GARANTIES ET CAUTIONS BANCAIRES
Mohamed LAGTAY chercheur en droit des affaires
INTRODUCTION
Le crédit est vital pour l’économie et intéresse aussi bien les entreprises que les consommateurs.
Il peut consister dans le transfert de fond, ou encore consister dans un simple engagement, sans décaissement de fonds, tel le cautionnement bancaire.
Ainsi les institutions financières, peuvent en demander des sûretés personnelles, réelles, ou bancaires à leurs clients personnes morales ou physiques, comme elles peuvent leurs présenter des garanties.
Les sûretés personnelles consistent dans l’engagement d’une personne (ou de plusieurs) aux côtés du débiteur. Le créancier a donc plus de chances d’être payé, puisque le patrimoine de cette personne va lui servir de garantie au même titre que le patrimoine du débiteur.
Alors que les sûretés réelles sont des garanties conférées aux créanciers sur un ou plusieurs biens du débiteur.
Les autres garanties nées essentiellement de la pratique des affaires elles consistent plus dans la garantie d’une opération commerciale, qui est un engagement pris par une banque, à la demande d’un entrepreneur ou d’un fournisseur, de garantir au client de celui-ci la bonne fin des opérations relatives par exemple, à la construction d’une route, d’une université…
Toutefois, jusqu’aujourd’hui plusieurs évolutions dans la pratique bancaire ont eu lieu. Dès lors, la question suivante se pose:
Quels sont les différents types de garanties demandés par la banque et celles délivrés par cette dernière ?
En réponse à cette question, nous allons analyser, en premier lieu, les garanties demandées par la banque (I) avant de traiter, en second lieu, celles délivrées par cette dernière (II).
I- LES GARENTIES DEMANDEES PAR LA BANQUE
Les garanties demandées par la banque se divisent en trois grandes catégories : les garanties réelles, les garanties personnelles, et les garanties diverses.
A : LES GARNTIES REELES
1 : L’HYPOTHEQUE
a -Définition:
L’hypothèque est une garantie réelle qui, sans dessaisir le propriétaire de l’immeuble, permet au créancier, s’il n’est pas remboursé à l’échéance, de saisir cet immeuble en quelques mains qu’il se trouve, de le faire vendre et de se faire payer par priorité sur le prix de vente.
On distingue l’hypothèque conventionnelle impliquent accord du propriétaire, de l’hypothèque légale résultat de la loi, et de l’hypothèque judiciaire découlant d’une décision de justice.
b- L’hypothèque conventionnelle sur immeuble :
Il est absolument indispensable que la banque vérifie à la conservation foncière préalablement à la rédaction des actes :
– L’existence du titre foncier.
– L’existence d’hypothèques inscrites précédemment au profit d’autres créanciers, de servitudes ou de charges réelles qui diminuent la valeur de la propriété.
– La possibilité d’inscrire l’hypothèque sans autorisation administrative.
– La mise à jour du dossier spécial.
– L’absence d’indivision entre plusieurs personnes.
– L’inscription de l’hypothèque est impossible sans présentation du duplicata sauf le cas où ce dernier serait déposé à la conservation Foncière.
c- L’hypothèque maritime :
– Particularités :
Les navires de deux tonneaux de jaune brute et au-dessus peuvent être hypothéqués.
L’hypothèque ne peut être consentie que par le propriétaire ou son mandataire justifiant d’un mandat spécial.
Si le navire a plusieurs propriétaires, il peut être hypothéqué par l’armateur gérant pour les besoins de l’armement ou de navigation avec l’autorisation de la majorité.
– La constitution de l’hypothèque maritime :
Elle consiste à vérifier auprès de la conservation des hypothèques maritimes de Rabat l’immatriculation du navire et l’absence d’hypothèques précédemment inscrites.
d- Hypothèque sur aéronef
L’hypothèque sur avions est réglementée par l’article 22 du décret de 10 juillet 1962 modifié par décret du janvier 1970 sur la réglementation de l’aéronautique civile.
