دورر فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على منازعات التحكيم الداخلي. (بحث مقارن بين قانون التحكيم المصري وقانون المسطرة المدنية المغربي)
الدكتور/ أحمد عبد الشافي. دكتور في القانون من جامعة الإسكندرية. أستاذ مساعد بجامعة هليوبوليس سابقًا.
دورر فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على منازعات التحكيم الداخلي.
(بحث مقارن بين قانون التحكيم المصري وقانون المسطرة المدنية المغربي)
الدكتور/ أحمد عبد الشافي.
دكتور في القانون من جامعة الإسكندرية.
أستاذ مساعد بجامعة هليوبوليس سابقًا.
الملخص
يُسهم قانون الإرادة بشكل كبير في حسم الكثير من المنازعات التحكيمية، إذ يعمد جانب لا بأس به من الأفراد – في معرض صياغتهم لاتفاق التحكيم – إلى تحديد القواعد الإجرائية والموضوعية التي يرغبون في تطبيقها على النزاع.
ومع ذلك فإن إطلاق الحرية للأفراد على هذا النحو قد يؤدي إلى نتائج تتصادم مع الصالح العام. وبين اعتبارات قانون الإرادة كأحد ركائز عملية التحكيم، وبين اعتبارات الصالح العام، ومن ثم فقد برزت أهمية فكرة النظام العام كعنصر مفتاحي لا غنى عنه في هذه المعادلة.
وفكرة النظام العام في مجال العلوم القانونية من الأفكار المتغيرة فهي تختلف باختلاف الزمان والمكان إذ إنها تعكس المثل والقيم والمعتقدات والعادات السائدة في مجتمع من المجتمعات في حقبة زمنية معينة، وبالتالي فإن فكرة النظام العام تشكل صمام الأمان الذي يحقق التوازن بين مصلحة الفرد ومصلحة المجتمع.
كلمات مفتاحية: قانون الإرادة، التحكيم الداخلي، النظام العام، القواعد الإجرائية، القواعد الموضوعية.
Résumé
La loi de la volonté contribue considérablement à résoudre les litiges arbitrales. Car un nombre appréciable des individues désigne – pendant la rédaction de la convention d’arbitrage –les règles des procédure et de fonde que il voudraient appliquer à la litige. Toutefois, la clémence avec les individus de cette façon peut aboutir à des résultats en contradiction avec l’intérêt public. Etant donné les considérations de loi de la volonté qui constitue l’une des pierres angulaires de l’arbitrage, étant donné les considérations d’ordre public. Dès lors, L’importance de la notion d’ordre public est apparue comme un clef indispensable dans cette équation.
La notion d’ordre public dans le domaine des sciences juridiques, elle est une notion variable, elle évolue au fil du temps et selon l’endroit, car elle reflète idéaux, les valeurs, croyances et traditions prévalant dans une société dans une période du temps. Donc, la notion d’ordre public constitue soupape de sécurité qui réalise l’équilibre entre l’intérêt individuel et l’intérêt public.
Mots Clefs: Loi de la volonté, L’arbitrage national, l’ordre public, les règles des procédure, les règles des fonde.
تمهيد وتقسيم:
يقصد بقانون الإرادة في منازعات التحكيم، القواعد الإجرائية والموضوعية التي ارتضى أطراف اتفاق التحكيم أن تسوى المنازعة أو المنازعات التحكيمية محل التحكيم على أساسها.
ويرى البعض ([1]) أن فكرة قانون الإرادة في مجال التحكيم تستند إلى وجوب احترام إرادة الأطراف لأنها تلعب دورًا غاية في الأهمية في عملية التحكيم، إذ إنها (عملية التحكيم) نقطة التقاء بين قوتين مؤثرتين؛ النفوذ القضائي، والنفوذ العقدي، وبما أن التحكيم قضاء، لكنه قضاء من نوع خاص، فإنه يجد مصدره في العقد. فالبعد التعاقدي للتحكيم ينشأ من جوانب متعددة، ويرتبط في وجوده بالإرادة المشتركة لأطرافه.
وقد وجد هذا الرأي الفقهي صداه في القضاء إذ ذهبت محكمة استئناف باريس إلى أنه: “يجب أن يطبق شرط التحكيم باعتباره مستقلاً في وجوده وصحته عن العقد الرئيسي نزولاً على الإرادة المشتركة لأطرافه. ([2])”
إذًا فالأصل في العملية التحكيمية ابتداءً هو الإرادة المشتركة لأطرافها، وهذا الأصل الإرادي يُجيز لأطرافه الاتفاق على القواعد الإجرائية والموضوعية الواجبة التطبيق على النزاع، وقد انعكس هذا المبدأ على أغلب التشريعات الدولية والداخلية؛ ففي عقود التجارة الدولية أصبح قانون الإرادة يشكل قاعدة هامة من قواعد الإسناد التي تحدد القانون الواجب التطبيق، أما في التشريعات الداخلية فالأصل جواز الاتفاق على القواعد الواجبة التطبيق على النزاع وفقًا لضوابط معينة.
