو أعسر المسؤول بعد ذلك التاريخ لكان من حق المضرور المشاركة في التعويض؛

ـ أن القانون الذي يطبق على الدعوى، هو القانون القائم عند وقوع الضرر؛

ـ إن التقادم يبدأ منذ وقوع الضرر؛

ـ أن المضرور يستطيع حتى قبل الحكم، اتخاذ الإجراءات التحفظية ضد المسؤول.

أ- تقدير التعويض حين صدور الحكم

إذا كان صحيحا كما يذهب إلى ذلك الرأي الراجح والسائد في الفقه الغربي، أن الحق في التعويض إنما ينشأ منذ وقوع الضرر، وأن الحكم الصادر بالتعويض لا يعدو من حيث أحقية المضرور في الحصول على تعويض أن يكون مقررا أو كاشفا^([346])، فإنه من الصحيح أيضا أن هذا الفقه يذهب إلى أن تقدير التعويض إنما يتم من حيث المبدأ عند صدور الحكم النهائي^([347])، ويستند هذا الاتجاه ، إلى المبدأ القائم في التعويض والذي سبقت الإشارة إليه، وهو أن التعويض يجب أن يغطي كل الضرر، والتعويض لن يغطي في غالب الأحوال كل الضرر، إلا إذا ألم بالحالة التي استقر عليها حين الحكم النهائي.

فمن الواضح أن الضرر قد يتغير في ذاته كما قد يتغير في قيمته، مما  يعتبر معه الحكم بالتعويض ذا طبيعة منشئة، بمعنى أنه:

ـ لا تجرى الفوائد على المبالغ المستحقة إلا منذ الحكم؛

ـ تؤخذ في الاعتبار المتغيرات التي لحقت بالضرر مند وقوعه وحتى صدور الحكم؛

ـ تقدر الخسارة التي لحقت بالمصاب بالنظر إلى ما كان يمكن أن يتلقاه من دخل حين الحكم؛

ـ تتاح إمكانية التنفيذ على أموال المسؤول بعد الحكم، وذلك ما لم يتقرر التعويض باتفاق سابق.

ب- مراجعة قيمة التعويض

يمكن القول بأن مراجعة قيمة التعويض، تجد أساسها في كون الضرر قد يتغير بعد الحكم، والتغير الذي يسمح بالمراجعة هو فقط التغيير باتجاه الزيادة، أما التغيير في اتجاه النقصان فلا يسوغ للمسؤول أن يطالب به، إذ تحول دون ذلك حجية الأمر المقضي به^([348]).

فالتعويض باعتبار أن مقداره يحدد عند الحكم النهائي، ومادام أنه لا يقبل الطعن إذا فات ميعاده أو استنفذ وسائله، فإنه لا يسمح بالعودة  إلى النظر فيه. أما وأن يتغير الضرر بعد الحكم باتجاه الزيادة، فإنه من الممكن أن يعاود المضرور طلب تعويض جديد، والسند في ذلك هو أن التعويض المطلوب في هذه الحالة هو تعويض عن ضرر جديد، لا يحول دون مبدأ حجية الأمر المقضي به، وذلك لاختلاف موضوع الحكم النهائي عن موضوع الطلب الجديد^([349]).

وإذا كان هذا هو وقت تقويم الضرر، فماذا إذن عن طريقة تقويمه؟

ثانيا: طريقة تقويم الضرر

تثير مسألة تقويم الضرر مشكلات عملية دقيقة أمام المحاكم، وهي مشكلات لا يخفف منها إلا الاعتراف بحرية المحكمة في تقرير قيمة الضرر كما تراه دون تدخل من محكمة النقض، وذلك طبعا في حدود طلبات الخصوم، أما وجوب التعويض عن كل ضرر فهو أمر يخضع لرقابة محكمة النقض، أي المجلس الأعلى بالنسبة للمغرب^([350]).

وهكذا تطرح عدة أسئلة دون إمكانية الوصول إلى إجابات دقيقة في كثير من الأحيان، وفي فرنسا، تم اعتماد بعض الحلول والأسس التقريبية، وهي:

ـ الأسلوب المحاسبي لتقويم الضرر؛

ـ الأسلوب التحكيمي، كتعيين خبير محاسبي يقوم بمهمة تقدير التعويض؛

ـ الأسلوب الواقعي والذي يقوم على تقدير قيمة الضرر، بدراسة كل حالة على حدة، وبالرجوع إلى القرارات السابقة يتبين بأن هذه الطريقة هي المفضلة لدى محكمة النقض الفرنسية.

 

ثالثا: مصير التعويض المحكوم به في دعوى تعسف الأقلية:

إن دعوى تعسف الأقلية كما سنأتي على تفصيله فيما بعد، هي دعوى الشركة التي يقيمها الممثل القانوني لهذه الأخيرة أو يقيمها أحد المساهمين فيها، وإذا كانت دعوى الشركة التي يقيمها ممثلو الشركة القانونيون لا تطرح إشكالا من حيث كون التعويض المحكوم به يرجع إلى الذمة المالية للشركة^([351])، فإن الأمر يدق في حالة دعوى الشركة المقامة من طرف أحد المساهمين، إذ أنه ورغم اعتراف المشرع المغربي بكون التعويضات المحكوم بها تؤول إلى الشركة^([352])، فإن جانبا من الفقه^([353]) يرى بأن المساهم لا يكون له إلا المطالبة بجزء من التعويض وفي حدود مصلحته الشخصية، فلا يستطيع المطالبة بكل التعويض وإنما تنحصر مطالبته بنسبة ما حاق به من ضرر.

إلا أن هذا الرأي في حقيقته لم يستطع من جهة، التمييز ما بين دعوى المساهم الفردية التي يصح عليها قول هذا الرأي، وبين دعوى الشركة المقامة من طرف أحد المساهمين والتي تنطبق عليها نفس آثار دعوى الشركة المقامة من طرف الممثلين القانونيين للشركة، ومن جهة ثانية، فهو يتناقض مع نفسه، إذ كيف يعقل أن نسلم بحق المساهم في رفع دعوى شركته متى تحققت شروطها ، وفي نفس الوقت لا تتم المطالبة بتعويض أضرار الشركة، هذه الأخيرة التي تعتبر أساس رفع المساهم لهذه الدعوى^([354]).

من خلال هذا التحليل يمكن القول، بأن التعويض المحكوم به يجب أن يدخل في الذمة المالية للشركة متى كان مرجعه دعوى الشركة، سواء رفعت من طرف ممثلها القانوني، أو رفعها أحد مساهميها، وهذا ما قضى به صراحة المشرع المغربي نفسه في إطار المادة 353 من ق.ش.م ، وأيده بعض الفقه^([355]).

 

المطلب الثالث: دعوى التعويض عن الضرر

إن الخلافات الناشئة فيما بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة والتي ينتج عنها إلحاق ضرر بالشركة أو بباقي المساهمين ، لا بد وأن يتم الالتجاء من خلالها ـ فيما عدا حالة التفاهم الودي لإصلاح الضررـ إلى القضاء من أجل المطالبة بإصلاح الضرر أو غيره من الجزاءات الأخرى التي يمكن لقضاء الموضوع أو لرئيس المحكمة التجارية أن يقضي بها كل في حدود اختصاصه^([356]).

ولقد اختلفت أنواع الدعاوى الناتجة عن تعسف الأقلية ـ كما هو الشأن في حالة تعسف الأغلبية ـ والتي يمكن من خلالها للفئة المتضررة المطالبة بالحق ، ما بين دعوى الشركة والدعاوى الفردية^([357]) و دعوى الغير. وباعتبار أن ما يعنينا في هذا الموضوع هو العلاقات القائمة ما بين المساهمين بعضهم ببعض أو مابين المساهمين والشركة، فسوف يتم الاقتصار في ذلك على دعوى الشركة والدعوى الفردية.

الفقرة الأولى: دعوى الشركة  

سميت هذه الدعوى بدعوى الشركة لأن مناط  قيامها هو رفع الضرر الذي لحق بالمصلحة العامة للشركة^([358]) ، مما يقتضي إقامتها ـ الدعوى ـ من طرف الممثل القانوني للشركة، ويتعلق الأمر بأعضاء مجلس الإدارة ومجلس الرقابة و المتصرف المؤقت وكذا السنديك في حالة وجود الشركة في مرحلة التصفية^([359])   ، مما ينتج عنه كون التعويض الذي يحكم به جراء هذه الدعوى إنما يدخل في الذمة المالية للشركة. إلا أن الإشكال يطرح في الحالة التي لا تتم فيها إقامة هذه الدعوى من طرف الممثل القانوني للشركة لاعتبارا متعددة، فهل يمكن حينها لمساهم أو أكثر إقامة هذه الدعوى وبناء على أي أساس؟

أولا: تكريس حق المساهم في تحريك دعوى الشركة

لقد انقسم الفقه والقضاء على نفسهما في مسألة الاعتراف في البداية للمساهم بحق رفع دعوى الشركة إلى اتجاهين^([360])،  أولهما ينكر على أي مساهم بصفته هذه حق ممارسة دعوى الشركة ، وذلك من منطلق كون المساهم لا يتوفر على توكيل لممارسة هذه الدعوى، كما أنه لا توجد ثمة رابطة بينه وبين الممثل القانوني حتى يحل محله في رفع دعوى الشركة. وثانيهما يمنح المساهم مكنة إقامة هذه الدعوى^([361])  ، إلا أن أنصاره اختلفوا فيما بينهم بين الرأي الذي يمنح المساهم هذه المكنة حتى ولو مورست الدعوى من طرف الممثلين القانونيين للشركة، ورأي آخر يربط إقامة هذا الحق على وجود شرط  التخلف عن إقامة الدعوى من طرف الممثل القانوني للشركة، وبالتالي فهذا الرأي لا ينكر على الشركة استقلاليتها عن المساهمين فيها، و لا يقصي في مقابل ذلك إقصاء المساهمين إقصاء تاما، حيث أنهم يتدخلون للدفاع عن مصلحة الشركة متى تقاعس ممثلو هذه الأخيرة عن ذلك .

وإذا كان الرأي الأخير هو المستقر عليه فقها وقضاء^([362]) وتشريعا،  فإنه اختلف في شأن الأساس النظري الذي يمكن اعتماده  للإقرار بحق المساهم في رفع دعوى الشركة .

ثانيا: الأساس النظري لحق المساهم في رفع دعوى الشركة

لقد اختلفت الآراء بدورها في تحديد الأساس النظري للاعتراف للمساهم بحق رفع دعوى الشركة ، فوجدت في شأن ذلك ثلاثة اتجاهات :

أ:  نظرية الوكالة المفترضة: مؤدى هذه الفرضية هو أن الشخصية المعنوية للشركة تنعدم في العلاقة ما بين المساهمين، أي أنه لا أثر للشخصية المعنوية لأنها منحة أعطيت للمساهمين لا يصح أن تنقلب ضدهم، ومن ثم لا يمكن التمسك بها في مواجهة المساهمين حين رفع الدعوى، وبالتالي يجوز مباشرة هذه الدعوى من قبل أي مساهم استنادا إلى حق شخصي ناتج عن وكالة مفترضة بينه وبين مجلس الإدارة^([363]).

إلا أن هذا الرأي لم يستطع أن يقيم التفرقة اللازمة ما بين الشخصية المعنوية للشركة ككيان قائم الذات له استقلاله المالي والإداري، وما بين المساهمين المكونين للشركة المعنية، بحيث أن اكتساب الشخصية المعنوية للشركة يجعل هذه الأخيرة في استقلال عن الأغيار وعن المساهمين المشكلين لها، نظرا لاختلاف المراكز القانونية لكل مؤسسة قانونية على حدة، المساهمون من جهة والشركة من جهة ثانية ممثلة قانونيا من طرف جهازها الإداري.

ب: نظرية الوكالة المزدوجة: مؤداها بقاء الشخصية المعنوية للشركة قائمة حتى في إطار العلاقات الداخلية القائمة في ما بين الشركة أو المساهمين وأعضاء جهازها الإداري ، وعلى ذلك فإن الأغلبية هي التي تمثل الشخصية المعنوية للشركة، وأن المساهم يمارس دعوى الشركة باسمه الخاص بسلطته كموكل، وأنه باكتسابه صفة مساهم يعطي توكيلا لإدارة ما يقدمه من حصص وهي بالتبعية تعطي وكالة لمن يمثلها و يتقاضى باسمها وهو ممثلها القانوني، ويعتبر المساهم الممثل عن الشركة قد أعطى نفسه وكالة مجلس الإدارة.

إلا أن هذه النظرية منتقدة بدورها على اعتبار أن الشخص المعنوي يبقى مستقلا عن الأعضاء المكونين له، وأنه توجد ثمة علاقة نظامية بين المساهمين وأعضاء مجلس الإدارة، الذي يمثل الشركة لا كل مساهم على حدة.

ج: نظرية الدائنية: مفادها أن المساهم دائن بحصصه المقدمة للشركة^([364])، مما يخوله حق ممارسة الدعوى غير المباشرة، والمتمثلة في هذه الحالة بدعوى الشركة المقامة من طرف المساهم متى تقاعست الشركة ممارستها من طرف ممثلها القانوني.

إلا أن هذه النظرية بدورها منتقدة من منطلق أن علاقة المساهم بالشركة، هي علاقة ذات طبيعة خاصة تختلف عن الطبيعة القانونية لعلاقة الدائن بالشركة، وأن مساهمين الشركة يلتزمون بدفع حصصهم في حدود ما سيتفيدون منه أو ما يتحملونه جراء أعمال الشركة، وأن ما تبقى دفعه من حصص يشكل دينا عليهم. إضافة إلى ذلك لا يمكن تصور الحصص المقدمة من طرف المساهمين بدين يمكن المطالبة به لأنه يشكل جزءا من رأسمال الشركة الذي يعتبر ضمانة للدائنين يقتضي أن يخضع لمبدأ الثبات.

ويضاف إلى ذلك أن للمساهم حق التدخل لرفع دعوى الشركة متى أهملت هذه الأخيرة ذلك في حين أنه لا مجال للحديث عن هذه المكنة كحق يمكن لدائن الشركة الاستفادة منه، وأن أية دعوى يقيمها الدائن تبقى دعوى خاصة مستقلة عن دعوى الشركة لاختلاف الغاية من رفعها، إذ أن دعوى الشركة المقامة من طرف الممثل القانوني للشركة أو من طرف أحد المساهمين فيها، يكون هدفها إصلاح الضرر الذي لحق بالشركة، في حين أن دعوى الدائن هي دعوى الغير يكون الهدف منها هو إصلاح الضرر الذي لحق بالدائن لا بالشركة.

د: نظرية الفضالة: قوامها أن المساهم برفعه لدعوى الشركة، فإنه يتصرف كالفضولي^([365])، لأن مصلحة المساهمين هي مصلحة جماعية، وبالتالي فمن مصلحة كل مساهم الحفاظ عليها من كل الأضرار.

