للمقبلين على اجتياز الماسترات المتعلقة بالقانون العقاري : تلخيص لاهم المحاور و العناصر المتعلقة بالقانون العقاري
تقديم :
الفصل الأول: مسطرة التحفيظ العقاري
المبحث الأول: الإجراءات المسطرية السابقة للتعرض
المطلب الأول: في مطلب التحفيظ
الفقرة الأولى : الإشهار المتعلق بادعاءات طالب التحفيظ
الفقرة الثانية : النتائج المترتبة على مطلب التحفيظ
المطلب الثاني: عملية التحديد وقرار المحافظ بشأن التحفيظ
الفقرة الأولى: عملية التحديد
الفقرة الثانية: قرار المحافظ بشأن التحفيظ
المبحث الثاني: التعرض على مطلب التحفيظ وآثار التحفيظ
المطلب الأول: التعرض
الفقرة الأولى: التعرض خلال المرحلة الإدارية
1 _ قرار المحافظ بشأن التعرض
2 _ المشاكل التي تطرحها التعرضات في المرحلة الإدارية
الفقرة الثاني: التعرض خلال المرحلة القضائية ومشاكله
1 _ التعرض خلال المرحلة القضائية
2 _ بعض المشاكل التي تطرحها التعرضات خلال المرحلة القضائية
المطلب الثاني: آثار التحفيظ العقاري
الفقرة الأولى : الأثر التطهيري
الفقرة الثانية : عدم سريان التقادم على العقار المحفظ
الفقرة الثالثة : الحقوق العينية المتضررة بسبب التحفيظ بسبب
التحفيظ لا يمكن المطالبة بها عينا
الفصل الثاني: دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري
المبحث الأول : دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري من خلال الاجتهاد القضائي
المطلب الأول : تنازع بين قواعد التحفيظ العقاري وقواعد المسطرة المدنية
المطلب الثاني : كيف تعامل الاجتهاد القضائي مع بعض المبادئ
الشاذة في مؤسسة التعرضات
الفقرة الأولى: ليس للمحكمة أن تفحص حقوق طالب التحفيظ وتقرر بشأنها
الفقرة الثانية: لا تملك المحكمة حق الفصل بين المتعرضين
الفقرة الثالثة: اعتبار المتعرض بمثابة مدعي وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات
المبحث الثاني: صعوبات تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية
المطلب الأول: الصعوبات الواقعية
المطلب الثاني: الصعوبات القانونية التي تحول دون تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية
خاتمة:
[xyz-ihs snippet=”adsenseAkhbar”]
تقديم:
يحتل نظام التحفيظ العقاري مكانة متميزة على رأس الأنظمة القانونية الأكثر تطورا بمختلف تيارات التقدم، والتي تعد الوسيلة الفعالة لبناء المشروعات العملاقة، ذلك أنها تدمج الملكية العقارية في الحياة الاقتصادية وتساهم في استقرار المعاملات وتسهيل الحصول على القرض الشيء الذي ينعكس إيجابا على مالية الأفراد والاقتصاد الوطني[1]
لهذا تسعى كل الدول إلى خلق نظام عقاري متكامل قصد إعطاء الملكيات العقارية أكثر ما يمكن من الاستقرار والضمانات، وحتى تمكن الملاكون وغيرهم من التعامل والتصرف في عقاراتهم بشكل سليم وعلى أسس متينة.
غير أن الوضعية العقارية بالمغرب تتميز بالتعقيد، فمن جهة هناك ازدواجية النظام العقاري، نجد عقارات المحفظة يطبق عليها ظهير 1913 المتعلق بتحفيظ العقاري وبجانبها عقارات غير محفظة تخضع في تنظيمها إلى مبادئ الشريعة الإسلامية والقانون المدني ومن جهة أخرى هناك تعدد في أنماط التملك: الملكية الخاصة، الأحباس، الكيش، الجموع، ملك الدولة الخاص والعام… بل وداخل هذه الأنماط نجد عقارات محفظة والأخرى غير محفظة[2]. ويعود تبني المغرب لنظام التحفيظ العقاري إلى عهد الحماية الفرنسية التي تدخلت لإصلاح النظام القانوني للثروة العقارية وسنت نظام التحفيظ العقاري بمقتضى ظهير 12 غشت 1913 والذي استمدت من التشريع الاسترالي ومبررات صدور هذا الظهير حسب سلطات الحماية الفرنسية أنه جاء لوضع حد للفوضى التي كانت سائدة للملكية العقارية العامة والخاصة. وأخيرا في إطار وضع وسن سياسة عقارية واضحة المعالم من أجل استغلال أفضل للثروة العقارية[3].
لذلك فالتحفيظ العقاري بالمغرب يحيل إلى العديد من الإشكالات سواء على مستوى التحفيظ بناء على طلب الطرف أو الأطراف الطالبة للتحفيظ أو التحفيظ بناء على أمر قضائي، ولقد أثار الفصل 361 من ق.م.م جدلا حول مفهوم قضايا التحفيظ سواء بالنسبة للاجتهاد القضائي أو بين بعض المهتمين والممارسين من قضاة ومحامين ومحافظين على الأملاك العقارية[4].
وقد وقع السؤال من طرف المهتمين حول المقصود من عبارة التحفيظ العقاري، وهناك اتجاهان الأول جاء به الاجتهاد القضائي من خلال قرار المجلس الأعلى 125، والاتجاه الثاني نادى به الممارسين والمهتمين بنظام العقار. فحسب منظور المجلس الأعلى وفق القرار المشار إليه أعلاه. ذهب إلى أن المقصود بدعوى التحفيظ في الفصل 361 من ق.م.م هي التي يؤدي الطعن فيها بالنقض إلى وقف التنفيذ هي مجموعة الإجراءات التي يقام بها بالنسبة للملك الغير المحفظ وينتهي بإنشاء صك له وفق ما يقتضيه ظهير 12 غشت 1913.
وبعدما يصبح الملك عقارا محفظا يخضع لمقتضيات ظهير 2 يونيو 1915.
وأما الاتجاه الثاني هو رأي بعض المهتمين والممارسين في هذا الميدان، يفسر أصحاب هذا الاتجاه عبارات التحفيظ العقاري تفسيرا واسعا ليشمل كل القضايا المتعلقة بالتحفيظ العقاري سواء تعلق الأمر بعقار لا يزال في طور التحفيظ أو أصبح محفظ[5]. وهذا هو الرأي الذي يذهب إليه أغلب الفقهاء والباحثين في هذا المجال وحججهم في ذلك هي كما يلي:
إن الظهير المنظم للتحفيظ العقاري ل 12 غشت 1913 هو ظهير واحد لا يعرف التجزئة، تناول الإجراءات المسطرية للتحفيظ والتعرض من خلال الفصول من (1 إلى 64) ثم الإجراءات المتعلقة بإشهار الحقوق العينية المترتبة على العقارات المتحفظة وتقييدها في السجلات العقارية (الفصول من 65 إلى 103). ورتب آثارها على التحفيظ وذلك بإنشاء رسم عقاري نهائي لا يقبل الطعن فيه.
مع أن المفهوم الذي ذهب إليه المجلس الأعلى من خلال قراره 125 هو مفهوم ضيق يناقض أهداف التحفيظ وماميه حيث يصعب تجزئة الفصول المنظمة للتحفيظ العقاري على أساس أن بعضها يكون الطعن فيها موقفا للتنفيذ أمام المجلس الأعلى والبعض الآخر لا يكون كذلك.
ولو أراد المشرع أن يحصر قضايا التحفيظ في العقارات في طور التحفيظ لنص على ذلك صراحة[6].
وأما ما ذهب إليه القرار 125 على أن العقار بعدما يصبح محفظا يخضع لمقتضيات ظهير 1915 فهذا صحيح طبعا ولكن يبقى خاضعا لظهير 12 غشت 1913 كذلك، لأن هذا الظهير نظم مسطرة التقييدات كذلك والآثار المترتبة عليها.
ونظرا لتعدد الأنظمة المنظمة للإجراءات المسطرية لقضايا التحفيظ العقاري وتشتتها/ فهي يا ترى تحقق الغرض الذي وضعت من أجله من خلال تطهير العقار من الحقوق المترتبة عنه وتأسيس الرسم العقاري أم أنها تظل قاصرة عن توفير الحماية التي من أجلها وضعت وهل تساهم في تحقيق الأمن العقاري أم لا؟
في تصورنا أنها تحقق الأهداف التي وضعت من لأجلها لكن هذه العمليات المتطلبة لإجراءات عملية التحفيظ تبقى تعاني من مجموعة من العراقيل والمشاكل التي تؤثر على سير الإجراءات التحفيظ وهذا ما سنحاول إبرازه من خلال هذا العرض المتواضع. مع إبراز أهم الإشكالات المتعلقة بتنفيذ الأحكام والقرارات العقارية؟
هذا ما سنناقشه وفق التصميم التالي :
الفصل الأول: مسطرة التحفيظ العقاري
المبحث الأول: الإجراءات المسطرية السابقة للتعرض
المطلب الأول: في مطلب التحفيظ
الفقرة الأولى : الإشهار المتعلق بادعاءات طالب التحفيظ
الفقرة الثانية : النتائج المترتبة على مطلب التحفيظ
المطلب الثاني: عملية التحديد وقرار المحافظ بشأن التحفيظ
الفقرة الأولى: عملية التحديد
الفقرة الثانية: قرار المحافظ بشأن التحفيظ
المبحث الثاني: التعرض على مطلب التحفيظ وآثار التحفيظ
المطلب الأول: التعرض
الفقرة الأولى: التعرض خلال المرحلة الإدارية
1 _ قرار المحافظ بشأن التعرض
2 _ المشاكل التي تطرحها التعرضات في المرحلة الإدارية
الفقرة الثاني: التعرض خلال المرحلة القضائية ومشاكله
1 _ التعرض خلال المرحلة القضائية
2 _ بعض المشاكل التي تطرحها التعرضات خلال المرحلة القضائية
المطلب الثاني: آثار التحفيظ العقاري
الفقرة الأولى : الأثر التطهيري
الفقرة الثانية : عدم سريان التقادم على العقار المحفظ
الفقرة الثالثة : الحقوق العينية المتضررة بسبب التحفيظ بسبب
التحفيظ لا يمكن المطالبة بها عينا
الفصل الثاني: دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري
المبحث الأول : دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري من خلال الاجتهاد القضائي
المطلب الأول : تنازع بين قواعد التحفيظ العقاري وقواعد المسطرة المدنية
المطلب الثاني : كيف تعامل الاجتهاد القضائي مع بعض المبادئ
الشاذة في مؤسسة التعرضات
الفقرة الأولى: ليس للمحكمة أن تفحص حقوق طالب التحفيظ وتقرر بشأنها
الفقرة الثانية: لا تملك المحكمة حق الفصل بين المتعرضين
الفقرة الثالثة: اعتبار المتعرض بمثابة مدعي وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات
المبحث الثاني: صعوبات تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية
المطلب الأول: الصعوبات الواقعية
المطلب الثاني: الصعوبات القانونية التي تحول دون تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية
الفصل الأول: مسطرة التحفيظ العقاري.