وهذا البحث لن يمتد لمناقشة قانون الإرادة في عقود التجارة الدولية، وإنما سيقتصر على بحث دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق قانون الإرادة على منازعات التحكيم الداخلي في ضوء أحكام قانون التحكيم المصري رقم 27 لعام 1994م، وأحكام الباب الثامن من قانون المسطرة المدنية المغربي رقم 447 . 74 . 1 لعام 1974م.
وعلى هدي ما تقدم فإن هذا البحث سوف ينقسم إلى المطلبين التاليين:
المطلب الأول: دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على إجراءات التحكيم.
المطلب الثاني: دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على موضوع النزاع التحكيمي.
المطلب الأول
دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على إجراءات التحكيم.
تكاد تجمع التشريعات الداخلية على الترخيص لأطراف اتفاق التحكيم في اختيار القانون الإجرائي الواجب التطبيق على المنازعة التحكيمية ابتداءً، فلقد أجازت المادة (25) من قانون التحكيم المصري لأطراف التحكيم الاتفاق على الإجراءات الواجبة التطبيق على المنازعة التحكيمية بقولها: ” لطرفي التحكيم الاتفاق على الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم بما في ذلك حقهما في إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة في منظمة أو مركز تحكيم في جمهورية مصر العربية أو خارجها…”
كما أن قانون المسطرة المدنية المغربي في الفصل (10-327) قد أجاز للأفراد الاتفاق على إجراءات مسطرة التحكيم بقوله: ” تضبط الهيئة التحكيمية إجراءات مسطرة التحكيم التي تراها مناسبة مع مراعاة أحكام هذا القانون دون أن تكون ملزمة بتطبيق القواعد المتبعة لدى المحاكم ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك في اتفاق التحكيم.”
وهذا التوجه التشريعي يثير التساؤل عما إذا كان حق الأطراف في اختيار القانون الإجرائي الواجب التطبيق على المنازعة التحكيمية حق مطلق؟ وبمعنى أخر هل هناك قيود – في كل من مصر والمغرب – على حق أطراف النزاع التحكيمي في اختيار الإجراءات الواجبة التطبيق؟
الواقع أن إطلاق الحرية للأفراد في اختيار النزاع قد يؤدي إلى نتائج تتصادم مع القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام فهي قواعد ملزمة للجميع، ولا يجوز لهم الاتفاق على مخالفتها لأن الإرادة الفردية لا يمكنها اختيار إجراءات أخرى خلافًا لتلك التي حددها المشرع ([3]) كالقواعد المتعلقة بمبدأ المواجهة، والولاية القضائية، وحجية الأمر المقضي ، وهذا ما دفع المشرعين إلى وضع ضوابط تهدف إلى تحقيق التوازن بين احترام إرادة الأفراد من جهة، واحترام النظام العام من جهة أخرى.
تلك الضوابط التي تحد من حرية الأفراد في اختيار يمكن ردها إلى نوعين من القواعد الإجرائية الآمرة؛ القواعد الآمرة ذات النطاق العام، والقواعد الآمرة ذات النطاق الخاص بقانون التحكيم.
وعلى هذا فإنني أقترح تقسيم هذا المطلب إلى الفرعين التاليين:
الفرع الأول: القواعد الآمرة ذات النطاق العام.
الفرع الثاني: القواعد الآمرة ذات النطاق الخاص بقانون التحكيم.
الفرع الأول
القواعد الآمرة ذات النطاق العام
يُقصد بالقواعد الآمرة ذات النطاق العام تلك القواعد المنصوص عليها في الأنظمة الإجرائية العامة والتي لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها تحت طائلة الجزاء، بمعنى أنه لا يجوز للأفراد الاتفاق على وضع قاعدة إجرائية تخل بالمبادئ الإجرائية العامة كمبدأ المواجهة، أو وضع قاعدة إجرائية تنال من حق الدفاع، أو وضع قاعدة إجرائية بقصد التحايل على حكم قضائي سابق حائز لحجية الأمر المقضي.
كما أنه لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفة بعض قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام كمنح الولاية لهيئة التحكيم للفصل في مسألة تخرج عن ولايتها ولو كان الفصل في الدعوى التحكيمية متوقفًا على الفصل في هذه المسألة، كما لو اتفق الأطراف على منح هيئة التحكيم الفصل في مسألة جنائية يتوقف عليها الفصل في المنازعة التحكيمية.
فكل إجراء تحكيمي يخالف القواعد الإجرائية الآمرة ذات النطاق العام مصيره البطلان ولو اتُخذ باتفاق الأطراف لأن القواعد الإجرائية الآمرة ذات النطاق العام إنما قُررت لضمان عدالة ونزاهة سير إجراءات الدعوى التحكيمية.