والنظرية هذه لم تسلم بدورها من الانتقاد، من منطلق أن الفضالة لا تحتاج إلى سلطة لإقرارها في حين أن المساهم في ظل جل الأوضاع التي تربطه بالشركة، فإنه يستمد حقه من القانون.

وفي جميع الأحوال ومهما كان الاختلاف الحاصل في الأساس القانوني الذي يبرر للمساهم حق إقامة دعوى الشركة، فإن هذا الحق يتعلق بالنظام العام وبالتالي فلا يجب لا الحرمان منه ولا تقييده متى توافرت شروطه، وهذا ما جعل المشرع الفرنسي^([366]) ومعه المشرع المغربي^([367])، يمنعان إدراج أي بند في النظام الأساسي للشركة يربط رفع دعوى الشركة بموافقة مسبقة للجمعية العامة أو يقضي بالتنازل عنها مسبقا. إلا أنه في مقابل ذلك فلا مانع من أن يرتبط رفع الدعوى بشرط إخبار الشركة مادام أن هذا الشرط لا يحول دون تعطيل حق أي مساهم في رفع دعوى الشركة، ومع ذلك يجب أن يتم تضمين هذا الشرط بالنظام الأساسي للشركة، كما أن إعمال هذا الشرط تكون له أهمية كبيرة من حيث جعل الشركة مضطرة إلى رفع دعواها من حيث الأصل بواسطة ممثلها القانوني بدلا من أحد مساهميها، مما يؤدي إلى تفادي الإشكالات التي قد تطرحها ظاهرة تعدد دعاوى الشركة.

ثالثا: شروط ممارسة دعوى الشركة باسم المساهم

إن الأصل وكما سبق وأن مر معنا، أن دعوى الشركة تقام من طرف ممثلها القانوني، وبالتالي فدور المساهم في رفعها هو دور احتياطي يمارسها حينما تتوفر لذلك شروط معينة تستخلص من النصوص المنظمة للشركات وطبقا للقواعد العامة في قانون المسطرة المدنية.

 

أ:  توافر صفة مساهم وقت رفع الدعوى

إن تحقق صفة المساهم في الشخص تقتضي امتلاكه لأسهمه^([368]) داخل الشركة المعنية وقت رفعه لدعوى هذه الأخيرة، بصفته هذه ـ مساهم ـ وبالتالي فلا تكون له مكنة رفع دعوى الشركة باسمه الخاص إذا فقد لأسباب معينة صفة مساهم في الشركة، وهذا ما تم تأكيده على مستوى القضاء^([369])،  وعليه فإن الدعوى المرفوعة من طرفه في هذه الحالة الأخيرة تسمى دعوى الغيرـ وتكون مقبولة متى تحققت شروطها ألا وهي الصفة والمصلحةـ لا دعوى الشركة التي تنفصل عنها بقوة القانون، وتنتقل إلى من تنازل لفائدته عن الأسهم المثبتة لصفة المساهم.

وعليه فالتنازل عن الأسهم يستتبعه بالتبعية التنازل عن دعوى الشركة ما لم يكن هذا التنازل جزئيا، إذ أن ما تبقى من أسهم في حيازة المتنازل، يحفظ له حق إقامة دعوى الشركة، وبمعنى آخر إن التنازل الكلي عن الأسهم هو الذي يفقد معه صاحبه حق ممارسة دعوى الشركة، حتى وإن مورست هذه الأخيرة قبل عملية التنازل الكلي، لأن المصلحة التي على أساسها أقيمت الدعوى من طرفه قد انتفت بتنازله كلية عن أسهمه.

 

ب:  ألا تكون دعوى الشركة قد رفعت من طرف ممثلها القانوني

 إن حق المساهم في ممارسة دعوى الشركة يعتبر في حقيقته احتياطيا يمكن الالتجاء إليه متى لم تتمكن الشركة من إعماله من خلال ممثليها القانونيين^([370])، وهو بهذا المعنى يكون حقا استثنائيا للمساهم وضمانة لحماية حقوق الأقلية.

لكن يجب التنبيه إلى أن تعطيل حق المساهم في ممارسة دعوى الشركة يتطلب أن تشمل دعوى الشركة المقامة من طرف ممثلها القانوني نفس الطلبات المتقدم بها من طرف أحد المساهمين ، وإلا فإن دعوى المساهم في هذه الحالة تبقى قائمة ولكن في حدود الطلبات غير المدرجة في دعوى الشركة المقامة من طرف ممثلها القانوني.

إن الإشكال الذي يمكن أن نصادفه في هذا الباب، هو مآل دعوى الشركة التي يقيمها المساهم قبل أن تقيمها الشركة من خلال ممثلها القانوني؟

للإجابة عن هذا التساؤل يمكن طرح فرضيتين، تقضي الفرضية الأولى بكون دعوى الشركة التي يقيمها المساهم تبقى قائمة لأن الدعوى بهذا الشكل أصبحت حقا مكتسبا تمت ممارسته مسبقا، وأنه في جل الحالات يكون تدخل الشركة من خلال ممثلها القانوني منصبا على ذات الموضوع، ويرمي المطالبة بذات الطلبات المضمنة في دعوى الشركة التي أقامها المساهم بداية.

 إن هذا الطرح يمكن الرد عليه من خلال كون دعوى الشركة المرفوعة من طرف المساهم تبقى في حقيقتها دعوى استثنائية تصح متى لم تتمكن الشركة من إقامة دعواها من خلال ممثلها القانوني، وبالتالي فمتى أقيمت دعوى الشركة بشكلها الأخير إلا واعتد بها كأصل وبالتالي تسقط دعوى الشركة المقامة من طرف المساهم، وهذا ما تطرحه الفرضية الثانية.

إن الطرح الذي أتت به الفرضية الثانية لا يخلو بدوره من انتقادات، من حيث كون التسليم بإمكانية رفع دعوى الشركة من طرف الممثلين القانونيين لهذه الأخيرة، حتى بعد رفعها من طرف أحد المساهمين، وأن ينتج عن ذلك عدم قبول الدعوى الأولى، فإن ذلك يفسح المجال للمثل القانوني للشركة للتلاعب إذ لا تكون له في الأصل أية نية لإقامة دعوى الشركة، ولكن بمجرد ممارستها من طرف أحد المساهمين إلا ويتدخل للتعبير عن نيته في ممارستها ضمانا لمصداقيته تجاه الشركة والمساهمين، ثم أن الإشكال يطرح في كيفية تحديد المدة الزمنية التي إذا ما انصرفت حق للمساهم رفع دعوى الشركة خصوصا وأنه لا يوجد في النصوص القانونية ما يفيد ذلك. ومن ثم فإن الممثل القانوني للشركة يكتفي بمجرد التدخل في الدعوى التي سبق وأن باشرها المساهم.

إنه وأمام الإشكالات النظرية التي تطرحها كل من الفرضيتين، نعتقد أنه يجب البحث عن الهدف الذي تتوخاه كل من دعوى الشركة التي يقيمها الممثل القانوني لهذه الأخيرة وتلك التي يقيمها المساهم، وأنه متى انصبت على نفس الطلبات إلا واعتبرت إحداها كفيلة بتحقيق ذات الغاية وبالتالي فعمليا لا يوجد ثمة إشكال من حيث الوصول إلى ذات الهدف ألا وهو إصلاح الأضرار التي لحقت بالشركة جراء تعسف الأقلية، زد على ذلك ربح الوقت من خلال تفادي الخوض في إجراءات التقاضي من جديد، وبالتالي فبمجرد إقامة دعوى الشركة من طرف أحد المساهمين إلا ويعتبر كفيلا لعدم قبول دعوى الشركة التي يقيمها ممثلها القانوني، ما لم تتضمن هذه الأخيرة طلبات جديدة يكون القضاء ملزما بالبت فيها.

وباعتبار أن الشركة ممكن أن تلجأ إلى الصلح مع المتسبب في الضرر، فإنه لا صعوبة تطرح في الحالة التي تكون فيها دعوى الشركة قد سبق وأن رفعت من طرف الممثل القانوني للشركة المعنية، بحيث إن الصلح هنا ينهي النزاع. إلا أن الأمر يدق في الحالة التي تكون فيها دعوى الشركة  قد رفعت من طرف أحد مساهميها. فهل الأمر يستتبعه إنهاء النزاع، أم بقاؤها قائمة؟

إن الإجابة عن هذا التساؤل تقتضي البحث في الهدف من الدعوى التي يقيمها المساهم، وحيث إن الهدف منها هو إصلاح الأضرار التي لحقت بالشركة، وحيث أن الممثل القانوني للشركة المعنية ارتأى أن يتم إصلاح الأضرار عن طريق التصالح، وباعتبار أن لا جدوى من المطالبة بإصلاح ضرر قد تم مسبقا إصلاحه أو إرجاع الحال إلى ما كان عليه الوضع قبل حصول الضرر الناتج عن التعسف، أو تم على الأقل الاتفاق على إصلاحه، فإنه لا جدوى من بقاء دعوى الشركة قائمة سواء أقيمت من طرف الممثل القانوني للشركة أو من طرف أحد مساهميها .

وإذا كان الصلح ينهي النزاع مع الأقلية المتعسفة، فإنه يحق لبقية المساهمين أن يمارسوا دعوى الشركة ضد الممثل القانوني لهذه الأخيرة، متى نتج عن الصلح ضرر للشركة.   

ج:  أن يتم إدخال الشركة في الدعوى

باعتماد مقتضيات المادة 353 من ق.ش.م^([371])، يتبين بأن البت في دعوى الشركة يقتضي إدخال هذه الأخيرة في الدعوى من خلال ممثلها القانوني، وهذا ما يقضي به القضاء نفسه^([372]).

 

د:  ألا تكون دعوى الشركة قد سقطت بالتقادم

تتقادم دعوى المسؤولية التقصيرية والتعاقدية والمزدوجة، عن مخالفة الأحكام التشريعية والتنظيمية المطبقة على شركات المساهمة أو عن خروقات النظام الأساسي للشركة أو عن الأخطاء التي يرتكبونها في التسيير^([373]) ضد المتصرفين أو أعضاء مجلس الإدارة الجماعية أو مجلس الرقابة، سواء قدمتها الشركة أو أحد مساهميها ، بمرور خمس سنوات ابتداء من تاريخ العمل المحدث للضرر، وإن وقع كتمانه، فابتداء من تاريخ كشفه^([374]) .

الملاحظ أن المشرع وحد نظام التقادم في نظام المسؤولية، إذ جعله قصيرا نسبيا محصورا في خمس سنوات، ما عدا إذا كان وصف هذا العمل بالجريمة الجنائية إذ لا تتقادم الدعوى إلا بمرور عشرين سنة^([375]) .

ويجري هذا التقادم العام على دعوى الشركة والدعوى الفردية ودعوى المساهمين^([376]).  

رابعا: ظاهرة تعدد دعاوى الشركة المقامة من طرف عدة مساهمين كل على حدة

إن دعوى الشركة التي تستطيع هذه الأخيرة إقامتها من طرف ممثليها القانونيين، لا تحول دون أن يلتجأ كل مساهم متضرر على حدة من إقامتها، كما أن النظام الأساسي لا يمكنه منع هذا الحق، مما يطرح معه التساؤل عن مدى تأثر أو صحة إقامة الدعاوى اللاحقة عن دعوى سابقة من طرف أحد المساهمين، تم الحسم فيها؟

إن الجواب عن هذا التساؤل يقتضي في حقيقته التمييز من جهة، مابين كون كل الدعاوى تهدف إلى تحقيق نفس الهدف أو الأهداف وهذا هو الغالب، في هذه الحالة فإن الفصل في دعوى واحدة يؤدي إلى عدم قبول باقي الدعاوى الأخرى، لسبقية البت في الموضوع. ومن جهة أخرى ما بين كل الدعاوى التي تتوخى تحقيق أهداف مختلفة، بحيث إن الفصل في إحدى الدعاوى لن يؤدي إلى الفصل إلا في الجزء الذي تضمنته مطالب باقي الدعاوى المصاحبة، أي أن المطالب التي لم يتم الفصل فيها جراء إحدى الدعاوى، تبقى قائمة وتبقى معها الدعاوى التي تشملها قائمة كذلك. 

الفقرة الثانية: الدعوى الفردية

خلافا لدعوى الشركة التي يقيمها الممثل القانوني للشركة أو أحد مساهميها والتي تقام باسم الشركة ، فإن الدعوى الفردية يقوم المساهم برفعها باسمه الخاص ولحسابه، مع الإشارة إلى أن دعوى الشركة تحقق مصلحة الشركة بشكل ومصلحة المساهمين بشكل غير مباشر، لأنه متى استفادت الشركة من مزية معينة إلا واستفاد معها مساهموها. فماذا إذن عن الأساس القانوني لقيام الدعوى الفردية؟ وما هي شروط إقامتها؟

أولا: الأساس القانوني لقيام دعوى المساهم الفردية

يستند حق المساهم في تحريك دعواه الفردية إلى الفقرة الأولى من المادة 353 من ق.ش.م، الذي جاء فيها أنه : "فضلا عن دعوى المطالبة بتعويض الضرر الشخصي، يحق للمساهمين، فرادى أو جماعات …". مما يستفاد معه بطبيعة الحال بأن هذه الدعوى هي دعوى فردية تهدف إصلاح ضرر شخصي لحق بالمساهم ، ومن ثم فهي دعوى مستقلة عن دعوى الشركة^([377]).

ثانيا: شروط  ممارسة دعوى المساهم الفردية

يتطلب لصحة تحريك دعوى المساهم الفردية، توفر ذات الشروط المتطلبة في تحقق أركان المسؤولية من خطأ وضرر وعلاقة سببية، على اعتبار أن المساهم في هذا الوضع ينزل منزلة الغير في مواجهة الأقلية المتعسفة، وأن هذا الحق يبقى قائما ما لم يتم الصلح في شأنه من حيث الالتجاء إلى إصلاح الأضرار الحاصلة بشكل ودي ، أو أن تتقادم دعوى المسؤولية طبقا لقواعد التقادم المشار إليها سابقا.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفرع الثاني:

حل الخلافات الناشئة عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة

 

لقد أسلفنا القول، بأن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة يمكن مواجهته من خلال إتباع نفس الآليات المنصوص عليها في إطار القواعد العامة، لكن ذلك لا ينفي كون المادة التجارية بشكل عام وقانون شركات المساهمة بشكل خاص لهما من الخصوصيات ما يميزهما عن المادة المدنية.

وبحكم اختلاف الطبيعة القانونية لشركة المساهمة عن باقي الأوضاع القانونية التي تنظمها القواعد العامة، فإن ذلك يجعلها تنفرد بما يكفي من الآليات التي تؤهلها لحل الخلافات الدائرة على مستوى جمعياتها العامة.

وسواء تم ذلك بشكل اتفاقي، أم بالالتجاء إلى القضاء، فإن أهمية حل الخلافات الدائرة بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة، تكمن في قدرتها على تفادي سلبيات الوفاء العيني أو الوفاء بمقابل الذي لا يمكن إعماله إلا بتحقق الضرر، وبالتالي يكون من المهم الالتجاء إلى إعمال آليات وقائية تتمثل في تعيين أجهزة الحلول (المبحث الأول)، أو في خروج المساهم أو حل الشركة كحل أخير لفض الخلافات (المبحث الثاني). 

