الإسم الكامل: احمد ايت الاشقار

طالب باحث بسلك الماستر، تخصص قانون الأعمال وآليات تسوية المنازعات، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ايت ملول – جامعة ابن زهر، أكادير.

 

مـقــدمــــــــــة:

أصبح اللجوء إلى التحكيم في الوقت الراهن ضرورة ملحة، بالنظر إلى التطور الذي عرفه ميداني التجارة والخدمات، وما نتج عن ذلك من تعقيد في المعاملات وتشعب في القضايا المطروحة، كانت الباعث الأساسي في إيجاده كوسيلة قانونية تمكن الأطراف من حل خلافاتهم، بشكل سري وسريع وفعال مع منحهم مرونة وحرية أكثر، لا تتوفر عادة في قضاء الدولة[1].

فالتحكيم عبارة عن نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت تلك المنازعات مدنية أم تجارية أو دولية، عقدية أم غير عقدية، قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية حيث يعتمد أساسا على أن أطراف النزاع هم أنفسهم من يختارون قضاتهم بدلا من الاعتماد على النظام القضائي للدولة التي يقيمون بها[2].

ويعتبر قانون المسطرة المدنية الإطار العام الذي ينظم التحكيم في التشريع المغربي بموجب القانون رقم 08-05[3] المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.

كما عنى المجتمع الدولي بمسألة تنظيم التحكيم في مجال العلاقات الاقتصادية، حيث اهتمت الدول بالتصديق على اتفاقيات دولية في شأن التحكيم لعل أهمها اتفاقية نيويورك لعام 1958 بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية، ثم اتفاقية واشنطن لسنة 1965 بتسوية المنازعات الناشئة عن الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى.

ولقد عرف القانون 05-08 التحكيم من خلال الفصل 306 حيث نص على أنه: “يراد بالتحكيم حل نزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق التحكيم”.

ويعتبر اتفاق التحكيم[4] الأساس الذي تعتمد عليه الهيئة التحكيمية للبت في النزاع المعروض أمامها، حيث يكتسي اتفاق التحكيم مجموعة من الصور كما يرتب مجموعة من الآثار.

فما هي أشكال اتفاق التحكيم؟ وما هي آثاره؟

للإجابة على هذه الأسئلة ارتأيت تقسيم الموضوع إلى مطلبين، يتعلق الأول بصور اتفاق التحكيم، أما الثاني فيتعلق بآثار اتفاق التحكيم.

المطلب الأول: صور اتفاق التحكيم

لقد جاء في الفقرة الأخيرة من الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية ما يلي: “يكتسي اتفاق التحكيم شكل عقد تحكيم أو شرط تحكيم”.

ونصت الفقرة الأخيرة من الفصل 313 من نفس القانون على أنه: “ويعد في حكم اتفاق التحكيم المبرم كتابة كل إحالة في عقد مكتوب إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية، أو إلى أي وثيقة أخرى تتضمن شرطا تحكيميا إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد”.

ومن خلال مقتضيات الفصلين أعلاه يتبين أن صور اتفاق التحكيم تتجلى في عقد تحكيم (الفقرة الأولى)، ويتخذ كذلك شكل شرط تحكيم (الفقرة الثانية)، وأخيرا التحكيم بالإحالة (الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى: عقد التحكيم

لقد عرف المشرع المغربي عقد التحكيم من خلال الفصل 314 من قانون المسطرة المدنية بأنه: “هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع نشأ بينهم بعرض هذا النزاع على هيئة تحكيمية”.

ويجب أن يتضمن عقد التحكيم مجموعة من الشروط حددها الفصل 315 من القانون 08-05، والتي تتمثل في:

• تحديد موضوع النزاع: فتحديد موضوع النزاع يعتبر شرطا جوهريا في عقد التحكيم وهو أمر طبيعي، إذ ليس هناك ما يدعو إلى عدم تحديد موضوع النزاع بعد وقوعه فعلا بخلاف شرط التحكيم الذي لا يمكن معه ذكر موضوع النزاع لكونه لم يقع أصلا[5].
• تعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها: حيث أنه من الواجب أن تتشكل الهيئة التحكيمية إما من محكم أو عدة محكمين، تكون للأطراف حرية تحديد إجراءات تعيينهم بمقتضى الاتفاق أو على الأقل أن يحدد اتفاق التحكيم طرقة تعيينهم تحت طائلة بطلانه[6].