وهذا المعنى أكدته محكمة النقض المصرية في حكم حديث نسبيًا بقولها: ” لا جناح على هيئة التحكيم إن اعتمدت في تنظيم مسار الدعوى التحكيمية المطروحة عليها توصلاً للحكم فيها استخدام وسائل الاتصال الإلكترونية والتقنيات الحديثة كالبريد الإلكتروني في تبادل المراسلات والإخطارات وإيداع المستندات والاطلاع عليها مع توفير الأمان والسرية والخصوصية وذلك إلا إذا ألزمها الأطراف اتفاقاً بقيود أو آليات أو مواعيد أو إجراءات تنظيمية محددة ، وطالما صانت هيئة التحكيم الضمانات المبدئية لمبدأ المواجهة واحترام حقوق الدفاع بحيث يتعين عليها – بصرف النظر عن اتفاق الأطراف أو عدم اتفاقهم – مراعاة الحد الأدنى للقواعد الإجرائية الأساسية التي تتصل بسرعة وسلامة العملية التحكيمية تلك القواعد الجوهرية اللازمة لضمان عدالة الدعوى التحكيمية ونزاهتها. ([4])”
وهذا هو المعمول به أيضًا في الاجتهاد القضائي المغربي إذ أبطلت محكمة الاستئناف التجارية بفاس حكم تحكيمي أخل بمبدأ المواجهة بين الخصوم مقررة ما نصه: ” وحيث اتضح للمحكمة بالاطلاع على ترجمة المقرر التحكيمي موضوع الطعن والتي لم تكن محل منازعة من قبل المطلوب ضدهم أن المقرر المذكور أصدره السيد…المعين من قبل الطرف المطلوب ضده بصفته محكم منفرد. وإنه لم يتم الإدلاء بما يثبت كونه بلغ عريضة الطلب المقدم له للمدعى عليها بصفة قانونية ومنحهما مهلة لتنصيب محكم يمثلهما وفقا لما تضمنه شرط التحكيم … وهذه الوضعية من بين حالات البطلان المنصوص عليها بموجب الفصل 36-327 من قانون المسطرة المدنية. لذلك وجب التصريح ببطلان المقرر التحكيمي موضوع الطعن لكون تعيين المحكم تم بصفة غير قانونية. ([5])”
وخلاصة القول هي: إن المعيار أو الضابط المُعول عليه في تحديد صحة القواعد الإجرائية الواجبة التطبيق طبقًا لقانون الإرادة من عدمه هو التقيد بالحد الأدنى للضمانات الإجرائية، ومراعاة القواعد الإجرائية الأساسية التي تهدف في المقام الأول إلى ضمان عدالة الحكم التحكيمي ونزاهته.، فإذا تعارض قانون الإرادة مع هذا المعيار بطل الإجراء المخالف للقاعدة الإجرائية الآمرة ذات النطاق العام.
الفرع الثاني
القواعد الآمرة ذات النطاق الخاص بنظام التحكيم
علاوة على الضوابط المتعلقة بالقواعد الآمرة ذات النطاق العام، والتي تهدف إلى ضبط الحدود المسموح فيها للأفراد باختيار القواعد الإجرائية الواجبة التطبيق على منازعاتهم التحكيمية، هناك نوع أخر من القواعد الآمرة ذات النطاق الخاص بنظام التحكيم والتي لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفتها.
ويُقصد بالقواعد الآمرة ذات النطاق الخاص بنظام التحكيم تلك القواعد المنصوص عليها في قوانين التحكيم والتي لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها تحت طائلة الجزاء.
فقوانين التحكيم – إلى جانب القوانين الإجرائية العامة – تهدف بدورها إلى وضع الحد الأدنى للقواعد التي تضمن عدالة ونزاهة سير الدعوى التحكيمية ابتداءً بغية الوصول إلى الهدف المنشود وهو الحكم التحكيمي، فلا يجوز للأطراف إذًا الاتفاق على أن يكون حكم التحكيم غير مكتوب أو الاتفاق على جواز تمرير الحكم بالمخالفة للنصاب اللازم لإصداره إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من أكثر من محكم، ولا يجوز كذلك للأطراف الاتفاق على إعفاء المحكم من الإفصاح عن الموانع التي قد تمنعه من نظر الدعوى، كما أنه لا يجوز الاتفاق على نزول أحد الطرفين عن حقه في إقامة دعوى بطلان حكم التحكيم، ولا يجوز أيضًا للأطراف الاتفاق على مخالفة المواعيد الإجرائية الإلزامية كما هو الحال في المواعيد المقررة لإقامة دعوى البطلان أو الاتفاق على اسباب أخرى لبطلان حكم التحكيم خلافًا للأسباب التي نص عليها القانون على سبيل الحصر، أو الاتفاق على طرق اعتراض على حكم التحكيم خلافًا للطرق المحددة في نظام التحكيم؛ فكل هذه القواعد من قبيل القواعد الآمرة ذات النطاق الخاص بقوانين التحكيم والتي لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها وإلا وقعت تحت طائلة الجزاء الإجرائي المرصود لها بالقاعدة الآمرة.
