نحـو فهـم أمثل لـ ❜ جنحـة الخيانـة الزوجيـة ❛ – معتصم فريح
نحـو فهـم أمثل لـ ❜ جنحـة الخيانـة الزوجيـة ❛
مقدمـة :
لا مراء في أن الأسرة هي الأساس والعمود الذي يقوم عليه كل مجتمع بشري، فهي المنهل الذي تمتاح منه الدولة مواطنيها وكافة رعاياها، ومن هذا المنطلق كان لزاما تنظيمها بشكل يحول دون اندثارها، وبالتالي الحؤول دون اندثار المجتمع، وقد أُوجدت لأجل هذه الغاية منذ القدم مؤسسة الزواج باعتبارها ذلك النظام الاجتماعي والقانوني الذي تشتمل فيه بنية الجماعة وتتجلى فيه طبائعها وخصائصها، وتخضع هذه المؤسسة في نشوئها وسيرورتها لتقاليد وعادات وأعراف ترتبط بعقيدة الجماعة وسلوكها، فهي في مجتمعنا المغربي ذي المرجعية الإسلامية تتسم بأهمية بالغة بلغت حد وصفها بالميثاق الغليظ بين الزوجين[1]، حيث يتجلى في ذلك اهتمام الشريعة الإسلامية الشديد بالأعراض واعتبارها من الضروريات الخمس التي جاء الإسلام لحفظها بالحث على الزواج كسبيل وحيد للمحافظة عليها، وذلك بما يشمله من مودة واطمئنان وتعاون والتزام متبادل بين الزوجين، غير أنه في أحيان عدة تقوم مؤسسة الزوجية على خلاف هاته القيم السمحة بشكل يكثر معه وقوع التباين والتنافر والفتور بين الزوجين، مما يجعلها حاضنة لمجموعة من الآفات الاجتماعية؛ كالنزاعات الزوجية والتفكك الأسري وعدم التوافق الزواجي والإهمال، ولعل أشنع ما قد يعترض هذه المؤسسة ما ارتبط بعرض قطبي بيت الزوجية ’الزوج و الزوجة‘، ونقصد في هذا الشأن ما يصطلح عليه بالخيانة الزوجية، إذ إن لهذه المشكلة تداعيات سلبية كثيرة مؤثرة على نظام الأسرة وكينونتها، كما أنها في غالب الأحيان ما تؤدي إلى الهجران أو الانفصال، الشيء الذي يعني تفكك الأسرة وفي حالات معتبرة تشرد الأبناء وانحرافهم.
وعلى غرار مثيلاته من التشريعات المقارَنة جرم التشريع المغربي فعل الخيانة الزوجية ورتب عليه كجزاء وعقوبة الحبس من سنة إلى سنتين في مواجهة الزوج(ة) الخائن(ة)[2]، وأخذا منه بالاعتبار الأسري فقد ضيق المشرع المغربي سبل تعاطي جهاز النيابة العامة مع هذا النوع من الجرائم، حيث وضع كشرط لتحريك الدعوى العمومية بشأنها تقديم شكاية من الزوجة أو الزوج المجني عليه، وذلك ماعدا إن كان هذا الطرف المجني عليه غير متواجد بتراب المملكة، إذ يتسنى حينها للنيابة العامة أن تباشر تحريك الدعوى العمومية في مواجهة الممارس لفعل الخيانة، شريطة أن تكون هذه الممارسة قائمة بشكل مستفز ومخل بالنظام العام، كما يتجلى الاعتبار أيضا في إتاحة إمكانية التنازل من لدن الزوج المجني عليه في مواجهة الزوج الجانح طوال مراحل الدعوى.
يقابل وضوح القواعد القانونية المرتبطة بالمتابعة القانونية لمرتكب جنحة الخيانة الزوجية واتساقها مع الاعتبارات الأسرية غموض دلالي يتجلى في صعوبة تحديد مراد المشرع من عبارة ” الخيانة الزوجية“، الشيء الذي يجعل الالتباس قائما بخصوص تحديد ماهية الركن المادي لهذه الجنحة، ومن ثمة تغير طبيعة الأشخاص المتدخلين فيها وتحولهم من مشاركين إلى مساهمين (أو العكس)، ناهيك عن ترتيب ذلك لإشكاليات عديدة من قبيل؛ ما مراد المشرع من تجريم الخيانة الزوجية ؟ وما مكونات ركنها المادي ؟ وهل يستلزم قيام عنصر التجريم إزاءها توفر الوقاع الجنسي ؟ وما مدى نجاعة المقاربة التشريعية لها ؟
انطلاقا من الإشكاليات الآنفة ارتأينا مقاربة الموضوع من خلال مطلبين اثنين؛ نخصص أحدهما للحديث عن مدلول مفهوم الخيانة الزوجية وفق مراد المشرع الجزائي المغربي، في حين نولي الثاني لتحديد ماهية الركن المادي لفعل الخيانة الزوجية بشكل متساوق مع النص القانوني ومراد واضعه، دون إغفال الإشارة إلى بعض الإشكالات الواقعية المنبثقة عن هذه المقاربة القانونية في الختام.
المطلب الأول : تحديد مدلول الخيانة الزوجية.