 

 

 

 

 

 

المبحث الأول:

تعيين أجهزة الحلول القضائية

 

إن اعتماد الوفاء العيني إن إراديا أو بمقتضى حكم قضائي وإن كان يعتبر الأداة المباشرة لإرجاع الأمور إلى ما كانت الأغلبية المعارضة تنوي تحقيقه، فإن ذلك بالطبع لا يقضي بالضرورة ضمان عدم حدوث خلافات أخرى من ذات النوع، مما يبقى معه هذا الحل آلية غير قطعية لفض الخلافات التي تقع على مستوى جمعيات المساهمين بشكل خاص، خصوصا وأن ما يربط المساهمين بعضهم ببعض، يؤسس لعلاقة دائمة دوام الشركة ذاتها.

أما اعتماد الوفاء بمقابل إن بشكل إرادي أو بموجب صدور حكم قضائي، وإن كان يعتبر أداة لإصلاح الضرر فإنه مع ذلك يبقى أداة استثنائية يتم اعتمادها متى لم تكن هناك إمكانية لتفعيل الوفاء العيني^([378])، زد على ذلك أن الوفاء بمقابل، مثله مثل نظيره العيني لا يستطيع حل الخلافات المستقبلية التي يمكن أن تقع بين المساهمين، خصوصا إذا نظرنا إلى أهمية مدة الارتباط التي تجمع المساهمين بعضهم ببعض.

وعليه تطرح قيمة التعيين القضائي لبعض المؤسسات المتمثلة في المتصرف القضائي^([379]) (المطلب الأول)، ووكيل الأقلية (المطلب الثاني) كآليتين لفض الخلافات بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة.

 

المطلب الأول: المتـصرف القضائي أداة لحـل خلافـات المساهمين إلى حين تعيين الجهاز الإداري

يعتبر المتصرف القضائي أو المؤقت^([380]) أو المسير القضائي مؤسسة قضائية قائمة الذات، يتم تعيينها بصفة مؤقتة^([381]) من طرف القضاء بهدف تدبير وتسيير شؤون الشركة التي تعاني من صعوبات خطيرة على مستوى الإدارة والتسيير.

وإذا كان المشرع الفرنسي قد اعترف بشكل مباشر بهذه المؤسسة بمقتضى قانون25 يناير 1985، فإن نظيره المغربي^([382])، لم يأخذ بهذه المؤسسة إلا في نطاق ضيق يتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، مع اختلاف الجهة التي تعنى بتعيين هذه المؤسسة.

واقتصار المشرع المغربي على الأخذ بمؤسسة المدير المؤقت في المجال البنكي،لم يحل دون الاعتراف بهذه المؤسسة على مستوى القضاء، إذ أن ابتدائية الرباط في قرار صادر عن رئيسها بتاريخ 2 دجنبر 1985، قضت بوضع الشركة تحت الحراسة القضائية، وتعيين متصرف قضائي يقوم بمهمة أخذ زمام الشركة واستدعاء الجمع العام من أجل إفراز هيئة لتسيير الشركة^([383]).

تماشيا مع ذات التوجه، وبإعمال مفهوم المخالفة، يمكن القول بأن قرار رئيس ابتدائية الرباط بتاريخ 11 يوليوز 1984، يقضي بإمكانية وضع شركات المساهمة تحت الحراسة القضائية^([384]).

ولابد للإحاطة علما بمؤسسة المتصرف القضائي من التطرق إلى كيفية تعيينها من جهة (الفقرة الأولى)، ثم دورها في حل الخلافات الناشئة على مستوى جمعيات المساهمين من جهة ثانية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تعيين المتصرف القضائي

إن تعيين المتصرف القضائي يعتبرا حقا قاصرا على جهات معينة، سواء من حيث طلب تعينه أو من حيث الجهة المخول لها تعيينه.

أولا: الجهة الموكول لها أمر تعيين المتصرف القضائي

يعتبر رئيس المحكمة التجارية بصفته قاضيا للأمور المستعجلة^([385]) الجهة التي لها صلاحية تعيين المتصرف القضائي كلما تحقق عنصر الاستعجال من خلال كون مصلحة الشركة مهددة بخطر محدق وحال يصعب تداركه مستقبلا، دون أن يؤدي ذلك إلى المساس بجوهر النزاع.

وعن تحقق عنصر الاستعجال نجد أن القرار الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 03 فبراير 1976، قضى بالأمر بالحراسة القضائية لتوفر عنصر الاستعجال^([386])، وهو ذات التوجه الذي سار عليه قرار صادر عن رئيس المحكمة التجارية بأكادير بتاريخ 31 مارس 1999^([387]).

أما عن عدم المساس بالجوهر عند تعيين رئيس المحكمة للمتصرف القضائي، فأساسه المادة 21 من القانون المحدث للمحاكم التجارية، التي تمنح رئيس المحكمة حق اتخاذ أي قرار وقتي شريطة عدم النظر في المنازعة الجدية^([388]).

إذن فتعيين المتصرف القضائي يكون من طرف قاضي الأمور المستعجلة، ويكون هذا الأخير مختصا متى توفرت العناصر المتطلبة في القضاء الاستعجالي، ألا وهي تحقق عنصر الاستعجال وعدم تحقق منازعة جدية ثم كون الضرر حال.

بقي أن نشير إلى أن المشرع المغربي وعلى خلاف نظيره الفرنسي^([389])، لم يأت على ذكر الأشخاص الذين يمكنهم أو يجب توكيلهم بمهمة المتصرفين القضائيين، مما يُترك معه الباب مفتوحا للسلطة التقديرية لقاضي الأمور المستعجلة، الذي يجب عليه مع ذلك مراعاة خصوصية وتعقد تسيير شركات المساهمة مما يقتضي اختيار ذوي الكفاءة من المختصين في هذا المجال سواء كانوا أشخاصا طبيعيين أم معنويين.

واعتبارا لقوة ارتباط شركات المساهمة بمجموعة من الإجراءات الشكلية التي باتت من النظام العام، وتماشيا مع القواعد العامة لشركات المساهمة، فإنه يجب ـ ولو في غياب أي نص قانوني ـ أن يتم شهر تعيين المتصرف القضائي في السجل التجاري قصد الإعلام من جهة، ويرى بعض الفقه أنه في ذلك التزام للشركة من جهة ثانية^([390])، ولكن نرى أن قرار قاضي الأمور المستعجلة يعد لوحده كافيا لإلزام الشركة بمن تم تعيينه.

 ثانيا: الأشخاص المعنيين بطلب تعيين متصرف قضائي

إن أي تعيين لأي متصرف قضائي، لا يمكن أن يتم إلا بواسطة قرار لقاضي الأمور المستعجلة، وأن أي طلب يتم التقدم به في هذا الشأن، إلا ويجب أن تتوفر في صاحبه الصفة والمصلحة اعتمادا على القواعد العامة التي يقتضيها رفع الدعاوى^([391]).

وإذا لم يكن هناك أي خلاف من حيث الإقرار بأحقية كل مساهم في تقديم طلب يرمي إلى تعيين متصرف قضائي، وذلك من منطلق اعتبار هذا الطلب من الحقوق الأساسية للمساهم، والتي لا ينبغي المساس بها إن بالتقييد أو بالإلغاء، فإن الخلاف يطرح على مستوى وقت أحقية دائني الشركة في رفع هذا الطلب، وفي ذلك اختلفت الآراء.

الاتجاه الأول: وهو اتجاه فقهي يعترف لكل شخص بحق الالتجاء إلى قاضي الأمور المستعجلة لطلب تعيين متصرف قضائي بشرط أن تكون له مصلحة في السير العادي للشركة، ولو لم تكن له مصلحة في الشركة^([392])، وهذا أمر نؤيده إن على مستوى تحقق المصلحة في دائن الشركة أو على مستوى الاكتفاء بربط الطلب بالسير العادي للشركة، لأن الأصل في طلب تعيين المتصرف القضائي هو الحفاظ على السير العادي للشركة، ولكن هذا لا ينفي كون ضمان السير العادي للشركة فيه ضمانة لمصلحة الشركة، وأنه بتحقق هذه المصلحة تتحقق مصالح أخرى تتعدى مصلحة المساهمين والدائنين، لتشمل مصلحة العمال والاقتصاد بشكل عام، وهذا التحليل ينسجم مع منطق الآخذين بفكرة المقاولة كضابط للإقرار بوجود المصلحة العامة للشركة.

وعلى مستوى القضاء نجد أن محكمة ليون (Lyon) في قرار لها بتاريخ 30 مارس 1978، قد قضت بقبول طلب موضوعه تعيين وكيل قضائي، تقدمت به بنوك دائنة تستفيد من رهن انصب على رأسمال الشركة المدينة مقدمة الرهن^([393]).

وفي قرار آخر سابق، صادر عن محكمة الاستئناف بباريس، بتاريخ 9 يوليوز 1959، قضى بكون مجرد الدائنين ليس لهم حق التدخل في إدارة الشركة ما دام أن الشركة تتوفر طبقا للقانون العام والنظام الأساسي على هيئات تسيير تمارس سلطاتها بشكل قانوني ولم ينسب إليها أي نقص أو إهمال^([394])، وبالتالي فبمفهوم المخالفة يمكن قبول طلب الدائنين بتعيين متصرف قضائي، متى كان السير غير عادي بالنسبة للشركة.

وفي نفس الاتجاه نجد أن قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 14 فبراير 1989، جاء مؤيدا لما قضت به محكمة الاستئناف التي رفضت تلبية طلب دائني إحدى الشركات، بتعيين متصرف مؤقت من منطلق أن تسير هذه الشركة كان عاديا وأنها لا تعرف أية صعوبة مالية تذكر^([395]).

وأمام هذا الاعتراف إن الصريح أو الضمني بإمكانية التجاء غير المساهمين، إلى القضاء الاستعجالي لطلب تعيين متصرف قضائي، فإن بعض الرأي^([396])، ذهب أكثر من ذلك إلى التوسيع من نطاق الأشخاص الذين يمكن لهم إعمال هذا الحق، متى كانت لديهم مصلحة في بقاء الشركة واستمرارها مثل العمال والدولة.

الاتجاه الثاني: وهو اتجاه فقهي ينكر على الدائنين حق طلب تعيين متصرف قضائي، متى تعلق الأمر بمدين ذاتي مبررين ذلك أنه لا يمكن وضع أموال الشخص الذاتي تحت الحراسة القضائية رغم وجوده في حالة إعسار^([397])، إلا أنه وبمقارنة هذا الطرح مع الطرح الذي تقدم به الاتجاه الأول، فإننا نجد أنه لا خلاف من حيث النتيجة، على اعتبار أننا نتحدث في إطار موضوعنا هذا على شخص معنوي، ألا وهو شركة المساهمة، وهذا ما يقر به الاتجاهان.

الفقرة الثانية: دور المتصرف القضائي في حل خلافات المساهمين داخل الجمعيات العامة

تعتبر الخلافات الناشئة ما بين المساهمين، من أهم وأعقد الإشكالات التي تعيشها شركات المساهمة، خصوصا إذا ما ارتبط حل هذه الخلافات بطابع الاستعجال وإلا تعثر سير عمل الشركة وتهدد بقاؤها واستمراريتها.

ولقد وجد القضاء وقبله ذوو المصلحة في المتصرف القضائي الأداة الرائعة لحل الخلافات التي تعرفها شركات المساهمة على مستوى سيرها العادي، إذ أنه على مستوى الجمعيات العامة قد يقع ألا يتفق المساهمون فيما بينهم على تعيين جهاز إداري يتولى تسيير وإدارة الشركة، فيتعطل سير عمل هذه الأخيرة، مما يستدعي إتباع إجراءات تتسم بطابع الاستعجال لحل الخلافات بين المساهمين في هذا الشأن، وهذا ما يتحقق عند الالتجاء إلى القضاء الاستعجالي الذي له وحده صلاحية تعيين المتصرف القضائي للقيام وبشكل مؤقت بمهمة سير عمل الشركة.

وحيث إن تدخل القضاء بهذا الشكل في حياة الشركة، يعتبر مسا باستقلالية تسييرها، فإنه يكون من اللازم للحد من هذا التدخل، العمل على ربطه بوجود خلافات على درجة من الأهمية أي تلك التي تؤثر على ضمان استمرارية حياة الشركة، وهذا أمر يتم تحققه في جميع حالات الخلافات الناشئة ما بين المساهمين في الجمعيات العامة والتي يكون موضوعها عدم إمكانية الاتفاق بين المساهمين على إفراز مجلس لتسيير وإدارة شركة المساهمة.

وإذا كان القرار الاستعجالي لرئيس المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 16 يوليوز 1984، قد قضى بكون الاجتهاد استقر على فرض الحراسة القضائية على شركات مساهمة متى تعثر سير عمل إدارتها^([398])، وهذا ما أيده الأمر الاستعجالي لرئيس المحكمة التجارية بأكادير 31 مارس 1999^([399]).

وإذا كان هذان القراران يقضيان بتدخل القضاء وفرض الحراسة القضائية، على شركات المساهمة التي تعطل سير عملها، فمن باب أولى أن تطبق ذات الحراسة على شركة مساهمة ليس بها جهاز إدارة لعدم قدرة المساهمين على تعيين جهاز إداري بديل لنظيره الذي انتهت صلاحياته، وفي هذه الحالة فإن حالة الاستعجال تتحقق في أقصى صورها لأن الأمر لا يتعلق بتعثر سير الجهاز الإداري، وإنما بعدم وجوده أصلا، مما يقتضي تعيين جهاز بديل ـ يقوم بتعيينه قاضي الأمور المستعجلة ـ للقيام بمهمة تسيير الإدارة إلى حين اتفاق المساهمين على تعيين جهاز إداري بديل.

ويجب التمييز ما بين تعسف الأقلية الذي ينتج عنه طلب تعيين متصرف قضائي وما بين تعسف الأقلية الذي ينتج عنه طلب تعيين وكيل قضائي تكون مهمته ليست تسيير عمل الشركة وإنما فقط حضور اجتماعات كل من الجمعيات العامة ومجالس الإدارة والسهر على ضمان التقيد بالمنع الذي حدده القضاء، ومبرر تعيين وكيل قضائي بدل تعيين متصرف قضائي هو كون الهيئات الإدارية في هذه الحالة تبقى قائمة ونشاطها، ويكفي لمواجهة هذا التعسف مجرد اتخاذ إجراء وقائي يقضي بمنع المتصرفين خلال مدة محددة القيام ببعض الأعمال التي لا يمكن تدارك نتائجها وهذا أمر يكفي للقيام به تعيين وكيل قضائي.