المبحث الأول: الإجراءات المسطرية السابقة للتعرض.
المطلب الأول: في مطلب التحفيظ.
إن أول إجراء يفتح المجال لتدخل الدولة في هذا الميدان وبطلب من المعنيين بالأمر واختيارهم وبالتالي يعطي إشارة الانطلاقة لمسطرة التحفيظ هو وضع مطلب التحفيظ لدى المحافظة الواقع بدائرة اختصاصه العقار المراد إخضاعه لنظام السجلات العقارية بحيث يمكن لكل شخص مالك أو ذي حق عيني عقاري أن يطلب التحفيظ حسب الفصل 10[7] من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري ويضيف الفصل 11 من نفس الظهير الدائن صاحب الرهن الرسمي الذي لم يدفع له الذين بالاستحقاق. كما يمكن لولي ناقص الأهلية ووصيه أو مقدمه أن يطلب التحفيظ نيابة عنه إذا كان ناقص الأهلية يتمتع بحق من الحقوق العينية التي يمكن طلب تحفيظها.
ورغم هذه اللائحة الطويلة للأشخاص المتاح لهم طلب التحفيظ فإن الملاكين والشركاء على الشياع هم في الواقع أساسا إن لم نقل وحدهم الذين يطلبون تحفيظ العقارات.
وأول ملاحظة يجب أن تسجلها هنا هي أنه لا يشترط أي شرط لقبول مطلب التحفيظ بحيث يمكن لأي شخص أن يطلب تحفيظ أي عقار ولو عند عدم وجود سندات تثبت صفته كمالك.
فالفصل 14 من ظهير التحفيظ يقضي فقط ما يلي:
"في نفس الوقت الذي يضع فيه طالب التحفيظ مطلبه يضع جميع سندات الملكية والعقود والوثائق العمومية والخصوصية التي من طبيعتها أن تعرف بالحقوق العينية المترتبة على العقار".
حيث قد يفهم من هذا النص بأن طالب التحفيظ ليس ملزما بالإدلاء بأي مستند من جهة على الأقل في نفس الوقت الذي يضع فيه مطلبه. ومن جهة أخرى ليس ملزما بإثبات ملكيته، بل إن وضع مطلب التحفيظ يعتبر بمثابة افتراض للملكية خاصة أن طالب التحفيظ يعتبر في حالة وجود تعرضات بمثابة مدعى عليه غير ملزم بالإدلاء بأي حجة أمام المحكمة.
بالإضافة إلى أن المحافظ لا يتوفر على الوسائل التشريعية والعملية التي تسمح له بالتأكد من صحة الرسوم المدلى بها تأييدا لمطلب التحفيظ شكلا وجوهرا وكذا من أهلية طالب التحفيظ. مما لا يسمح برفض مطلب التحفيظ عند وضعه أي قبل أن يتخذ أول إجراءات الإشهار العقاري وهو الأمر الذي يفتح المجال أمام محاولات السطو والترامي على ملك الغير.
وإزاء هذه الوضعية ونظرا لاعتبارات عديدة فإنه يجب إعطاء الفصل 14 بعدا حركيا يجعله يلزم طالبي التحفيظ بالإدلاء بحججهم ومستنداتهم حين وضع مطالبهم وبالتالي فإن تعديلا تشريعيا يفرض نفسه.
ومما يزيد الوضعية تعقيدا هو أن الفصل 13[8] من ظهير التحفيظ يستلزم أن يتضمن مطلب التحفيظ من بين البيانات الواجب الإدلاء بها تأكيد طالب التحفيظ لحيازته للعقار المطلوب تحفيظه كلا أو بعضا، بطريقة مباشرة أو غير مباشرة أو على العكس التصريح بأنه حرم من حيازته والحيازة هنا تلعب دورا هاما في مسطرة التحفيظ حيث أنه في حالة عدم التوفر على سندات سليمة فإنه يجب إعطاء الأحقية للطرف الحائز كما ذهب إلى ذلك المجلس الأعلى.
وهنا لا بد من التساؤل كيف نستطيع أن نتأكد من الحيازة الفعلية للعقار من طرف طالب التحفيظ أو عدمها ما دمنا نعتمد فقط على تصريحاته؟ وبالتالي كيف نستطيع أن نتأكد من صحة إدعاءاته خاصة في حالة عدم توفره على الحيازة الفعلية؟
والواقع أن الإجابة على هذا السؤال مرتبطة بإبداء ملاحظة ثانية هامة يجب أن نأخذها بعين الاعتبار هنا وهي الرسوم والمستندات التي يمكن أن يدلي بها طالب التحفيظ والتي تتسم بعدم الدقة والوضوح بدءا برسم الملكية التي يحررها العدول وكذا الرسوم العرفية المنشئة والناقلة للملكية.
ذلك أن هذه الرسوم لا تزال رغم تحريرها بطريقة قانونية في الواقع تشير بكيفية تقريبية إلى مساحة العقار وحدوده وطبيعته، كما أنها لا تشير إلى الحقوق العينية المترتبة على العقار والتحملات العقارية التي تثقل كاهله، فكيف إذن نستطيع أن نتأكد من صحة إدعاءات طالب التحفيظ؟
الفقرة الأولى : الإشهار المتعلق بادعاءات طالب التحفيظ
حتى لا تمر عمليات التحفيظ في جو من السرية والكتمان وتطبيقا لمبدأ العلنية في ميدان الشهر العقاري وحتى تتاح فرصة الإطلاع لكل من يعنيه H مر التحفيظ، فقد قرر المشرع في ظهير 12 غشت 1912 عمليات إشهار واسعة لجميع عمليات التحفيظ بدءا من مطلب التحفيظ حتى تأسيس الرسم العقاري.
وهكذا فإن محافظة الملكية العقارية عليه أن يقوم خلال عشرة أيام من تقديم مطلب التحفيظ بتحرير ملخص له وتحرير إعلان يتضمن بيانا به يحدد فيه اليوم والساعة اللذين سيجرى فيهما التحديد المؤقت ويبعث المحافظ كلا من الملخص والإعلان إلى الجريدة الرسمية لتتولى نشرها كما يبعث بنسخ إلى السلطات الإدارية والقضائية ليقوما بتعليق هذه الوثائق في اللوحة المعدة للإعلانات.
وتستمر عملية التعليق إلى التاريخ المحدد للتحديد ثم ترد الوثائق المذكورة في نهاية ذلك اليوم إلى المحافظة مصحوبة بشهادة تثبت تعليقها.
والملاحظ أن النشر بالجريدة الرسمية لا يعطي فائدة كبيرة على اعتبار أن أغلب المستفيدين من التحفيظ أناس يجهلون القراءة والكتابة وليسوا واعين بمفهوم النشر بالجريدة الرسمية بل إن منهم من يجهل حتى بوجودها أصلا. بالإضافة إلى محدودية الجريدة الرسمية. لهذه الأسباب وغيرها أوجب المشرع على السلطات الإدارية بالبوادي تعليق ملخص بمكتب القائد وإشهار ذلك بواسطة أشخاص في الأسواق. كما ألزم الفصل 29 من ظ.ت.ع المحافظ باستدعاء عدد من الأشخاص للحضور والمشاركة في عملية التحرير.
الفقرة الثانية : النتائج المترتبة على مطلب التحفيظ
يمكن إجمالها في أن العقار يصبح في وضع قانوني خاص ويخضع لنظام اصطلح عليه بنظام ما قبل التحفيظ ذلك أن مطلب التحفيظ بذاته مثار للتعرض إذا كان للغير حقوق على العقار المطلوب تحفيظه.
ومرحلة التحفيظ لا ترتب تجميد العقار وإخراجه من التداول بل تبقى لصاحبه حقوق بالتصرف بيعا ورهنا وغيرها من التصرفات كما أن العقار في هذه المرحلة تسري عليه بعض قواعد ظهير 9 رمضان بشأن تعرض صاحب حق الشفعة.
المطلب الثاني: عملية التحديد وقرار المحافظ بشأن التحفيظ
الفقرة الأولى: عملية التحديد
تعتبر عملية التحديد من أهم مراحل التحفيظ لأنها هي المنطلق الذي يثبت حالة العقار ماديا وقانونيا[9] ، وإذا كان هذا التحديد يهدف إلى توضيح معالم العقار من الناحيتين القانونية والواقعية فإنه يهدف أيضا إلى ربط العقار موضوع التحديد من الناحية الهندسية بالخريطة العامة للمنطقة.
ويقوم بهذه العملية مهندس مساح ينتمي إلى هيئة المهندسين الطوبوغرافيين الذي ينتقل إلى عين المكان لإجراء التحديد وقد يستدعي الأمر أحيانا أكثر من تحديد تكون لكل واحد منه غاية معينة وهم بالأساس التحديد الأولي والمؤقت ويأتي مباشرة بعد مطلب التحفيظ والتحديد التكميلي الذي يقصد منه إما تعديل التحديد الولي أو إتمامه ثم التحديد النهائي.
وتسبق عملية التحديد مجموعة من الترتيبات منها ما يقوم به المحافظ كتوجيه الاستدعاء لكل من يعمه الأمر ومنها ما يقوم بها طالب التحفيظ من خلال توفي الأدوات والوسائل المتطلبة لإجراء التحديد مع مواصفاتها المحددة قانونيا (كالأحجار التي تعمل علامات خاصة والطلاء الأحمر).
وبانتهاء عملية التحديد وبمجرد توصل المحافظ بمحضر التحديد من طرف المصلحة الطبوغرافية يقوم بإشهار الإعلان بانتهاء التحديد بنفس الكيفية التي تم بها إشهار خلاصة مطلب التحفيظ ويجب أن تتم هذه العملية داخل الأربعة الأشهر الموالية للتحديد الفعلي للعقار.
الفقرة الثانية: قرار المحافظ بشأن التحفيظ
حينما يتأكد المحافظ من عدم تقديم أي تعرض خلال الأجل المحدد ومن توفر جميع الشروط المطلوبة وصحتها وسلامة المسطرة التي تم إجراؤها يتخذ قرار التحفيظ ليدخل العقار في إطار قانوني جديد ويكتسب مناعة ضد كل الادعاءات اللاحقة. ويترتب عن هذا القرار تأسيس الرسم العقاري الذي يعتبر نهائيا وغير معلل في مقابل ذلك قد يتخذ المحافظ قرار برفض أو إلغاء مطلب التحفيظ وذلك في حالات محددة:
تغيب طالب التحفيظ عن حضور عملية التحديد.
تماطل طالب التحفيظ في إجراء ومتابعة مسطرة التحفيظ رغم إنذاره من طرف المحافظة برسالة مضمونة.