تجد الخيانة جذرها اللغوي في لفظ الخون، ومعناه النقص؛ حيث إن الخائن ينقص المخون شيئا مما خانه فيه، فيقال خانه ويخونه خونا، وذلك نقصان الوفاء وإخلال بالثقة ونقض للعهود[3]، ومن هذا المنطلق كانت الخيانة في الاصطلاح التفريط في الأمانة ومخالفة الحق بإخلاف الوعد في الشر، ومنه قول الله عز وجل؛ يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور[4]، وخائنة الأعين في هذه الحالة هي ما يسار من الرؤية إلى ما لا يحل للمرء النظر إليه، وبإضافة لفظ الخيانة إلى مؤسسة الزوجية نجد أن طرفا العلاقة الزوجية حينما يخون أحدهما الآخر يكون قد فرط في الأمانة والعهد الذي ائتمنه عليه الطرف المخون، وهي عكس الفهم المنتشر حاليا بين الناس والذي يعتبر أن الخيانة الزوجية محصورة في فعل الزنا أو الوقاع الجنسي بين الزوج أو الزوجة وبين شخص أجنبي عن مؤسسة الزوجية، غير أن مفهومها الصائب يشمل كل علاقة غير مشروعة قد تنشأ بين الزوج وامرأة أخرى غير زوجته أو العكس، فهي تعتبر علاقة محرمة وخيانة لرابطة الزوجية سواء بلغت حد الممارسة الجنسية أو لم تبلغ، وهي تشمل بذلك المواعدات واللقاءات ذات الطابع الغرامي والخلوات المشبوهة وأحاديث الهاتف التي فيها نوع من تبادل الغزل والعشق والغرام، وسنحاول في ما يلي تحرير هذا المفهوم والوقوف عند معانيه في ضوء مراد المشرع الزجري المغربي.
أول ما يصادمنا ونحن بصدد الوقوف عند دلالات تعبير المشرع ” جريمة الخيانة الزوجية “عدم قيام مختلف التشريعات الوضعية المجرمة -بما فيها التشريع الجنائي المغربي- بوضع تعريف مبين لفعل الخيانة الزوجية، كما لم تحدد الأوصاف التي يقوم معها الفعل، حيث إن المتاح منها مجرد صيغ وعبارات عامة ومطلقة، ومن ذلك تنصيص القانون الجنائي المغربي على عقاب مرتكب الخيانة الزوجية دون تحديد ماهية هذا الفعل، عكس جريمة الفساد التي تم تحديد مدلولها بالفصل 490 في كونها كل علاقة جنسية بين رجل وامرأة لا تربط بينهما علاقة الزوجية، ومما لا شك فيه فمع صوم المشرع عن تحديد ماهية فعل الخيانة الزوجية بات لزاما علينا استجلاب المنهج الاستنباطي لمحاولة استشفاف مقصوده من السكوت وتحديد مدى إمكانية اعتباره صامتا في هذا الشأن أو لا، وذلك بالاستنجاد بمقاربات كل من الفقه وكذا الاجتهاد القضائي.
تعددت التحديدات الفقهية وتباينت بشأن مدلول فعل الخيانة الزوجية، حيث رآه البعض بأنه عدم احترام أحد طرفي العلاقة للإطار القانوني والأخلاقي المنظم للرابطة الزوجية، كما أنها كلمة يستعملها أحد الزوجين حينما يطعن بها من طرف الزوج الآخر[5]، في حين اعتبرها البعض الآخر خروج أحد الزوجين أو كلاهما عن إطار الزوجية بخرق قانون الزواج بممارسة علاقات جنسية خارجية، ويرى الفقيه موران بأن فعل الخيانة الزوجية هو تدنيس فراش الزوجية وانتهاك حرمته بتمام الوطء، وقد جاء في الموسوعة الفرنسية الكبيرة ” بورداس Bordas “ بأن فعل الخيانة الزوجية هو كل علاقة جنسية لشخص متزوج خارج إطار الزواج، وقد ميزت هذه الموسوعة بين نوعين من هذا الفعل الجنسي؛ خيانة زوجية بسيطة (Simple Adultere) يرتكبها الشخص المتزوج مع شخص أجنبي غير متزوج، ثم خيانة زوجية ثنائية (Adultere Double) يرتكبها الشخص المتزوج مع شخص آخر يكون هو الآخر متزوجا أيضا[6]، وفي ذات السياق سار الفقه المغاربي والعربي عموما بإجماع جل التعريفات على أن الخيانة الزوجية هي ارتكاب الوطء غير المشروع من طرف شخص متزوج مع شخص آخر برضاه، وذلك حال قيام العلاقة الزوجية فعلا أو حكما[7]، وقد ارتكز هؤلاء الفقهاء في تعريفهم للخيانة الزوجية على أن مناط التجريم والعقاب إزاء هذا الفعل الجرمي هو اختلاط الأنساب، لذلك اشترطوا توفر عنصر الممارسة الجنسية كجزء أساسي من الركن المادي المكون للفعل الجرمي، شأنها في ذلك شأن جريمتي الفساد والاغتصاب.