L’acte de l’hypothèque et le bordereau d’inscriptions doivent contenir la marque, le numéro et la date d’immatriculation, le numéro de série et le port d’attache de l’avion à hypothéquer.
Après signature, législation et enregistrement, les actes et les bordereaux sont transmis au Ministre des travaux publics et des communications, direction de l’air, Service de l’Aéronautique civile à Rabat pour inscription de l’hypothèque sur le registre des Aéronefs.
2 : NANTISSEMENTS
a- Définition:
Le nantissement ou gage est un contrat par lequel le débiteur remet à son créancier un bien mobilier pour garantir le remboursement de sa dette et confère à ce créancier le droit de retenir ce bien, de le faire vendre et d’être payé sur son prix par préférence à tout autres créanciers.
b – Objet et domaine d’application:
Tout bien mobilier peut être nanti qu’il s’agit de meubles corporels (l’outillage, les marchandises, l’or, les espèces…) ou incorporels (c’est-à-dire de biens matérialisés par un titre tels que les effets de commerce, les bons de caisse…).
c- Condition de constitution du nantissement:
Le gage est constitué soit par :
– Le consentement des parties.
– La remise effective de l’objet nanti en la possession du créancier nanti ou d’un tiers dit consignataire.
d -Les effets du nantissement:
Le gage garantit non seulement le principal de la dette mais peut également garantir :
– Accessoires et intérêts.
– Les dépenses nécessaires pour parvenir à la réalisation du gage.
e -Nantissement de fonds de Commerce
Le nantissement du fonds de commerce est règlementé par dahir du 01/08/1996 formant code de commerce.
– Contenu :
Le fonds de commerce est composé d’éléments corporels et incorporels. les éléments susceptibles d’être compris dans le nantissement sont les suivants :
L’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, La clientèle et l’achalandage, Le mobilier commercial, Le matériel et l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels, les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique attachés au fonds.
f – Nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement:
Conformément à l’article 355 du code de commerce, ce nantissement garantit le paiement du prix d’acquisition de l’outillage et d’équipement professionnel soit vis-à-vis du vendeur soit vis à vis du prêteur qui avance les fonds nécessaires au paiement du vendeur.
Ce nantissement est restreint à l’outillage et au matériel professionnel ainsi acquis. Il ne peut jamais s’étendre aux véhicules automobiles, aux navires de mer, aux bateaux de navigations fluviales et aux aéronefs dont l’acquisition soumise aux dispositions du dahir du 22 Novembre 1956.
g -Le nantissement de marchandises:
– les marchandises nanties et avances :
Les marchandises de n’importe quelle nature peuvent être effectuées en gage.
La banque a toutefois intérêt à ne retenir que celles de conservation aisée, de vente facile et dont la valeur est déterminable sans difficulté.
Le contrat doit préciser la nature, la qualité et la quantité de la marchandise nantie. Au cas où certains éléments ne seraient pas encore connus à la date de signature du contrat, un avenant peut être signer ultérieurement.
– dépossession du débiteur :
Le gage n’est constitué que dans la mesure ou le constituant débiteur de la banque est dépossédé de la marchandise. En outre la dépossession doit être continue. En pratique cette dépossession peut être réalisé :
Soit par la location à la banque des lieux ou sont entreposées les marchandises.
Soit par la remise des marchandises à un tiers détenteurs appelé tiers consignataire.
h-Nantissement de produit et matières:
Ce nantissement est souvent dénommé par les banques « nantissement industriel ».
Il est règlementé par le dahir du 20 MARS 1951 modifié par le Dahir du 7 juillet 1953 relatif au nantissement de certains produits et matières modifié par le dahir du 01/08/1996.