عدم كفاية الحجج والوثائق المدلى بها.
صدور حكم قضائي لفائدة المتعرضين
وقرار المحافظ في هذه الحالة يجب أن يكون معللا طبقا لما جاء في الفصل 96 من ظ.ت.ع مع بقاء حق طالب التحفيظ في الطعن في هذا القرار لدى المحكمة الابتدائية التي ثبت فيه بكيفية استثنائية داخل أجل شهر من تاريخ تبليغ قرار الرفض والإبعاد.
المبحث الثاني: التعرض على مطلب التحفيظ وآثار التحفيظ
يمكن القول أن التعرض هو الوسيلة التي يبادر صاحب الحق إلى ممارستها لإيقاف إجراءات التحفيظ خلال الأجل القانوني إلى أن يوضع حل لنزاع بتصالح الأطراف أو بقرار قضائي.
والثابت أنه بعد سلوك مسطرة التحفيظ العقارية الإدارية والقضائية في حالة وجود تعرضات يصدر السيد المحافظ رسما عقاريا خاصا بالعقار يخرجه من إطار العقار العادي إلى الإطار العقار المحفظ.
فما هي إذن التعرضات التي يمكن أن تنشأ أثناء مرحلة التحفيظ؟ وما هي الآثار المترتبة من تحفيظ العقار؟
المطلب الأول: التعرض
الفقرة الأولى: التعرض خلال المرحلة الإدارية
يحق لكل شخص يدعي حقا عينيا على عقار مطلوب تحفيظه أن يتقدم بتعرض في مواجهة طالب التحفيظ، وقد أحسن صنعا المشرع المغربي بتوسيعه لدائرة المتعرضين بفتحه الباب على مصراعيه أمام كل من يرى نفسه متضررا من طلب التحفيظ أو أن له حقا عينيا عليه بتقديم تعرضه إما أمام المهندس المكلف بإنجاز التحديد أو أمام المحافظ العقاري أو أمام المحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها العقار المطلوب تحفيظه شريطة احترام الأجل القانوني المحدد لذلك وهو شهرين ابتداء من تاريخ نشر الإعلان بانتهاء التحديد[10]. على أنه يمكن لكل شخص تعذر عليه تسجيل تعرضه بسبب معقول ولو لم يكن قاصرا داخل الأجل العادي المنصوص عليه سابقا أن يوجه خطابا للمحافظ العقاري أو لوكيل الدولة يطلب فيه قبول تعرضه وليس المحافظ ملزم بتبرير قراره.
والتعرض بالمعنى السابق يكون إما خطيا أو شفهيا يتحمل نتيجة له طالبه مصاريف التعرض وهي الوجيب القضائية ورسوم الدفع لدى مصلحة المحافظة العقارية.
1 _ قرار المحافظ بشأن التعرض
إن الإصلاحيات المحافظ بشأن التعرض هي صلاحيات نسبية فتقديم التعرض يفرض على المحافظ العقاري اتخاذ قرار بشأن وذلك بقبوله أو رفضه.
فقبول التعرض من قبل المحافظ يستنتج منه توفر طالب التعرض على جميع الشروط الشكلية والجوهرية ويدل أيضا على جدية المطالب التي تقدم بها المتعرض.
وفي هذه الحالة يتعين على المحافظ أن يبلغ نسخة محتويات التعرض لطالب التحفيظ خلال شهرين من التعرض أو من يوم التبليغ حتى يتمكن من تحديد موقفه من التعرض الذي لا يخرج من فرضيتين: إثبات رفع التعرض أو التصريح بقبول التعرض إذا ظهر لطالب التحفيظ أن المتعرض محق في تعرضه.
أما رفض المحافظ لطلب التعرض أو إلغاؤه فيكون في الحالات الآتية:
تقديم التعرض خارج الأجل أو عدم أداء الواجبات القضائية المستحقة
عدم تقديم الحجج خلال الأجل القانوني (3 أشهر)
استنادا إلى حكم قضائي برفض التعرض على أنه تجدر الإشارة في نهاية هذا المطلب أنه يمكن للمحافظ أن يبادر إلى إجراء صلح بين الأطراف بمبادرة منه أو طالب التحفيظ أو المتعرض إذا كانت طبيعة النزاع تسمح بذلك.
2 _ المشاكل التي تطرحها التعرضات في المرحلة الإدارية
ويمكن إجمالها في النقط الآتية:
* تعدد الجهات المكلفة بتلقي هذه التعرضات وبعثها إلى المحافظ إذا لم يدلي بها أمامه وقد يقال بأن تعدد هذه الجهات يمنح المعنيين بالأمر إمكانيات واسعة ويعفيهم من عناء التنقل إلى مقر السلطة وحيدة.
إلا أن الواقع يظهر الأمور تسير عكس ما يريده المشرع ذلك أن المعنيين بالأمر غالبا[11] ما يجهلون أنهم يملكون إمكانية إقامة التعرض أمام إحدى الجهات المذكورة وخاصة لدى السلطة المحلية أو المحكمة وينتظرون أن تتاح لهم الفرصة للتنقل إلى المحافظة العقارية والـمر الذي قد يتحقق إلا بعد انصرام الآجال.
ثم إن السلطة المحلية غير متخصصة ومتدربة على كيفية تقبل التعرضات خاصة إذا كانت شفوية.
* عدم أداء المصاريف القضائية بعد إنذار المتعرض من طرف المحافظ وتحديد أجل 3 أشهر للأداء يؤدي إلى إلغاء التعرض.
فكيف يمكن أن نلغي التعرض دون النظر في الجوهر لسبب واحد وتافه وأجنبي عن النزاع هو عدم تمكن أو استطاعت المتعرض من أداء الوجيبة القضائية.
* مشكل آخر يطرح نفسه في هذا المجال يتعلق بإمكانية إيداع مطلب تحفيظ من طرف متعرض على مطلب تحفيظ آخر مسجل به تأييدا لتعرضه. وهو ما يسمى بمطلب التحفيظ المؤكد للتعرض ذلك أنه لا يمكن للمحكمة عمليا النظر في التعرض القائم بشأن المطلب الأول ما دام يبعث إليها بملف مطلب التحفيظ الثاني الموضوع تأييدا للتعرض على المطلب الأول.
وهذا معقول من الجانبين لكنه يطيل حتما عمر المسطرة ويؤخر حسم الخلاف القائم.
الفقرة الثاني: التعرض خلال المرحلة القضائية ومشاكله
1 _ التعرض خلال المرحلة القضائية
مسطرة التحفيظ في الأصل مسطرة إدارية إلا أنه قد تتخللها بعض المراحل القضائي في حالة وجود تعرضات على مطلب التحفيظ حيث يحال ملف التحفيظ إلى المحكمة المختصة التي يقع العقار بدائرتها. حيث يبادر رئيس المحكمة إلى تعيين قاضي مقرر ليقوم بكل إجراء يفيد في حل النزاع كالوقوف على عين المكان والاستماع إلى الشهود والاستعانة بذوي الخبرة … وعندما يرى القاضي المقرر أن القضية أصبحت جاهزة للحكم يبلغ الأطراف قبل ثمانية أيام مضافا إليها مهلة المسافة.
وما تجدر الإشارة إليه هو أن المحكمة لا تقضي بوجود التحفيظ من عدمه وإنما تكتفي بالبت في وجود الحق ومداه.
ويمكن للأطراف استئناف حكم المحكمة الابتدائية حيث يحال الملف على كتابة الضبط ليعمد بعد ذلك الرئيس الأول تعيين مستشار مقرر ليتولى القيام بإجراءات الفصل في النزاع ويمنع على الأطراف في هذه المرحلة أن يتقدموا بأي طلب جديد كما أن التحقيق الذي ينجزه المستشار المقرر يقتصر "على النزاعات التي آثارها مطلب التحفيظ في المرحلة الابتدائية.
وتجدر الإشارة هنا إلى أن حكم محكمة الاستئناف الصادر في شأن التعرض كان مبرما في الأصل إذ لم يكن ليقبل الطعن بطريقة النقض الأمن قبل وكيل النيابة العامة إلى أن تم تعديل الفصل 47 من ظهير 9 رمضان بموجب ظهير 7 ذو القعدة 1377 (الموافق 26 ماي 1968) فنص في صبغته بعد التعديل على أن الأحكام الصادرة في مواد التحفيظ تقبل الطعن بطريقة النقض أمام المجلس الأعلى لذلك أوجب المشرع تبليغ هذه الأحكام إلى جميع أطراف القضية في موطنهم الحقيقي أو المختار مع الإشارة غلى أنه من حقهم الطعن في الأحكام المذكورة.
2 _ بعض المشاكل التي تطرحها التعرضات خلال المرحلة القضائية
المشكل الأول يتعلق بنظر المحكمة في جوهر التعرضات فقط دون النظر في إعادات طالب التحفيظ وإلقاء عبء الإثبات على عاتق المتعرض.
فمن جهة أولى لا تبت المحكمة سوى في جوهر الحق الذي يدعيه المتعرض ولا يحق لها أن تنظر في أحقية مطلب التحفيظ الذي يستطيع المحافظ وحده أن يقبله أو يرفضه فكيف يمكن إذن للمحكمة تفصل في النزاع بكيفية عادلة مادامت لا تبت سوى في جانب واحد من جوانبه؟
من جهة أخرى فإن عبء الإثبات يقع على عاتق المتعرض ولو كان حائزا في القانون الإسلامي. وأن القاعدة العامة المطبقة في النزاعات القضائية في إطار هذا القانون هي أن "البينة على من ادعى واليمين على من أنكر". فكيف يعقل أن نلزم المتعرض وحده بالإدلاء بحججه أمام المحكمة وبإثبات حقوقه.
وهناك مشكل ثالث يتعلق بشهادة المحاكم والقرارات القضائية الصادرة بشأن النزاعات المتعلقة بالتحفيظ حيث أن كثيرا من المحاكم تسلم هذه الشهادة خطأ ويطلب بعد ذلك من المحافظ أن يرجع إليها الملف المعني بالأمر ليكون استئناف أو طعن بالنقض قد قدم بعد ذلك في الموضوع.
وهذه الوضعية تجعل المحافظ يتردد وينتظر وقتا طويلا حتى يتأكد من أن الشهادات قد سلمت فعلا بعد فوات كل الآجال القانونية مما يضيع وقتا طويلا ويعقد مسطرة التحفيظ.
كما أنها هذه الوضعية قد تحلق مشاكل قانونية يصعب حلها إذا ما اتخذ المحافظ قرار التحفيظ أو إلغاء مطلب التحفيظ بناءا على حكم المحكمة.