وهذا المعنى يمكن استخلاصه من مفهوم المخالفة لما ذهبت إليه محكمة النقص المصرية من أنه: ” إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام القانون رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق ، اعتبر ذلك نزولاً ضمنياً منه عن حقه في الاعتراض.[6]).)”
وبمفهوم المخالفة لهذا المبدأ يتضح أن استمرار أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام قانون التحكيم مما لا يجوز الاتفاق على مخالفته فإن ذلك لا يسقط حقه في التمسك بهذه المخالفة في أي وقت.
ولقد اعتبر الاجتهاد القضائي المغربي أن اتفاق الخصوم في شرط التحكيم على عرض كل نزاع مستمر على أنظار القضاء في طنجة في حال عدم الاتفاق على مسطرة التحكيم اتفاق جائز إذ ذهبت محكمة الاستئناف التجارية بفاس إلى أنه: ” وحيث اتضح للمحكمة بالاطلاع على العقد الرابط بين الطرفين المتضمن لشرط التحكيم أنه نص صراحة على عرض كل نزاع مستمر على أنظار المحاكم المختصة بطنجة في حالة عدم اتفاق الطرفين بشأن مسطرة التحكيم.
وحيث إنه من الثابت أن شركة …تمسكت أمام المحكمين بهذا المقتضى … كما أخطرت الهيئة التحكيمية بأنها بادرت إلى عرض النزاع على أنظار المحكمة التجارية بطنجة (ملف تجاري عدد: 1265/10/5).
وحيث إنه اعتبارًا لما ذكر ولما كان من الثابت أن إعمال شرط التحكيم ورد في العقد مقيدا على اتفاق طرفيه على مسطرة التحكيم وهو ما لم يتحقق … فإن استمرار المحكمين بالرغم من ذلك في النظر في النزاع وإصدار مقرر بشأنه يعتبر خرقا لإرادة الطرفين المعبرة عنها صراحة في العقد الرابط بينهما.([7])”
وهذا يعني أن الاجتهاد القضائي المغربي قد رأى في اتفاق الطرفين في شرط التحكيم على عرض المسائل الخلافية بشأن مسطرة التحكيم على القضاء أمر جائز طالما أن هذا الاتفاق في حد ذاته لا يتصادم مع القواعد الآمرة، وأن مخالفة هيئة التحكيم لاتفاق الطرفين الوارد في شرط التحكيم يعد مخالفة إجرائية تستلزم بطلان الحكم التحكيمي.
وبإيجاز فإن إرادة الأطراف وإن كان لها دورٌ كبير في تحديد القواعد الإجرائية الواجبة التطبيق على النزاع التحكيمي، إلا إنها في الوقت نفسه ليست إرادة مطلقة، فهي تخضع للضوابط التي تضعها القواعد الآمرة سواء تلك التي تنبع من المبادئ الإجرائية العامة، أو تلك التي تنبع من قوانين التحكيم.
المطلب الثاني
دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على موضوع النزاع التحكيمي
يقصد بالقانون الموضوعي تلك القواعد القانونية المنظمة لأصل الحق أو المركز القانوني محل النزاع، والتي يتحدد على ضوئها مدى إمكانية إجابة أحد الطرفين لطلباته حول أصل الحق من عدمه. ([8])
وفيما يتعلق بالقانون الموضوعي الواجب التطبيق على منازعات التحكيم الداخلي فيبدو أن أكثر التشريعات تمنح لإرادة الأطراف مساحة لا بأس بها في اختيار القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق على أصل الحق المتنازع عليه، فقد نصت الفقرة (1) من المادة (39) من قانون التحكيم المصري على أنه: ” تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان، وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون الخاصة بقواعد تنازع القوانين، ما لم يتفق على غير ذلك.”
والمشرع المغربي بدوره لم يغفل دور الإرادة في تحديد القواعد الواجبة التطبيق على موضوع النزاع إذ نص الفصل (18-327) من قانون المسطرة المدنية على أنه: ” تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان.”
يتبين من هذين النصين أن قواعد التحكيم في مصر والمغرب تعترف لإرادة الأفراد بالحق في الاتفاق على القانون الموضوعي الواجب التطبيق على أصل الحق المتنازع عليه في الدعوى التحكيمية، والملاحظ على هذين النصين أن المشرع المصري اعترف صراحة بإمكانية تطبيق القواعد الموضوعية للقوانين الأجنبية دون الخاصة بقواعد تنازع القوانين، ومن ثم يثور التساؤل عن موقف المشرع المغربي من الاعتراف بمدى إمكانية تطبيق القواعد الموضوعية المنصوص عليها في قانون دولة أخرى؟ وفي حالة ما إذا كان المشرع المغربي يعترف بإمكانية تطبيق القانون الموضوعي لدولة أخرى على موضوع النزاع فأي القواعد تكون أولى بالتطبيق هل تُطبق القواعد الموضوعية مباشرة أم تلك الخاصة بتنازع القوانين؟
إن الإجابة على التساؤل الأول – في تقديري – تقتضي الرجوع إلى قواعد تفسير النصوص، ومن بين هذه القواعد قاعدة ” اللفظ العام باقٍ على عمومه قبل أن يرده دليل التخصيص.”، فالعام هو كل لفظ استغرق ما صلح له دفعة واحدة من غير حصر ([9]) ، وحكمه أن يُحمل على عمومه حتى يثبت ما يخصصه.
