مقدمة:
على الرغم من أن الفقه الإسلامي قد أقر عدم جواز تفويت الأملاك الوقفية، وعدم التصرف فيها ونقل ملكيتها للغير إلا استثناء متماشيا بذلك مع خاصية التأبيد التي يتميز بها الوقف فإن هذا الاستثناء قد تم تقنينه تشريعيا عن طريق إقرار المعاوضة في الوقف العام مع الحرص على ضمان حسن سير إجراءات هذه التصرفات الناقلة للملكية وملائمتها مع خصوصية الأملاك الوقفية حيث أفرد نوعا من الصرامة عند سلوك مسطرة المعاوضة لا على مستوى حالات قبول المعاوضة ولا على مستوى الإجراءات. وفي هذا الصدد نجد المشرع المغربي قد اهتم إلى حد كبير بالجوانب الحمائية للأملاك الوقفية العامة موضوع عملية المعاوضة باعتبارها تشكل رصيدا عقاريا مهما في المغرب، لذلك أفرد لها نوعا من الخصوصية عن طريق إقرار شروط محددة على سبيل الحصر عند سلوكها واتخاذ إجراءات صارمة في ذلك، وفي هذا الإطار أعطى المشرع المغربي مجموعة من الامتيازات في هذا الإطا، خاصة الحالة التي يكون فيها العقار المعاوض به غير محفظ، إذ أقر إجبارية التحفيظ العقاري [1]كآلية حمائية لهذا الرصيد العقاري وفق مقتضيات المادة 72 من مدونة الأوقاف مع إعفاء جزئي لمصاريف التحفيظ عند سلوك هذا التصرف، ومع إفراغ هذه المعاوضة في قالب رسمي واضعا بذلك منظومة قانونية صلبة تحمي هذا النوع من العقار عند إجراء هذا التصرف عليه، لا سواء من خلال مقتضيات ظهيرالتحفيظ العقاري[2] الكائنة ولا من خلال مقتضيات مدونة الأوقاف الصادرة في 2010[3] والتي يرمي المشرع من خلالها إلى توفير أقصى حماية للعقار الوقفي عند سلوك هذا التصرف.
لكن هذه المقتضيات التي جاءت بها مدونة الأوقاف وقبلها ظهير التحفيظ العقاري المعدل و المتمم بمقتضى قانون 14.07 الصادر في نوفمبر 2011 ، لم تمنع من وجود مجموعة من الإشكاليات على مستوى الإجراءات والامتيازات الممنوحة للسلطة الحكومية المكلفة بإجراء معاوضة الملك الوقفي، إذ تشكل هذه الجوانب فراغا تشريعيا أصبحت ضرورة تعديله أمرا ملحا نظرا للدور الذي يلعبه هذا الصنف من العقارات في التنمية في مختلف تجلياتها. وعليه لمعالجة إشكالات هذا الموضوع لا بد من التأمل في خصوصيات الإجراءات المسطرية للملك الوقفي الخاضع للمعاوضة كمقتضى حمائي لتحصين هذا الوعاء العقاري” المبحث الأول” على أن أعمل على بيان مختلف الامتيازات التي منحها المشرع عند معاوضة الملك العام ” المبحث الثاني”.
المبحث الأول :اعتماد قواعد قانونية صارمة عند معاوضة الوقف العام .
مما لا شك فيه أن المشرع المغربي من خلال مدونة الأوقاف و القرارات الوزارية الصادرة عن السلطة الحكومية المكلفة بتدبير الوقف العام قد أقرت مجموعة من الشروط صارمة لقبول المعاوضة في الوقف العام ” الفقرة الأولى “ بالإضافة إلى تبنى قواعد إجرائية صارمة لسلوك ذلك التصرف ” الفقرة الثانية ” إذ هدف المشرع من خلالها تحقيق حماية للملك الوقفي العام وتنمية استثماره.
الفقرة الأولى :تشدد المشرع المغربي في شروط المعاوضة.
لقد أقر المشرع المغربي من خلال المادة 63 من مدونة الأوقاف إمكانية معاوضة الأموال الموقوفة إما بمبادرة من إدارة الأوقاف، أو بناء على طلب مكتوب ممن يهمه الأمر. كما أقر على أنه يجب أن تخصص الأموال المتأتية من المعاوضة لاقتناء بدل عنها أو استثمارها بهدف الحفاظ على أصل الوقف وتنمية مدا خيله.واضعا بذلك شروطا موضوعية مسبقة بشكل يصعب معه تبديد المك الوقفي. وفي المقابل كذلك، دعا المشرع المغربي إلى الرجوع إلى مقتضيات المادة 109 من مدونة الأوقاف التي تحيل على أحكام المذهب المالكي[4] فيما يخص معالجة كل مسألة لم تتناولها المدونة بالتنظيم .