المطلب الثاني: آثار التحفيظ العقاري
بعد سلوك مسطرة التحفيظ العقاري الإدارية والقضائية في حالة وجود تعرضات يصدر السيد المحافظ رسما عقاريا خاصا بالعقار يعتبر انطلاقة جديدة في حياته ويخرج من إطار العقار العادي إلى إطار العقار المحفظ ويمكن إجمال أهم آثار التحفيظ العقاري في:
الفقرة الأولى : الأثر التطهيري
فصدور الرسم العقاري يطهره من جميع الحقوق والمنازعات السابقة التي لم يعلن عنها أصحابها إبان مسطرة التحفيظ الإدارية والقضائية فمثل هذه الحقوق تتلاشى نهائيا ولا يمكن لأصحابها المطالبة بها عينا طالما أنهم تقاعسوا عن التمسك بها، إبان مسطرة التحفيظ ولا يبقى لهم سوى المطالبة بمقابلها النقدي.
وبالتالي فإن كل صلة بين العقار المحفظ وماضيه تنقطع بمجرد صدور الرسم العقاري.
وتجدر الإشارة إلى أن مبدأ الأثر التطهيري يخضع لبعض الاستثناءات المحددة قانونا ويتعلق الأمر بالأملاك العامة للدولة والأملاك المحبسة والحقوق المنجمية بحيث حتى لو افترضنا أن شخصا قام بتحفيظ هذه الأملاك أو جزء منها فإن صدور العقاري في هذه الحالة لا يترتب عنه أثره التطهيري إذ يمكن للدولة أو وزارة الأوقاف الطعن فيه وإبطاله.
الفقرة الثانية : عدم سريان التقادم على العقار المحفظ
يكتسب العقار المحفظ مناعة تجعله يستعصي على التقادم بنوعيه المكتسب والمسقط وعليه لو حاز شخص عقار محفظ لعشرات السنين فهو لا يستطيع أن يدعي تملكه لهذا العقار عن طريق التقادم المكتسب كما أن الشخص الذي يهمل حيازة عقار محفظ باسمه لمدة طويلة يستطيع في أي وقت طلب استحقاق هذا العقار.
الفقرة الثالثة : الحقوق العينية المتضررة بسبب التحفيظ بسبب التحفيظ لا يمكن المطالبة بها عينا
فالحقوق العينية التي لم يعلن عنها أصحابها أثناء مسطرة التحفيظ تصبح في حكم العدم ولا يمكن الاحتجاج بها في مواجهة الرسم العقاري.
والحقوق غير مسجلة لا يمكن لأصحابها المطالبة بها عينا أيا كانت الأسباب ولا يبقى أمامهم سوى سلوك مسطرة التعويض النقدي.
يتضح من خلال ما سبق أن مسطرة التحفيظ تعاني مجموعة من المشاكل سواء في مرحلتها الإدارية أو القضائية، بعضها راجع إلى النصوص التشريعية نفسها والأخرى راجعة إلى التطبيق غير السليم لنصوص القانون العقاري مما يستلزم تدخلا تشريعيا يحسم في هذه العراقيل حتى تحقق الغاية التي وضعت لها مسطرة التحفيظ.
الفصل الثاني: دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري.
المبحث الأول : دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري من خلال الاجتهاد القضائي.
قد لعب القضاء دورا مهما في بلورة تطبيق نصوص التحفيظ العقاري، وفي العمل على إقرار نوع من الاستقرار والأمن الاجتماعي على اعتبار أن العقار هو مجال للصراع والمنازعات.ومن أجل التوفيق بين النصوص القانونية وقواعد الفقه الاسلامي بالنسبة للعقارات غير المحفظة وواقع المجتمع المغربي فإن القضاء حاول لمس مواقع الخلل والنقص من أجل خلق قواعد جديدة تعمل على تصفية كثير من المنازعات العقارية من أجل تحقيق الأمن العقاري.
المطلب الأول : تنازع بين قواعد التحفيظ العقاري وقواعد المسطرة المدنية.
من المعلوم أن ظهير التحفيظ العقاري نظم بعض الإجراءات المسطرية فيما يخص التبليغ وأجل الطعن وتبليغ الأحكام، وتبعا لذلك فلا جدال أن القواعد المسطرية التي نص عليها الظهير المذكور هي الأولى بالتطبيق، لكن هناك عدة إجراءات مسطرية لم ينص عليها هذا الظهير فما هو الحل إذن؟
نلاحظ أن الظهير المذكور قد أحال على قانون المسطرة المدنية في بعض فصوله خصوصا الفصل 34 الذي أوجب على القاضي تطبيق مقتضيات قانون المسطرة المدنية فيما يخص إجراءات التحقيق والفصل 40 الذي أحال على الفصل 226 من ق.م.م[12] فيما يخص أجل الاستئناف وكذلك الفصل 41 من الظهير المذكور الذي أحال على الفصل 31 من ق.م.م فيما يخص تقديم مذكرة الاستئناف.
لكن هناك عدة قواعد مسطرية لم يذكرها الظهير المذكور ولم يقم بالإحالة على ق.م.م كما هو الشأن فيما يخص التدخل لتصحيح المسطرة.
فأثناء دراسة المحكمة لأحد النزاعات قد يطرأ عارض يتمثل في حصول تغيير في أهلية أحد الأطراف كموته مثلا أو فقدانه لأهليته المدنية بالجنون وبالتالي لا يمكنه ممارسة حق التقاضي، فهل تقوم المحكمة باستدعاء من لهم الصفة لمواصلة الدعوى كما ينص على ذلك الفصل 115 من ق.م.م؟
كانت المحاكم تقوم بإرجاع الملف إلى المحافظ للقيام بالإجراءات اللازمة مما كان يثير مشاكل عملية ويطيل أمد التقاضي وقد سار الاجتهاد القضائي على هذا المنوال إلى أن قام المجلس الأعلى بتصحيح موقفه بمقتضى القرار عدد 5341 بتاريخ 24/10/95 عندما ينص على أن "المحكمة التي سادت المحافظ في رفض طلب الورثة لتسجيل حقوقهم على الرسم العقاري بناء على مقتضيات فصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري تكون قد أساءت تطبيق القانون وعرضت قرارها للنقض[13]".
وعليه فإن قواعد المسطرة المدنية هي الواجبة التطبيق عند سكوت ظهير التحفيظ العقاري[14] وذلك اعتبارا للفصل 3 من ظهير المصادقة على قانون المسطرة المدنية ينص على أنه "تطبق مقتضيات هذا القانون في القضايا التي تنظمها نصوص تشريعية أو تنظيمية خاصة إذا لم يرد في هذه القوانين نص صريح خاص بها".
ونلاحظ أن المجلس الأعلى قد تدبدب في قراراته فتارة يقوم بالاعتماد على قواعد قانون المسطرة المدنية وتارة يستبعدها لذلك يتعين على المجلس الأعلى أن يقوم بتصحيح الأوضاع وذلك بالأخذ بقواعد قانون المسطرة المدنية عند عدم تعارضها مع مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري وعلى المشرع أن يتدخل صراحة لتصحيح هذه الوضعية.
ونجد أن مجلس الأعلى ذهب إلى أن المسطرة الكتابية وضرورة الإستعانة بمحام والمنصوص عليها في المادة 31 من ظهير 15 شتنبر 1993 بمثابة قانون يتعلق بتنظيم مهنة المحاماة غير ضرورية بالنسبة لدعاوى مطالب التحفيظ القرار عدد 934 الصادر بتاريخ 1968 أبريل 1992 في ملف الغرفة المدنية 1401/87.
على أي فإن موقف المجلس الأعلى كان أكثر صراحة في قرارين صادرين له الأول تحت عدد 229 صادر بتاريخ 15 ماي 1968 والذي جاء بما يلي:
"لا تخضع مسطرة التحفيظ لمقتضيات قانون المسطرة المدنية ماعدا في الأحوال المنصوص عليها صراحة".
والثاني تحت عدد 339 الغرفة المدنية ملف رقم 1418 بتاريخ 27 أكتوبر 1997 والذي جاء بما يلي:
"الظهير المطبق على العقارات المحفظة لا يشترط أي شكل معين للتبليغ كما أنه لا يحيل على قواعد المسطرة المدنية"
من خلال ما ذكر أعلاه يتبين أن المجلس الأعلى حاول أن يقلص تطبيق المقتضيات الواردة في قانون م.م في دعاوي مطالب التحفيظ ولعل التبرير الذي جعل اجتهاد المجلس الأعلى ينحو هذا المنحى هو محاولة جعل تلك الدعاوى تسير بالسرعة اللازمة دون أن تغرق في الشكليات المنصوص عليها في ق.م.م. والتي من شأنها إطالة أمد النزاع وقد ارتكز اجتعاده هذا تارة على كون ذلك لا يشكل ضررا للأطراف وتارة أخرى لكون غالبية الشكليات منصوص عليها في الظهير تبناها المجلس الأعلى.[15]
المطلب الثاني : كيف تعامل الاجتهاد القضائي مع بعض المبادئ الشاذة في مؤسسة التعرضات.
يختص قاضي التحفيظ العقاري من حيث المبدأ بالنظر في حق الملكية والحقوق العينية العقارية والدعاوى العينية العقارية المرتبطة بها، والتي تصاغ في شكل تعرضات على مطالب التحفيظ موضوع النزاع[16] وبالتالي ليس من اختصاص هذه المحكمة النظر في الحقوق المزعومة من طرف طالب التحفيظ أو التقرير بشأنها لأن ذلك يدخل في صلاحية المحافظ على الملكية العقارية وحده، وليس من اختصاصها أيضا النظر في حقوق المتعرضين في مواجهة بعضهم البعض في حالة تعدد التعرضات التي تكون لها موضوع واحد، كما استخلص الاجتهاد القضائي منذ زمن قديم على اعتبار المتعرض مدعيا وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات.
الفقرة الأولى: ليس للمحكمة أن تفحص حقوق طالب التحفيظ وتقرر بشأنها
ليس للمحكمة أن تبت في مدى صحة التحفيظ بل يقتصر دورها على البت في مصداقية التعرض[17] وهو ما أكدته الفقرة الثانية من الفصل 37 المشار إليها سابقا، والتي يتضح من خلالها أن المحكمة مطالبة بالبت فقط في الحق المدعى به من قبل المتعرضين، أي فقط في حدود التعرضات، وأنه ليس لها أن تقرر بشأن مطلب التحفيظ لأن ذلك يدخل في صلاحية المحافظ على الأملاك العقارية الذي يرجع له وحده دون غيره النظر في قبول التحفيظ أو رفضه كلا أو بعضا.
وفي هذا الاتجاه سار الاجتهاد القضائي منذ أوائل العشرينات على أنه ليس لقاضي التحفيظ العقاري من سلطة في البت في حقوق طالب التحفيظ، أو بالأحرى في الحجج التي أوردها وهو يضع ملف التحفيظ أمام مصلحة المحافظة العقارية التي يقع العقار ضمن دائرتها اختصاصها وهو غير مؤهل بالبث إلا في وجود ومدى الحق الذي يدعي به المتعرض، دونما يدعي طالب التحفيظ الذي يبقى للمحافظ حق النظر فيه[18].