وقد رتب المشرع البطلان على عدم تحديد موضوع النزاع وتعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها، كما رتب الإلغاء على عقد التحكيم عند رفض المحكم المعين في العقد القيام بالمهمة المسندة إليه، وهي البت في النزاع[7].

الفقرة الثانية: شرط التحكيم

نكون أمام شرط التحكيم عندما يأتي اتفاق التحكيم على شكل اتفاق مدرج في العقد الأصلي، وهو ما أدرج على تسميته بشرط التحكيم المنصوص عليه داخل العقد والذي يتفق الأطراف عليه قبل نشوب أي نزاع بينهم، إلا أنه لا يوجد ما يمنع من أن يرد اتفاق داخل وثيقة مستقلة عن العقد الذي تم إبرامه[8].

ولقد عرف المشرع المغربي شرط التحكيم من خلال الفصل 316 من قانون المسطرة المدنية بأنه هو: “الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على التحكيم النزاعات التي قد تنشأ عن العقد المذكور”.

وجدير بالذكر أن الشرط المذكور غير كاف وحده لحل النزاع الذي قد ينشأ فعلا في مرحلة التنفيذ، الأمر الذي حدا بالمشرع من خلال الفصل 317[9] من القانون رقم 08-05 إلى التزام الأطراف أثناء الاتفاق على التحكيم بيان اسم المحكم أو المحكمين عند تعددهم إذا لم يعينوا مسبقا وطريقة تعيينهم تحت طائلة البطلان[10].

فشرط التحكيم يعتبر اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته[11].

غير أنه تجدر الإشارة إلى أن الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية يتناول ولو بطريق غير مباشر محل الشرط وهو اللجوء المستقبلي وليس الحال، إلى التحكيم، وقد يتبادر إلى الذهن أنه محل محتمل، والمحال المحتملة غير جائزة وفقا للقانون، ولكن حقيقة هذا المحل أنه مستقبل وليس احتماليا، ويجوز أن يكون المحل شيئا مستقبلا أو غير محقق ما لم يتعلق الأمر ببعض الاستثناءات التي قررها القانون كالتنازل عن تركة إنسان على قيد الحياة[12].

الفقرة الثالثة: التحكيم بالإحالة

يعتبر شرط التحكيم بالإحالة من الصور المعاصرة لاتفاق التحكيم والغرض من هذه الصورة أن العقد الأصلي بين الأطراف لم يتضمن شرطا صحيحا للتحكيم بل اكتفى الأطراف بالإشارة أو الإحالة إلى عقد سابق بينهم أو إلى عقد نموذجي وذلك لتكملة النقص أو سد الثغرات التي تعتري عقدهم[13].

ونجد المشرع المغربي نص في الفقرة الأخيرة من الفصل 313 من قانون م.م على أنه: “ويعد في حكم اتفاق التحكيم المبرم كتابة كل إحالة في عقد مكتوب إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية، أو إلى أي وثيقة أخرى تتضمن شرطا تحكيميا إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد”.

وقد ذهب بعض الفقه المقارن إلى اشتراط أسس واجبة الاعتماد للقول بقيام هذه الإحالة وهي:

1-أن تكون الوثيقة المحال إليها سابقة في وجودها على العقد المحيل؛

2-أن تكون الوثيقة المحال إليها تتضمن شرط تحكيم؛

3-أن تكون الوثيقة المحال إليها معروفة من طرف من يواجه بالتحكيم بالإحالة؛

4-أن تكون الإحالة واضحة إلى شرط التحكيم الوارد بتلك الوثيقة باعتباره جزءا من العقد[14].

المطلب الثاني: آثار اتفاق التحكيم

إن قيام اتفاق التحكيم صحيحا ومستوفيا لكافة شروطه، فإنه يرتب مجموعة من الآثار أهمها؛ الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم (الفقرة الأولى)، ثم الأثر السلبي لاتفاق التحكيم (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم

إن الأثر الإيجابي يتجلى في مبدأ الاختصاص بالاختصاص؛ والذي يعنى به أن هيئة التحكيم لها صلاحية الفصل في النزاع المعروض أمامها، وعلى الهيئة التحكيمية في البداية قبل النظر في النزاع أن تبت في صحة أو حدود اختصاصها أو في صحة اتفاق التحكيم أم ببطلانه إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف؛ حيث نص الفصل 327.9 من القانون 05.08 على ما يلي:

“على الهيئة التحكيمية قبل النظر في الموضوع أن تبت، إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف، في صحة أو حدود اختصاصاتها أو في صحة اتفاق التحكيم وذلك بأمر غير قابل للطعن وفق نفس شروط النظر في الموضوع وفي نفس الوقت…”.