وفي هذا الإطار وبالرجوع إلى المادة 4 من القرار الو زيري الصادر بشأن تحديد الإجراءات الخاصة بالمعاوضات النقدية ، حيث تنص على جوازية إجراء المعاوضات النقدية للأموال الموقوفة في الحالات التالية :
1 إذا انقطع نفع المال الموقوف أو قل بشكل كبير
2 إذا أصبح في حالة يتعذر معها الانتفاع به
3 إذا صارت مدا خيله لا تغطي مصاريف صيانته والمحافظة عليه
4 إذا كان مهددا بالانهيار أو للسقوط
5 إذا كان مملوكا مع الغير على الشياع
6 إذا اقتضت مصلحة الأوقاف ذلك
لكن ما يمكن الإشارة إليه في هذا الصدد، وبعد قراءة المقتضيات المتعلقة بالملك الوقفي، نستشف أن المشرع المغربي اغفل التنصيص على الحالات التي يجوز فيها معاوضة الأملاك الوقفية ،من غير العقارات الوقفية غير مرضية حيث يصبح مدخولها وعائداتها لا يكفي لتغطية المصاريف الخاص بهذا الملك الوقفي وفي هذه الحالة هي حماية للأملاك الوقفية وفي نفس الوقت آلية لتعطيل الاستثمار فيه خاصة وأنها تعتبر الوسيلة الوحيدة للتفويت لكن المشرع المغربي قد تأثر بالفقه الإسلامي المالكي، ولعل هذا ما يظهر من خلال ديباجة الباب الثالث المتعلق بالمعاوضة ، إذ ألزمت الإدارة بضرورة التأكد من المعاوضة هل فيها منفعة للأوقاف أم لا، لتأتي بعد ذلك المادة 5 من القرار نفسه لتؤكد على أن توفر هذه الحالات الموجبة للمعاوضة النقدية للأموال الموقوفة تتحقق منه لجنة خاصة تعنى بالمعاملات العقارية
هذا وبالإضافة إلى القيود الواردة في المادة 4 من القرار الو زيري الصادر بشأن تحديد الإجراءات الخاصة بالمعاوضات النقدية ، فإن مقتضيات المادة 63 من مدونة الأوقاف تضع قيدا موضوعيا وجوهريا يتوجب في وجوب تخصيص الأموال المستخلصة من معاوضة الأموال الموقوفة وقفا عاما لاقتناء بدل عنها أو استثمارها بغية الحفاظ على أصل الوقف وتنمية مدا خيله وعائداته .
الفقرة الثانية: اعتماد إجراءات شكلية صارمة عند معاوضة الملك الوقفي
تخضع المعاوضات المتعلقة بالعقارات والمنقولات والتي تزيد قيمتها التقديرية عن عشرة ملايين درهم للموافقة السامية المسبقة للملك ، وتخضع معاوضة نفس العقارات و المنقولات للموافقة المسبقة للمجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف إذ كانت قيمتها التقديرية تتراوح ما بين ( 000. 5000 أو 10.000.000 درهم ). وكل معاوضة تتعلق بالعقارات والمنقولات، التي تقل قيمتها التقديرية عن 500000 درهم ، وكذا معاوضة القيم المنقولة المحددة القيمة التي يتم توظيفها لفائدة الأوقاف مهما كانت قيمتها ، فتخضع للموافقة المسبقة للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف ، كما تحدد القيمة التقديرية للعقار المراد معاوضته حسب كل حالة ، من قبل لجنة تتكون من ثلاث خبراء يعينون بمقرر مشترك للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف ورئيس المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة ( [5] ) .
كما نجد مقتضيات المادة 65 من مدونة الأوقاف ، تخضع نتيجة كل سمسرة أو طلب عروض أو اتفاق مباشر من أجل معاوصة عقار أو منقول ، المعتبر ضمن الأوقاف العامة لمصادقة إدارة الأوقاف ، كما يجب أن بتم البث في هذه النتيجة بالمصادقة أو بعدمها داخل أجل تسعين ( 90 ) يوما من تاريخ إجراء السمسرة أو فتح العروض أو الاتفاق المباشر وفي جميع الأحوال ، يتعين على إدارة الأوقاف تبليغ قرارها إلى المعني بالأمر خلال الأجل المذكور .وفي حالة عدم المصادقة داخل هذا الأجل ، يحق للمعني بالأمر استرداد مبلغ الضمان وصوائر السمسرة التي سبق له دفعها.