صائب القول أن حماية الأنساب من الاختلاط هي من مناطات وأسباب تجريم الخيانة الزوجية، لكنها ليست الوحيدة العلة في ذلك، حيث إن حماية الأسرة وعرض الزوج المجني عليه وشرفه وكذا كيان المجتمع وقيمه تعتبر كذلك من بواعث التجريم، وفي هذا الشأن ذهب الفقيه الفرنسي أدولف ريولط إلى القول بأن الخيانة الزوجية هي إخلال بالثقة بين الزوجين[8]، وبذلك نجده لم يشترط أن يكون هذا الإخلال متحصلا بالعلاقات الجنسية غير المشروعة لأحد الزوجين أو بغيره من الأفعال التي قد تكون ممهدة له، كالمضاجعات وتبادل القبل والرسائل الغرامية، وذلك لكون الزواج هو عقد ونظام غايته الدوام والاستمرار ومحله استئثار تمتع كل طرف بشريكه حصرا دون الغير، وكون التفريط في هذا الاستئثار هو خرق لالتزام عقدي تحكمه إلى جانب القواعد القانونية الآمرة قيم وعادات وتقاليد المجتمع التي تعتبر مخالفة قواعدها مخالفة للنظام العام، وقد اعتبر فعل الخيانة الزوجية في ظل مقاربة القانون الفرنسي اعتداء يمس التزامات وواجبات المؤسسة الزوجية؛ خصوصا واجبا المعيشة المشتركة والإخلاص، غير أنه لم يعد مخالفة جنائية منذ سنة 1975 وفقا للفصل 212 من مدونة القانون المدني الفرنسي، وذلك اعتبارا بكونه لا يمس سوى الأسرة والمنظومة الأخلاقية، وكذلك الأمر سيان بالنسبة للتشريع الإنجليزي الذي بات يعتبر هو الآخر فعل الخيانة الزوجية مجرد خطأ مدني بسيط يخول للزوج المتضرر طلب التطليق والتعويض فقط، غير أن الأمر يختلف كليا بالنسبة للتشريع الإسلامي الذي جعل على فعل الخيانة الزوجية عقوبة زجرية بلغت حد الإعدام رجما بالحجر في حال تورط أحد الزوجين في علاقة جنسية غير شرعية، وذلك شريطة أن تتوفر شروط ثبوت الجريمة بالأدلة المادية أو الإقرار الذي يعززه الواقع، أما إذا لم تكن الخيانة قد بلغت حد الوقاع الجنسي غير المشروع (والمعبر عنه عند المذاهب الأربعة بالتقاء الختانين)، فإن الجزاء يكون عقوبة تعزيرية خاضعة لسلطة تقدير القاضي أو الحاكم، وقد سار المشرع الزجري المغربي، الذي امتاح من الشرع الإسلامي أثناء سن منظومته العقابية، في نفس منحى اعتبار فعل الخيانة الزوجية فعلا ذا صبغة إجرامية وجعل له عقوبة تصل إلى السنتين سجنا نافذا، غير أنه تبزغ مع عمومية تعبير المشرع كثير من الإشكالات -كما سبق تبيانه- حول ماهية الركن المادي لهذه الحريمة؛ أ هو الوطء غير المشروع كما ذهب إلى ذلك أغلب الفقه، أم أنه (كما عبر عن ذلك الفقيه أدولف ريولط) كل فعل خيانة لرابطة الوفاء ولاستئثار كل زوج بعواطف شريكه وجسده ؟
المطلب الثاني : الركن المادي للخيانة الزوجية.
إن عدم تحديد المشرع المغربي لماهية فعل الخيانة الزوجية صراحة أفرِز تضاربا فقهيا بشأن مكونات الركن المادي لهذه الجنحة، إذ ذهب مجمل الفقه إلى القول بأنه يضم بالضرورة الوقاع الجنسي، وبالتالي فالفعل المادي المكون لجنحة الفساد حسب هذا الإجمال الفقهي هو نفسه المشَكل لجنحة الخيانة الزوجية، وكل ما في الأمر أن الفاعلين في جريمة الفساد يكونون غير متزوجين، في حين أن جريمة الخيانة الزوجية تستلزم لقيام ركنها المادي أن يكون مرتكباها معا أو أحدهما على الأقل متزوجا، ومن ثم يتضح أن الفرق الجوهري بينهما يكمن في تطلب صفة الزوجية من عدمه[9]، حيث تشكل هاته الصفة ظرفا ماديا يغير الجريمة من جنحة فساد إلى جنحة خيانة زوجية، ومن هذا المنطلق يؤكد جانب من الفقه، نمثل له بقاضي ابتدائية ابن جرير الأستاذ غفلي محمد، على أنه لا يجوز البتة للمحكمة أن تقرر الإدانة بالخيانة الزوجية إلا إذا اقتنعت أصالة بوجود وقاع وممارسة جنسية بين الرجل أو المرأة المتزوجين وبين الشخص الأجنبي عن مؤسسة الزوجية[10]، كما عليها أن تبرر في حكمها هذا الاقتناع عبر إحدى وسائل الإثبات الخاصة بهذه الجريمة[11]، وفي نفس المساق سارت ابتدائية سلا حين اعتبرت في حكم قضائي لها أن المحادثات الخادشة للحياء عبر تطبيق ” الواتساب “ وتبادل الزوجة لصور عورتها مع شخص أجنبي عن العلاقة الزوجية لا يعني وقوع ممارسة جنسية، وبالتالي لا تنطبق عليهما جريمة الخيانة الزوجية، وفي شأن ذلك قضت ببراءتهما[12]، وهو الأمر الذي يظهر معه أن هناك شبه إجماع فقهي على اشتراط حصول الممارسة أو الوقاع الجنسي للقول بتوفر الركن المادي لجنحة الخيانة الزوجية، إلا أنه لا يلزم من هذا الإجماع صحة الموضوع المجمع عليه، وسنحاول في ما يلي تبيان ما يشذ عن هذا الإجماع، بما يتساوق مع النصوص القانونية المؤطرة وكذا استئناسا بكل من الفقه نفسه والعمل القضائي.