وقد ورد بهذا الخصوص قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 21 مارس 1923 "أن فحص حقوق طالب التحفيظ يرجع في ذاته للمحافظ وأما المحكمة فليس لها سوى البت في ادعاءات المتعرضين"[19].
وجاءت موقف لنفس محكمة أقر وضوحا في قرار لها في قضية كان قد تقدم فيها أحد الخواص بمطلب لتحفيظ قطعة أرضية سنة 1942 فتعرضت مصلحة المياه والغابات على هذا المطلب، فعرض النزاع على محكمة الدرجة الأولى بمراكش فقضت بأن تعرض مصلحة المياه والغابات جاء مؤسسا وأن مطلب التحفيظ يتعين رفضه وعدم قبوله، فاستأنف طالب التحفيظ هذا الحكم فقررت محكمة الاستئناف بالرباط استنادا إلى مقتضيات الفقرة الثانية في الفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري، إلغاء الحكم الابتدائي وصرحت بأنه " لم يكن لمحكمة أن تبت في قبول أو عدم قبول مطلب التحفيظ"[20].
الفقرة الثانية: لا تملك المحكمة حق الفصل بين المتعرضين.
انطلاقا من قاعدة حصر دور محكمة التحفيظ في البت في حدود التعرض المنصوص عليها في الفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري في فقرته الثانية، استنتج الاجتهاد القضائي بأنه عندما تكون هناك تعرضات كثيرة ومختلفة في مواجهة نفس مطلب التحفيظ وتحال على المحكمة المختصة، فإن في واقع الأمر لا يوجد هناك نزاع واحد بل هناك عدد من النزاعات بعدد التعرضات حتى ولو كان موضوع هذه التعرضات جميعها واحد باعتبار أن كل تعرض يشكل دعوى مستقلة في مواجهة مطلب التحفيظ[21].
ذلك أن المحكمة تبت في الحقوق التي تدعي بها المتعرضون في مواجهة حقوق طالب التحفيظ لكنها لا تفصل بين المتعرضين بعضهم ضد بعض.
وهو كذلك الأمر عندما يتعلق بمجموعتين كل منها تعرض على نفس مطلب التحفيظ كما لو كانت بقعة واحدة موضوع تعرضين فتبت بأن طالب التحفيظ لاحق له في هذه البقعة بينما ثبت أن لكل متعرض حججا من شأنها تؤيد ما يدعيه فيمكن للمحكمة أن تصرح بصحة المتعرضين مع ترك المجال لأصحابها برفع نزاعهم إلى هيئة قضائية أخرى، وبهذا تكون المحكمة قد تبت في التعرض ضد الطالب التحفيظ لا فيما بين المتعرضين[22].
وقد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 31 يناير 1922 بأن "ادعاءات المتعرضين المختلفة التي لها نفس الموضوع لا يبت فيها فيما بينها"[23].
ونفس الاتجاه سار فيه المجلس الأعلى في قرار له حيث جاء فيه " إن قضاة الموضوع لا يملكون في قضايا التحفيظ حق الفصل بين المتعرضين بل لهم أن ينظروا بين هؤلاء وطالب التحفيظ"[24].
والقضاء لم يقف عن هذا الحد بل ذهب إلى حد عدم قبول استئناف أحد المتعرضين إذا كان موجها ضد متعرض آخر[25].
لكن بالرجوع إلى مشروع قانون التحفيظ العقاري لسنة 1997 نجده يسير في اتجاه معاكس لمنحى القضاء المغربي، حيث سمح لمحكمة التحفيظ العقاري بالبت فيما يدعيه المتعرضون وذلك في مواجهة بعضهم البعض، وترجح بين الأدلة المقدمة إليها من قبل الأطراف طبقا لقواعد الإثبات المعمول بها شرعا وقانونا[26] وهذه بادرة طيبة للمشرع نأمل أن يخرج هذا المشروع إلى حيز الوجود ويصبح قانونا معمولا به.
الفقرة الثالثة: اعتبار المتعرض بمثابة مدعي وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات
لقد استقر الاجتهاد القضائي منذ قديم على اعتبار المتعرض مدعيا وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات أما طالب التحفيظ فيعتبر في وضعية المدعى عليه وهو معفى مبدئيا من كل إثبات ولا يمكن للمحكمة أن تنظر في أحقيته للملك أو في سبب تملكه خاصة إذا كان حائزا للعقار موضوع مطلب التحفيظ إذ يفترض فيه أنه هو المالك لكونه يحوز العقار ولكونه هو مطالب التحفيظ.
وقد جاء في هذا الصدد العديد من القرارات نمثل لها بالقرار المدني عدد 165 الصادر بتاريخ 20 مارس 1985 والذي جاء بما يلي: "إن طلب التحفيظ يعطي لصاحبه صفة المدعى عليه ولا يجب الإدلاء بحجة حتى يدعم المتعرض تعرضه بحجة قوية"[27].
أما في حالة قيام نزاع بين مطالبين لتحفيظ بسبب تداخل عقارين مطلوب تحفيظهما يعتبر الطالب الأقل الأقدمية بالنسبة لآخر متعرضا وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات[28] وهو نفس الاتجاه الذي سارت عليه محكمة الاستئناف بالرباط في قرارها الصادر بتاريخ 10/11/1928 وتحت عدد 751 حيث جاء بما يلي: " يبقى صاحب المطلب الأول من حيث التاريخ محافظا على صفة المدعى عليه في الدعوى حالة حدوث تنازع مطلبين إثر إبداع مطلب للتحفيظ لاحق من طرف المتعرض ويبقى صاحب المطلب الثاني من حيث التاريخ متعرضا إزاء الأول وهو ملزم بجميع الإيداعات الواجبة على المدعي"[29].
ويرى بعض الفقه[30] بأن الاتجاه الذي استقر عليه الاجتهاد القضائي والذي جعل عبء الإثبات يقع على عاتق المتعرض يتناقض مع مبادئ الشريعة الإسلامية حيث أن القاعدة المعمول بها في القانون الإسلامي في هذا الإطار هي أن " البينة على من ادعى واليمين على من أنكر".
ومن خلال مما سبق يمكن طرح السؤال التالي: هل هناك قاعدة تقيد من إطلاقية قاعدة اعتبار المتعرض بمثابة مدعي؟
لقد خلق الاجتهاد القضائي قاعدة هامة التي من خلالها يمكن التقييد من إطلاقية قاعدة اعتبار المتعرض بمثابة مدعي، والتي أعطت لمحكمة التحفيظ الصلاحية لتفحيص الحجج المدلى بها من طرف طالب التحفيظ ومقارنتها مع تلك المدلى بها من طرف المتعرض قصد الترجيح بينهما.
وفي هذا الصدد نجد العديد من القرارات نذكر فيها القرار التالي والذي جاء فيه "إن كان الفصل 37 من ظهير 12 غشت1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري ينص على أن المحكمة تبت فيما يخص وجود ومدى الحق المدعى به من طرف المتعرضين إلا أن هذا النص لا يمنع قضاء الموضوع من فحص الرسوم المستدل بها من لدن الأطراف ليقارنوا بين قوة إثبات كل رسم وذلك لما يملكون من كامل السلطة في هذا الشأن"[31].
كما جاء في حيثيات قرار المجلس الأعلى "حيث تبين صحة ما أثبته الوسيلة على القرار فعقد التسليم عدد 2209/94 المعتمد من الطرفين ينص على أن المتعرض جبران أحمد تسلم 2700 م م والمتصدقة على طال التحفيظ عائشة بنت السي أحمد تسلمت 2400 م م دون ذكر للحدود الجهة التي يقع فيها الأمتار المسلمة وهو ما يفيد أن هذا العقار بقي مشتركا كما كان من قبل بين كل من المستفيدين من العقد 2209/84 المذكور. ولذلك فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون لما قضت بعدم صحة التعرض على القطعة الأرضية المطلوب تحفيظها في اسم طالب التحفيظ وحده دون إدلائه بما يثبت قسمة العقار موضوع عقد 2209/84 واختصاصه بالقطعة التي يطلب تحفيظها فهي لم تجعل لما قضت به أساسا وعرضت قرارها للنقض"[32].
فقرار المجلس الأعلى هذا، قد يوحي في ظاهرة أن المجلس الأعلى قد عاب على المحكمة الموضوع عدم تفحصها لحقوق طالب التحفيظ وتقييمها للحجة التي استند عليها هذا الأخير في مطلبه.
المبحث الثاني: صعوبات تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية:
تحد المشرع المغربي عن صعوبات تنفيذ الأحكام بصفة عامة في الفصلين 149 و 436 من قانون المسطرة المدنية والفصل 26 منه، ولم يضع تعريفا محددا لها وقد عرفها كثير من الفقه بعدة تعاريف متقاربة واخترنا منها هذا التعريف وهو: الصعوبات التي تعترض تنفيذ الأحكام والسندات قابلة للتنفيذ. هي منازعات قانونية وواقعية يتقدم بها الشخص المحكوم عليه بمنع التنفيذ أو الحيلولة دون تمامه أو الشخص المحكوم له المتضرر من عدم التنفيذ أو من تمامه، أو الغير المتضرر من التنفيذ على أمواله[33] وطبيعة المنازعة في التنفيذ تكون نازلة إما من سند التنفيذ نفسه فهي تتعلق بمحل سند التنفيذ عندما يكون غير واضح ومحدد أو بأطراف سند التنفيذ عندما يكون غير شامل لجميع أطراف النزاع، أو ماسا بحقوق الغير الذي لم يمثل في سند التنفيذ، أو تتعلق بعيب يشوب السند نفسه لعدم توفره لجميع البيانات اللازمة أو استيفائه للإجراءات التي تجعله قابلا للتنفيذ، ولهذه الأسباب كلها أجاز المشرع للأطراف ولمأمور التنفيذ إثارة صعوبة التنفيذ كما أجاز ذلك للغير في الحالات التي يتضرر فيها من التنفيذ ويجب عليه رفع دعوى الاستحقاق أو الطعن بتعرض الغير خارج عن الخصومة[34] في سند التنفيذ[35].
وحسب مقتضيات الفصل 346 من قانون المسطرة المدنية ذكر المشرع المغربي الصعوبة القانونية أو الواقعية. ومن تم فإنه يصعب التمييز بينهما، والمشرع نفسه لم يميز بين هذين النوعين من الصعوبات.
كما أن الاجتهاد القضائي لم يميز بينهما بوضوح، والواقع أنه يصعب التمييز بينهما. فالصعوبات المتعلقة بالطعن في سند التنفيذ يمكن تصنيفها على أساس أنها صعوبات قانونية، فإذا وقع الطعن في تبليغ السند من طرف مثير الصعوبة، فيمكن القول بأنه لا يعتبر بالنسبة إليه سندا قابلا للتنفيذ الجبري لأن الطعن في التبليغ يجعل السند في حالة عدم ثبوت صحة التبليغ غير قابل للتنفيذ.