فما يمكن إبدائه بخصوص إجراءات السمسرة أو طلب العروض فهي تخضع لمبادئ المساواة و المنافسة بين المتنافسين والالتزام بقواعد الشفافية والإشهار المسبق ،بالإضافة إلى ما سبق نجد المشرع من خلال مدونة الأوقاف خولت للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف إجراء المعاوضة عن طريق الاتفاق المباشر وذلك بموجب مقرر معلل إلا أن هذا الاتفاق يعتبر كاستثناء أقرته في حالة تعذر إجراء السمسرة أو طلب العروض أو أجري أحدهما لمرتين متتاليتين دون أن يسفر عن أي نتيجة ، وفي جميع الأحوال تخضع كل نتيجة سمسرة آو طلب عروض أو اتفاق مباشر من أجل معاوضة عقار لمصادقة إدارة الأوقاف ويتعين البث في هذه النتيجة داخل أجل تسعين يوما من تاريخ إجراء السمسرة أو طلب العروض أو اتفاق مباشر، ويعد تاريخ مصادقة إدارة الأوقاف على نتيجة السمسرة أو طلب العروض أو الاتفاق المباشر هو تاريخ انعقاد المعاوضة ، إذ يلتزم المعاوض له بأداء ما تبقى في ذمته داخل أجل لا يزيد عن ثلاثين يوم من تاريخ تبليغه بالمصادقة التي قد تتم عن طريق البريد المضمون مع الإشعار بالتوصل ، و في حالة تعذر التبليغ بهذه الطريقة فان التبليغ عن طريق النشر في إحدى الصحف المأذون لها بنشر الإعلانات القانونية أو القضائية أو أي وسيلة أخرى يعتد بها قانونا يعد تبليغا صحيحا ( [6] ) .
إذن فأجل 30 يوما المنصوص عليها في المادة 66 من مدونة الأوقاف ، هو أجل سقوط وفي حالة عدم أداء المعاوض له مبلغ المعاوضة كاملا خلال هذا الأجل ، يحق لإدارة الأوقاف تلقائيا فسخ عقد المعاوضة دون أن يكون للمعاوض له الحق في استرداد الصوائر ولا مبالغ الضمان ([7]) ، إضافة إلى هذه التدابير الحمائية ، التي أحاط بها المشرع المغربي المعاوضة النقدية للأملاك الوقفية ، نجد أن المادة 62 من مدونة الأوقاف تعتبر محاضر السمسرة أو فتح العروض المتعلقة بالمعاوضات حجة قاطعة على الوقائع المضمنة بها ولا يطعن فيها إلا بالزور ( [8]) ، وهذا ما سبق للمجلس الأعلى – محكمة النقض حاليا – وأن أكده في قرار له ، والذي جاء في إحدى حيثياته : ” … وبالرغم من أن الوصولات تعتبر وثائق لها حجة في مواجهة الأطراف المتقاضية ، ولم يتم الطعن فيها بالزور ، أو إنكار ما دون بها ، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أبعدتها … ” ([9] ) .
وعليه يكمن القول، أن المشرع تشدد في طلبات المعاوضات إذ أخضعها لضرورة حصول الموافقة من قبل جهات تختلف باختلاف قيمة العقار وفي ذلك حماية فعالة للملك الحبسي والتي قد تودي إلى حصول عدد من التصرفات عليها دون الأخذ بعين الاعتبار مصلحة الأوقاف.
المبحث الثاني: إعطاء امتيازات لوزارة الأوقاف عند معاوضة الملك الوقفي العام
بداية نشير إلى أن المشرع المغربي لم يتناول تنظيم أحكام المعاوضة العينية في إطار ظهير 21 يوليوز 1913 ، وهذا ما حاول المشرع المغربي تداركه من خلال مدونة الأوقاف حيث تخضع لنفس الأحكام المطبقة على المعاوضات النقدية ، .
ولعل المتمعن في ذلك يستنتج رغبة المشرع في توفير أكبر حماية ممكنة للأملاك الوقفية من خلال :
اشتراط كون العقار المعاوض به محفظا ، وذلك اعتبارا لما يتمتع به هذا الأخير من امتيازات عند سلوكه وهذا راجع لكون التحفيظ العقاري يعتبر وسيلة لتطهير الملكية العقارية من كل المنازعات التي يكمن أن تثار بشأن العقارالخاضع للمعاوضة “الفقرة الأولى” وهو ما جعل المشرع المغربي يعفي السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف جزئيا من مصاريف التحفيظ العقاري ” الفقرة الثانية” بالإضافة إلى ضرورة إفراغ عقد المعوضة العينية في قالب رسمي “الفقرة الثالثة”.
الفقرة الأولى: إجبارية التحفيظ العقاري للأملاك الوقفية العامة:
يعد ذلك تطبيقا للفصل 7 من ظهير التحفيظ العقاري 12 غشت 1913 المعدل و المتمم بقانون 14.07 وهنا يطرح التساؤل حول الغاية التي جعلت المشرع المغربي يقر بهذه الإجبارية فقط بالنسبة للأحباس العمومية دون سواها مهما كانت معقبة، أو مشتركة مع العلم أن هذه الأخيرة يمكن أن تكون بدورها لعمليات مثل المعاوضة وهو ما سمح به المشرع المغربي[10].عند اجراء المعاوضة العينية على الوقف العام.