وإذا كان ما جاء في القرارات الاستعجالية يقضي بإمكانية تعيين متصرف قضائي، كبديل لحل الإشكالات التي يعاني منها سير الإدارة التي انتهت صلاحيتها والتي لم يتفق المساهمون داخل الجمعية العامة المعنية على تعيينها، فإنه توجد ثمة قرارات أخرى معارضة لهذا التوجه. إذ أنه في قرار استعجالي صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 6 مارس 2000^([400])، قُضي برفض الطلب الرامي إلى تعيين متصرف قضائي قصد تسيير أمور الشركة التي لم يستطع المساهمون من خلال الجمعية العامة الاستثنائية تعيين مجلس إداري محل سابقه الذي انتهت صلاحياته.

وعلى إثر الطعن بالاستئناف الذي تقدم به الطاعنون، مبررين أنه لا يوجد هناك ما يمنع من تعيين مسير مؤقت للشركة لأنها مهددة بالتوقف أو عدم الاستمرار خصوصا وأن القضاء الفرنسي يقضي بذلك، كما أن القضاء المغربي بدأ يعمل بتطبيقه، فإن القرار الإستئنافي لمحكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 19 فبراير 2001^([401])، جاء ليرفض الطعن بالاستئناف مؤيدا في ذلك القرار الاستعجالي للمحكمة التجارية.

وقد كرس المجلس الأعلى هذا المبدأ في قرار له بتاريخ 28 مارس 2001^([402])، الذي قضى بكون تعيين متصرف قضائي في شركة مساهمة لا يُؤمر به إلا إذا كان هناك خلاف خطير بين أعضاء مجلس الإدارة وتكون مهمته هي استدعاء الجمعية العامة لانتخاب أعضاء مجلس جديد.

إذن فمتى تعلق الأمر بخلاف بين الأقلية والأغلبية أسفر عنه تصدع في سير عمل الإدارة بشكل يهدد بقاءها، أمكن اللجوء إلى القضاء الاستعجالي لطلب تعيين متصرف قضائي يفوض له أمر تسيير الشركة بشكل مؤقت، وأمر التسيير هذا يقتضي القيام بمهمة ضمان استمرارية الشركة.

وفي إطار الخلافات التي تعاني منها الشركة، يجب التمييز فيها بين خلافات المساهمين داخل الإدارة وتلك المرتبطة بالجمعيات العامة، ففي الحالة الأولى فإن تدخل المتصرف القضائي يكون بهدف معالجة الإخلالات التي يعرفها سير عمل الإدارة، وهذا ما لا يرتبط بتعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، لأنه في هذا الإطار الأخير لا يتعلق الأمر بوجود خلل في السير العادي للإدارة، وإنما بوجود خلاف بين المساهمين في تعيين الجهاز الذي سيوكل إليه أمر سير عمل هذه الشركة، وبالتالي فالخلاف هنا غير حاصل في شأن التسيير وإنما هو حاصل في شأن تعيين الجهة التي سيوكل إليها أمر التسيير، ورغم ذلك فليس بمجرد تعيين المتصرف القضائي نكون أمام حل نهائي للخلافات الواقعة ما بين المساهمين في هذا الصدد، وإنما الخلاف سوف يبقى مستمرا مادام الجهاز الإداري المعني أصلا بإتيان أعمال الإدارة لازال لم يعين بعد.

إذن فتعيين المتصرف القضائي في حالة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، لا يجد سنده في حل المشاكل التي يعاني منها سير عمل شركة المساهمة، وإنما يرجع سنده في الحلول محل هيئة تسيير كان من المفترض أن يتم تعيينها باتفاق بين المساهمين في الشركة المعنية، وفي جميع الأحوال ومهما كانت أسباب تعيين المتصرف القضائي، فإنه يكون ملزما بالقيام بمهمة سير عمل الشركة على أحسن ما يرام، كل ذلك من أجل ضمان بقاء واستمرارية الشركة.

وإذا كان هناك اتفاق من حيث الاعتراف للقضاء بالتدخل في حياة الشركة من خلال تعيين المتصرف القضائي، وأنه تُوكل لهذا الأخير مهمة إدارة وتسيير شركة المساهمة، فإنه مع ذلك تطرح إشكالية تحديد نطاق هذه المهمة، بمعنى هل كل ما يدخل في اختصاص الإدارة يتم إنجازه من طرف المتصرف القضائي، أم أن الأمر يقتضي استثناء بعض تصرفات الإدارة؟

وبالرجوع إلى النصوص القانونية وبتفحص الاجتهاد القضائي السالف الذكر في هذا الشأن، فإننا لا نجد ما يقر لا صراحة ولا ضمنيا بأي استثناء يرد على مهام المتصرف القضائي في القيام بأعمال الإدارة الأصلية متى أتت في مصلحة الشركة.

وعليه وبدون أي تقييد صريح أو ضمني، فإنه يكون على المتصرف القضائي إتيان جميع أعمال الإدارة الأصلية وبدون استثناء لأي مهمة منها، ما لم يتم تقييد ذلك صراحة بنص تشريعي أو بأمر قضائي بحسب كل حالة على حدة،خصوصا إذا تعلق الأمر ببعض المهام الخطيرة كأعمال التصرف، والتي  يرى في شأنها بعض الفقه، أن إتيانها يقتضي الحصول على إذن من الجهة القضائية صاحبة التعيين^([403])، وهذا أمر نؤيده رغم كون المتصرف القضائي يتحمل نفس مسؤوليات أجهزة الإدارة، ألا وهي المسؤوليات المدنية^([404]) والشخصية^([405]) والجنائية^([406]) ثم المهنية^([407]).

وإذا كان تعثر سير عمل إدارة شركة المساهمة أو عدم الاتفاق فيما بين المساهمين لتعيين من يوكل إليه أمر القيام بمهمة إدارة وتسيير هذه الشركة، فإن تعيين متصرف قضائي من طرف قاضي الأمور المستعجلة لا يعتبر وسيلة ناجعة لحل الخلافات بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة، وإنما هو فقط إجراء وقتي إلى حين اتفاق المساهمين على تعيين الجهاز الإداري، مما يكفي معه في هذه الحالة الوقوف على نقطة الخلاف فيما بين المساهمين ألا وهي عدم الاتفاق على تعيين جهاز إداري بديل لذلك الذي انتهت صلاحياته، وبالتالي يكفي أن يتم تعيين وكيل للأقلية يقوم بمهمة التصويت لفائدة المصلحة العامة للشركة ممثلا في ذلك الأقلية المعارضة. فماذا عن هذه المؤسسة القضائية؟

 

المطلب الثاني: وكيل الأقلية كأداة لحل الخلافات على مستوى الجمعيات العامة

يعتبر وكيل الأقلية مؤسسة قضائية قائمة الذات^([408])، حظيت باهتمام كبير من حيث الاعتماد عليها كأداة لحل الخلافات فيما بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة لشركات المساهمة.

ونظرا للأهمية التي تعنى بهذه المؤسسة القضائية، خصوصا وأن وجودها يرتبط بحل خلافات تتسم بطابع الاستعجال، فإنه يكون من الطبيعي أن تخصص لتعيينها جهة خاصة (الفقرة الأولى)، من أجل القيام بمهمة محددة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تعيين وكيل الأقلية

إن نفس ما تم ذكره في شأن تعيين المتصرف القضائي^([409]) يمكن قوله عن مؤسسة وكيل الأقلية، سواء من حيث التعيين أم من حيث الأشخاص المعنيين بطلب هذا التعيين، مع إشارة بسيطة أن النصوص التشريعية لم تنص لا من قريب ولا من بعيد على هذه المؤسسة التي تبقى في حقيقتها من صنع القضاء.

الفقرة الثانية: دور وكيل الأقلية في حل خلافات المساهمين داخل الجمعيات العامة

يجب بداية التمييز ما بين هذه المؤسسة القضائية والوكيل القضائي الذي أتت على ذكره المادة 116 من ق.ش.م، التي بموجبها يحق لكل مساهم يملك ما لا يقل عن عشر رأس مال الشركة تقديم طلب إلى السيد رئيس المحكمة بصفته قاضيا للأمور المستعجلة قصد تعيين وكيل لدعوة الجمعية العامة للانعقاد، إذا ما تراخى مجلس إدارة أو مجلس الرقابة عن القيام بهذا الإجراء^([410]).

إن مقتضيات هذه المادة تفيد كون عمل الوكيل القضائي، له مهمة محددة ومؤقتة وضيقة، فهي محددة وضيقة لكونها تتعلق فقط بالقيام بأحد الأعمال التي هي من أعمال مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة المتمثلة في استدعاء الجمعية العامة للانعقاد، وهي مؤقتة بكونها تنتهي بانتهاء مهمة الاستدعاء الخاصة بالجمعية المعنية دون سواها من باقي الجمعيات، وهذا ما تتميز به مهمة الوكيل القضائي عن مهمة المتصرف القضائي الذي يحل محل مجلس الإدارة، فيقوم بمهمة الإدارة من جهة وباستدعاء الجمعية العامة للانعقاد كلما استدعت الظروف ذلك من جهة ثانية، وبالتالي فمهمة القضائي ذات نطاق واسع إن على مستوى الحيز الزمني أو على مستوى نوع المهمة.

أما فيما يخص مهمة وكيل الأقلية، فهي لا تتعلق بمهام إدارية وإنما فقط بتمثيل الأقلية على مستوى الجمعيات العامة للتصويت محلها، ومن هذا المنطلق تكون مهمة المتصرف القضائي أكثر اتساعا من مهمة وكيل الأقلية إن على مستوى موضوع التدخل أو على مستوى مدته.

أولا: فمن حيث المدة نجد بأن المتصرف القضائي يبقى ملتزما بالقيام بمهمة التسيير إلى حين الاتفاق فيما بين المساهمين على تعيين الجهة التي ستوكل إليها مهمة الإدارة متى بقيت الشركة قائمة، في حين أن مهمة وكيل الأقلية هي مهمة مرتبطة بالتداول في شأن جدول أعمال واحد لم يتفق مساهمو الجمعية العامة المعنية على إفراز قرار في شأنه، وفي موضوعنا هذا، فإن الأمر يتعلق بتعسف الأقلية سواء من حيث تعرضها على تعيين مجلس إدارة أو من حيث تعرضها على أي مشروع مطروح للتداول متى شكل عملية أساسية تتوقف عليها حياة الشركة، وعليه فمدة مهمة وكيل الأقلية تنتهي بانتهاء النظر في جدول الأعمال الذي من أجله تم تعيينه.

ثانيا: من حيث موضوع التدخل، فإذا كان المتصرف القضائي يتدخل للقيام بأعمال التسيير والإدارة، وهي أعمال متعددة ومعقدة لا يمكن حصرها، فإن موضوع تدخل وكيل الأقلية يكون محددا في التداول في شأن جدول الأعمال الذي لم تستطع الجمعية العامة المعنية به أن تتخذ قرارا في شأنه، وذلك بسبب تعسف الأقلية، مما يجعل الأغلبية تتقدم بطلب إلى قاضي الأمور المستعجلة طالبة منه تعيين وكيل للأقلية، يمثل هذه الأخيرة من أجل التصويت ليس لفائدة الأقلية ولا الأغلبية، وإنما لفائدة المصلحة العامة للشركة، ومتى ثبت أن هناك تعسف للأقلية سواء إثر غيابها أو إثر تعرضها، فمن الطبيعي أن يصوت وكيل الأقلية ضدا على موقف هذه الأخيرة من أجل تحقيق المصلحة العامة للشركة بشكل مباشر^([411])، وبشكل غير مباشر تبني موقف الأغلبية الذي تمت عرقلته من طرف الأقلية.

بقي أن نتساءل عن مدى إمكانية وجود كل من المتصرف المؤقت والوكيل القضائي في آن واحد داخل نفس الشركة؟

إذا كانت النصوص القانونية لا تسعفنا في هذا المجال للإجابة عن هذا التساؤل، وإذا كانت الاجتهادات القضائية السابق الإشارة إليها لا تفيد تحقق هذا الطرح، فإنه نظريا يمكن تصور ذلك، لأن مهمة كل مؤسسة على حدة تختلف عن المهمة الأخرى، فحيث إن مهمة وكيل الأقلية هي التصويت لفائدة المصلحة العامة للشركة، فإن مهمة المتصرف القضائي في علاقاته بالجمعية العامة هي استدعاء هذه الأخيرة للتداول في شأن مشروع معين قد يحضره وكيل الأقلية.

وعلى مستوى القضاء، نجد أن محكمة النقض الفرنسية في قرار لها بتاريخ 9 مارس 1993^([412])، ذهبت إلى أن القاضي لا يمكنه أن يحل محل الأجهزة الاجتماعية للشركة المختصة قانونا، وأنه بإمكانه تعيين وكيل مهمته تمثيل المتغيبين من الشركاء الممثلين للأقلية في جمعية عامة جديدة، وبالتصويت باسمهم لاتخاذ القرارات المطابقة للمصلحة المشتركة دون المساس بالمصلحة المشروعة للأقلية.

ولقد علق البعض^([413]) على هذا القرار معتبرا إياه تمسكا بمبدأ عدم التدخل في أجهزة الشركة، بل أحال البت في مبدأ الزيادة في رأس المال على الجمعية العامة الاستثنائية بعد دعوتها للانعقاد من طرف مسيرها من جديد معتبرا حالة غياب الأقلية أو رفضها بمثابة ترخيص للأغلبية للاكتتاب والزيادة في رأس المال، وذلك تفاديا للتدخل المباشر في شؤون وإرادة الشركة من طرف القضاء، الأمر الذي أكدته محكمة النقض الفرنسية في قرارها أعلاه.

 

 

المبحث الثاني:

خروج الأقلية أو حل الشركة كآلية لمواجهة تعسف الأقلية

 

إذا كان الأصل في حل الخلافات داخل شركات المساهمة بشكل عام وفي إطار جمعياتها العامة بشكل خاص أن يتم سلوك مبدأ التدرج في اختيار الآليات المناسبة لذلك، وإذا كان هذا التدرج يقتضي البحث في نوع المشكلة وأسبابها ثم مدى أهميتها وخطورة تأثيرها على حياة الشركة، فإن ذلك يتطلب النظر إلى الشركة بنظرة شمولية تستوجب الحفاظ على استمراريتها ما أمكن، حتى وإن اقتضى الأمر التضحية ببعض المصالح الخاصة التي تصل حد انسحاب أو تنحية بعض المساهمين من الشركة.

ولكن كثيرا ما يجد المساهمون أو القضاء أنفسهم مضطرين لتجاوز هذه الوضعية، من تجاوز مبدأ التدرج الذي يقضي الأخذ بتعيين أجهزة الحلول أو بإصلاح الضرر، فيتبعون آليات أخرى تكون أكثر انسجاما مع خطورة الخلاف الذي تعاني منه الشركة، وتتجلى هذه الآليات في خروج الأقلية المتعسفة (المطلب الأول)، وحل الشركة (المطلب الثاني).