Il ne comporte pas la mise en possession du créancier, les produits et matières peuvent soit rester entre les mains de l’emprunteur qui en est constitué gardien soit être confiés à la garde d’un tiers : Il n’est pas nécessaire de séparer matériellement les produits donnés en gage des autres produits similaires appartenant à l’emprunteur. Les produits nantis peuvent être transformés à condition que la transformation fasse l’objet d’un accord préalable prévu dans le contrat.
i -Nantissement de marché public:
Il constitue un nantissement de créance matérialisé par la remise de l’exemplaire unique spécial du marché.
j -Nantissement agricole:
Les récoltes détachées ou non, tous les produits naturels ou industriels de l’exploitation agricole, le cheptel et le matériel agricole non immeuble par destination peuvent faire l’objet d’un nantissement.
Le nantissement peut être constitué sans dépossession du débiteur. Les produits nantis peuvent, soit être confiés à la garde d’un tiers soit restés entre les mains de l’emprunteur.
En cas de saisie de l’immeuble portant les récoltes données en nantissement, les fruits recueillis ou le prix qui en provient ne sont pas immobilisés, ils restent le gage du créancier nanti.
k -Nantissement et conserve de sardine:
Le nantissement des conserves des sardines, suit les mêmes règles du nantissement de produit et matières.
l -Nantissement des effets de commerce:
La lettre de change et le billet à ordre sont des meubles incorporels qui peuvent être remis en nantissement par leur porteur légitime propriétaire justifiant de son droit par une chaîne ininterrompue d’endossements.
– Constitution :
Le gage est constitué par la rédaction d’un acte de nantissement qui n’est pas obligatoire mais fortement recommandé.
L’acte doit être établi en trois exemplaires, signés, datés et légalisés.
Par la remise à la banque des effets revêtus d’un endossement pignoratif, c’est-à-dire portant la mention « valeur en garantie » ou « valeur en gage » ou encore toute autre mention impliquant un nantissement.
– Les effets:
La banque bénéficiaire de l’endossement est responsable de la conservation des droits attachés à l’effet nanti.
B: LES GARANTIES PERSONNELLES
1 : LE CAUTIONNEMENT
a- Définition:
Le cautionnement est un contrat par lequel une ou plusieurs personnes, dénommées cautions, s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.
b- Capacité de le caution :
1- Personne physique :
Est capable toute personne physique, de l’un ou de l’autre sexe, ayant atteint l’âge de la majorité.
2- Personne morale :
Lorsque la caution est une société, les pouvoir de représentant qui signe l’acte doivent obligatoirement être vérifiés par l’étude du «dossier administratif» mis à jour, quel que soit le titre du représentant. (SA, SARL, SNC, Société Civile Immobilière, Sociétés Etrangères…).
3- objet et effet de la caution :
Toute obligation peut être cautionnée, généralement, la caution garantit le remboursement d’une dette, laquelle est en principe, matérialisée, dans les relations du banquier avec son client par un solde de compte débiteur.
Les modèles d’acte prévus par les banques contiennent des clauses importantes destinées à donner à cette garantie le maximum d’efficacité et dont il importe de préciser la portée.
Les principales étapes de constitution des cautions sont :
-Enquête préalable
-Rédaction d’acte
-signature de l’acte et légalisation
4 – modèles d’actes :
Parmi les modèles d’actes de cautions on peut citer :
– Acte de pouvoirs réciproques caution conjointe te solidaire.
– Acte de caution solidaire.
– Acte de caution solidaire et conjointe.
– Acte de caution proportionnelle
2 : L’AVAL
En droit cambiaire (droit des effets de commerce) le cautionnement porte le nom d’aval. L’aval est toujours un cautionnement solidaire.
Cette garantie est fournie par un tiers ou même par signataire de l’effet. L’aval est donné soit sur lettre de change ou sur allonge soit par acte séparé indiquant le lieu ou il est intervenu.
C: LES GARANTIES DIVERSES
Pour garantir à la banque le complet remboursement des sommes prêtés, diverses assurances dont la banque sera bénéficiaire sont susceptibles d’être contractées par leur clientèle il s’agit des assurances de biens et des assurances de personnes.