هذا الامتياز – شمول التحفيظ الإجباري لمعاوضة الأوقاف العامة – دون سواها أمر غير مبرر وغير مستساغ بالنظر إلى حجم الإشكاليات التي يمكن أن تثيرها الأحباس المعقبة أو المشتركة.
وعلى هذا الأساس فإن تدخلا تشريعيا أصبح أمرا واجبا ،وذلك بملء هذه الثغرات التي تعاني منها النصوص المتعلقة بتأطير الرصيد العقاري للأوقاف ، وهذا الأمر لم يتم تداركه حتى بالنسبة لمدونة الأوقاف الجديدة ،بحيث حصرت إجبارية التحفيظ العقاري فقط بالنسبة للأوقاف العامة وفق المادة 72 من مدونة الأوقاف الجديدة، ومن هنا فإن إقرار إجبارية التحفيظ العقاري بالنسبة لجميع أنواع العقارات الوقفية عامة كانت أو خاصة أو مشتركة فيه حماية لهذه المنظومة العقارية، مما تعرفه حاليا من ترام وسطو وفيه أيضا تشجيع التحفيظ العقاري لجميع العقارات الحبسية خصوصا ،إذا علمنا بأن إجراءات تحفيظ الأملاك الوقفية ومنها المعاوضة تعفى من تأدية الرسوم العقاري.
الفقرة الثانية : الإعفاء الجزئي من رسوم التحفيظ العقاري
وعيا من المشرع المغربي بأهمية الدور الاقتصادي والديني للأوقاف العامة واعتبارا للوظائف التي تقوم بها في القيام بشؤون الدين ،وتحقيق التماسك الاجتماعي،فقد عمل منذ أمد بعيد على إعفاء الأوقاف العامة من أداء الرسوم على مختلف الإجراءات التي تندرج في إطار عملية التحفيظ العقاري، وفق الظهير الشريف الذي أعفى وزارة الأوقاف عند إجراء بعض مساطر التحفيظ العقاري من أداء رسوم التحفيظ العقاري[11].
لكن المتمعن في هذا الظهير الشريف يجد أن الإعفاء المنصوص عليه في هذا الأخير يهم فقط الرسوم المفروضة على عملية إيداع مطلب التحفيظ،أو ما عبر عنه المشرع المغربي بتسجيل مطلب التحفيظ ،في حين تظل مجموعة من الرسوم المفروضة على مجموعة من العمليات التي تندرج ضمن إجراءات التحفيظ خارج دائرة الإعفاء،وهو ما أكدته مذكرة المحافظ العام حول حدود الإعفاء من أداء الرسوم العقارية[12].
وإذا كان بعض الباحثين،يعتقد بأن حتى الرسوم الأخرى الناتجة عن سير إجراءات التحفيظ السالفة الذكر، تبقى بدورها مشمولة بالإعفاء ،وذلك تطبيقا لمقتضيات المادة 151 من مدونة الأوقاف الجديدة التي جاء فيها : “تعفى الأوقاف العامة فيما يخص جميع تصرفاتها أو أعمالها أو عملياتها، وكذا الدخول المرتبطة بها من كل ضريبة أو رسم أو أي اقتطاع ضريبي آخر له طابع وطني أو محلي “إذ تعتبر رسوم المحافظة العقارية مندرجة ضمن الرسوم الواردة في هذه المادة[13]، مما يجعل البعض يعتقد أن الأوقاف العامة معفاة من جميع الرسوم المرتبطة بالتحفيظ العقاري مهما كانت طبيعتها[14]فإنه أعفاها فقط من مصاريف تقديم مطلب التحفيظ الخاص بالأوقاف ،دون باقي الإجراءات الغير المشمولة بالإعفاء ، وهو ما أكدته مذكرة السيد المحافظ العام حيث ورد فيها جوابا على الإشكال الذي خلفته المادة 151 من مدونة الأوقاف الجديدة كسند قانوني لإعفاء الأوقاف العامة من وجيبات المحافظة العقارية”جوابا على السؤال المذكور، و توحيدا للعمل بينكم ،يشرفني أن أنهي إلى علمكم أنه ما دام أن وجيبات المحافظة العقارية تستخلص من طرف المحافظين على الأملاك العقارية،مقابل القيام بخدمات معينة بحيث تؤدى من قبل كل من طلب الاستفادة من خدمات الوكالة،سواء تعلق الأمر بأشخاص خادعين للقانون العام كالدولة،والجماعات المحلية و المؤسسات العمومية،و أشخاص خادعين للقانون الخاص كالشركات،و الجمعيات و الأشخاص الذاتيين، وذلك ما لم يوجد نص قانوني صريح يعفى من الأداء، و بالتالي من واجبات المحافظة العقارية لا تكتسي طابعا ضريبيا .