 

المطلب الأول: خروج الأقلية المتعسفة من الشركة

يعتبر خروج المساهم من شركة المساهمة، إنهاء للعلاقة التي تجمعه بالشركة وبمختلف مكوناتها، وغالبا ما يتم هذا الخروج بشكل إرادي من خلال الانسحاب الذي يعتبر حقا مكفولا بقوة القانون للمساهم. إلا أنه بحكم الخلافات الحاصلة بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة، غالبا ما يشمل الانسحاب أكثر من مساهم يمثلون فئة الأقلية المتعسفة داخل الجمعيات المعنية، فتثار بذلك إشكالية تأثير هذا الانسحاب على شكل أو حياة الشركة، وما إذا كان هذا الانسحاب يشكل في حد ذاته تعسفا.

وفي مقابل انسحاب الأقلية كآلية لحد الخلافات الناشئة بين المساهمين، فإنه غالبا ما تتشبث الأقلية المتعسفة بموقفها المعارض لمشروع قرار الجمعية العامة، مما تلجأ معه هذه الأخيرة إلى مطالبة القضاء بتنحية الأقلية المتعسفة.

ولهذه الغاية، سوف تتم مقاربة خروج الأقلية المتعسفة، من زاويتين، الخروج الإرادي "الانسحاب" من الشركة (الفقرة الأولى)، والخروج الإجباري "التنحية" من الشركة (الفقرة الثانية).  

الفقرة الأولى: انسحاب الأقلية المتعسفة من الشركة

يعتبر الانسحاب من الشركة خروجا إراديا تمارسه الأقلية المتعسفة في هذه الحالة، متى تشبثت برأيها المعارض لرأي أو مشروع الأغلبية داخل الجمعيات العامة، وحق الانسحاب^([414]) هذا يثبت في حقيقته لأي مساهم من خلال بيعه للأسهم^([415]) التي يحوزها، إلا أن وقعه يختلف في حالة تعسف الأقلية عن الحالة العادية، إذ أنه في الحالة الأخيرة لا يكون بقاء المساهم في الشركة مثيرا للخلاف بين المساهمين، وأن الانسحاب لا يتصف بطابع الاستعجال أو الخطورة في التأثير على الشركة أو نموها، في حين أنه في حالة الانسحاب الناتجة عن وجود اختلافات فيما بين المساهمين "حالة تعسف الأقلية"، فإن الأمر هنا لا يقتصر على مجرد الانسحاب وإنما العمل على تفادي الاختلافات الواقعة فيما بين المساهمين.

وعليه فالانسحاب هنا يأتي كنتيجة للخلافات فيما بين المساهمين من جهة، وكسبب لحل ذات الخلافات من جهة ثانية، أما الانسحاب في الحالة العادية، فيأتي كنتيجة لأسباب لا علاقة لها بالخلافات فيما بين المساهمين، وبمعنى آخر، أن الانسحاب في حالة تعسف الأقلية، يكون نتيجة للخلافات الناشئة فيما بين المساهمين ويعتبر سببا لقطع ذات الخلافات فيما بينهم. أما الانسحاب العادي فتكون له أسباب لا علاقة لها بخلافات المساهمين.

إن لهذا التمييز أهميته، بحيث إنه في حالة تعسف الأقلية يكون انسحاب هذه الأخيرة ذا طابع استعجالي واضطراري، يحول دون تفاقم الخلاف الحاصل على مستوى الجمعيات العامة أو بين باقي المؤسسات القانونية لشركة المساهمة،  مما لا تتأثر معه مجرد أوضاع المساهمين ، وإنما يمتد التأثير ليشمل حياة الشركة أو على الأقل أداءها.

وفي جميع حالات تعسف الأقلية، فإننا نكون أمام فرضيتين، إما أن يكون الانسحاب مقرونا أو متزامنا مع شراء أسهم الأقلية المتعسفة،وإما ألا تقابل رغبة المساهمين في الانسحاب أية عملية شراء لأسهمهم.

فماذا إذن عن الفرضيتين؟ وماذا عن تأثيرهما على شكل أو حياة الشركة؟

أولا: الانسحاب الإرادي المتزامن مع شراء أسهم الأقلية المتعسفة

يحق لكل مساهم من حيث الأصل، أن يبيع أسهمه لمن يشاء، ما لم تكن هناك نصوص نظامية تقضي منح أولوية الشراء إلى بعض الأشخاص، وأن يمارس بقية المساهمين في الشركة حق الشفعة^([416]) في مواجهة من بيعت له أو لهم الأسهم من غير المساهمين في الشركة، وهذا أمر ينسحب كذلك حتى في ظل الأوضاع غير العادية أي في حالة الانسحاب الناتج عن وجود خلافات فيما بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة.

فماذا إذن عن الأشخاص المعنيين بشراء أسهم الأقلية المتعسفة؟ وماذا عن تأثر الشركة بحق الانسحاب هذا؟

أ:  الأشخاص المعنيين بشراء أسهم الأقلية المتعسفة

1. إن الأصل كما سبقت الإشارة إلى ذلك أن يعود أمر الأفضلية في شراء أسهم مساهم أو عدة مساهمين، لبقية المساهمين في نفس الشركة، بدون حاجة إلى التنصيص على ذلك في النظام الأساسي، وأنه في الحالة التي يتم فيها بيع فئة من أسهم المساهمين لغير بقية المساهمين، فإن لهذه الفئة الأخيرة مكنة ممارسة حق الشفعة في مواجهة من اشترى الأسهم لحسابه، وأن هذا الإشكال لا يطرح إذا ما عبرت الفئة الأخيرة عن إرادتها – إن بشكل صريح أو ضمني – في عدم شراء الأسهم المبيعة، سواء تم التعبير عن هذه الإرادة^([417]) قبل أو بعد بيع الأسهم.

2. يمكن كذلك للشركة أن تقوم بشراء أسهم^([418]) المنسحبين في الحالة التي لا تعبر فيها فئة معينة من المساهمين عن رغبتها في شراء هذه الأسهم، من أجل تخفيض عددها، وعليه فإن الأمر يؤدي في هذه الحالة، إلى تخفيض رأسمال الشركة من خلال إلغاء هذه الأسهم المشتراة^([419])، وأمر التخفيض هذا يتطلب إقرارا من طرف الجمعية العامة غير العادية، كما يجب أن تبين الدعوة الموجهة للمساهمين هدف التخفيض والطريقة التي سيتحقق بها^([420])، ويتم إطلاع مراقب أو مراقبي الحسابات على مشروع تخفيض رأسمال الشركة قبل خمسة وأربعين يوما على الأقل من انعقاد الجمعية^([421])، وتبث الجمعية عقب تقرير مراقب أو مراقبي الحسابات الذين يبينون في تقييمهم أسباب التخفيض وشروطه^([422]).

3. يكون كذلك لأي شخص خارج دائرة المساهمين، الحق في شراء أسهم مساهمي الشركة، مادام لم يعبر أحد المساهمين أو بعضهم عن رغبتهم في شراء أسهم فئة المساهمين المعنيين ببيع أسهمهم، أو أن التعبير عن هذه الرغبة من طرف المساهم قد تم خارج آجال ممارسة حق الشفعة.

ب: تأثر الشركة بحق الانسحاب الإرادي

تنسحب تجليات تأثر الشركة إلى كل من الشكل القانوني لهذه الأخيرة، ثم إلى حياتها.

1.  تأثر الشكل القانوني للشركة جراء انسحاب الأقلية

إن تأثر الشكل القانوني لشركة المساهمة، يعني تحولها من شركة مساهمة إلى شركة أخرى من الشركات التجارية^([423])، ويمكن تحقق ذلك في حالتنا هذه من خلال انسحاب مساهم أو عدة مساهمين من الشركة، بحيث يؤدي ذلك إلى الوقوع في حالة ما دون الحد الأدنى القانوني لعدد المساهمين^([424]) أو ما دون الحد الأدنى القانوني لرأسمال الشركة^([425])، وهذا الأمر لن يتحقق إلا بتوفر الشروط التالية:

ـ أن يكون انسحاب مساهم أو عدة مساهمين، مقرونا بشراء أسهم الفئة المنسحبة، من طرف باقي المساهمين أو من طرف الشركة نفسها أو من طرف الأغيار، بحيث تتم عملية حلول المشترين محل البائعين، على أن هذا الأمر مشروط بعدم إمكانية بقاء الحد الأدنى القانوني قائما بالنسبة للأشخاص المكونين للشركة – حالة شراء الأسهم من طرف باقي المساهمين أو الغير – أو بالنسبة لرأسمال الشركة حالة شراء الأسهم من طرف الشركة.

ـ أن يتم تحويل الشركة إلى شركة أخرى تجارية داخل الأجل القانوني^([426])، وهذا الأمر يتطلب أن تكون شركة المساهمة خلال فترة التحويل قد تم إنشاؤها لمدة لا تقل عن سنة وأعدت القوائم التركيبية للسنة المالية ووافق المساهمون عليها^([427])، وأنه لا يمكن اتخاذ قرار تحويل شركة المساهمة إلا بمداولة تتم حسب ما يتطلبه تغيير النظام الأساسي من شروط^([428]).

         2. تأثر حياة الشركة نتيجة انسحاب الأقلية

إنه وعلى خلاف تأثر شكل الشركة بانسحاب الأقلية، نجد أن تأثر حياة الشركة لذات السبب، إنما يعني تأثر حياتها أي انقضاؤها، وهذا الانقضاء يتحقق في حالة الانسحاب بتحقق الشرط الأول الوارد في حالة تأثر الشكل القانوني للشركة، بالإضافة إلى تحقق شرط آخر وهو أن الإجراءات المتطلبة لتحويل شكل الشركة لم تتخذ خلال الأجل القانوني، وبالتالي انتقلنا من إمكانية تحويل شكل الشركة إلى حالة حل الشركة، وهذا الحل يعتبر حلا قضائيا منشئا^([429]).

وباعتبار أن غاية الأقلية المنسحبة في كلتا الحالتين، هي تفادي المزيد من التوتر في العلاقات القائمة داخل الشركة، فإن أمر الانسحاب يعتبر مشروعا، ولا يحمل نية التعسف – لأنه يمكن تصور وجود انسحاب ينتج عنه تعسف، متى كان هذا الانسحاب سيؤدي إلى الإضرار بمصلحة الشركة – ولكن هذا الإجراء يتطلب أن يتزامن معه شراء أسهم الأقلية حتى لا تستمر الأقلية في عرقلة مشاريع قرارات الشركة، ورغم ذلك فإن مسألة شراء الأسهم ذاتها تطرح إشكالية التأثير على شكل أو حياة الشركة، كلما نزل عدد المساهمين أو رأسمال الشركة عن الحد الأدنى القانوني.

وعليه، فإن انسحاب الأقلية قصد تفادي الخلافات التي من شأنها المساس بالمصلحة العامة للشركة قد يكون في حد ذاته سببا للإخلال بهذه المصلحة، وبالتالي فأمام تزاحم هذه الأوضاع، يرى البعض^([430]) أنه إذا كان للشركاء مصلحة بالانسحاب من الشركة ساعة يشعرون أنهم غير راضين عن أداء الشركة أو لغير سبب من الأسباب الأخرى، فإن الشركة لها مصلحة أيضا في عدم انسحاب الشريك في وضع قد يسيء إلى الشركة وإلى الشركاء الآخرين. ولكن السؤال يطرح في هذه الحالة عن ما الفائدة في بقاء فئة معينة من المساهمين إذا كان بقاؤها هو أصلا مصدر تصدع للشركة، وبالتالي فالوضع الذي يتحدث عنه هذا الرأي، هو وضع يفترض أنه لا توجد ثمة خلافات ما بين المساهمين، أما والحال أن الأمر يتعلق بتعسف الأقلية فإن ذلك لا يبرر إلتزام المساهمين بالبقاء في الشركة المعنية.

الفقرة الثانية: تنحية الأقلية المتعسفة من الشركة

إذا كان انسحاب الأقلية المتعسفة، يعتبر إجراء اختياريا يمكن اعتماده برغبة من الأقلية المتعسفة، بهدف تفادي الخضوع لرأي الأغلبية من جهة ولتفادي الخلافات المستقبلية من جهة ثانية، إلا أنه مع ذلك يبقى أخف وقعا على نفسية الأقلية المنسحبة، على اعتبار أنه في حالة تنحية الأقلية فإن خروج هذه الأخيرة من الشركة إنما يكون خروجا قسريا.

وإذا كان انسحاب الأقلية لا يطرح أي إشكال عدا في الحالات الاستثنائية، ويستبعد بالتالي تدخل القضاء، فإنه على خلاف ذلك نجد أن الآراء في شأن طرد الأقلية المتعسفة قد انقسمت على نفسها إلى اتجاهين:

– الاتجاه الأول: لا يقضي فيه الفقه^([431]) بإمكانية تنحية الأقلية المتعسفة كجزاء بديل عن حل الشركة، بل ذهب إلى حد وصف هذا الطرد بالوحشية أو الفظاعة القانونية^([432])، ويدعم هذا الاتجاه الفقهي عمل بعض المحاكم الفرنسية، التي ترفض اعتماد حل طرد المساهم كآلية لفض النزاعات الناشئة فيما بين المساهمين على مستوى الجمعيات العامة، حتى وإن تعلق الأمر بتعسف للأقلية، وأساس هذا العمل القضائي هو كون عدم إمكانية تنحية المساهم بشكل عام يعد من الحقوق الثابتة له من خلال تملك الأسهم، وفي الارتباط المطلق لهذه الأخيرة بالشركة، وترى هذه المحاكم بأنه يمكن اعتماد حل الشركة كبديل عن تنحية المساهم حتى وإن كان هذا الأخير متعسفا.

وإذا كان الرأي الأخير يأخذ بحل الشركة كبديل عن تنحية المساهم المتعسف، فإن في ذلك خروجا عن الاتجاه الذي بموجبه تم تبرير تدخل القضاء في حياة الشركة، أي أن تدخل القضاء كان بموجب حماية المصلحة العامة للشركة، ومن تم فالأخذ به يعتبر أقصى درجات المساس بهذه المصلحة، وهذا لا يعني أننا لا  نسلم بمسألة حل الشركة كآلية لتفادي الخلافات الناشئة داخل الجمعيات العامة، ولكن يجب أن يبقى هذا الحل خيارا استثنائيا يتم اعتماده بعدما يتبدى للمحكمة بأنه لا جدوى من سلوك أية آلية أخرى لفض الخلافات الحاصلة على مستوى الجمعيات العامة.

– الاتجاه الثاني: نجد فيه الفقه^([433]) يأخذ بغير ما أخذ به الاتجاه الأول، ويقضي بإمكانية تنحية الأقلية المتعسفة كحل لمواجهة الخلافات بين المساهمين، ولكنه قيد هذه المكنة بضرورة تحقق شرط واقف وهو وجود بند في النظام الأساسي للشركة يسمح بذلك، وفي حقيقة الأمر إن اعتماد هذا الطرح لن يكون في نهاية المطاف إلا تطبيقا لما ارتضاه المساهمون بداية في شروط النظام الأساسي.

وموازاة مع هذا الاتجاه المقيد لممارسة آلية التنحية، فإن عمل بعض المحاكم^([434]) قد حدد هذا التقييد في المساس بالمصلحة الاجتماعية، إذ قضت بطرد الأقلية المتعسفة، متى كان في بقاء المساهم في الشركة، ضرر بالمصلحة العامة للشركة.