إن للمحكم سلطة البت في وجود اتفاق التحكيم وصحته قبل مباشرة المهمة التحكيمية، وأول مسألة إجرائية يلزم المحكم البت فيها هي التأكد من ثبوت اختصاصه بالفصل في النزاع المبرم بخصوصه اتفاق التحكيم وهذا هو مبدأ الاختصاص بالاختصاص[15].

فاتفاق التحكيم يلزم الأطراف بأن تُعهد المنازعة الناشئة بينهم والمتفق على حلها بواسطة التحكيم إلى المحكم، كما أن اتفاق التحكيم يعد الأساس أو المصدر الذي تستمد منه محكمة التحكيم اختصاصها بالفصل في المنازعة[16].

الفقرة الثانية: الأثر السلبي لاتفاق التحكيم

الأثر الأهم الذي يرتبه اتفاق التحكيم هو سلب النزاع من سلطة ولاية القضاء وحرمان أطراف العقد من اللجوء إلى القضاء العادي بشأن النزاع الذي وقع الاتفاق على حله عن طريق التحكيم[17].

والجدير بالذكر أن مبدأ عدم اختصاص المحاكم العادية بالنظر في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم سواء اتخذ اتفاق التحكيم صورة شرط تحكيم مدرج في العقد أو في صورة اتفاق تحكيم مستقل بعد أن نشأ النزاع، فإن هذا المبدأ أكدته المعاهدات الدولية، أي أن المحاكم العادية يجب أن تتوقف عن الفصل في الموضوع في حالة تمسك أحد الخصوم بوجود اتفاق صحيح على التحكيم[18]، على اعتبار أن الهيئة التحكيمية هي من لها سلطة الفصل في النزاع المعروض أمامها بموجب اتفاق التحكيم[19].

فالاختصاص يرجع للقضاء إذا كان عقد التحكيم مصيره البطلان، فالمشرع المغربي تحدث عن بطلان عقد التحكيم في الفصل 315 من قانون المسطرة المدنية، حيث نص على أنه: “يجب أن يتضمن عقد التحكيم تحت طائلة البطلان:

• تحديد موضوع النزاع؛
• تعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها؛

يكون العقد لاغيا إذا رفض محكم معين فيه القيام بالمهمة المسنة إليه”.

إن من بين الآثار الهامة التي تنجم عن بطلان اتفاق التحكيم هو نزع الاختصاص عن الهيئة التحكيمية للنظر في النزاع، فإن أثير الأمر أمامها صرحت بعدم الاختصاص وإن أغفلت مسألة الاختصاص أو لم تبت ولم تنتبه إلى بطلان اتفاق التحكيم فإن صاحب المصلحة يمكنه إثارة عدم الاختصاص أمام القضاء[20].

خــــــاتــمــــة:

وختاما يتضح من خلال ما سبق أن اتفاق التحكيم هو اللبنة الأساسية للعملية التحكيمية وهو الذي تعتمد علية الهيئة التحكيمية للبت في النزاع المعروض أمامها، فاتفاق التحكيم يتخذ مجموعة الصور؛ إما عقد التحكيم أو شرط التحكيم أو التحكيم بالإحالة.

وعند قيام اتفاق التحكيم صحيحا فإنه يرتب مجموعة من الآثار، حيث تعتبر الهيئة التحكيمية هي الأصل في البت في النزاع المعروض أمامها، ويبقى القضاء هو الاستثناء في هذه الحالة، إذ تنزع منه الهيئة التحكيمية الاختصاص بموجب اتفاق التحكيم، ما لم يكن هذا الاتفاق باطلا.

[1]  دامية اشهيبو، اتفاق التحكيم وشروط صحته في القانون المغربي، مقال منشور في مجلة القانون المغربي، عدد 22، ص: 1.

[2] محمد الحبيب، القضاء والتحكيم أية صيغة بديلة للنهوض بالوظيفة القضائية؟ دراسة مقارنة، الطبعة الأولى 2016، ص: 32.