وبما أن نص الفصل (18-327) من مسطرة التحكيم لم يفرق في شأن القواعد الموضوعية التي اتفق عليها الطرفان بين القواعد الموضوعية الوطنية والقواعد الموضوعية الأجنبية ، إذًا فالأصل القول بجواز اتفاق الأطراف على تطبيق القواعد الموضوعية لدولة أخرى ما لم تقيدها أنظمة خاصة.
هذا التحديد السابق يقودنا للبحث عن جواب على التساؤل الثاني وهو: إذا اتفق الأطراف على تطبيق القواعد القانونية لدولة أجنبية فهل تطبق القواعد الموضوعية مباشرة أم تطبق قواعد الإسناد؟
الواقع أنه لا يوجد أي إشكال إذا حدد الأطراف في اتفاقهم نوع القاعدة الأجنبية التي انصرفت نيتهم إلى تطبيقها سواء كانت قاعدة إسناد أم قاعدة موضوعية، لكن المشكلة تثور إذا حدد الأطراف قانون دولة معينة، ولم يحددوا مقصدهم من ذلك، وهل يقصدون القواعد الموضوعية أم قواعد الإسناد.
فهنا لا مفر من القول بأنه يجب على هيئة التحكيم أن تجري الاجتهاد في ضوء قواعد التأويل الواردة في الفرع الأول من الفصل الثاني من قانون الالتزامات والعقود المغربي، إذ يجب عليها تفسير النص من خلال البحث عن قصد المتعاقدين ونيتهما المشتركة، كما يجب عليها تفسيره في ضوء باقي نصوص العقد، وطبيعة المعاملة والعرف الجاري، وذلك دون إخلال بحسن النية.
وإذا كان الأصل هو الاعتراف للإرادة بالحق في اختيار القانون الموضوعي الواجب التطبيق على النزاع، فهل هذا الأصل مطلق أم أن هناك ضوابط تحد من هذه الإرادة؟
إن نصوص قانون التحكيم المصري، وكذلك نصوص قانون المسطرة المدنية المغربي منحت للأطراف قدر كبير من الحرية في اختيار القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق على النزاع طالما لم يرد فيها ما يخالف النظام العام، وبمعنى أخر فإن القيد الوحيد على إرادة الأطراف هو النظام العام.، ودراسة فكرة النظام العام بوصفها قيدًا على إرادة أطراف التحكيم في تحديد القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق على النزاع يوجب علينا البدء أولاً بتحديد ماهية فكرة النظام العام ، كما يوجب علينا ثانيًا مناقشة دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق قانون الإرادة على موضوع النزاع.
وعلى هذا فإن هذا المطلب سوف ينقسم إلى الفرعين التاليين:
الفرع الأول: ماهية فكرة النظام العام في نطاق القانون الموضوعي.
الفرع الثاني: دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على موضوع النزاع.
الفرع الأول
ماهية النظام العام في نطاق القانون الموضوعي.
تعد فكرة النظام العام ركيزة أساسية من ركائز العلوم القانونية إذ إنها تعلب دورًا محوريًا في كافة فروع القانون، سواء في التشريعات الوطنية أو التشريعات الدولية، سواء في القانون الخاص أو القانون العام سواء على مستوى القانون الإجرائي أو الموضوعي.
وقد سبق لنا الحديث عن دور فكرة النظام العام وانعكاسها على مستوى القانون الإجرائي وبقي لنا الآن تحديد ماهية هذه الفكرة في نطاق القانون الموضوعي؛ فعلى مستوى القانون الموضوعي وتحديدًا في نطاق القانون الخاص نجد أن هناك العديد من القواعد التي يترتب على مخالفتها البطلان الوجوبي. ([10]).
فالنظام العام فكرة متغيرة وليست ثابتة، بمعنى أنها ذات مضمون أو محتوى متغير بتغير الزمان والمكان، كما أنها فكرة تجمع بين الواقع والمثال، فهي نتاج المثل والأفكار والمبادئ، والعادات الاجتماعية والدينية والثقافية والتاريخية السائدة في مكان ما وفي حقبة زمنية بعينها.
إًذًا هي فكرة وليدة تضافر عدة عوامل موجودة لدى مجتمع معين في زمان ما وفي مكان ما، وبالتالي فإن المشرع لا يملك تجاهها سوى تكريسها تشريعيا بما يلاءم المثل العليا السائدة في الجماعة.