ولقد سارت على هذا الطرح عدة أحكام لقضاء الموضوع الفرنسي^([435])، وحظيت بتأييد من محكمة النقض الفرنسية^([436])، كما أن إحدى محاكم الموضوع^([437]) ذهبت إلى أبعد من ذلك حينما قالت بأن: "هذا التدبير الذي يهدف إلى تغيير تكوين الشركة لضمان بقائها، يعتبر مع ذلك مطابقا للمفهوم النظامي للشركة". وبهذا القول تقضي المحكمة بعدم مخالفة إجراء التنحية لمفهوم النظامية في شركات المساهمة، حتى ولو لم يتم التنصيص عليه في النظام الأساسي للشركة.

وفي ظل غياب أو عدم العثور على أي رأي فقهي مغربي يقضي أو يرفض مكنة تنحية المساهم من الشركة، فإنه من خلال البحث في نصوص قانون شركات المساهمة، يمكن إقرار هذه المكنة، ولكن ليس على أساس تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، وإنما من منطلق كون المساهم تخلف عن أداء المبالغ المتبقية من قيمة الأسهم التي اكتتب فيها^([438]).

وإذا كانت نصوص قانون شركات المساهمة، لم تأت بأي ربط لإمكانية تنحية أي من المساهمين لغيرها من الأسباب التي أتت بها المادة 274 من ق.ش.م.، فإنه بالرجوع إلى القواعد العامة^([439])، نجد أن الفصل 1060 من ق.ل.ع.، يقضي بإمكانية التجاء المساهمين إلى القضاء من أجل إخراج المساهم المتسبب في حل الشركة.

وبتفحص مقتضيات هذا الفصل يمكن إفراز النتائج التالية:

ـ إن المشرع قيد خيار تنحية المساهم بشرط واقف يتمثل في تحقق واقعة التسبب في حل الشركة، نتيجة للخلافات الواقعة بين مساهميها – تعسف الأقلية في حالتنا هذه-.

ـ تعتبر مقتضيات المادة أعلاه، موجهة للقضاء من حيث العمل على تبني خيار تنحية المساهم بدلا من القضاء بحل الشركة.

ـ لا يمكن للأقلية في هذه الحالة التمسك بحقها في البقاء داخل الشركة لأن الأقلية هنا لا يبقى لها هذا الحق ومعه حقوق أخرى^([440]) متى كان تصرفها يحول دون إمكانية استمرارية الشركة.

ـ إن تنحية المساهم المتعسف لا يمكن أن تتم إلا بناء على أمر قضائي، بحيث لا يكتفي أن يتم إقرار ذلك من طرف الجمعية العامة، وبالتالي يكون الحكم القضائي منشئا لواقعة التنحية لا كاشفا لها.

 

المطلب الثاني: حل الشركة

تعتبر الخلافات الناشئة بين المساهمين فيها بشكل عام، من بين الأسباب التي يمكن من خلالها اللجوء إلى حل الشركة قبل أوانها، إن بشكل ودي أو من خلال الالتجاء إلى القضاء.

وإذا كانت الحالة الأولى تجد أساسها في الصبغة التعاقدية التي تتميز بها بعض مقتضيات الشركات^([441])، والتي تقضي بحل ـ فسخ^([442]) ـ الشركة بموافقة جميع الشركاء فيها، مما يتعين معه اتخاذ إجراءات تصفية الشركة^([443]) تمهيدا لتقسيم موجوداتها^([444])، فإن هذه الأخيرة لا تطرح كثيرا من الإشكالات بالمقارنة مع الانحلال القضائي السابق لأوانه، ولهذا سوف نخص بالدراسة هذه الحالة الأخيرة.

لقد أجاز القانونان المغربي^([445]) والفرنسي^([446])، للمحكمة بأن تقضي بحل الشركة بناء على طلب أحد الشركاء، وأحاطا هذا الحق بالحماية الكاملة إذ أدرجاه ضمن النظام العام، بحيث أن أي بند مخالف له يقع باطلا حكما^([447]).

وباعتبار أن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة يعتبر أهم أسباب تحقق حالة الخلافات الخطيرة التي تم التنصيص عليها في كل من القانونين المغربي والفرنسي، فإن الإشكال يطرح عما إذا كان من الممكن تطبيق هذا الحكم على شركات المساهمة أم أن الأمر يقتصر فقط على شركات الأشخاص^([448]).

في البداية كانت فرنسا تطبق مقتضيات الحل على شركات الأشخاص دون شركات المساهمة، من منطلق أن الأسباب التي تبرر الحل تتصل بالاعتبار الشخصي، يضاف إلى ذلك أن المساهم يمكنه في أي وقت الخروج من الشركة من خلال ببيع أسهمه متى لم يكن مطمئنا لهيئات التسيير، إلا أن الفقه والقضاء الفرنسيان قد استقرا الآن على إمكانية حل شركات المساهمة للأسباب المشروعة باعتبار أن النص التشريعي يسري على جميع أنواع الشركات.

ولقد عبر عن الاتجاه الأخير القضاء المغربي^([449]) الذي قضى بحل شركة مساهمة تطبيقا لنص المادة 1056 من ق.ل.ع.، وهو ذات الاتجاه الذي كرسه الفقه المغربي^([450]).

وتماشيا مع مبدأ مراعاة المصلحة العامة للشركة، يجب التسليم بأن دعوى حل الشركة تبقى دعوى احتياطية، يتم الالتجاء إليها كلما لم تسعف إجراءات أخرى في وضع حد للخلافات الناشئة بين المساهمين، كما يجب أن يرتبط حل الشركة بتحقيق المصلحة العامة للشركة، لأنه قد يكون في استمرار الحياة القانونية للشركة -مع ما يعتريها من ضعف بسبب عدم قدرتها على اتخاذ القرارات اللازمة- إضرار بالمساهمين والشركة والأجراء والاقتصاد على حد سواء.

ولقد أحسن المشرع صنعا حينما جعل أمر حل الشركة، المبني على وجود خلافات خطيرة بين المساهمين، يمارس تحت سلطة ورقابة القضاء، مما يُعتبر معه الحكم القضائي حكما منشئا للحل وليس كاشفا له، إلا أن الإشكال يطرح حول ماهية الخلافات الخطيرة المبررة للاستجابة لطلب حل الشركة قبل انتهاء مدتها.

إن معيار المصلحة العامة للشركة، يُعتبر الأساس الذي يبرر من خلاله الفقه أو القضاء اعتماد أحد الحلول لمواجهة تعسف الأقلية، وبالتالي فإن القضاء بهذه المناسبة يكون ملزما بالنظر إلى كل حالة على حدة ويطبق عليها الحل المناسب الذي يتلاءم مع المصلحة العامة للشركة، حتى ولو اقتضى الأمر حل الشركة^([451]) قبل ميعادها المحدد.

وربط حل الشركة بوجود خلافات خطيرة، يقتضي أن يترتب عن هذه الأخيرة عرقلة السير العادي للشركة والسير بها إلى الزوال، مما تتهدد معه مجموعة من المراكز القانونية، وبالتالي فمجرد الخلافات البسيطة فيما بين المساهمين لا تعتبر سببا كافيا للاستجابة لطلب حل الشركة، وهذا ما استقر عليه الرأي في فرنسا وعبر عنه القضاء الفرنسي^([452]) وأيضا القضاء الألماني^([453]).

ولقد ذهب بعض القضاء^([454]) إلى أبعد من مجرد تحقق الخلافات الخطيرة فيما بين المساهمين، بل اعتبر أن طلب حل الشركة في هذه الحالة لا يحق إلا للفئة غير المتعسفة من المساهمين.

ومما سبق يتبين بأن دعوى حل الشركة تبقى دعوى احتياطية، تتم الاستجابة لها في حالة عدم إمكانية اللجوء لإحدى الآليات الأخرى غير حل الشركة، وأن هذه الاستجابة تتطلب أيضا ألا تتعارض مع المصلحة العامة للشركة، وأن التعارض مع هذه الأخيرة يتحقق متى كان الخلاف بين المساهمين خطيرا ويهدد استمرارية الشركة.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة

لقد تأتى لنا على مدار هذه الدراسة، الوقوف بداية على أهمية شركة المساهمة من حيث قدرتها على التأثير في الحياة الاقتصادية والاجتماعية وحتى السياسية، وأن الشركة ككيان قانوني قائم الذات، يعرف تنظيما مزدوجا أحدهما ينظم العلاقات الخارجية والآخر ينظم العلاقات الداخلية، لا يمكن أن يأتي تصرفاته بمعزل عن اقتسام الأدوار المنوطة بالهيئات المشكلة له و التي أوجدها القانون رقم 95ـ17 لهذه الغاية.

وأنه من خلال قراءة متأنية للقانون المذكور، يتبين بأن شركات المساهمة تشبه في تركيبتها إلى حد ما تركيبة الدولة، من منطلق توفرها على جهازين، أحدهما تنفيذي يتمثل في أجهزة الإدارة، وثانيهما تشريعي يتمثل في الجمعيات العامة، دون أن نقصي في ذلك أهمية الأدوار التي تلعبها أجهزة الرقابة الداخلية (مجلس الرقابة) والخارجية (مراقبي الحسابات).

وبالرغم من الأهمية التي أولاها ذات القانون للجمعيات العامة، سواء من حيث تنظيمها أم من حيث تحديد مهامها وربط علاقتها مع باقي الكيانات الأخرى المشكلة لشركة المساهمة، فإن ذلك لم يحل دون الوقوف على العديد من الإشكالات التي طرحها الموضوع على مستوى الجمعيات العامة نفسها، ويتعلق الأمر بالعلاقات القائمة ما بين المساهمين المشكلة منهم الأقلية والأغلبية.

وتبين لنا أمام النقص التشريعي الذي تعانيه بعض أوضاع شركات المساهمة، بأن المفاهيم القانونية سواء التقليدية  منها "مفهوم العقد"  أم الحديثة  "مفهوم النظام" التي تعنى بإعطاء تكييف قانوني لشركة المساهمة، لم تسعف لوحدها من إيجاد أرضية قانونية مناسبة لتحقيق التوازن المنشود على مستوى العلاقات القائمة بين المساهمين، مما حدا إلى تدخل القضاء للبحث عن آليات تحقيق هذا التوازن.

وسجلنا كذلك بأن تحقيق التوازن المأمول يجب أن تنقب عنه قرارات الجمعيات العامة قبل أن ينقب عنه القضاء، وأن هذه القرارات مهما كانت طبيعتها لا يمكن أن تحوز مشروعيتها إلا من خلال استنادها على قانون أغلبية الأصوات، مما ينتج عنه في غالب الحالات أن تتشكل على مستوى الجمعيات العامة، فئتين من المساهمين، إحداهما تشكل أغلبية الأصوات والثانية تقابلها وتمثل أقلية الأصوات. هذه الأخيرة أفرزت في مختلف مراحل ظهورها العديد من الإشكالات ارتأينا مقاربتها واقتراح الحلول المناسبة لها على الشكل التالي:  

أولا: على مستوى إشكالية ظهور مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، وجدنا بأن قانون الأغلبية الذي تقضي به القواعد العامة في مختلف فروع القانون، بالإضافة إلى كونه يشكل ضمانة لاستمرارية شركة المساهمة، فإنه يعتبر أساسا للإقرار بظهور مفهوم الأقلية الذي عرف تطوره ثلاث محطات متزامنة، تمثلت في كل من الظهور الفعلي والقضائي ثم القانوني.

ثانيا: غياب نص قانوني يحدد مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، واختلاف المقاربات الفقهية في هذا الشأن، مما جعلنا نبحث عن المعايير القانونية الكفيلة بضبط هذا المفهوم، فوجدنا بأن الاعتماد على علم الرياضيات استطاع تحقيق هذه الغاية، ولكن من خلال ربطه بفارق عدد أصوات المساهمين الحاضرين أو الممثلين داخل الجمعيات العامة، لا بنسبة الأصوات أو بفارق عدد الأسهم أو المساهمين، وأنه سيكون من الأنسب وضع تعريف قانوني لمفهوم الأقلية كما هو الشأن بالنسبة للأغلبية دون الاحتجاج بكون مسألة التعاريف هي صنع الفقه، أو أن علم الرياضيات يعتبر عنصرا غريبا عن المادة القانونية، لأنه مهما استقلت القوانين عن بعضها البعض فإنه توجد ثمة عناصر التقاء لا يجب إقصاؤها.

وعلى هذا الأساس يمكن القول بأن الأقلية داخل الجمعيات العامة، هي تجمع فعلي يعبر عن وحدة الرأي المعارض لرأي الأغلبية، ويشكل فرق ما تحوزه هذه الأخيرة من المجموع الكلي لعدد الأصوات الحاضر أو الممثل أصحابها داخل الجمعيات المعنية.

والملاحظ أن هذا التعريف يجعل الأقلية داخل الجمعيات العامة تتشكل من الأقلية المعبرة والأقلية المحايدة، وفي ذلك انسجام مع قواعد الأغلبية المتطلبة لاتخاذ قرارات الجمعيات العامة كما أشارت إليها المادتين 110 و111 من ق.ش.م، واللتان تأخذان بأغلبية الأصوات الحاضرة أو الممثلة وليس بأغلبية الأصوات المعبر عنها.

ثالثا: غياب نص قانوني خاص يحدد مفهوم تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، مما حدا بنا إلى الرجوع إلى القواعد العامة للأخذ بنظرية التعسف في استعمال الحق كأساس يمكن من خلاله الوقوف على ماهية تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة، ولكن ذلك لم يكن لوحده كافيا للوقوف على خصوصية هذا المفهوم، ما لم يتم ربطه بالشخصية المعنوية للشركة وبشخصية كل مساهميها الذين تعد مصلحتهم جزءا من المصلحة العامة للشركة.

وأمام خصوصية شركات المساهمة، وتمييزها عن باقي الأوضاع القانونية المشابهة، وتفاديا لتضارب الآراء الفقهية أو الاجتهادات القضائية في هذا الباب، فإن إعطاء تعريف عام لمفهوم التعسف داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، يجب أن يأخذ بعين الاعتبار ذلك التمايز الحاصل بين شخصية المساهم وشخصية الشركة دون أن يلغي الارتباط الحاصل بينهما من أجل تحقيق المصلحة العامة للشركة.

وعليه فتصرفات المساهمين بما فيهم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، تكون مشروعة حتى ولو استهدفت تحقيق مصالحهم الخاصة على أساس ألا تكون على حساب مصلحة باقي المساهمين أو تتضرر جراءها المصلحة العامة للشركة، وإلا اعتبرت التصرفات تعسفا.