وحيث أن المادة 151 من مدونة الأوقاف، تشير إلى الإعفاءات ذات الطابع الضريبي ,و التي لا تدخل ضمنها وجيبات المحافظة العقارية كما سلف القول،وما دام أن النصوص القانونية المنظمة للإعفاءات، يجب أن تفسر تفسيرا ضيقا دون توسع فإن المقتضيات المادة 151 من مدونة الأوقاف،لا يمكن اعتمادها كسند قانوني لإعفاء الأوقاف العامة من وجيبات المحافظة العقارية”[15] الملاحظ من خلال هذه المذكرة و التبريرات التي أعطاها المحافظ العام تتماشى مع أسس التدبير الإداري للمحافظة العقارية التي تتميز بالاستقلال المالي ،و الإداري ، لذا تحتاج إلى مداخيل مهمة لتدبير هذا المرفق، وهو ما جعل المحافظ العام يعطي تفسيرا للمادة 151 من مدونة الأوقاف تفسيرا ضيقا،و عدم اعتبار وجيبات المحافظة العقارية صكا ضريبا و هو توجه كان فيه المحافظ العقاري على صواب.
الفقرة الثالثة: ضرورة إفراغ عقد المعاوضة في قالب رسمي
إذا كانت المعاملات كأصل عام تخضع لمبدأ الرضائية ويكفي لانعقادها توافق الإيجاب والقبول، فإنه يستوجب مع ذلك الخضوع لشكلية الكتابة متى كان محلها عقارا أو حقوقا عينية ، وذلك بهدف تنبيه أطراف العاقة التعاقدية لأهمية هذا التصرف وتوفير الأمن العقاري من جهة وتحقيق الاستقرار في المعاملات العقارية وضمان سلامتها وفعاليتها من جهة أخرى ، وفي هذا الصدد نجد المشرع المغربي في الفصل 489 [16] ق ل ع م قد أقر في هذا الفصل على أن مجرد التراضي والاتفاق على الثمن لا يقيم للعقد قائمة ما لم تتم كتابته واضعا بذلك نوعا من الأمن التوثيقي في المعاملات العقارية وهو ما جعل المشرع المغربي في المادة 4 [17]من مدونة الحقوق العينية على إلزامية توثيق التصرفات العقارية في محررات رسمية أو ثابتة التاريخ .
وهو ما تبناه المشرع المغربي في المادة 75 [18]من مدونة الأوقاف إذ أقر على أنه يجب ان تفرغ المعاوضة عند توثيقها في محرر رسمي ،وهو يؤكد تبني المشرع خيار الرسمية كحل انسب وأنجع لحل المشاكل التي ترتبت عن العمل بالعقود العرفية ، وما نتج عن ذلك من ضياع لحقوق الأطراف المتعاقدة ، خاصة وأننا أمام طرف من نوع خاص ، – ألا وهو الأوقاف – إذ تختلط فيها حقوق الله بحقوق العباد ، وبالتالي كان توجه المشرع المغربي نحو خيار الرسمية كطريق سليم ومضمون ، وكقالب مناسب لتوثيق المعاوضات العينية
خاتمة
بعد تحليلنا لخصوصيات المعاوضة في الملك الوقفي باعتبارها إحدى التصرفات الواردة عليه نستنتج أن المشرع المغربي يهدف من وراء هذا التصرف تنمية الملك الوقفي واستثماره والحفاظ عليه، لذا نجده قد أقر مجموعة من الشروط الصارمة لقبول المعاوضة ، وسلوك إجراءات مسطرية لسلوك هذا التصرف في أحسن الضروف محققا بذلك آليات التدبير الجيد الذي تبنته مدونة الأوقاف ودستور المملكة الصادر في يوليوز وفي هذا الإطار حرص المشرع المغربي من خلال مدونة الأوقاف، وقرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية المتعلق بتحديد نظام صفقات الأشغال و التوريدات والخدمات التي تبرمها إدارة الأوقاف لفائدة الأوقاف العامة على وضع معايير لإثبات كفاءة ومؤهلات المتنافسين والمشاركين في المعاوضة من جهة، والحرص على وضع مقاييس موضوعية للنزاهة والمصداقية من جهة أخرى ، منها جلب أكبر مدا خيل لإدارة الأوقاف عند قيامها بهذه التصرف.