لا جرم في البداية من التأكيد على أن مبتغى التشريعات المجرمة لفعل الخيانة الزوجية -وضعية كانت أو سماوية- هو حماية الأنساب من الاختلاط، وهو الشيء الذي أفرز الاتجاه القائل بضرورة الوقاع الجنسي للقول بقيام الجريمة، إلا أن هذا لا يعدو أن يكون مجرد باعث من البواعث (يصح أن نعتبره الباعث الأبرز) التي تدفع التشريعات للتجريم، حيث إنه باعتماد تعريف الفقيه الفرنسي رييولت نجد أن الخيانة الزوجية في تصورها العام هي الإخلال بالثقة والوفاء بين الزوجين، والتي قد تتحقق بأفعال ذات صبغة جرمية؛ كوقوع أحد طرفي العلاقة الزوجية في وقاع جنسي مع الغير أو في مقدماته والممهدات له فقط؛ كتبادل قبل حميمية أو صور جنسية أو مجرد وعود بالممارسة الجنسية..الخ، كما قد يتحقق بأفعال غير ذات صبغة جرمية كعدم حفظ أسرار بيت الزوجية والسرقة بين الزوجين وقيام أحد أطراف العلاقة الزوجية بالبحث عن شريك مستقبلي للزواج دون علم الشريك(ة) الزوجي(ة)، إما بسلوك مسطرة التعدد أو عبر العزم على فك الرابطة الزوجية الأولى، وقد تحصل في هذا الشأن مواعدات محترمة بينهما بالمقاهي أو عبر وسائل التواصل الاجتماعي أنموذجا، لكنها لا تبلغ درجة الخيانة المجرمة بالفصل 491 من القانون الجنائي، ورغم ذلك فإنها هي الأخرى تولد عدة آثار قانونية كحق الزوجة في طلب التطليق للضرر[13]، ونشير هنا إلى حكم ابتدائية وجدة الذي جاء فيه بأن الثابت من مقتطف الرسائل الإلكترونية مناقشة الزوج لمواضيع جنسية مع امرأة عبر شبكة الإنترنت، الشيء الذي أحدث ضررا معنويا للزوجة ما يجعلها مستحقة لتعويض تحدده المحكمة في إطار سلطتها التقديرية[14].
رغم اعتبار الإجماع الفقهي المشار إليه آنفا أن مؤدى الفصل 491 هو جعل الوقاع الجنسي مكونا من مكونات الركن المادي لجنحة الخيانة الزوجية، إلا أن هذا التقييد الذي ما وضع له المشرع من أساس فيه تجن على المشرع وعلى رابطة الزوجية في آن واحد، لاسيما في ظل وجود مصطلحات بثها المشرع في النص القانوني وجعلها مفاتيح معرفة مدلول الخيانة الزوجية، ونقصد تحديدا هذا الصدد مصطلح ‘المشارك’، حيث إن الصفة البدهية والوصف القانوني المفترض أن ينتحله الطرف الأجنبي في علاقة الخيانة الزوجية، لو اعتبرنا أن الوقاع الجنسي عنصر مكون للركن المادي، هو وصف ”المساهم“، إذ أنه قد أتى أحد عناصر الركن المادي، إلا أن المشرع لم ينح هذا المسلك ووصفه مباشرة بمصطلح ’المشارك‘[15]، الشيء الذي يستشف منه أن الطرف الأجنبي غير المتزوج حين قيامه بفعل الممارسة الجنسية مع الطرف المتزوج الخائن لا يكون قد أتى أحد عناصر الركن المادي (التي هي فعل خيانة رابطة الزوجية نفسه) للجنحة، وإنما يقتصر فعله على تسهيل ارتكاب الزوج(ة) لفعل الخيانة الزوجية وفق الصورة الثالثة للمشاركة [16].