[3] ظهير شريف رقم 1.07.169 صادر في 19 من ذي القعدة 1428 (30 نوفمبر 2007) بتنفيذ القانون رقم 08.05 القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية.

 

[4]  نص الفصل 307 من القانون 05.08 على ما يلي: “اتفاق التحكيم هو التزام الأطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن علاقة تعاقدية أو غير تعاقدية”.

[5]زكرياء اليزيدي، مرجع سابق، الصفحة: 157.

[6] محمد رافع، اتفاق التحكيم في ظل القانون المغربي والاتفاقيات الدولية، مقال منشور في مجلة المحاكم المغربية، عدد: 117 نونبر – دجنبر 2017،  ص: 40.

[7] نص الفصل 315 من القانون 05.08 على ما يلي: “يجب أن يتضمن عقد التحكيم تحت طائلة البطلان:

• تحديد موضوع النزاع؛
• تعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها.

يكون العقد لاغيا إذا رفض محكم معين فيه القيام بالمهمة المسندة إليه”.

[8] هاشمي فاطمة، آثار اتفاق التحكيم دراسة مقارنة، مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر تخصص قانون اقتصادي، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم: حقوق، جامعة الدكتور مولاي الطاهر – سعيدة – الجزائر، السنة الجامعية: 2017/2018، ص: 14.

[9] نص الفصل 317 من القانون 08-05 على أن: “يجب تحت طائلة البطلان:

– أن يتضمن شرط التحكيم كتابة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه، بشكل لا لبس فيه؛

– أن ينص في شرط التحكيم إما على تعيين المحكم أو المحكمين وإما على طريقة تعيينهم”.

[10]بومكوسي معمرو، التحكيم التجاري الدولي ودوره في تسوية منازعات الاستثمارات الأجنبية، الطبعة الأولى، ص: 89.

[11] الفصل 318 من قانون المسطرة المدنية.

[12] عبد الكريم الطالب، الشرح العلمي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة التاسعة 1440هـ/2019م، مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء، ص: 305.

لقد جاء في الفصل 61 من قانون الالتزامات والعقود على ما يلي: “يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا أو غير محقق فيما عدا الاستثناءات المقررة بمقتضى القانون.

ومع ذلك لا يجوز التنازل عن تركة إنسان على الحياة، ولا إجراء أي تعامل فيها أو في شيء مما تشمل علية ولو حصل برضاه. وكل تصرف مما سبق يقع باطلا بطلانا مطلقا”.

[13] هاشمي فاطمة، مرجع سابق، ص: 19.

[14] أوردها محمد رافع، مرجع سابق، ص: 44.

[15] محمد الحبيب، مرجع سابق، ص: 343.

[16]هاشمي فاطمة، م.س، ص: 63.

[17] علي الطويل، آثار اتفاق التحكيم، مقال منشور بمركز راشيل طوري لحقوق الإنسان، بتاريخ 21-04-2014، تاريخ الإطلاع 28-10-2019، 05:48.

http//:rachelcenter.Ps

[18] فاضل حاضري، الأثر الإيجابي والأثر السلبي لاتفاق التحكيم-اجتهادات قضائية سورية، مقال منشور بالمجلة الالكترونية محاماة نت، بتاريخ 10-01-2017، تاريخ الاطلاع 28-10-2019، 05:57.

www.mohamah.net

[19]  وقد نص الفصل 327 من قانون المسطرة المدنية على أنه: “عندما يعرض نزاع مطروح أمام هيئة تحكيمية عملا باتفاق تحكيم، على نظر إحدى المحاكم، وجب على هذه الأخيرة إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل الدخول في جوهر النزاع أن تصرح بعدم القبول إلى حين استنفاذ مسطرة التحكيم أو إبطال اتفاق التحكيم.

إذا كان النزاع لم يعرض بعد على الهيئة التحكيمية، وجب كذلك على المحكمة بطلب من المدعى عليه أن تصرح بعدم القبول ما لم يكن بطلان اتفاق التحكيم واضحا.

يتعين على المدعى عليه أن يدفع بذلك قبل الدخول في جوهر النزاع، ولا يجوز للمحكمة في كلتا الحالتين أن تصرح تلقائيا بعدم القبول”.

[20]  محمد رافع، مرجع سابق، ص: 54.