كما عمل المشرع المغربي على تحصين الرصيد العقاري الوقفي عن طريق إجبارية التحفيظ العقاري عند إجراء المعاوضة ،إذ يعد كآلية لصيانة هذا الرصيد العقاري وحمايته من ترامي الأغيار عليه ،وذلك من خلال تصفيته و التعرف عليه وجعله وسيلة ناجعة للتنمية،حيث يسمح ذلك للدولة بوضع مخططاتها و تصوراتها المستقبلية بناء على معطيات حقيقية ثابتة و مؤكدة لكي يسهل تسخيره في مختلف المشاريع الاستثمارية، وإن كانت هذه الآلية ـأي المعاوضةـ يطغى عليها الطابع الديني ،مما يجعلها تمر من مجموعة من المؤسسات الدينية ،و الخضوع لنقاشات و إجراءات قد تحتاج إلى سنين من الأخذ والرد للمصادقة عليها مما يضطر معه المستثمر التراجع عن مخططات عقارية مهمة أو يفقدها كثيرا من فعاليتها بسب هذا التعقيد، نظرا لكون العامل الديني يشكل الجانب الأول من تشكيل البنية العقارية بالمغرب ورقما يصعب تجاوزه عند سلوك هذا التصرف.
لهذه الأسباب فقد أصبح من الضروري والمؤكد إدخال مجموعة من المقتضيات في مدونة الأوقاف عند إجراء هذا التصرف والتي من شأنها أن تنميه وتحافظ عليه ،كشمولية التحفيظ الإجباري عند إجراء المعاوضة على العقار غير المحفظ لكل أصناف الملك الوقفي وعدم انحصارها على الوقف العام وهذا من شأنه أن يحصن الملك الوقفي ويزيد من قيمته المادية ،والعمل على تسريع الإجراءات المسطرية للمعاوضة تشجيعا بذلك للمستمرين لإقامة المشاريع الكبرى على هذا الوعاء العقاري المهم بالمغرب.
كل هذه المقترحات من شأنها إن تساهم في تطوير الاستثمار في الوقف وتأمين دخل مرتفع للسلطة الحكومية المشرفة على تدبير الملك الوقفي.
[1] يقول الشاعر في هذا الصدد
وقد يكون موضوع الاجبار “”” فيما يفوت من العقار
تملكه الدولة أو يعوض “”” أوحبس عام وفيه العوض
محمد بن أحمد حكم : مسالك الأحجار إلى المحفظ من العقار .أرجوزة في التحفيظ العقاري، مطبعة ياديب الرباط الطبعة الأولى 2011 ص 14
[2] بالرجوع المقتضيات ظهير التحفيظ العقاري 12 غشت 1913 قبل تعديله و تتميمه إذ نص في الفصل 7 ” يكون التحفيظ إجباريا في تفويت أملاك الدولة أو معاوضتها ، أو معاوضة عقارات محبسة تحبيسا عموميا” لكن مقتضيات الفصل 7 من ظهير التحفيظ العقاري 14.07 المعدل في 2011 جاءت بشكل عام حيت لم تحدد كسابقتها الحالات التي يكون فيها التحفيظ إجباريا بل سمحت بإمكانية سلوك مسطرة التحفيظ الإجباري في المناطق التي فتحت لهذه العملية بقرار من الوزير الوصي على القطاع وذلك باقتراح من مدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية و المسح العقاري و الخرائطية مانحا بذلك للمادة 72 من مدونة الاوقاف باعتباره نص خاص على سلوك إجبارية التحفيظ عند معاوضة الوقف العام
[3] ظهير شريف رقم 1.09.236 صادر في 8 ربيع الأول 1431 (23 فبراير 2011) متعلق بمدونة الأوقاف الصادر في الجريدة الرسمية عدد 5847 الموافق فاتح رجب 1431 (14 يونيو 2010)، ص 3155.