جدير بالذكر أن الحديث عن التوصيف القانوني للطرف غير المتزوج المتورط في جنحة الخيانة الزوجية أسال مدادا فقهيا غزيرا ببلادنا، وقد أدى التأسيس الفقهي الأول بجعل الوقاع الجنسي عنصرا لابد منه لقيام الركن المادي بالفقه ومعه المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) لإبداع تفسير شاذ للمشاركة الواردة بالفصل 492 ق.ج، غير أنه لا سند لهم في هذا التفسير الشاذ عن القاعدة المبينة بالفصل 129 ق.ج سوى التأسيس السابق بأن الركن المادي للجريمة محتوٍ بالضرورة للوقاع الجنسي، إذ جاء في هذا الشأن تأكيد المجلس الأعلى في قرار له على أن فعل المشاركة في جريمة الخيانة الزوجية منصوص عليه بشكل خاص في المادة 492 من القانون الجنائي، وهو يخرج عن قواعد المشاركة المنصوص عليها في المادة 129 من القانون الجنائي فيما يخص توقيت ارتكاب الفعل، ذلك أنه إذا كان أحد الطرفين متزوج ومارس الجنس مع الطرف الآخر غير المتزوج فإن فعل هذا الأخير المتمثل في الممارسة الجنسية؛ أي ارتكاب جزء من الفعل المادي للجريمة بشكل متزامن مع ارتكاب الفعل من قبل الطرف الآخر يعتبر مشاركا في رأي المشرع المغربي[17]، وهنا يضاف إلى ما سبق من إشكالات عدم إشارة المشرع إلى أن المشاركة في جنحة الخيانة الزوجية ذات معنى خاص، سواء في ذات الفصل القانوني الذي وردت فيه عبارة ’المشارك في الخيانة الزوجية‘ (ف 492 ق.ج)، أو في الفصل اللاحق المحددة لوسائل الإثبات مثلا (ف 493 ق.ج)، وذلك حتى يؤكد على أن مقصوده منها يشذ عن المعنى العام المبين في الفصل 129 ق.ج، فيكون بذلك قد قيد الخاص بالعام، فهل أغفل المشرع التنصيص على هذا الاستثناء تفويضا منه لمحكمة النقض، أم أنه قصد فعلا وصف ’ المشارك ‘ وفق المعنى المحدد بالفصل 129 ؟
الحق أنه ليس هناك أي أساس لاستثناء المشاركة في الخيانة الزوجية من القواعد العامة الواردة بالفصل 129 في كل من قانون العقوبات وقانون الإجراءات الجنائية، بل هو استثناء فرضته طبيعة فهم الركن المادي، هذا الفهم الذي لا يستقيم إلا باستلزام اعتبار الطرف الأجنبي المتورط في الجنحة إلى جانب الزوج الخائن مساهما لا مشاركا، وقد كان المشرع واضحا في الفصل بين الأفعال التي يأتيها المشارك[18]، وبين تلك التي يأتيها المساهم[19]، ولا شك أن هذه التمييزات من الأبجديات التي لن تشكل على المشرع الزجري المغربي، حيث إن مراده من تجريم فعل الخيانة الزوجية هو زجر مرتكبي فعل الإخلال بالثقة بين الزوجين ذا الصبغة الجنسية الجرمية في حد ذاته، سواء تم بالمواقعة الجنسية أو بمجرد المضاجعة أو تبادل القبل أو الرسائل والصور الخليعة، وهو الركن الذي لن يقوى الطرف الأجنبي (غير المتزوج) على أن يأتيه بما أنه ليس طرفا في العلاقة الزوجية، فيستحيل حينها وصفه بأنه مساهم في الجريمة، ويكون بذلك صائب تصنيف المشرع حين قوله ” مشارك الزوجة ومشاركة الزوج “، إذ أنه أتى أحد عناصر المشاركة (البند 3 ف 129 ق.ج).
كما أن شبه إجماع الفقه والقضاء المغربيين على اعتبار الوقاع الجنسي عملا من أعمال التنفيذ المادي لجريمة الخيانة الزوجية تترتب عنه إلزامية حصول هذا الوقاع الجنسي للقول بتوافر ركنها المادي، كما أنها تصبح جنحة مشتركة مع جريمة الفساد في اشتراط حصول المواقعة الجنسية غير المشروعة، إلا أنه بمحاولتنا مسايرة هذا المذهب التأويلي تعيقنا جملة من الإشكالات، من قبيل؛ أ لم يكن من المفترض أن يجعل المشرع في هذه الحالة جنحة الخيانة الزوجية لاحقة لجريمة الفساد، كأن ينص ’أنموذجا‘ على: ” غير أنه إذا تعلق الأمر بشخص متزوج[20]، اعتُبر الفعل خيانة زوجية ويعاقب عليه بالحبس من سنة إلى سنتين “، ثم أ وليس الأصل أن المشرع لو كان مراده حصر الركن المادي لهذه الجنحة في فعل الوقاع الجنسي لعمد إلى التعبير عن ذلك بصياغة صريحة كما حال كل من جريمتي الاغتصاب (ف486 ق.ج) والفساد (ف490 ق.ج) ؟..
لابد للإجابة عن هذه الإشكالات من العودة إلى النص القانوني المؤطر لجنحة الخيانة الزوجية بغية الوقوف عند إرادة واضعيه، حيث إن التفاسير والتأويلات التي يختلقها القضاء والفقه كمصدرين تفسيريين للنصوص التشريعية، تهدف إلى الكشف عن إرادة المشرع لا الحلول محله، ويتم ذلك باللجوء إلى مختلف الوسائل بما فيها الرجوع إلى الأعمال التحضيرية ومصادر التشريع والمناقشات والآراء الفقهية والقضائية، مع الأخذ بعين الاعتبار قصد المشرع من التجريم والمصلحة المحمية قانونا، وتعتبر الأخلاق العامة وقيم وتقاليد المجتمع من أهم الآليات التي لا يمكن إقصاؤها حين تفسير مفهوم الخيانة الزوجية وتحديد ركنها المادي.