En ce qui concerne les assurances de biens sont des assurances qui couvrent les bien hypothéqués ou nantis contre le risque d’incendie et explosion et si possible le vol et dont le produit sera délégué à la banque.
Les assurances des personnes sont les délégations d’assurances contre le risque de décès et d’invalidité totale et définitive des personnes à savoir l’assurance vie…
En sus de ces garanties diverses il existe aussi des engagements divers à savoir les engamant présentés par les clients des banques et qui se diffèrent d’une banque à l’autre tels engagement de domiciliation de salaire, engagement d’hypothèque…
II : LES GARANTIES DELIVREES PAR LA BANQUE
Dénommés aussi le cautionnement bancaire constitue, au point de vue juridique, un contact par lequel la banque s’oblige envers le créancier à satisfaire l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.
La caution bancaire est donc un crédit par signature qui, si le client ne satisfait pas à son obligation envers le créancier, se transformera en un crédit par décaissement.
Les cautions bancaires sont nombreuses et variées, aussi les a-t-on regroupées en deux grandes catégories : les cautions douanières et les cautions administratives.
A- LES CAUTIONS DOUANIERES
Ces cautions sont délivrées en faveur de l’administration douanière, soit pour permettre de différer le paiement des droits et taxes, soit d’éviter leur paiement ou de garantir la présentation de documents nécessaires au retrait des marchandises.
Les cautions douanières se divisent en trois catégories à savoir les cautions différant les paiements, les cautions permettant d’éviter des décaissements et les cautions garantissant la présentation de documents.
1- CAUTIONS DIFFERANT LES PAIEMENTS
Les cautions différents les paiements sont le crédit d’enlèvement, l’obligation cautionnée, la caution transit, l’entrepôt de stockage à l’importation et l’entrepôt de stockage à l’exportation.
- Le crédit d’enlèvement
C’est une simple facilité permettant au redevable d’enlever ses marchandises aussitôt après vérification et avant liquidation et paiement des droits et taxes.
Pour pouvoir bénéficier de ce régime, l’importateur doit remettre à la douane sa demande appuyée d’une caution bancaire garantissant à la douane le paiement des droits et taxes dans un délai de 15 ou 30 jours à partir de l’enlèvement de la marchandise, avec des intérêts de retard si les droits sont payés après la date requise, ainsi que des commissions dont le taux est variable selon le délai retenu.
b- L’obligation cautionnée
Il permet à l’importateur de différer le règlement des droits et taxes dont il est redevable de 60 ,90 ou 120 jours.
Elle se présente sous la forme d’un billet à ordre d’une durée égale à celle du crédit, souscrit à l’ordre du receveur des douanes par le redevable et payable auprès du trésor.
L’intervention de la banque qui se porte caution se manifeste par une deuxième signature de l’obligation cautionnée.
b- La caution transit
Une marchandise importée peut traverser une partie du territoire national avant d’avoir été dédouanée, on dit que la marchandise est en transit.
Cette possibilité est subordonnée à la remise par l’importateur d’une caution transit, appelée aussi « Acquit à caution », en deux exemplaires originaux. L’un reste au bureau de douane où l’opération de transit prend naissance, l’autre accompagne les marchandises.
Pour se prémunir contre la fraude, la douane appose des plombs ou des cachets indélébiles sur chacun des colis. S’ils sont nombreux, ils sont placés en vrac dans un camion dont on plombe la fermeture.
- L’entrepôt de stockage à l’importation
C’est un régime permettant le stockage pour une durée maximum de deux ans, de marchandises arrivant sur le territoire national et non destinée à une consommation immédiate, en suspension des droits et taxes dont elles sont passibles.