والمشرع عندما يفعل ذلك فإنه لا يعبر عن إرادته الخاصة أو إرادة الدولة، وإنما يفعل ذلك نزولاً على رغبة المجتمع عن طريق تقنين هذه المثل والمبادئ والتوجهات في صورة قواعد قانونية آمرة لحماية المجتمع ومنع تعريض أي مصلحة من المصالح المتعلقة بالنظام العام للخطر من خلال ترتيب جزاء صارم على أي مخالفة للقواعد المرتبطة بالنظام العام.
فالدولة إذًا متمثلة في سلطتها التشريعية هي المنوط بها تحديد ماهية النظام العام، وتتبع المثل العليا والقيم والمبادئ السائدة في المجتمع ووضعها في القالب التشريعي المناسب لحماية الصالح العام.
والتحكيم بوصفة قضاء خاص يعطي مساحة كبيرة لإرادة الأفراد، وبالتالي فإنه من المتصور ألا يكترث الأفراد بالصالح العام بحثًا عن مصالحهم الخاصة، وعندئذ يحدث تصادم بين إرادة الأفراد والنظام العام السائد في الدولة، ومن ثم يبرز دور فكرة النظام العام بوصفها ضابطًا هامًا من الضوابط التي تحقق التوازن بين مصلحة الفرد ومصلحة المجتمع. ([11])
ففكرة النظام العام إذًا هي فكرة عامة متعددة الوظائف ذات تطبيقات نوعية مختلفة فهي تؤدي وظائف متعددة في مختلف فروع القانون بما في ذلك القانون الإجرائي والموضوعي على نحو يتناسب مع الغاية المرجوة لكل فرع من تلك الفروع، وقد سبق لنا أن تعرفنا على الدور الذي تؤديه هذه الفكرة على مستوى القواعد الإجرائية، وبقي لنا الآن التعرف على الدور الذي تؤديه هذه الفكرة على مستوى القواعد الموضوعية، وهذا هو موضوع الفرع الثاني.
الفرع الثاني
دور فكرة النظام العام في تحديد نطاق تطبيق قانون الإرادة على موضوع النزاع.
نخلص من العرض السابق لفكرة النظام العام إلى أن حرية الأفراد في اختيار القانون الواجب التطبيق على النزاع ليست حرية مطلقة وإنما هي حرية مقيدة بوجوب الالتزام بالنظام العام السائد في الدولة، فإذا اتفق الطرفان على تطبيق قواعد موضوعية مخالفة للنظام العام، فإن هذا الاتفاق يكون باطل وجوبًا وعلى هيئة التحكيم حينئذٍ تطبيق القانون الأكثر اتصالاً بموضوع النزاع حتى لا يكون حكمها عُرضة للبطلان.
وتكريسًا لهذا المبدأ فقد نصت الفقرة (2) من المادة (53) من قانون التحكيم المصري على أنه: ” وتقضي المحكمة التي تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.”
كما نصت الفقرة الأخيرة من الفصل (36-327) من قانون المسطرة المغربي على أنه: ” تحكم محكمة الاستئناف التي تنظر في الطعن بالبطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في المملكة المغربية …”
نخلص من هذين النصين إلى أنه على الرغم من أنهما وردا في باب دعوى بطلان حكم التحكيم، إلا أنهما يمثلان قيدًا عامًا على حرية الأفراد في اختيار القانون الواجب التطبيق، ويلزمهم ابتداءً بالتحقق من مسألة ما إذا كان القانون الذي اتفقوا على تطبيقه يتضمن ما يخالف النظام العام أم لا كي لا يقعوا تحت طائلة الجزاء المقرر، فإذا افترضنا أن الأطراف اتفقوا على تطبيق قواعد تعطي لهيئة التحكيم الحق في تطبيق قواعد تتضمن ما يخالف النظام العام، وطبقت هيئة التحكيم هذه القواعد فإن حكمها يبطل وجوبًا لتضمنه ما يخالف النظام العام.