والواضح أن تنصيص المشرع على عبارة ’الخيانة الزوجية‘ بدل ’المواقعة الجنسية بين رجل وامرأة أحدهما متزوج‘ الغرض منه توسيع مجال ارتكاب هذه الجنحة بما هو متوافق مع المرجعية الأخلاقية الإسلامية التي تعتبر الباعث وراء تجريم هذا الفعل، وبالتالي فمرد اقتصار فهم هذه الجنحة على أن المقصود بها هو المواقعة الجنسية هو فهم قاصر ومخالف لما قصده المشرع، حيث إنه حينما ننظر إلى هذه الجنحة من المنظار الشرعي، فإن هذا المفهوم [الخيانة الزوجية] لا يسع المواقعة الجنسية خارج مؤسسة الزواج التي يكون أحد أطرافها متزوجا فقط، بل إنما يشمل كل علاقة غير مشروعة قد تنشأ بين أحد الزوجين وشخص أجنبي عن العلاقة الزوجية، فتعتبر علاقة محرمة شرعا وعرفا سواء بلغت حد الزنا أو لم تبلغ، ويشمل ذلك تبادل القبل والعناقات العشقية والمواعدات واللقاءات الغرامية والخلوات التي فيها شبهة وكذا الأحاديث والدردشات الهاتفية المخلة بالحياء والهادمة لعنصر الثقة القائمة عليه رابطة الزوجية، والتي تجرى في سبيل العشق والغرام، وبهذا يصير فهمنا لهذه الجريمة أكثر دقة وأقرب لمراد المشرع وعبره لباعث التجريم (الدين الإسلامي الحنيف).
يؤكد الفهم الذي اعتمدناه لماهية الركن المادي لجنحة الخيانة الزوجية تأكيد محكمة النقض في قرار لها لقرار استئنافي جاء فيه بأن اعتراف الزوجة بتبادل القبل مع رجل أجنبي عنها يجعل جريمة الخيانة الزوجية قائمة في حقها، ليتم الحكم عليها في المرحلة الاستئنافية بأربعة أشهر حبسا نافذا وأدائها تضامنا مع شريكها تعويضا مدنيا قدره 5000 درهم للزوج المتضرر، وقد ارتكزت الزوجة الطاعنة في عريضة النقض على اعتبار أن القرار الاستئنافي خرق إجراءات المسطرة الجنائية لعدم معاينة ضابط الشرطة القضائية الذي حرر المحضر وقائع القضية في حالة تلبس، إضافة إلى عدم ارتكاز القرار على أساس حينما اعتبر أن مجرد الاعتراف بتبادل القبل يدخل في صميم الاعتراف القضائي، حيث قضت لأجل ذاك بإدانة المتهمة من أجل الخيانة الزوجية، إلا أن موقف محكمة النقض جاء عكس ما كانت تسعى إليه الزوجة الطاعنة ومنسجما بشكل جلي مع النص القانوني المؤطر لهذه الجنحة (ف 491)، حيث أكد القرار على أنه ” يتجلى من تنصيصات القرار المطعون فيه أن المحكمة المصدرة له استندت على صواب في إدانة الطاعنة من أجل جنحة الخيانة الزوجية إلى اعترافها في محضر الشرطة القضائية بتبادل القُبل مع رجل أجنبي عنها…وإن هذا الاعتراف ينزل منزلة الاعتراف الذي تضمنته مكاتيب أو أوراق صادرة عنها، وبالتالي هو وسيلة إثبات قانونية طبقا لمقتضيات الفصل 493 من القانون الجنائي، وتكون المحكمة قد طبقت القانون تطبيقا سليما “[21]، وبالتالي فمحكمة النقض حين اعتبرت تبادل القبل فعلا يشكل خيانة زوجية تكون قد حققت غاية المشرع حين عبر بلفظ الخيانة الزوجية العام، وقد سارت جملة من اجتهادات محاكم الموضوع على خطى محكمة النقض، نذكر منها حكم ابتدائية تمارة القاضي باعتبار تبادل الرسائل الخليعة عبر تطبيق الواتساب ’بين أحد الزوجين وطرف أجنبي‘ جريمة خيانة زوجية مكتملة العناصر.