Ce régime est soumis à la remise par le bénéficiaire d’une caution bancaire garantissant la douane contre :
– Le non-respect des délais d’entreposage ;
– L’existence de manquants ;
-L’inexactitude des marchandises déclarées, et les manipulations.
d- L’entrepôt de stockage à l’exportation
Il concerne les marchandises destinées uniquement à l’exportation, mais dont la sortie du territoire est retardée pour une raison quelconque.
La durée de stockage ne peut dépasser 2 ans.
Les bénéficiaires de ce régime doivent remettre à la douane une caution bancaire garantissant :
– l’absence de manquants au moment de l’exportation effective.
– le respect des délais.
2- CAUTONS PERMETTANT D’EVITER DES DECAISSEMENTS
Les cautions permettant d’éviter des encaissements sont sous trois formes. Il existe ce qu’on appelle l’admission temporaire, l’importation temporaire, trafic de perfectionnement à l’export et l’exportation temporaire.
a- L’admission temporaire
C’est un régime permettant d’introduire au territoire national des marchandises destinées à recevoir une transformation en suspension des droits de douane, sous réserve qu’elles soient, dans un délai déterminé, réexportées ou placées sous un autre régime douanier.
La durée normale de l’admission temporaire est de 6 mois renouvelable jusqu’à concurrence de 2 ans maximum.
Les risques peuvent être encourus par le banquier lors de la délivrance d’une caution d’admission temporaire sont :
– La mise à la consommation des marchandises ;
– Existence de manquants ;
– Non-respect des délais.
Au fur et à mesure des exportations ou de la constitution des produits sous un autre régime douanier, la douane délivre des mainlevées partielles sur la caution. La banque n’est intégralement délivrée de son engagement que lorsqu’elle détient la mainlevée pleine et entière de la douane.
b- L’importation temporaire
Ce régime concerne les objets, matériels et produits importés, et devant y séjourner un certain temps avant d’être ensuite exportés, et ce, sans subir de transformations.
La durée du régime varie en fonction des produits importés : 6 mois (ex : matériels destinés aux foires…), un an (ex : emballages remplis de matières d’origine étrangères et qui seront exportés vides…) et deux ans (emballages vides qui seront exportés remplis de matières d’origine national).
c- Trafic de perfectionnement à l’export
Tous les produits d’origine national ou nationalisés par le paiement des droits et taxes d’importation, susceptibles d’être identifiés au retour, peuvent être exportés provisoirement aux fins de recevoir, à l’étranger, une transformation.
Par conséquent, il s’écarte de ce régime les produits dont il est difficile de reconnaitre l’origine, et les produits devant faire l’objet, à l’étranger, de transformations leur faisant perdre leur individualité d’origine.
d- L’exportation temporaire
C’est un régime permettant la sortie du territoire national, en suspension des droits et taxes d’exportation de certains objets destinés à l’usage personnel de personnes résidantes, et certains biens devant être utilisés à l’étranger dans le cadre d’opérations commerciales (foires, échantillons, compétitions…), sous réserve de leur importation ultérieure à l’identique, c’est-à-dire sans avoir subi aucune transformation. L’importation aura lieu, elle aussi, en franchise des droits et taxes à l’importation.
La durée du séjour à l’étranger est limitée à 6 mois pour les objets à usage personnel et à un an pour les autres biens.
Pour ce qui est des autres biens, ils doivent faire l’objet d’une déclaration d’exportation. Une caution bancaire ne sera réclamée que lorsque les biens font l’objet de restrictions ou de prohibitions à l’exportation, ou qu’ils sont normalement soumis à des droits et taxes de sortie.
3- CAUTIONS GARANTISSANT LA PRESENTATION DE DOCUMENTS
Elle garantit la présentation de certificat d’importation a l’administration des douanes.
Pour dédouaner une marchandise il faut un certificat d’importation mais en cas d’absence de ce titre, la caution (ref-23-D) le remplace et permet le dédouanement, sous réserve que ce titre soit remis plus tard à l’administration des douanes.