وهذا المعنى أكدته محكمة النقض المصرية بقولها: ” حق النيابة العامة في طلب بطلان مشارطة وحكم التحكيم الصادر بالمخالفة لأحكام قانون تملك غير المصريين للعقارات قضاء الحكم المطعون فيه في الدعوى المقامة من النيابة العامة ببطلان حكم التحكيم ومشارطته لمخالفتها النظام العام لانطوائهما على غش للإفلات من نصوص القانون 230 لسنة 1996بشأن تملك غير المصريين للعقارات وثبوت تضمن العقد محل النزاع شراء أجنبي لوحدة سكنية دون اكتمال الشروط القانونية. صحيح. قصور بيانه الأسانيد القانونية. لا عيب. ([12])”
وفي السياق ذاته ذهب الاجتهاد القضائي المغربي متمثلاً في محكمة النقض إلى أنه: “لئن كانت سلطة المحكمة فيما يتعلق بمنح الصيغة التنفيذية تتمحور حول التأكد من كون المقرر التحكيمي غير مشوب بالبطلان وغير مخالف للنظام العام دون أن تتجاوز ذلك إلى النظر في الموضوع الذي فصل فيه المحكمون، فإن التحقق من عدم مخالفة المحكمين لمقتضيات شرط التحكيم وذلك بالخروج عليها وتجاوزها إلى مجال غير مضمن بها يعتبر من صميم سلطة المحكمة المذكورة باعتبار أن تلك الحالة هي من الأسباب التي تجيز الطعن بالبطلان في المقرر التحكيمي بحسب ما تنص عليه الفقرة الخامسة من الفصل 327 من ق م م ( 36-327) الناصة من بين أسباب الطعن بالبطلان على حالة ما إذا ” بتت الهيئة التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسندة إليها أو بتت في مسائل لا يشملها التحكيم أو تجاوزت حدود هذا الاتفاق.([13]( ”
يتبين من الاجتهادين القضائيين السابقين مدى أهمية الدور الذي تلعبه فكرة النظام العام في تحقيق التوازن بين إرادة الأفراد وبين مصالح المجتمع، فعلى الرغم من أن قوانين التحكيم تعترف للإرادة بالحق في اختيار القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق على النزاع التحكيمي، إلا أن حدود هذه الإرادة تقف عند حدود اعتبارات النظام العام.
الخاتمة
يُعد قانون الإرادة بشقية (الإجرائي والموضوعي) أساسًا مهمًا من الأسس التي تبنى عليها عملية التحكيم إذ إنه وسيلة فعالة تسهم في سير الدعوى التحكيمية والفصل في أصل الحق المتنازع عليه بشكل سلس، كما أنه يسهل من مهمة هيئة التحكيم لأنه يجنبها عناء اختيار القواعد الإجرائية والموضوعية الواجبة التطبيق على النزاع وعدم إشغالها بأمور ثانوية، فضلاً عن أن كل طرف من الأطراف يكون على بينة من أمره فيما يتعلق بالقواعد الموضوعية والإجرائية التي ستطبق على دعواه، وأخيرًا فإنه يضمن بشكل كبير عدالة ونزاهة الحكم التحكيمي.
ومع ذلك يجب ألا يغيب عن الأذهان أن الاعتراف للإرادة بكامل حريتها في اختيار القواعد الواجبة التطبيق على النزاع التحكيمي قد يفضي إلى نتائج غير مقبولة سواء من الناحية الموضوعية أو الإجرائية لأن الأفراد عادة ما يعمدون إلى تفضيل مصالحهم الخاصة على مصالح المجتمع.
ومن هنا عنت الحاجة إلى ضابط يحقق التوازن بين المصلحة الخاصة ومصلحة المجتمع، هذا الضابط يكمن في فكرة النظام العام، وفكرة النظام العام بالمعنى المتقدم فكرة متغيرة وليست ثابتة لأنها تتغير طبقًا للزمان والمكان، فهي فكرة تجمع بين المثال والواقع في زمان ومكان ما، إذ إنها تعد انعكاسًا للأفكار والمعتقدات الدينية والثقافية والعادات الاجتماعية السائدة في المجتمع.
ولما كانت فكرة النظام العام فكرة نسبية متغيرة، لذا فإنه من العصي وضع تعريف جامع مانع لها، وأن المنوط به تحديد ماهية هذه الفكرة هي السلطة التشريعية لكل دولة على نحو تضمن به الحفاظ على المصالح العليا للمجتمع.
وإذا كانت الحاجة قد دعت إلى اللجوء نظام التحكيم كوسيلة فعالة لتسوية المنازعات إلى جانب القضاء، ولما كانت مقتضيات هذا النظام قد فرضت على معظم قوانين التحكيم ضرورة الاعتراف للإرادة بحقها في اختيار القواعد الواجبة التطبيق على النزاع التحكيمي، فإن مقتضيات حماية الصالح العام للمجتمع فرضت بدورها قيودًا على هذه الإرادة على نحو يضمن تحقيق التوازن بين مصالح الأفراد ومصالح الجماعة.
نخلص مما سبق إلى أنه للأفراد كامل الحرية في اختيار القانون الإجرائي والموضوعي الواجب التطبيق على منازعاتهم التحكيمية شريطة التقيد باعتبارات النظام العام.
قائمة المراجع
أولاً. المصادر:
- التشريعات:
– قانون الالتزامات والعقود المغربي، ظهير 9 رمضان 1331 هـ ،الموافق 12/08/1913م.
– قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994م.
– قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968م.
– قانون المسطرة المدنية المغربي رقم 447 . 74 . 1 لعام 1974م.