وبعد أن تبين أن بعض الإجتهاد القضائي (على رأسه اجتهاد محكمة النقض) سار على منوال التطبيق السليم للنص القانوني، بقي في الأخير الإجابة عن إشكال مدى إمكانية اعتبار فعل الخيانة الزوجية هو نفسه الركن المادي، إذ لا شك في أن المشرع المغربي لما لم ينص على لفظ يفيد الوقاع الجنسي أتاح للمحاكم الزجرية سلطة تحديد الأفعال المادية التي تترجم فيها الخيانة الزوجية، وهو مسلك نحاه المشرع في شتى جرائم الصفة (الجرائم الخاصة) التي يكون العنصر الجرمي فيها هو خرق الفرد وهتكه للصفة التي يتحلى بها، ومن ذلك نذكر أنموذجا جريمة الغدر التي يعد الفعل المجرَم فيها هو إخلال القاضي أو الموظف العمومي بالمكانة التي خولته إياها الدولة، سواء بطلب أو تلقٍ أو فرض لأوامر تحصيل ما هو غير مستحق أو المتجاوز للمستحق، وأيا كان المستفيد من العملية؛ للإدارة العامة أو الأفراد الذين يحصل لحسابهم أو لنفسه خاصة[22]، والأمر سيان بالنسبة لجريمة الخيانة الزوجية، حيث يفهم من تنصيص المشرع على أن العقاب[23] مؤداه ارتكاب أحد الزوجين لفعل الخيانة الزوجية، دون اشتراط لأفعال مادية معينة تكون هي المؤدية الحتمية للنتيجة الجرمية (خيانة آصرة الزوجية)، الشيء الذي يجعلها من الجرائم الخاصة التي يكون الركن المادي فيها هو الإخلال بالصفة التي يتصف بها الفرد[24]، وفي شأن ذلك كانت الاجتهادات القضائية الصادرة عن محكمة النقض وابتدائية تمارة باعتبار أفعال ’ تبادل القبل والرسائل الماجنة الخليعة ‘ عناصرا كفيلة بتكوين الركن المادي لجنحة الخيانة الزوجية، إذ توافرت في هذا الأخير صفة الزوجية كركن مفترض وفعل الإخلال بهاته الصفة؛ بتبادل القبل أو الرسائل الماجنة أو المضاجعة أو الوقاع الجنسي وغيرها من الوقائع المادية التي يتحقق بها الإخلال..
خاتمـة
يتجلى لنا في ختام بحثنا أن المشرع الزجري المغربي لما لم يقيد جريمة الخيانة الزوجية بأفعال مادية معينة كان غرضه من ذلك جعل أساس ركنها المادي هو فعل الخيانة نفسه الذي يرتكبه أحد الزوجين، والذي قد يتحقق كما سبقت الإشارة بأفعال الوقاع الجنسي وكذا بغيرها من الأفعال ذات الإيحاء الجنسي؛ كتبادل القبل والمضاجعات والرسائل الماجنة ..الخ
والحق أن مسألة المشاكل التي تطرحها معالجة المشرع لجنحة الخيانة الزوجية لا تتوقف عند ما تقدم آنفا من إشكالات، حيث لئن يسر الواقع العملي أمر تجاوز جملة من الصعوبات التي اعترضت تنزيل النصوص القانونية المرتبطة بهذه الجنحة؛ من قبيل مسألة التعدد وإشكالية تقديم الشكاية والتنازل، فإنها تطفو على سطح ساحة التطبيق القضائي والنقاش الفقهي القانوني إشكالات أخرى لا تقل جسامة عن إشكالية التوصيف القانوني وتعدد الزوجات، نذكر منها تلك المرتبطة بحالات العود والاعتياد على ممارسة بعض المتزوجين لفعل الخيانة الزوجية للدرجة التي يصبح فيها الأمر أشبه بامتهان الدعارة ومحاولة تقنينها وإحاطتها بجلباب الزواج الشرعي لاستغلال ثغرة التنازل حين ضبط الزوجة في حالة التلبس، فكما يحسب للمشرع أخذه بعين الاعتبار الطابع الخصوصي والأسري لهذه الجنحة؛ من خلال رهنه المتابعة بتوفر شكاية من الزوج أو الممارسة الفاحشة حين غيابه خارج أرض الوطن وجعل التنازل مسقط لكل متابعة أو عقوبة، فإنا نؤاخذ عليه إتاحته هذه الإمكانية على مصراعيها بدون أي قيد قانوني، وذلك في الوقت الذي كان بإمكانه تقييد هذا التنازل بعدد محدد لا يسع الزوج المتضرر التنازل فيه لزوجته، حيث يستحيل تصور قيام علاقة زوجية غايتها الإحصان والعفاف تتورط فيها الزوجة ثلاث مرات أو أربعا في جريمة الخيانة الزوجية.
يضاف إلى ما سبق من إشكالات تداخل القواعد المؤطرة للأهلية في المادة الأسرية بنظيرتها المؤطرة للأهلية الجنائية، حيث إن تخويل المشرع الأسري الزوج القاصر أهلية التقاضي في ما يتعلق بالحقوق والالتزامات الناتجة عن إبرام عقد الزواج يجعل الإشكال قائما بشأن التكييف القانوني حين ارتكاب هذا الزوج(ة) القاصر(ة) لفعل الخيانة الزوجية، إذ تتجاذبه أقوال عدة متراوحة بين من سيكيف الفعل على أنه جريمة خيانة زوجية، في حين سيعتبره البعض الآخر جريمة هتك عرض قاصر بدون عنف[25] أو جريمة التغرير بقاصر[26]..