[4] بالرجوع إلى الأحكام المتعلقة بالمعاوضة في الأوقاف سواء في الفقه أو في التشريع نستنتج وجود اتفاق حول تطبيق نطاقها واختلاف في تحديد هذا نطاق مما ينتج عن ذلك اضطراب في هذا الموضوع والذي ينبغي إزالته عن طريق تحديد معايير واضحة للحالات التي يمكن السماح فيها بإجراء المعاوضة فباستقراء الأجوبة الفقهية المتعلقة بالمعاوضة في الأوقاف كما وردت في المسائل والنوازل الفقهية على مذهب الإمام مالك ، يمكن التمييز فيها بين اتجاهين فقهيين أساسين :
الاتجاه الأول :يذهب إلى منع إجراء المعاوضة في الأوقاف أيا كان نوعها أصولا (عقارات) كانت أو غير أصول (منقولات) ومهما كانت الأسباب والظروف .و هو موقف تبناه أحد الملوك الدولة العلوية الشريفة إذ أصدر المولى عبد الرحمان أوامره الصارمة بمنع المعاوضة في الوقف و كلف الولاة و القضاة على الخصوص بمنع المعاوضة منعا باتا فتقرر ذلك في حياته بمراكش عاصمة الجنوب و فاس عاصمة الشمال وقد سار على نفس النهج السلطان سيدي محمد بن عبد الرحمان في العناية بالوقف و جدد أوامره إلى الولاة والقضاة و النظار بمنع المعاوضة الوقفية و قد استدل الشيخ محمد الناصري بظهير محمدي شريف صادر في4 صفر 1279 وجهه سيدي محمد إلى مندوب خارجيته بطنجة السفير محمد بركاش ومما جاء فيه بشأن بالمعاوضة هذه الفقرات “ولما ولانا الله سبحانه هذا الأمر . اقتفينا أثر مولانا المقدس في ذلك و شددنا الأبواب في وجوه طلابها على أن هذه المعاوضة أما قال من قال بها من العلماء على شروط و أين هي تلك الشروط وما تقرر بهذه المدن مراكش و فاس أردنا أن يتقرر بذلك الثغر السعيد طنجة وها نحن أمرنا القاضي هناك وأكدنا عليه في عدم الموافقة على المعاوضة رأسا كما أمرنا و صيفنا القائد محمد بن عبد الكريم الجبوري بأن لا يساعد أحد عليها بوجه و أعلمناك لتكون على بصيرة و قد توعدنا القاضي و العامل على ذلك “[4].
الاتجاه الثاني : فإنه يجيز معاوضة الأوقاف العامة بشروط محددة كمبدأ ، لكنه يتعلق بنوع الأوقاف التي تجوز معاوضتها يضم ثلاث أراء.
فالرأي الأول : يسمح بالمعاوضة العينية فقط دون النقذية على اعتبار أن المعاوضة وتسمى المناقلة بيع عرض أو حيوان ا واصل بمثله [4]ولا علاقة لها بالبيع بالثمن كالنقد ، فانه لم يجر به العمل لدى أهل فاس في الربع[4]
أما الرأي الثاني : فيحصر جواز المعاوضة في غير الأصول ( المنقولات ) ولذلك قال الشيخ خليل في مختصره ” وبيع ما لا ينتفع به من غير عقار في مثله أو شقصه”[4] .
فيما ذهب الرأي الثالث : وهو أكثر انفتاحا وتيسيرا في باب معاوضة الأحباس إذ يرى أن الحكم واحد بين المعاوضة بمعنى المناقلة والمعاوضة بمعنى البيع وإن كان يرى إعطاء الأولوية للمناقلة على البيع ، وإذا لم توجد المعاوضة ” فإن يصار للبيع ويشتري بثمنه مثله. وهذا أفضل للحبس وأولى من تركه للضياع هذا فيما يتعلق بنطاق المعاوضة ورأي الفقهاء في هذا الشأن بالرجوع للتشريع المغربي فقد نص سواء في ظهير 21/07/1913 المتعلق بتحسين حالة الأحباس العمومية الذي نسخ بمدونة الأوقاف الجديدة على إمكانية المعاوضة إلا أن الظهير لم ينص بشكل واضح على جواز المعاوضة العينية على عكس تنصيصه بالسماح بالمعاوضة النقذية وذلك على خلاف المدونة التي جاءت واضحة في هذا الصدد من خلال مقتضيات النصوص القانونية المتعلقة بالمعاوضة وصرحت في مادتها74
_أنظر المادة 64 من مدونة الأوقاف [5]
_ تنص المادة 66 من مدونة الأوقاف على ما يلي : [6]
” يعتبر تاريخ مصادقة إدارة الأوقاف على نتيجة السمسرة أو طلب العروض أو الاتفاق المباشر هو تاريخ انعقاد عقد المعاوضة . وفي هذه الحالة ، يلزم المعاوض له بأداء ما تبقى في ذمته كاملا داخل اجل لا يزيد عن ثلاثين ( 30 ) يوما من تاريخ تبليغه بالمصادقة المذكورة .
_ أما المادة 67 من مدونة الأوقاف فتنص على : ” تبلغ المصادقة على المعاوضة إلى المعنيين بالأمر عن طريق البريد المضمون مع الإشعار بالتوصل .
وإذا نعذر التبليغ وفق الكيفية المذكورة اعتبر التبليغ صحيحا عن طريق النشر في إحدى الصحف المأذون لها بنشر الإعلانات القانونية والقضائية ، أو بأي وسيلة أخرى يعتد بها قانونا ” .
_ تنص المادة 68 من مدونة الأوقاف على : [6]
” يجوز لإدارة الأوقاف فسخ عقد المعاوضة تلقائيا في حالة عدم أداء المعاوض له مبلغ المعاوضة كاملا خلال الجل المنصوص عليه في المادة 66 أعلاه ، ولا حق للمعاوض له في استرداد الصوائر ومبلغ الضمان “.