- الاجتهاد القضائي:
– الاجتهاد القضائي المغربي، الموقع الاليكتروني لوزارة العدل المغربية:
http://adala.justice.gov.ma/AR/home.aspx
– المبادئ القانونية لمحكمة النقض المصرية، الموقع الإليكتروني لمحكمة النقض المصرية:
https://www.cc.gov.eg/judgments
– الاجتهاد القضائي الفرنسي، الموقع الاليكتروني لمحكمة استئناف باريس:
https://www.cours-appel.justice.fr/paris
ثانيًا. المراجع العامة:
- المراجع العربية:
– أحمد أبو الوفا، التعليق على نصوص قانون المرافعات، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1984م.
– أحمد سيد صاوي، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1981م.
– شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي، العقد المنظوم في الخصوص والعموم، دراسة وتحقيق أحمد الختم عبد الله، دار الكتب، القاهرة، 1999م.
– فتحي والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، طبعة نادي القضاة، القاهرة، 1984م.
– وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني ( قانون المرافعات)، الطبعة الأولى، دار الفكر العربي، القاهرة،1987م.
- المراجع الأجنبية:
– André Durieux, L’ordre public en droit privé colonial Belge, Bruxelles, 1953.
– Julliot De La Morandière, La notion de l’ordre public en droit privé; cours de droit civil approfondi, 1950.
– Philippe Malaurie, L’Ordre public et le contrat : étude de droit civil comparé, France, Angleterre, U.R.S.S. Tome 1er. Paris, 1953.
ثالثًا. المراجع المتخصصة:
- المراجع العربية:
– أبو العلا النمر، القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001م.
– أحمد أبو الوفا، التحكيم في القوانين العربية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1986م.
– جمال الكردي، القانون الواجب التطبيق في دعوى التحكيم، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000م.
– جميل الشرقاوي، نظرية بطلان التصرف القانوني، دار النهضة العربية، القاهرة، 1993م.
– سامية راشد، التحكيم في إطار المركز الإقليمي بالقاهرة، ومدى خضوعه للقانون المصري، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1986م.
– نبيل عمر، عدم فعالية الجزاءات الإجرائية في قانون المرافعات، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية،2006م.
- المراجع الأجنبية:
– Lalive, Poudret , et Lambert, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Payot, 1989.
– MARQUIS. L, «Le droit français et le droit québécois de l’arbitrage conventionnel» dans H. Patrick GLENN, Droit québécois et droit français: communauté, autonomie, concordance, Cowansvil1e: y. Blais, 1993.
– Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, Paris, 1999.
رابعًا. المقالات العلمية:
- المقالات العربية:
– إبراهيم العناني، تطبيق القانون الداخلي على التحكيمات الدولية، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، العدد الثاني، 1996م.
– عزمي عبد الفتاح، تكوين حكم المحكمين، المؤتمر الرابع للتحكيم التجاري الدولي، القاهرة، نوفمبر 1996م.
- المقالات الأجنبية:
– Adeline Jeauneau. L’ordre public en droit national et en droit de l’Union européenne : essai de systématisation droit. Université Panthéon-Sorbonne – Paris I, 2015.
– Eric Loquin, L’ordre publique et l’arbitrage, Revue de jurisprudence commerciale, Une revue de Thomson Reuters, No: 4, Juillet/Août, 2018.
MARQUIS. L, «Le droit français et le droit québécois de l’arbitrage conventionnel» dans H. Patrick GLENN, Droit québécois et droit français: communauté, autonomie, concordance, Cowansvil1e: y. Blais, 1993, p. 476.
Paris, 1 ère Ch. C, 16 juin 1998.
(3) نبيل إسماعيل عمر، عدم فعالية الجزاءات الإجرائية في قانون المرافعات، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2006م، ص. 205
(4) الطعن رقم ١٤٤٢٩ لسنة ٨٦ قضائية، جلسة 14/12/2017م.
(5) قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس رقم ” 469″ الصادر بتاريخ 13/3/2012م، ملف عدد 504/2011م.
(6) الطعن رقم ١٧٥١٨ لسنة ٧٦ قضائية، جلسة 28/03/2017م
(7) قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس، القرار رقم “640” الصادر بجلسة 05/04/2012م، ملف 12/15.
(8) وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني ( قانون المرافعات)، الطبعة الأولى، دار الفكر العربي، القاهرة،1987م، ص. 583.
(9) شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي، العقد المنظوم في الخصوص والعموم، دراسة وتحقيق أحمد الختم عبد الله، الجزء الأول، دار الكتب، القاهرة، 1999م، ص. 141 وما بعدها.
Adeline Jeauneau. L’ordre public en droit national et en droit de l’Union européenne : essai de systé-matisation. Droit. Université Panthéon-Sorbonne – Paris I, 2015. P.2.
Eric Loquin, L’ordre publique et l’arbitrage, Revue de jurisprudence commerciale, Une revue de Thomson Reuters, No: 4, Juillet/Août, 2018, P.1.
(12) الطعن رقم 5162 لسنة 79 جلسة 21/01/2016م.
(13) القرار عدد 129 الصادر بتاريخ 28/01/2010 في الملف رقم 896/3/3/2009م.