رابعا: غياب نصوص قانونية تحدد جزاءات مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، مما جعلنا نبحث في إطار القواعد العامة وإفراز ما ينسجم منها لمواجهة طبيعة هذا النوع من التعسف. فكما وجدنا من جهة، في تدخل القضاء ضمانة فعالة لتحقيق هذا الغرض ـ مع ضرورة الاحتراز من ظاهرة استقبال القضاء المغربي للاجتهاد القضائي الفرنسي دون مراعاة الخصوصيات ـ وجدنا من جهة ثانية، بأن الحلول الودية تكون أنجع من نظيراتها القضائية نظرا لأنها تحافظ على حسن العلاقات فيما بين المساهمين خصوصا وأنهم يرتبطون بعضهم ببعض طيلة مدة حياة الشركة، ومن جهة ثالثة، سجلنا كون مواجهة التعسف من خلال تعيين أجهزة الحلول يعتبر أداة وقائية، تكون أكثر نجاعة من إصلاح الضرر الناتج عن التعسف.  

وإجمالا سجلنا أن موضوع الأقلية داخل الجمعيات العامة يعاني من فراغ تشريعي على مستوى القانون رقم 95ـ17 المتعلق بشركات المساهمة، مما جعلنا نميز بين مختلف المحطات التي تعنى بهذا الموضوع، فوجدنا من جهة، بأنه لا مانع من الرجوع إلى القواعد العامة لاعتمادها أو على الأقل الاستئناس بها لحل الإشكالات التي يطرحها الموضوع، كما هو الشأن بالنسبة لتحديد مفهوم تعسف الأقلية أو الآليات الكفيلة بمواجهة هذا التعسف، ومن جهة ثانية، وجدنا أنفسنا مضطرين للبحث حتى في باقي العلوم الأخرى البعيدة نسبيا عن المادة القانونية ـ علم الرياضيات ـ من أجل تحديد مفهوم الأقلية المعنية.

ولا نعتقد أن أمر الاستئناس بالقواعد العامة أو ببعض العلوم الأخرى يعد خروجا عن منطق البحث العلمي الذي تقتضيه المادة القانونية، بل أننا نجد في تزاحم القوانين مع بعضها البعض مزية قد يقتضيها وضع المقاربات الشمولية، دون أن يؤدي ذلك إلى المساس بخصوصيات أو مقومات كل علم على حدة، ولكن ذلك لا ينفي كون قانون شركات المساهمة رغم كونه قانونا قائم الذات، فإن جملة من نصوصه لازالت موجودة بقانونه الأصل (قانون الالتزامات والعقود)، مما يتطلب إلحاقها بإطارها الصحيح،  وهو القانونين رقم 95ـ17 أو رقم 96ـ5 الخاصين بالشركات التجارية، تفاديا لتشتت النصوص القانونية وحفاظا على استقلالية القوانين عن بعضها البعض.

 

 

 

 

قائمة المراجع

أولا: المراجع باللغة العربية

1: الكتب والمؤلفات

ـــ  أحممد شكري السباعي:

* الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي، الجزء الأول، دار نشر المعرفة، الرباط،  الطبعة الأولى، 2001.

* الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي، الجزء الثالث، دار نشر المعرفة، الرباط، الطبعة الأولى، 2004.

* الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي، الجزء الرابع، شركات المساهمة، دار نشر المعرفة، الرباط ، الطبعة الأولى، 2004.

ــ  ادريس العلوي العبدلاوي:

* الوسيط في شرح المسطرة المدنية، القانون القضائي الخاص، الجزء الأول، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1998.

ــ الحسن الامراني زنطار:

* التعسف في استعمال الحق، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق الدار البيضاء، السنة الدراسية 1983-1984.

ــ أميرة صدقي:

* النظام القانوني لشراء الأسهم من جانب الشركة المصدرة لها، مطبعة جامعة القاهرة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1993.

ــ  حسن عبد الحميد:

* ظاهرة استقبال القوانين الأجنبية في مصر "دراسة في علم الاجتماع القانوني" ، القانون الإغريقي، دار النهضة العربية القاهرة ، 1996.

ــ  حسن كيرة:

* الحقوق العينية الأصلية، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 1957.

ــ  رضوان أبو زيد:

* الشركات التجارية في القانون المصري والمقارن، مطبعة دار الفكر العربي، القاهرة، 1988.

* شركات المساهمة والقطاع العام، مطبعة دار الفكر العربي، القاهرة، 1982.

ــ  سليمان الطماوي:

* نظرية التعسف في استعمال السلطة، الانحراف بالسلطة، مطبعة جامعة عين شمس القاهرة، الطبعة الثالثة،  1978.

ــ  عبد الرزاق السنهوري:

* الوسيط في شرح القانون المدني، دار النشر للجامعات المصرية القاهرة، الجزء الأول، 1952.

 

 

ــ  عبد القادر العرعاري:

* مصادر الالتزام، الكتاب الثاني، المسؤولية المدنية، مطبعة دار الأمان، الطبعة الثانية، 2005.

ــ  عبد الله مبروك النجار:

* التعسف في استعمال حق النشر، مطبعة دار النهضة العربية القاهرة، 1995.

ــ  عز الدين بنستي:

* الشركات في التشريع المغربي والمقارن، دراسة مقارنة على ضوء المستجدات التشريعية الراهنة بالمغرب، الجزء الأول، في النظرية العامة للشركات، مطبعة النجاح الجديدة، البيضاء، الطبعة الثانية،  1998.

ــ  علي حسن يونس:

* الشركات التجارية: الشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركة الساهمة والتوصية بالأسهم، مطبعة أبناء وهبة حسان القاهرة، 1990.

ــ  عماد محمد أمين السيد رمضان:

* حماية المساهم في شركة المساهمة (دراسة مقارنة)، مطبعة دار الكتب القانونية، المحلة الكبرى، مصر، 2008.

ــ  فؤاد معلال:

* شرح القانون التجاري المغربي الجديد، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 2001.

ــ  فايز نعيم رضوان:

* الشركات التجارية، مكتبة الجلاء الجديدة، المنصورة، الطبعة الأولى، 1994.

ــ  مامون سلامة:

* قانون العقوبات، مطبعة دار الفكر العربي، القاهرة، الطبعة الرابعة، 1984.

ــ  محسن شفيق:

* الوسيط في القانون التجاري المصري، الجزء الأول، مكتبة النهضة العربية القاهرة، 1957.

ــ  محمد الكشبور:

*رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية، محاولة للتمييز بين الواقع والقانون، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2001.

* الحق في الكراء عنصر في الأصل التجاري، دراسة في إطار ظهير 24 ماي 1955 والمدونة التجارية الجديدة، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة 2، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 11998.

ــ محمد حسن اسماعيل:

* الحماية القانونية لثبات رأس المال في شركات الأموال السعودية، دراسة مقارنة، إدارة الطباعة والنشر بمعهد الإدارة العامة، الرياض، 2002. 

ــ محمد خليل الحموري:

* حماية أقلية المساهمين أو الشركاء في الشركة المساهمة الخصوصية و الشركة ذات ذات المسؤولية المحدودة، "دراسة مقارنة وحلول مقترحة"، عمان، 1987.

ــ وجدي سليمان حاطوم:

* دور المصلحة الجماعية في حماية الشركات التجارية، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2007.

 

2: الرسائل والأطروحات:

ــ  الحسين أمنار:

* حق التصويت داخل الجموع العامة لشركات المساهمة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية 2000-2001.

ــ رشيد فطوش:

* حل شركة المساهمة في القانون المغربي والمقارن، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث، قانون الأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، الرباط، السنة الجامعية 2003ـ2004. 

ــ  زهير بونعامية:

* الاعتبار الشخصي في شركات المساهمة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2005ـ2006.

ــ سعيد دفيلي:

* الجمعيات العامة لشركات المساهمة في القانون المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1993ـ1994.

 

 

ــ  سمير أوخليفا:

* تداول الحقوق المرتبطة بالقيم المنقولة داخل البورصة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس أكدال، الرباط ، السنة الجامعية 2001-2002.

ــ  سناء الوزيري:

* السياسة الجنائية في ميدان الشركات التجارية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2005ـ2006.

ــ  عبد الإلاه لحكيم بناني:

* تقديم الحصة في الشركة، محاولة تعريف، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 1991ـ1992.

ــ علال فالي:

* مفهوم رأس المال في شركة المساهمة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2006ـ2007.

ــ  عبد الوهاب المرينبي:

* الأغلبية في شركات المساهمة في القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 1996ـ1997.

 

ــ  محمد المجدوبي الادريسي:

* المحاكم التجارية بالمغرب، إشكالية التطبيق وآفاق التجربة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2001ـ2002.

ــ  محمد بلمعلم:

* الشفعة في أسهم شركات المساهمة، المادتان 253 و257 من قانون شركات المساهمة، أطروحة لنيل  الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2006ـ2007.

ــ  محمد رياض:

* التعسف في استعمال الحق، على ضوء المذهب المالكي والقانون المغربي، المطبعة والوراقة الوطنية، الطبعة الأولى، 1992.

 

3: المقالات والأبحاث

ــ المغفور له جلالة الملك الحسن الثاني:

* الرسالة الملكية الموجهة إلى المجلس الأعلى بمناسبة إحيائه الذكرى الأربعين لتأسيسه، مجلة قضاء المجلس الأعلى، أشغال الندوة المخصصة لعمل المجلس الأعلى والتحولات الاقتصادية والاجتماعية، سنة 1999.

 

 

ــ ادريس بلمحجوب:

* دور رئيس المحكمة بصفته قاضي المستعجلات في شركات المساهمة، مجلة القسطاس، العدد الأول، السنة الأولى، 1997.

ــ  المهدي شبو:

* الحماية القضائية لحقوق المساهمين في شركات المساهمة، مجلة المرافعة، العدد6، يونيو 1997.

* تعسف الأقلية في استعمال حق التصويت داخل الجمعيات العامة للشركات التجارية، تعليق على حكم المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 7 ماي 2001، في الملف عدد 817/2001، مجلة المحاكم المغربية، العدد 91، السنة 2001.

ــ  زينب بوجنة:

* قراءة في بعض مظاهر حماية حقوق الأقلية في قانون الشركات التجارية المغربي، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد 13، أكتوبر 2007.

ــ  طارق مصدق:

* محاولة في تحديد الجوانب القانونية العامة لأجهزة الرقابة داخل شركات المساهمة، دراسة مقارنة على ضوء مستجدات قانون 95-17 الخاص بشركات المساهمة، مقال منشور بمجلة المرافعة ، العدد 8 و 9 دجنبر 1998.

* محاضرات في مادة الشركات التجارية ، ألقيت على طلبة السنة الثانية من وحدة التكوين والبحث "قانون الأعمال"، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الأول، سطات ، الموسم الدراسي 2006ـ 2007، غير منشورة.

 

 

ــ  عبد اللطيف مشبال:

* تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد 2731 بتاريخ 7 ماي 1997، في الملف المدني عدد 833ـ1ـ96، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد مزدوج 53 و 54، دجنبر 2000.

ــ  عبد الله درميش:

* هل يحق للمساهم مقاضاة الشركة التي يعتبر مساهما فيها للحصول على تعويض لجبر الضرر الحاصل له؟ المجلة المغربية، ع 91، السنة 2001.

ــ  عبد الواحد حمداوي:

* تعسف الأغلبية الناتج عن عدم توزيع الأرباح في شركات المساهمة، مجلة الحقوق المغربية، عدد مزدوج 2ـ3، ماي 2003.

ــ  عز الدين بنستي:

* رأس المال الاجتماعي لشركات المساهمة على ضوء مشروع قانون 95ـ17، المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، العدد 37، 1996.

* قراءة أولية في القانون الجنائي المنظم لشركات المساهمة، مجلة الحدث القانوني، العدد الأول، 1997.

ــ  محمد الإدريسي العلمي المشيشي:

* خصائص الشركات التجارية في التشريع الجديد، مجلة المحاكم المغربية، العدد 80، يناير فبراير 2000.

* تقرير حول حق المساهم في مقاضاة الشركة، مجلة المحاكم المغربية، العدد 91، السنة 2001.

 

ــ  محمد صبري الجندي:

* ضمان الضرر الجسدي الناتج عن فعل ضار، مجلة الحقوق، مجلس النشر العلمي،  جامعة الكويت، العدد الأول، مارس 2002.

ــ  محمد كرم:

* تعسف الأقلية في استعمال حق التصويت في الشركات التجارية، تعليق على اجتهاد للقضاء التجاري بمراكش صادر بتاريخ 7 ماي 2001 في الملف التجاري رقم 817/2000 تحت رقم 720، مجلة المحامي، العدد 43، دون سنة النشر.

ــ  يونس بنونة:

* حماية أقلية المساهمين على ضوء التشريع والاجتهاد القضائي، مجلة القضاء والقانون، العدد 148، السنة الواحدة والثلاثون.

ــ  سميرو زرود:

* مناقشة الإشكاليات التي يطرحها رأسمال الشركات التجارية، مجلة المحامي، العدد 43، دون سنة النشر. 

 

4: الأحكام والاجتهادات القضائية

ـ حكم صادر عن تجارية مراكش بتاريخ 7 ماي 2001 في الملف التجاري رقم 817/2000 تحت رقم 720، منشور ب:

* مجلة المحامي، العدد 43، دون سنة النشر.

* مجلة المحاكم المغربية، العدد91، السنة2001.

ـ قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش رقم 597 بتاريخ 2 يوليوز 2002 في الملف التجاري رقم 701/01.

* منشور بمجلة المحاكم المغربية، العدد 43، دون سنة النشر.

 

 

 

 

ثانيا: المراجع باللغة الفرنسية

1: Ouvrages :

–  B.Saintourens:

* L’entreprise à société à responsabilité limité, Dalloz, Ed 1994.

–  B.Stark, H.Roland et L.Boyer:

* Les obligations, T1, La responsabilité, Litec, Paris, Ed 4, 1991.

–  C.Berr:

* L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Bibliothèque de droit commercial. Sirey, Paris, 1961.

–  D.Schmidt:

* Le conflits d’intérêts dans la société anonyme, Ed, Joly, Paris, 2004.

– E.Gaillard :

 * Le pouvoir en droit privé, Economica, 1985.

– G.Ripert:

* Aspect juridique du capitalisme moderne, 2^ème Ed, L.G.D.J, Paris, 1951.

– J.P.Berdah:

* Fonctions et responsabilité des dirigeants des sociétés par actions, T 27, Bibliothèque de droit commercial, Sirey, Paris, 1974.

– J.Pailluseau:

* La société anonyme, techniques d’organisation de l’entreprise, Bibliothèque de droit commercial, Sirey,Paris, 1967.

– J.Carbonier:

* Droit Civil, Les obligations, T4, Thémis, P.U.D.F., Paris 1972 .

– P.Decroux:

* Les sociétés en droit Marocain, Ed, de la porte, 5ème éd,Rabat, 1988.

– P.Ledoux:

* Le droit de vote des actionnaires, Ed, L.G.D.J, Paris, 2000.

– Ph. Goutay et F.Danos:

* de l’abus de notion d’intérêt social, D. affaires 1997.

– Ph.Malaurie et L.Aynes:

* Les obligations, Cujas, Paris, 1992.