إعـداد : معتصـم فريـح
مجـاز فـي القانـون الخـاص
[1] قال تعالى : وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا، أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا 20 وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليـظـا 21، سورة النساء.
[2] أنظر الفصل 491 من القانون الجنائي.
[3] ابن فارس القزويني الرازي أبو الحسين، معجم مقاییس اللغة، تحقيق: عبدالسلام محمد هارون، دار الفكر، سوريا، دمشق، ط 1399 هـ -1979 مـ ، ج2، ص189.
[4] سورة غافر، الآية 19.
[5] Question de la culture, détective du 13 février 1995, N99, P15.
[6] امنصوري مبارك ” الخيانة الزوجية في القانون الجزائي المغاربي “، دفاتر السياسة والقانون، العدد العاشر، يناير 2014، الجزائر، الجزائر، ص 160.
[7] أنظر : امحمد أقبلي وعابد العمراني، القانون الجنائي الخاص المعمق في شروح، مكتبة الرشاد للنشر والتوزيع، ط الأولى 2020، ص 190 / عبد الواحد العلمي، شرح القانون الجنائي المغربي، القسم الخاص، ص 218 / أحمد الخمليشي، القانون الجنائي الخاص، ج 2، مكتبة المعارف للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية 1405-1986، ص 249 / عبد الحكيم فودة، الجرائم الماسة بالآداب العامة و العرض، دار الكتب القانونية، مصر، القاهرة، طبعة 2004، ص 605 / أحمد حافظ نور، الزنا في القانون المصري والمقارن، دار نهضة مصر للطباعة والنشر والتوزيع, طبعة 1958، ص 610.
[8] أدولف رييولت، القانون الجنائي في شروح، دار المعرفة للنشر، ط 1990.
[9] ❜ لا مجال لتكييف الأفعال المرتكبة من طرف الطاعن بجريمة الفساد المنصوص عليها في الفصل 490 لكونه شخص متزوج، وحيث إذا كان الثابت من مستندات الملف والقرار المطعون فيه أن المتهم كان متزوجا حالة وجوده متلبسا بجريمة الفساد، وأنه لازالت تربطه علاقة الزوجية بـ زوجته، وكان القرار المطعون فيه لم يقدر أن زوجة العارض قد تقدمت ضده بشكاية، بجنحة الخيانة الزوجية حسب مقتضيات الفصل 491 من القانون المذكور❛، قرار المجلس الأعلى عدد 1039، ملف جنحي، 24 فبراير 1982، مجلة المحاكم المغربية، العدد 24.
[10] غفلي امحمد، جريمة الخيانة الزوجية، نشر بتاريخ 2020/08/01، عنوان المرجع. تاريخ الاطلاع هو 2021/09/28 على الساعة 14:56، https://www.bawabat-el9anon.com/2017/04/blog-post_32.html?m=1
[11] أنظر الفصل 493 من مجموعة القانون الجنائي.
[12] لخضر يوسف، ”محكمة: حميميات الواتساب ليست خيانة زوجية“، نشر يوم الأربعاء 6 يونيو 2018 – س 23:10، تاريخ الاطلاع هو 2021/09/02. https://www.hespress.com/%D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9
[13] أنظر الفصل 99 من مدونة الأسرة.
[14] ابتدائية وجدة، قسم قضاء الأسرة، ملف رقم 2013/2336، بتاريخ 2014/3/4.
[15] أنظر الفصل 492 من مجموعة القانون الجنائي.
[16] أنظر البند الثالث من الفصل 129 من مجموعة القانون الجنائي.
[17] قرار محكمة النقض عدد 2196، الصادر بتاريخ 11 نونبر 2015، ملف جنحي عدد 2015/3/6/13152.
[18] أنظر الفصل 129 من مجموعة القانون الجنائي.
[19] أنظر الفصل 128 من مجموعة القانون الجنائي.
[20] أي أنه إذا تعلقت المواقعة الجنسية خارج إطار الزواج بين شخصين أحدهما متزوج.
[21] قرار محكمة النقض رقم 370، عدد 3/1431، صادر بتاريخ 17/10/2018، ملف جنائي، عدد 21974/6/2017.
[22] أنظر الفصل 243 من مجموعة القانون الجنائي
[23] أنظر الفصل 491 من مجموعة القانون الجنائي.
[24] جدير بالذكر في هذا الشأن أن هناك جملة من الجرائم لا يكفي لقيامها قيام العناصر الأساسية العامة المشتركة بين جميع الجرائم؛ ونقصد هنا كل من الركن المادي والركن المعنوي والركن القانوني، بل تستلزم علاوة على ذلك توافر عناصر أخرى خاصة؛ كصفة الموظف العمومي في جريمتي الرشوة واختلاس الممتلكات العمومية، وترتبط هذه الصفة بهذا النوع ارتباط المعلول بالعلة وجودا وعدما، حيث إنها إذا ما انتفت عن الفاعل قبل ارتكابها أو اكتسبت بعد ذلك، فإننا حينها لا نكون أمام هذا النوع من الجرائم، مع إمكانية قيام نوع جرمي آخر.
[25] أنظر الفصل 484 من مجموعة القانون الجنائي.
[26] أنظر الفصل 475 من مجموعة القانون الجنائي.