_ تنص المادة 62 من مدونة الأوقاف على : ” تعتبر محاضر السمسرة او فتح العروض المتعلقة بالتصرفات الجارية على الأوقاف العامة حجة [7] قاطعة على الوقائع المضمنة بها لا يطعن فيها إلا بالزور ” .
_ قرار للمجلس الأعلى – محكمة النقض حاليا – عدد 861 ، مرخ في 5 مارس 2008 ، صادر في الملف المدني عدد 1000 / 4 / 2006[9]
أوردته صابر ينا البوجدايني ، ” القواعد الاجراىية في مدونة الأوقاف ” مرجع سابق ، الصفحة 24 .
[10]– ظهير 8 يوليوز 1916 المتعلق بأمر المعاوضة في الأملاك الحبسية التي عليها منفعة – منشور بالجريدة الرسمية، عدد 169 بتاريخ 24 يوليوز 1916، ص 599.
[11]– في هذا الصدد صدر ظهير شريف رقم 1.62.102 تعفى من أداءات المحافظة العقارية مسطرة تحفيظ بعض الأملاك الحبسية حيث جاء في فصله الفريد: “خلافا للمقطع من الفصل 15 من الظهير الشريف المشار إليه أعلاه في 9 رمضان 1331 (12 غشت 1913)، وللفصل 52 من القرار الوزاري المشار إليه أعلاه المؤرخ في 21 رجب 1333 (4 يونيو 1915)، فإن مسطرة تحفيظ الأملاك الحبسية باستثناء الحبس العائلي، والتي يطلب النظار إجرائها بعد موافقة وزير الأحباس وتعفى من صوائر إيداع مطلب التحفيظ“، قرار صدر في الجريدة الرسمية عدد 2656 فاتح جمادى الأولى 1382 الموافق 20 شتنبر 1963.
[12]– وفي هذا الصدد صدرت عن المحافظ العام مذكرة عدد 1054 بتاريخ 24 مارس 2003 بشأن إلغاء وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية من رسوم المحافظة العقارية تسير في هذا الاتجاه حيث جاء فيها: “وبعد لقد طرح علي سؤال حول نطاق الإعفاء الذي تستفيد منه وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، فيما يخص الرسوم المقررة على الطلبات المقسمة من طرفها إلى المحافظين على الأملاك العقارية.
يشرفني أن أذكركم بأن الأصل هو استخلاص الرسوم على جميع الطلبات المحددة في تعريفة رسوم المحافظة العقارية، وذلك بالاستناد على الفصل 52 من القرار الوزيري المؤرخ 03/06/1915 وبناء على المرسوم المؤرخ 30/06/1997 وأن الإعفاء من الرسوم هو الاستثناء ولا يكون إلا بنص تشريعي أو تنظيمي وبالتالي لا يجب التوسع في تأويل النصوص المتعلقة به.
وهذا ما دام ظهير 07/09/1963 هو الذي يقرر الإعفاء من الرسوم لفائدة وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية ويحصر عملية إدراج مطالب التحفيظ فإنه لا يمكن بأي حال من الأحوال تحديد هذا الإعفاء ليشمل أيضا الرسوم الأخرى الناتجة عن سير إجراءات التحفيظ أو العمليات الأخرى التي تطلبها هذه الوزارة من المحافظات الأخرى، ولهذا يتعين عليهم احترام مقتضيات هذا الظهير المذكور والوقوف عند الحدود التي رسمها للإعفاء المضمن به”.
[13]ظهير الشريف الخاص بمدونة الأوقاف رقم 1.09.236 صادر في 8 ربيع الأول 1431 الموافق ل 23 فبراير 2010
[14]– زكرياء العماري، “خصوصية التحفيظ العقاري لأملاك الوقفية دراسة في ضوء مستجدات القانون 14.07 ومقتضيات مدونة الأوقاف“، الندوة الوطنية حول الأمن العقاري، دفاتر محكمة النقض، مطبعة الأمنية- الرباط 2015، ص 120 – 121 .
[15]مذكرة المحافظ العام رقم 410 الصادرة في 6 أكتوبر 2016
[16] ينص المشرع المغربي في الفصل 489 من ق ل ع م ” إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا وجب أن يجرى البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون ”
[17] تنص المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على ” يجب أن تحرر ـ تحت طائلة البطلان ـ جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء الحقوق العينية الأخري أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها , وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك.
يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته
تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الإبتدائية التي يمارس بدائرتها”
[18] تنص المادة 75 من مدونة الأوقاف على أنه ” يجب أن يضمن عقد المعاوضة العينية في محرر رسمي”