 

– Ph.Merle:

* Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 4^ème Ed, 1994.

– Y.Chaput:

* Droit commercial, Droit des sociétés, Presses universitaires de France.

 

2: Thèses et Mémoires

– A.Viandier:

* la notion d’associé, thèse, L.G.D.J, Paris, 1978.

–  D.Schmidt:

* Les droits de la minorité dans la société anonyme,these, Librairie, Paris,  Sirey, 1970.

– F.Elmekki :

* Le principe de négociabilité des actions, Mémoire poue le DES, Rabat, 1989.

 – Mélanie Maenhaut :

* L’Administrateur indépendant, Mémoire en vue de l’obtention DEA de droit des contrats, option droit des affaires, Université Lille 2, Droit et santé, Faculté des sciences juridique et sociales, Année universitaire 2002/2003.

– R.Bruant :

* La compétence de l’assemblé générale extraordinaire dans les sociétés anonymes, thèse, Paris II, 1981. 

– R.Khaddouch :

* Le droit de vote de l’associé, thèse pour le doctorat en droit, université de droit, d’économie et des sciences d’Aix Marseille, Faculté de droit et de sciences politiques, 2001.

– S.D. Demaret:

* Le capital social, these, Ed, Litec, Paris, 1989.

 

3: Articles

–A.Bocquet:

* le minoritaire dans les sociétés de capitaux , Rev.Jur.com, n°4, avril 1983.

– A.Constantin:

* La tyrannie des faibles, de l’abus de minorité en droit des sociétés, aspects actuels du droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Ed, Dalloz, 2003.

 

 

-A.Dana:

* Rapport sur l’expérience dualiste de la méconnaissance de l’intérêt collectif des associés, Rev.Soc 1979

– Association Française des Entreprises Privées ; Conseil National du Patronat Française:

* Rapport du groupe de travail sur le Conseil d’Administration des Sociétés Cotées, juillet 1995

– A.Jacquemont:

* Sociétés commerciales (en général), Un administrateur exerce –t-il une profession ? A propos de l’arrêt du conseil d’Etat du 15 décembre 2000 sur l’incompatibilité entre le statut de fonctionnaire et la fonction d’administrateur d’une société anonyme,JCP- La semaine Juridique Entreprise et Affaires, N° 19, 10 mai 2001.

– C.Boutry :

* Sociétés (en général), l’absence de personnalité morale dans les sociétés, JCP- La semaine Juridique Entreprise et Affaires, N° 7-8, février 2001.

– B.Lyonnet:

* L’administration judicaire, Rev.Juris.Com,1991.

– C.Lapp:

* La nomination provisoire des actionnaires de sociétés, RTD.com, 1952.

– D.Tricot:

* Abus de droit dans les sociétés, abus de majorité et abus de minorité, RTD.com.

 – J-Ph.Dom :

* La protection des minoritaires, Rev.Soc, juil-sept 2001.

– M.Alami Machichi :

* Précarité de la réforme de la société anonyme, RMDED, N° 37, 1997.

– M.El Mernissi:

* Rapport introductif au colloque sur le projet de la société anonyme, application enjeux, R.M.D.E.D, 1996.

– M.Peisse:

* Les droits de des minorités dans les sociétés de capitaux, essai comparative sur le droit européen et canadien, GP , 1974 , 2eme sem .

– P.Le Cannu et D.Lepeltier:

* Abus de majorité ou minorité, Jurs Joly Dr Soc, 1986-1990.

– Ph. Goutay et F.Danos:

* de l’abus de notion d’intérêt social, Dr. affaires1997.

– R.Vatinet :

* Les options de souscription ou d’achat d’actions dans la loi sur les nouvelles régulations économique, Rev.Soc, juill-sept 2001.

– Y.Guyon:

* les réformes apportées au droits des sociétés par la loi du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régularisations économiques, Rev.Soc, 2001.

 

4: Jurisprudence (Arrêts, Notes et Observations)

– Cass.com, 18 avril 1961, Rev.Soc, 1961.

– C.A, Paris, 22 mai 1965, R.T.D.Com 1965, Obs, Cl.Campaud et D.Danet.

– C.A, Douai, 31 janvier  1975, Rev Soc 1975, Not, J.Taisne.

– T.Com, Paris, 3 décembre 1975 , Rev. Soc 1976.

– Cass.Com, 28 février 1977, Rev.Soc 1978, Not, Gastaud.

– C.A, Lyon, 30 mars, 1978 Rev.Soc 1978.

– Cass.Com, 4 juillet 1980, R.T.D.Com 1968, Obs, R.Houin.

– C.A, Paris, 28 juin 1981, Rev Soc 1982,  Not, Guilberteau.

– Cass.Com, 18 mai 1982, Rev.Soc 1982, Not, Le Cannu.-

– Cass.Civ, 21 juillet 1982, R.T.D.Civ 1982, Obs, G.Durrey.

– C.A, Lyon, 25 juin 1987, R.T.D.Com 1988.

– Cass.Com 14 février 1989, Rev .Soc 1990.

– T.Com, Versailles, 2 mai 1989, Bull. Jol 1989, Not, Y.Sexer.

– C.A, Pau 21 janvier 1991, Rev. Soc 1992, Obs, Ph.Merle.

– T.Com, Paris 24 septembre 1991, Dr. Soc. Février 1992, Obs, H. le Nabasque.

– Cass.Com 14 janvier 1992, n° 90-13-055, Pub.Bull IV n° 19.

– Cass.Com 16 juin 1992, Bull. Jol 1992, Not, P. Le Cannu.

– Cass.Com 7 juillet 1992, Grands arrêts du droit des affaires, Note D.Vellardocchio.

– C.A, Versailles 7 Juillet 1992, Rev Soc 1992, Obs, Y.Guyon,

-Cass.Com 15 juillet 1992, rejet 05 novembre 1991,n° 90-12-933,  

  WWW.legifrance.gouv.fr.

– Com.Com 15 juillet 1992, R.T.D.Com 1993, Obs, Reinhard.

– Cass.Com 15 juillet 1992, Rev. Soc 2000, Obs, Ph.Merle.

– Cass.Civ 20 janv 1993, Bull.Civ, N°23.

– Cass.Com 9 mars 1993, n° 91-14-685, Pub.Bull IV n° 101.

 9 mars 1993 , Dr.soc 1993, n° 95, Obs. H.Le Nabasque  – Cass.Com

– Cass.Com 9 mars 1993, Rev.Soc 1993, Obs, Ph.Merle.

– Cass.Com  Décembre 1994, R.T.D.Civ 1995, Obs, J.Mestre; Obs, P-Y. Gauthier.

– T.Com, Lyon 23 janvier 1995, Dr.Soc 1995, n° 102, Obs, Vidal ; R.T.D.Com. 1995,   Obs,   Petit et Reinhard.

– T .Com, Paris  5 septembre 1995 , Dr.Soc 1996 , n° 43 , Obs. Vidal   

– Cass.Com 29 avril 1997,n° 95-10-270, WWW.legifrance.gouv.fr.

– Cass.Civ. 3^e, 8 octobre 1997 , Dr.Soc 1998 , n° 20 , Not. Bonneau-

– C.A, Paris 4 juin 1998, R.T.D.Com 1999, Obs, CL. Champaud et D.Danet.

– C.Cass, 1^re civ 16 juillet 1998, n° 96-16.247 (n° 1359 P) , Obs. Bruno Dondero,  

  rec.dalloz 2000 jurisprudence. 

– Cass.Com 19 octobre 1999, n° 97-16-903, Pub.Bull 1999 n° IV 180.

– T.Com, Paris, 25 février 2000, 14 Ch, Not,Y.Reinhard, R.T.D.Com, 53 (2), avr-juin   

  2000.

– C.A, Paris 15 mars 2000, Obs, J-P.Chazal et Y. Reinhard R.T.D.Com 2000.

– C.A, Paris 1 décembre 2000, Dr Soc 2001, n° 67, Not, T-X. Lucas.

– Cass.Civ, 19 décembre 2000 , Not, Y.Guyon,  Rev.Soc, jan-mars 2001.

– C.A, Paris 3 mai 2002, RTD.Com . 2002, Obs, Champeau et Danet

– Cass.Com 18 juin 2002, n° 98-21-967, WWW.legifrance.gouv.fr.

– C.A, Paris, 6  novembre 2002, Not, Claude Champaud, R.T.D.Com, avril-juin 2003.

– Cass.Com, 31 janvier 2006,n° 04-14-182, WWW.legifrance.gouv.fr.

– Cass.Com 19 septembre 2006, R.T.D.Com 2007, P174, Not, P.le Cannu.

– Cass.com 20 mars 2007,n° 05-19-225, WWW.legifrance.gouv.fr.

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

مقدمة عامة……………………………………..7

الفصل الأول: مفهوم الأقلية وتعسفها داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة  24

الفرع الأول: مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة………………26 

المبحث الأول: ماهية الأقلية داخل الجمعيات العامة……………………………..27

المطلب الأول: تعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة…………………………….28

الفقرة الأولى: معايير تعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة……………………….29

الفقرة الثانية: المستويات المرتبطة بتعريف الأقلية داخل الجمعيات العامة……………..33

المطلب الثاني: أنواع الأقليات داخل الجمعيات العامة ……………………………35

الفقرة الأولى: الأقليات من حيث حضور الجمعيات العامة………………………..36

الفقرة الثانية: الأقليات من حيث المشاركة داخل الجمعيات العامة………………….41

الفقرة الثالثة: الأقليات من حيث التصويت داخل الجمعيات العامة…………………45

الفقرة الرابعة: الأقليات من حيث التقرير في مشاريع الجمعيات العامة ………………46

الفقرة الخامسة: الأقليات من حيث نوع الجمعيات العامة ………………………..47

المطلب الثالث: تمييز الأقلية داخل الجمعيات العامة عن باقي أقليات شركات المساهمة….49

الفقرة الأولى: أقلية الجمعيات العامة وأقلية الجمعيات المختلطة…………………….50

الفقرة الثانية: أقلية الجمعيات العامة وأقلية الجمعيات الخاصة………………………50

الفقرة الثالثة: أقلية الجمعيات العامة وأقلية مجلس الإدارة ومجلس الرقابة……………..51

الفقرة الرابعة: أقلية الجمعيات العامة وأقلية مجلس الإدارة الجماعية………………….53

المبحث الثاني: تأثر مفهوم الأقلية داخل الجمعيات العامة ببعض الأوضاع القانونية…….56

المطلب الأول: مفهوم الأقلية في ظل الأوضاع العادية "قاعدة التناسب بين الأقلية و نسبة المساهمة في رأس المال الشركة"…………………………………57

المطلب الثاني: الاستثناءات الواردة على قاعدة التناسب بين الأقلية و نسبة المساهمة في رأس مال الشركة………………………………………………..60

الفقرة الأولى: تأثر الأقلية بهيكلة الحضور في الجمعيات العامة……………………..61

الفقرة الثانية: تأثر الأقلية بمؤسسة الأٍسهم ذات التصويت المضاعف…………………62

الفقرة الثالثة: تأثر الأقلية بمؤسسة الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت…………………………………………………..64

الفقرة الرابعة:  تأثر الأقلية بالمادة 260 من قانون شركات المساهمة………………..65 

الفرع الثاني: مفهوم تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة…………68

المبحث الأول: ماهية تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة وتمييزه عن بعض المؤسسات المشابهة…………………………………………………….70

المطلب الأول: تعريف تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة………………………71 

المطلب الثاني: تمييز تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة عن بعض الأوضاع القانونية المشابهة…………………………………………………….78

الفقرة الأولى: تعسف الأقلية والتعسف في استعمال السلطة……………………….78           

الفقرة الثانية: تعسف الأقلية ومجاوزة حدود الحق……………………………….83

المبحث الثاني: عناصر تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة………………………87

المطلب الأول: المساس بالمصلحة العامة للشركة…………………………………87    

الفقرة الأولى: مفهوم المصلحة العامة للشركة…………………………………..89                 

الفقرة الثانية: ضابط العملية الأساسية ………………………………………..95

المطلب الثاني: الإخلال بالمساواة…………………………………………….99

الفقرة الأولى: التأصيل القانوني لفكرة المساواة………………………………….99   

الفقرة الثانية: عناصر الإخلال بالمساواة……………………………………..102   

الفصل الثاني: آليات مواجهة تعسف الأقلية داخل الجمعيات  العامة لشركات  المساهمة ……………………………..109

الفرع الأول: إصلاح الضرر الناتج عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة……….111

المبحث الأول: اعتماد رأي الأغلبية…………………………………………112

المطلب الأول: توبة الأقلية المتعسفة…………………………………………112

الفقرة الأولى: حجية قرارات الجمعيات العامة………………………………..115  

الفقرة الثانية: أثر التوبة على حجية قرارات الجمعيات العامة…………………….116  

المطلب الثاني: اعتبار حكم المحكمة بمثابة قرار……………………………….. 119

المبحث الثاني: التعويض عن الضرر…………………………………………123

المطلب الأول: التعويض الاتفاقي…………………………………………..123

الفقرة الأولى: اتفاقات ما قبل نشوء تعسف الأقلية…………………………….124

الفقرة الثانية: اتفاقات ما بعد نشوء تعسف الأقلية…………………………….125

المطلب الثاني: التعويض القضائي…………………………………………..127

الفقرة الأولى: مقدار التعويض …………………………………………….129

الفقرة الثانية: تقويم الضرر………………………………………………..133

المطلب الثالث: دعوى التعويض عن الضرر………………………………….137

الفقرة الأولى: دعوى الشركة……………………………………………..139

الفقرة الثانية: الدعوى الفردية……………………………………………. 148

الفرع الثاني: حل الخلافات الناشئة عن تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة……….150

المبحث الأول: تعيين أجهزة الحلول القضائية…………………………………151

المطلب الأول: المتصرف القضائي كأداة لحل خلافات المساهمين إلى حين تعيين الجهاز الإداري………………………………………………….152

الفقرة الأولى: تعيين المتصرف القضائي………………………………………153

الفقرة الثانية: دور التصرف القضائي في حل خلافات المساهمين داخل الجمعيات العامة 157

المطلب الثاني: وكيل الأقلية كأداة لحل الخلافات على مستوى الجمعيات العامة……..163

الفقرة الأولى: تعيين وكيل الأقلية…………………………………………..163

الفقرة الثانية: دور وكيل الأقلية في حل خلافات المساهمين داخل الجمعيات العامة …..163

المبحث الثاني: خروج الأقلية أو حل الشركة كآلية لمواجهة تعسف الأقلية…………167

المطلب الأول: خروج الأقلية المتعسفة من الشركة…………………………….167

الفقرة الأولى: انسحاب الأقلية المتعسفة من الشركة……,……………………..168

الفقرة الثانية: تنحية الأقلية المتعسفة من الشركة……………………………….174

المطلب الثاني: حل الشركة ……………………………………………….177

خاتمة……………………………………….  182

لائحة المراجع…………………………………..  187

الفهرس……………………………………… 202