ولكن يمكن القول من جهة أخرى أن الطعن في السند هو مجرد واقعة ترمي إلى عرقلة التنفيذ ما لم يصدر حكم بالفعل بإبطال التبليغ، وهذا الإشكال قد ترك المشرع تقديره لرئيس المحكمة أو القاضي المكلف بالتنفيذ وقد نص الفصل 134 من قانون المسطرة المدنية في الفقرة الأخيرة منه: "يوقف أجل استئناف و الاستئناف نفسه داخل الأجل القانوني التنفيذ، وقد بقيت عبارة داخل الأجل القانوني قابلة للنقاش حول من يقدر هل الاستئناف وقع داخل الأجل أم لا؟
بحيث يمكن للقاضي المكلف بالتنفيذ أن يقرر متابعة التنفيذ لأن الاستئناف وقع خارج الأجل. أم أن محكمة الاستئناف هي التي يكون لها ذلك[36].
وبعد هذه الملاحظة سنحاول معالجة بعض الأمثلة للصعوبات الواقعية في المطلب الأول أما المطلب الثاني سنخصصه للصعوبات القانونية.
المطلب الأول: الصعوبات الواقعية
وهي تتكون من الوقائع التي تحدث بعد صدور الحكم ولم يسبق عرضها على المحكمة أثناء صدور الدعوى، وأما الوقائع التي عرضت على المحكمة وناقشتها واتخذت منها موقف معين، فإنه لا يمكن عرضها من نفس الشخص، فلو أن شخص ادعي عليه وطلب منه التخلي عن عقار وادعى أن ذلك العقار لا يوجد تحت يده، إنما هو تحت يد شخص آخر، ومع ذلك حكم عليه بالتخلي عن، فإنه لا يمكن له إثارة صعوبة في التنفيذ مستعملا نفس الدفع ولكن ذلك الشخص الذي يوجد العقار تحت يده يمكنه أن يثير الصعوبة في التنفيذ ويطلب إيقاف التنفيذ، ويرفع دعوى الاستحقاق أو يتقدم بتعرض الغير الخارج عن الخصومة على الحكم المطلوب تنفيذه.
فهذا الشخص يمكنه طلب إيقاف التنفيذ أمام غرفة المشورة بالمحكمة التي رفع إليها تعرضه بصفته غيرا خارجا عن الخصومة كما يمكنه إثارة صعوبة في التنفيذ طبقا للفصل 149 من ق.م.م. إذا لم يفتح ملف التنفيذ بعد كما يمكنه إثارة الصعوبة في إطار الفصل 436 منه إن فتح ملف التنفيذ وأصبح مهددا بالتنفيذ عليه.
والصعوبات الواقعية يمكن تصنيفها إلى نوعين:
صعوبات تتعلق بسند التنفيذ نفسه وذلك كالطعن في تبليغ سند أو طلب تأويله لعدم وضوحه أو لتناقض منطوقه مع حيثياته أو لتناقضه مع سند آخر، أو لوجود خطأ مادي في الحكم كما أن إذا نص الحكم على إفراغ العقار رقم 7، وعند التنفيذ تبين أن رقم العقار والمراد إفراغه هو 17 وليس ب7.
فهذه الصعوبات يمكن أن تثار أمام القضاء الاستعجالي لاستصدار أمر وقتي بإيقاف التنفيذ أو تأجيله إلى أن يبث في الأمر، وفي نفس الوقت يمكن إثارتها أمام محكمة الموضوع، وذلك للفصل في جوهر النزاع، بحيث تبث في صحة التبليغ السند التنفيذي أو تصرح بعدم صحة التبليغ. وبذلك يصبح السند غير قابل للتنفيذ إلى أن يتم تبليغه بصفة قانونية وينتهي أجل الطعن فيه، أو تبت المحكمة في سند التنفيذ، وتبين بوضوح المحكوم به، أو تقول بأن السند واضح وترفض الطلب. وفي حالة حكمين متناقضين، فإن المحكمة تقرر أن الحكمين قابلين للتنفيذ، وإذا كان الأمر معروض على المجلس الأعلى أن يبطل أحد القرارين بدون إحالة "الفصل 390 من قانون المسطرة المدنية"[37].
وقد تكون الصعوبات الواقعية نتيجة عن أفعال مادية وقعت بعد صدور الحكم وذلك كما إذا حكم على شخص بتسليم مسكن لشخص آخر للانتفاع به، ولكن بعد صدور الحكم، تهدم المسكن كليا أو جزئيا، بحيث يتوقف التنفيذ كليا أو جزئيا ونكون كذلك أمام استحالة التنفيذ طبقا للفصل 335 وما يليها من قانون الالتزامات والعقود. وكما إذا حكم على شخص بتسليم عقار محدد المساحة. وأثناء التنفيذ تبين أن نهرا قد غير مجراه وأتلف ذالك العقار كليا أو جزئيا، وهذه حالات الالتصاق الطبيعي التي نظمها المشرع في القانون رقم 10/95 في المادتين 3 و 4 منه[38]، بحيث يصعب تنفيذ الحكم على مقتضاه ولذلك يتعين الرجوع إلى المحكمة لتطبيق مقتضيات المادتين المذكورين. وحالات الصعوبات الواقعية كثيرة ولا يمكن حصرها وكثيرا ما يختلط الواقع للقانون فيصعب التمييز كما صدرت الإشارة إلى ذلك ونكتفي بالأمثلة المذكورة.
المطلب الثاني: الصعوبات القانونية التي تحول دون تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية.
نقصد بالصعوبات القانونية هنا أن يتعارض الحكم مع نص القانوني في قضية معينة، فمن المعلوم أن المفروض في الأحكام أن تصدر دائما مطابقة للقانون، وما لم يوجد نص قانوني يقضي بتنظيم عقارات معينة بكيفية خاصة، ويمنع تنفيذ الأحكام المخالفة لذلك القانون، فإن الأصل هو أن تبقى الأحكام الصادرة في النزاعات العقارية قابلة للتنفيذ، ومن الحالات التي نظمها القانون بكيفيات خاصة، واعتبر كل حكم أو قرار مخالفا لما نص عليه غير قابل للتنفيذ: الأحكام الصادرة في العقارات التي تعتبر أملاكا عامة.
وتجدر الإشارة إلى أن هذه الأحكام وإن كانت غير قابلة للتنفيذ على تلك عقارات إلا أن أثرها بين المتعاقدين يبقى قابلا للتنفيذ بطريق التعويض عند الاقتضاء، فلو أن شخصا باع عقارا لآخر على أساس أنه يملكه، ثم تبين أن ذلك العقار يعتبر من الملك العام بعدما صدر حكم على البائع بتسليمه، فإنه وإن امتنع تنفيذ الحكم على العقار إلا أن المشتري من حقه الرجوع على البائع بالتعويض طبقا للمبادئ العامة.
والصعوبات القانونية التي تحول دون تنفيذ الأحكام العقارية لا يمكن حصرها، ولكن يمكن أن نذكر منها الأمثلة الآتية:
* الأملاك العامة
إن الأموال العامة غير قابلة للتصرف ولا للحجز[39]، ولا تملك بالتقادم وقد نص على ذلك الفصل 4 من 1/7/1914، ومن الأملاك العامة شاطئ البحر والأخلجة والمراسي والأموال الملحقة بها. والمنارات والمياه الجارية على وجه الأرض والبحيرات والترع والحواجز والسدود والقنوات والطرق والأزقة، والسكك الحديدية والمراكز العسكرية…
فلو صدر حكم بين شخص يتعلق بهذه الأملاك فإنه لا يمكن تنفيذه لتعارضه مع نص قانوني الذي لا يبيح التصرف في الأملاك العامة ولا تملكها بالتقادم ولا الحجز عليها ليبيعها في المزاد العلني. وقد نظم قانون 95.10 في المادة 6 وما يليها كيفية اكتساب حقوق الانتفاع والاستعمال على الملك العام المائي كما يبين في المادة 25 وما يليها حقوق وواجبات الملاك في استعمال مياه الأمطار وحفر الآبار وبين في المادة 36 وما يليها الترخيصات والإمتيازات المتعلقة بالملك العام المائي.
ونص الفصل 8 من ظهير 1.7.1914.[40] على أن: المحاكم الفرنسية وحدها تبث في النزاعات المتعلقة بالملك العام، ولعل الهدف من هذا النص هو إبعاد البث في هذه النزاعات عن محاكم القضاة التي تطبق قواعد الفقه الإسلامي. وباعتبار البث في النزاعات المتعلقة بالملك العام يتطلب القضاة عارفين بالقوانين المنظمة لهذه المادة المنظمة بقانون وضعه. وتعتبر المحاكم الإدارية هي المختصة حاليا للبت في النزاعات المتعلقة بالملك العام.
* أراضي الجموع
إن أراضي الجموع المنظمة بظهير 27 أبريل 1919 لا تقبل التفويت ولا التملك بالتقادم، وينتفع أفراد الجماعة حسب الأعراف المنظمة بنصوص تشريعية، ويتم توزيعها لأجل الاستغلال من طرف مجلس الوصاية، ولذلك لا يتصور صدور حكم لفائدة شخص معين بتملكها أو بقسمتها.وإذا صدر ذلك الحكم فيمكن لمن يعنيه الأمر أن يثير صعوبة في تنفيذه[41]. ويطلب إيقافه لمخالفته للقانون، وقد سبق لمجلس الأعلى أن أكد عدم قابلية الأملاك الجماعية للتفويت والتملك بالتقادم كما أكد عدم الاختصاص على المحاكم بما فيها المحاكم الإدارية في البت في قسمتها وفي الطعن في قرار مجلس الوصاية أمامها[42].
* أراضي الأحباس
تعتبر أراضي الأحباس غير قابلة للتفويت ولا القسمة، وإذا صدر حكم بتفويتها لشخص خارج إطار مسطرة التفويت المنصوص عليها في القانون أو قضى بقسمتها بتية فإنه لا ينفذ ويمكن لمن يعنيه الأمر أن يثير صعوبة في تنفيذه ويطلب إيقاف تنفيذه لمخالفته للقانون، (الفصل الأول من ظهير 11 يناير 1914 المتعلق بعدم تملك محلات الدينية الإسلامية، كالمساجد والجوامع والزوايا والأضرحة وما يلحق بها، الموجودة والتي سيحدتها الأفراد وجماعة الناس في المستقبل، وقد سبق للمجلس الأعلى أن أصدر قرارا رقم 83 في 10/2/98 نص فيه على أنه إذا تبث التحبيس فإن الحبس لا يمكن تفويته لا قسمته. [43]
خاتمة:
بعد هذه النظرة الوجيزة عن قضايا التحفيظ العقاري، والصعوبات المرتبطة بتنفيذ الأحكام والقرارات القضائية، يتبادر إلى الذهن طرح التساؤل التالي:
أين تتجلى الأسباب التي تحول دون تنفيذ هذه الأحكام؟ حسب إدارة المحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطي، لقد ارتفعت في السنين الأخيرة المقررات القضائية غير المنفذة ويظهر هذا من خلال تزايد تظلمات المرفوعة للمحافظ العام او الطعون الموجهة إلى القضاء في موضوع تنفيذ العام والمقرارات القضائية.