Si pour une raison quelconque, le titre n’est pas remis dans les délais à l’administration des douanes, la banque émettrice de la caution s’expose à payer à la douane 11 fois le montant de la caution.
B- LES CAUTIONS ADMINISTRATIVES
Ces cautions sont délivrées par les banques dans le cadre des marchée publics.
1- CARACTERITIQUES DES MARCHES PUBLICS
La réglementation impose aux adjudicataires de constituer des cautionnements en numéraire auprès de la caisse de dépôt et de gestion.
Mais les adjudicataires peuvent être dispensées de l’obligation de déposer un cautionnement en espèces, s’ils arrivent à fournir une caution bancaire ou la banque s’engage solidairement avec eux à verser à l’Etat les sommes dont ils viendraient à être débiteurs à l’occasion des marchés enlevés.
2-LES DIFERENTES CAUTIONS RELATIVES AUX MARCHES PUBLICS
Les cautions relatives aux matchés publics sont la caution provisoire, la caution définitive et la caution retenue de garantie.
- La caution provisoire
Cette caution est demandée par les administrations pour soumissionner à un marché public contre les risques éventuels.
Le banquier s’engage par la remise de sa caution provisoire, à remettre par la suite Sa caution définitive si son client est nommé adjudicataire.
L’administration restitue la caution provisoire :
– Aux soumissionnaires dont les offres n’ont pas été retenues.
– A l’adjudicataire quand celui-ci lui remet sa caution définitive.
En général, la caution provisoire s’élève à environ 1,5 % du montant du marché.
b- La caution définitive
Elle doit être constituée dans les 20 jours qui suivent la notification de l’attribution du marché.
Cette caution couvre l’administration contre le risque d’abandon du marché en cours d’exécution par l’entrepreneur ou le fournisseur.
c- La caution retenue de garantie
La banque s’engage à mettre à la disposition de l’administration les sommes non prélevées, au cas où le maitre d’œuvre découvre un défaut ou une qualité défectueuse dans la prestation.
Le maitre d’œuvre conserve, selon les cas un pourcentage variant de 7% à 10% des sommes dues, à titre de retenue de garantie, pour se prémunir contre les défauts, malfaçons ou mauvaise qualité des prestations du titulaire du marché.
Pour éviter ces prélèvements qui pèsent lourdement sur la trésorerie de l’entreprise, le détenteur du marché peut remettre à l’administration une caution bancaire dite « caution retenue de garantie », par laquelle la banque s’engage à mettre à la disposition de l’administration les sommes non prélevées, au cas où le maitre d’œuvre découvre un défaut ou une qualité défectueuse dans la prestation.
La caution est restituée par l’administration dans les 3 mois qui suivent la réception définitive.
3- CAUTION PERMETTANT UNE ENTREE DE FONDS ANTICIPEE
Le titulaire d’un marché public peut demander, au titre de travaux à effectuer ou d’une fabrication spécifique à lancer, le versement d’un acompte pouvant atteindre 5 % du montant du marché Par l’administration ayant passé ce marché.
Si pour une raison quelconque, le marché n’est pas exécuté, l’administration veut s’assurer que ses avances lui seront restituées sans problèmes. Pour cela l’administration exige d’être couverte par une caution bancaire dite «la caution restitution d’acompte ».
CONCLUSION :
| Les garanties bancaires est un instrument primordiale et une pratique considérée comme un levier de financement efficace.
Dans la pratique bancaire un examen très minutieux est exercé par mesure de sûreté et même en prêtant leur signature, les banques accordent en réalité des crédits à leurs clients. L’engagement de payer en lieu et place de leurs clients en cas de défaillance est synonyme d’un crédit ou d’un engagement de découvert. C’est pour dire que le risque qu’encourt une banque en octroyant sa caution est juridiquement comparable à celui contracté à l’occasion d’un contrat de prêt. Les règles prudentielles sont imposées aux banques en matière de couverture de ces risques.
|