ويرجع هذا إلى اختلاف الإدارة والقضاء في فهم وشرح مدلول ونطاق بعض المصطلحات والتعابير في النصوص القانونية حيث كما نعلم أن النصوص المنظمة للتحفيظ العقاري جاء أصلها باللغة الفرنسية وتم تعريبها سنة 1965 عندما اتخذت أول مرة مبادرة تعريب القضاء ومغربته في حين نتعامل مع ترجمتها إلى العربية على نطاق واسع.
وفي هذا الصدد نقترح:
تعديل الفصل 361 من ق.م.م. في شقه المتعلق بمفهوم التحفيظ العقاري حيث يلزم تحديد هذا المفهوم بنص صريح حتى لا يبقى الخلاف قائما بين القضاء والإدارة.
تعديل الفصل 361 من ق.م.م. في شقه المتعلق بمفهوم التحفيظ العقاري، حيث يستلزم من القاضي والمستشار المقرر الانتقال إلى عين المكان مصحوبين بمهندس مساح من مصلحة العقار المسح العقاري لمعاينة النزاع وتطبيق الحجج والمستندات عليه. وهذا يسهل مأمورية المحكمة حيث تصدر أحكام وقرارات سهلة التنفيذ.
إحداث محاكم عقارية متخصصة على غرار المحاكم الإدارية والتجارية تهتم بالقضايا العقارية وقاضي التنفيذ بها يسهر على تنفيذ والقرارات الصادرة في الميدان العقاري على غرار ما هو جاري به العمل في البلدان الشقيقة والصديق التي تطبق نظام التحفيظ العقاري (تونس وسوريا).
والله ولي التوفيق
لائحة المراجع
المراجع العامة و الخاصة: *
· د. المختار بن أحمد عطار "التحفيظ العقاري في ضوء قانون المغربي " مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2008.
· د.أحمد ادريوش، "أصول نظام التحفيظ العقاري" بحث في مصادره المادية والرسمية.
· د.محمد خيري "حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب" دار النشر المعرفة طبعة 2001.
· د.خالد المداوي "مساطر التحفيظ العقاري" الطبعة الأولى 2000 دار العلم الطباعة والنشر والتوزيع .
· دكتور جيلالي بوحبص : "قراءات في القانون العقاري وقانون البناء"،الطبعة الأولى،مطبعة الأمنية-الرباط .
· محمد الحياني: في "نظام التحفيظ العقاري المغربي" الجزء الأول، مؤسسة النخلة للكتاب وجدة، طبعة 2004.
· Paul Decroux, Droit Foncier. Edition la porte Imprimerie Al-Maârif Al jadida 1978 Rabat –Page 89.
· محمد خيري: "التعرضات أثناء التحفيظ العقاري في التشريع المغربي"، دار الثقافة، الدار البيضاء طبعة 1983.
· محمد مهدي الجم: التحفيظ العقاري في المغرب، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 1979 .
· الأستاذ وجدي راغب "العمل القضائي في قانون المرافعات".
· د.الطيب برادة "التنفيذ الجبري في التشريع المغربي" سنة 1988 .
· الكتاب القانون الإداري للدكتورة مليكة الصروخ. ط. 1998.
· إبراهيم بحماني، "تنفيذ الأحكام العقارية" .
* المقالات:
· مقال الدكتور محمد خيري. "أستاذ بكلية الحقوق الدار البيضاء" المنشور في مجلة التحفيظ العقاري، تصدر عن جمعية المحافظين والمراقبين. العدد 5 أكتوبر 1995.
· د. محمد الصغير "تنفيذ المقررات القضائية في ميدان الحفيظ العقاري" مجلة المناظرة العدد 7 يونيو 2002.
· محمد الحياني: "قراءة في مجال اختصاص كل من المحافظ العقاري وقاضي التحفيظ العقاري على ضوء أحكام مسطرة التحفيظ العقاري (التعرضات نموذج)" مجلة الإشعاع، هيئة المحامين بالقنيطرة عدد 26 دجنبر 2002.
· أستاذ عبد العزيز حضري: "تطبيق قواعد المسطرة المدنية أمام قضاء التحفيظ العقاري" مقال منشور بمجلة رسالة الدفاع، عدد 2 نوفمبر 2001 .
· محمد ناجي شعيب: "صلاحية محكمة التحفيظ للبت فقط ووجوبا في حدود التعرضات" (تحليل وتعليق) مجلة المناظرة العدد 2 يونيو 1997.
· د. جيلالي أبوحبص: دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مجلة المحامي، العدد 43، هيئة المحامين، بمراكش.
· د.محمد ابن الحاج السلمي: التعرضات والمرحلة القضائية مقال منشور بمجلة التحفيظ العقاري،ماي 2002.
· الدكتور محمد دريمش في بحث منشور في ندوة بعنوان "القضاء المستعجلي المنظمة" بالرباط، في 7 و 5 فبراير 1986.
* القرارات:
· قرار المجلس الأعلى عدد 5341 بتاريخ 24/10/1995 ملف مدني عدد 1113/91 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 49-50 .
· قرار صادر في مجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط أورده، محمد ناجي شعيب، قاضي التحفيظ العقاري بين إجحاف النص ومتطلبات الواقع، مقال منشور بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون، عدد 2 دجنبر 2000 .
· قرار صادر بتاريخ 4 ماي 1950 أورده محمد ناجي شعيب: صلاحية بمحكمة التحفيظ للبت فقط وجوبا في حدود التعرضات (تحليل وتعليق) مقال منشور بمجلة المناظرة، هيئة المحامين بوجدة، عدد 2 يونيو1997.
· قرار 181 في 29 أبريل 1959 منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 24 السنة الثالثة دجنبر 1959 أوردته فاطمة الحروف: حجية القيد في السجل العقاري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية الحقوق الرباط 1993-1994.
· قرار منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف لسنتي 1921/19222 الصفحة 225 أورده محمد ناجي شعيب: محكمة التحفيظ للبت فقط ووجوبا في حدود التعرضات (تحليل وتعليق).
· قرار المجلس الأعلى صادر بتاريخ 13/5/1970 تحت عدد 242 منشور بمجلة قضاء المجلس العلى عدد 22، فبراير 1971.
· قرار المجلس الأعلى عدد 59 الصادر تاريخ 6/1/1988 الملف عدد 2494/93 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 52.
· جاء في قرار المجلس الأعلى رقم 3518. في 27/5/1998 مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 53-54.
الفهرس
تقديم…………………………………………………………………………………..2
الفصل الأول: مسطرة التحفيظ العقاري…………………………………………………….8
المبحث الأول: الإجراءات المسطرية السابقة للتعرض……………………………………….8
المطلب الأول: في مطلب التحفيظ…………………………………………………………8
الفقرة الأولى : الإشهار المتعلق بادعاءات طالب التحفيظ……………………………………11
الفقرة الثانية : النتائج المترتبة على مطلب التحفيظ…………………………………………12
المطلب الثاني: عملية التحديد وقرار المحافظ بشأن التحفيظ………………………………….12
الفقرة الأولى: عملية التحديد…………………………………………………………….12
الفقرة الثانية: قرار المحافظ بشأن التحفيظ…………………………………………………13
المبحث الثاني: التعرض على مطلب التحفيظ وآثار التحفيظ………………………………….14
المطلب الأول: التعرض………………………………………………………………..14
الفقرة الأولى: التعرض خلال المرحلة الإدارية…………………………………………….14
1 _ قرار المحافظ بشأن التعرض………………………………………………………..15
2 _ المشاكل التي تطرحها التعرضات في المرحلة الإدارية…………………………………16
الفقرة الثاني: التعرض خلال المرحلة القضائية ومشاكله…………………………………….17
1 _ التعرض خلال المرحلة القضائية…………………………………………………….17
2 _ بعض المشاكل التي تطرحها التعرضات خلال المرحلة القضائية…………………………18
المطلب الثاني: آثار التحفيظ العقاري……………………………………………………..19
الفقرة الأولى : الأثر التطهيري………………………………………………………….19
الفقرة الثانية : عدم سريان التقادم على العقار المحفظ……………………………………….20
الفقرة الثالثة : الحقوق العينية المتضررة بسبب التحفيظ بسبب
التحفيظ لا يمكن المطالبة بها عينا………………………………………………………..20
الفصل الثاني: دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري……………………………………21
المبحث الأول : دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري من خلال الاجتهاد القضائي………….21
المطلب الأول : تنازع بين قواعد التحفيظ العقاري وقواعد المسطرة المدنية……………………21
المطلب الثاني : كيف تعامل الاجتهاد القضائي مع بعض المبادئ
الشاذة في مؤسسة التعرضات…………………………………………………………..24
الفقرة الأولى: ليس للمحكمة أن تفحص حقوق طالب التحفيظ وتقرر بشأنها……………………24
الفقرة الثانية: لا تملك المحكمة حق الفصل بين المتعرضين………………………………….26
الفقرة الثالثة: اعتبار المتعرض بمثابة مدعي وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات…………………..27
المبحث الثاني: صعوبات تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية…………………………………..30
المطلب الأول: الصعوبات الواقعية……………………………………………………….31
المطلب الثاني: الصعوبات القانونية التي تحول دون تنفيذ الأحكام والقرارات العقارية…………..34
خاتمة………………………………………………………………………………..37
لائحة المراجع…………………………………………………………………………38
– د. المختار بن حمد عطار "التحفيظ العقاري في ضوء قانون المغربي " مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2008، ص: 5. [1]
– د. حمد ادريوش، "أصول نظام التحفيظ العقاري:،بحث في مصادره المادية والرسمية. وفي توجيه الفقهاء لنظر الشرع الإسلامي عليه". [2]
– د. حمد ادريوش، "أصول نظام التحفيظ العقاري/ مرجع سابق، ص: 7[3]
[4] – مقال الدكتور محمد خيري. "أستاذ بكلية الحقوق الدار البيضاء ، المنشور في مجلة التحفيظ العقاري، تصدر عن جمعية المحافظين والمراقبين. العدد 5 أكتوبر 1995.
[5] – مقال الدكتور محمد خيري. "أستاذ بكلية الدار البيضاء ، المنشور في مجلة التحفيظ العقاري، تصدر عن جمعية المحافظين والمراقبين. العدد 5 أكتوبر 1995.
– محمد الصغير تنفيذ المقررات القضائية في ميدان الحفيظ العقاري، مجلة المناظرة العدد 7 يونيو 2002، ص: 69. [6]
[7] – الفصل العاشر : (الظهير المؤرخ بـ 24 جمادى الثانية موافق 12 مارس 1921)
لا يجوز طلب التحفيظ إلا ممن يأتي ذكرهم: أولا: المالك
ثانيا: الشريك في الملك مع الاحتفاظ بحق الشفعة لشركائه وذلك عندما تتوفر فيهم الشروط اللازمة للأخذ بها.
ثالثا: المتمتع بأحد الحقوق العينية الآتية:
حق الارتفاع، وحق الاستعمال والسكنى والجارة الطويلة (أي انفتبوز) ورهن الحيازة العقاري.
رابعا: المتمتع بحق عيني من الحقوق المتفرعة عن الملكية حسب قواعد الشريعة الإسلامية.
خامسا: المتمتع بارتفاقات عقارية أو رهون رسمية وذلك بموافقة رب الملك.
[8] – الفصل الثالث عشر : (ظهير 4 صفر 1357 موافق أبريل 1938)
يقدم طالب التحفيظ تصريحا للمحافظ الذي يعطيه وصلا به.
ويكون موقعا من طرفه أو من مفوض من قبله بوكالة خاصة
ويضمن التصريح لزاما.
أولا: الاسم العائلي والشخصي والصفة ومحل السكنى والحالة المدنية والجنسية وأن اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزوجة، ويضمن التصريح الشياع نفس البيانات المذكورة أعلاه بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم.
ثانيا: تعيين موطن مختار في دائرة المحافظة الموجودة بها الملك في حالة ما إذا لم يكن لطالب التحفيظ موطن في هذه الدائرة.
ثالثا: وصف العقار المطلوب تحفيظه وكذا بيان البناءات والأشجار الموجودة به ومشمولاته ونوعه وموقعه ومساحته وحدوده والأملاك المتصلة والمجاورة له وأن اقتضى الحال الاسم الذي عرف به.
رابعا: بيان أنه يملك الكل أو البعض مباشرة أو عن طريق الغير وفيما إذا انتزع منه الملك يشير إلى الظروف ولحالات التي تم فيها الانتزاع.
خامسا: تقدير قيمة العقار في حالة البيع وفي حالة الكراء.
سادسا: تفصيل الحقوق العينية العقارية المتقررة على العقار مع التنصيص على أصحاب هذه الحقوق، ويتضمن التنصيص عليهم ذكر أسمائهم العائلية والشخصية وصفاتهم وعناوينهم وحالتهم المنية وجنسيتهم وإذا اقتضى الحال اسم الزوج ونوع نظام الزوجية المالي.
سابعا: بيان مصدر الحقوق المصرح بها
وإذا لم يمكن توقيعه من قبل طالب التحفيظ أو كان يجهل الكتابة فإن المحافظ بعد أن يسجل ذلك يشهد بأن طلب التحفيظ قد قدم إليه من قبل الطالب المذكور بعد أن يتحقق من هويته.
– محمد خيري الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب ص: 154[9]
– محمد خيري حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب دار النشر المعرفة طبعة 2001م.[10]
[11] – خالد المداوي مسطر التحفيظ العقاري الطبعة الأولى 2000 دار العلم الطباعة والنشر والتوزيع ص : 99
[12] يقابله الفصل 134 من قانون المسطرة المدنية الجديد
[13] قرار المجلس الأعلى عدد 5341 بتاريخ 24/10/1995 ملف مدني عدد 1113/91 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 49-50 ص 30.
[14] أستاذ عبد العزيز حضري: تطبيق قواعد المسطرة المدنية أمام قضاء التحفيظ العقاري، مقال منشور بمجلة رسالة الدفاع، عدد 2 نوفمبر 2001 ص 15 وما بعدها.
دكتور جيلالي بوحبص : "قراءات في القانون العقاري وقانون البناء"،الطبعة الأولى،مطبعة الأمنية-الرباط ص[15]
[16] محمد الحياني: في نظام التحفيظ العقاري المغربي، الجزء الأول، مؤسسة النخلة للكتاب وجدة، ط 2004 ص 147.
[17] Paul Decroux, Droit Foncier. Edition la porte Imprimerie Al-Maârif Al jadida 1978 Rabat –Page 89.
[18] محمد الحياني: قراءة في مجال اختصاص كل من المحافظ العقاري وقاضي التحفيظ العقاري على ضوء أحكام مسطرة التحفيظ العقاري (التعرضات نموذج) مجلة الإشعاع، هيئة المحامين بالقنيطرة عدد 26 دجنبر 2002 ص 58.
[19] قرار صادر في مجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط أورده، محمد ناجي شعيب، قاضي التحفيظ العقاري بين إجحاف النص ومتطلبات الواقع، مقال منشور بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون، عدد 2 دجنبر 2000 الصفحة 90.
[20] قرار صادر بتاريخ 4 ماي 1950 أورده محمد ناجي شعيب: صلاحية بمحكمة التحفيظ للبت فقط وجوبا في حدود التعرضات (تحليل وتعليق) مقال منشور بمجلة المناظرة، هيئة المحامين بوجدة، عدد 2 يونيو 97 ص 27.
2 محمد ناجي شعيب: صلاحية محكمة التحفيظ للبت فقط ووجوبا في حدود التعرضات (تحليل وتعليق) مجلة المناظرة العدد 2 يونيو 1997 ص 27.
[22] محمد خيري: التعرضات أثناء التحفيظ العقاري في التشريع المغربي، دار الثقافة، الدار البيضاء طبعة 1983 ص 208.
[23] قرار منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف لسنتي 1921/19222 الصفحة 225 أورده محمد ناجي شعيب: محكمة التحفيظ للبت فقط ووجوبا في حدود التعرضات (تحليل وتعليق) م.س ص 27.
[24] قرار 181 في 29 أبريل 1959 منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 24 السنة الثالثة دجنبر 1959 أوردته فاطمة الحروف: حجية القيد في السجل العقاري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية الحقوق الرباط 1993-1994 ص 122.
[25] Paul Decroux . Op cit Page 90
[26] المادة 66 من مشروع قانون التحفيظ العقاري لسنة 1997.
[27] هذا القرار أورده د. جيلالي أبوحبص: دور القضاء في مسطرة التحفيظ العقاري من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مجلة المحامي، العدد 43، هيئة المحامين، بمراكش، ص103.
[28] محمد مهدي الجم: التحفيظ العقاري في المغرب، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ، 1979 ، ص 67.
[29] هذا القرار أورده د. جيلالي أبوحبص: م.س ص 103
[30] محمد ابن الحاج السلمي: التعرضات والمرحلة القضائية مقال منشور بمجلة التحفيظ العقاري،ماي 2002 ص 99.
[31] قرار المجلس الأعلى صادر بتاريخ 13/5/1970 تحت عدد 242 منشور بمجلة قضاء المجلس العلى عدد 22، فبراير 1971 ص 26.
[32] قرار المجلس الأعلى عدد 59 الصادر تاريخ 6/1/1988 الملف عدد 2494/93 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 52، وكان موضوع تعليق الأستاذ محمد ناجي شعيب، مجلة المناظرة عدد 5 يونيو 2000، ص 158-170.
[33] – يراجع في هذا الموضوع علي راتب "قضاء الأمور المستعجلة، ص: 811 و ما يليها. والدكتور محمد دريمش في بحث منشور في ندوة بعنوان القضاء ألمستعجلي المنظمة بالرباط، في 7 و 5 فبراير 1986 ص: 554.
– الأستاذ وجدي راغب "العمل القضائي في قانون المرافعات". ص: 349، [34]
– الفصل 482 و 303 من قانون المسطرة المدنية، [35]
[36] – الطيب برادة "التنفيذ الجبري في التشريع المغربي سنة 1988 ص: 255
[37] – ينص الفصل 390 من ق.م.م: يمكن للمجلس الأعلى في حالة تناقض بين أحكام أو قرارات غير قابلة للطعنصادرة عن محاكم أو محاكم الاستئناف مختلفة بعد تقديم المقال إليه وفق الإجراءات المنصوص عليها في الفصل 354 أن يبطل عن الاقتضاء دون إحالة أحد الأحكام المقدمة إليه.
[38] – المادة 3 ـ إذا حصل تغيير في مسيل مجرى مائي لأسباب طبيعية تنتقل حدود ضفاف الحرة تبعا للعرض المحدد في الفقرة 2 من المادة 2 أعلاه موازاة مع المسيل الجديد، في حالة تراجع المياه، تضم إلى الملك العام المائي، المنطقة الموجودة بين الحدود القديمة والحدود الجديدة لضفاف الحرة. دون تعويض للمالك المجاور الذي ستكون له فقط إمكانية إزالة المنشآت والإنشاءات المشيدة من قبله، وكذا جني المحصول القائم، وفي حالة تقدم المياه تسلم المنطقة المذكورة مجانا للمالك المجاور إذا أثتبت ملكيته لها قبل أن تغيطيها المياه وشريطة احترام الارتفاقات الناتجة أو التي قد تنتج عن العرف أو القوانين والأنظمة.
المادة الرابعة: يضم إلى الملك العام المائي مع الضفاف الحرة التي يحتويها النسيم الجديد الذي يشقه المجرى المائي بشكل طبيعي أو بدون تدخل الإنسان.
وإذا لم تهجر المياه كلية المسيل القديم. فليس لكل مالكي العقارات التي يخترقها المسيل الجديد الحق في أي تعوض.
[39] – ينظر الموضوع بتفصيل في الكتاب القانون الإداري للدكتورة ميكة الصروخ.. ص: 317 وما يليها. ط. 1998. فيما يتعلق بكيفية اكتساب المال للصفة العمومية وحق الدولة والجماعات والأفراد في استعمال الملك العام وضوابط ذلك.
[40] – larticle 8. les contestations relatives au domaines public ressortissent exclusivement à la juridiction du tribunaux français
[41] – جاء في قرار المجلس الأعلى رقم 3518. في 27/5/1998 مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 53-54 ص: 129. إن دعوى استرضاد أرض جماعية لاتخضع لمقتضيات الفصول 166 وما يليها من ق.م.م. بل للظهائر المنظمة لللأراضي الجماعية ، ولما استدعت المحكمة الفصل 166 وما يزيد وحجة الطاعنين للمتعلقة بالحيازة المكسبة للملك واعتمدت الشهادتين الإداريتين التين تفيدان، أن الأرض صممت للجماعة المدعية لاستغلالها ولا حق للطاعنين لأنهم ليسوا في هذه الجماعة. وصرحت أن الأحكام الجماعية لا يمكن قطعها بالتقادم. فقد طبقت القانون الواجب التطبيق.
– إبراهيم بحماني، "تنفيذ الأحكام العقارية، ص: 167. [42]
– إبراهيم بحماني، "تنفيذ الأحكام العقارية، ص: 167. [43]
