La pandémie du Covid-19 : Quel impact sur les relations commerciales ?

La pandémie du Covid-19 : Quel impact sur les relations commerciales ?

L’émergence du coronavirus ( Covid -19), provoquée par le coronavirus SARS-CoV-2, en  17 novembre 2019  dans la ville chinoise de Wuhan, dans la province du Hubei, en Chine centrale et sa rapide propagation aux autres régions du monde entraîne une crise sanitaire et sociétale d’envergure mondiale. Le 30 janvier 2020, l’Organisation mondiale de la santé (OMS) a qualifié le  Covid -19 d’urgence de santé publique de portée internationale, à savoir un événement extraordinaire selon l’article premier[1] du Règlement Sanitaire International[2]. Puis le 11 mars 2020, l’OMS le qualifiait de pandémie.

Plus de la moitié de la population mondiale est confinée, afin de limiter la prorogation de la maladie, car il a été démontré que la contamination ne se fait que par contact entre personnes, ou en touchant un objet contaminé par le virus. Selon le Secrétaire général de l’ONU Antonio Guterres, c’est la pire crise mondiale qu’a connue l’ONU depuis sa création[3].

Fort heureusement notre pays le Maroc a été moins touché à ce jour par la pandémie, comparé à l’Italie, l’Espagne, les Etats-Unis, la France et la Chine, qui ont eu à déplorer le plus de victimes. On ne peut que se féliciter de la stratégie adoptée par le Maroc sous l’égide du Roi Mohammed VI pour lutter contre cette pandémie. Tous les acteurs officiels ont joué leur rôle avec dévouement, avec une mention particulière pour le personnel soignant et les forces de sécurité.

Le premier cas confirmé au Maroc d’infection par le nouveau virus Corona a été enregistré, après confirmation de l’Institut Pasteur lundi 2 mars dans la soirée. Il s’agit d’un Marocain provenant de foyers italiens. Selon le dernier bilan du ministère de la santé publié le Lundi 11 Mai 2019 à 10h00, le Maroc compte 6226 cas confirmés de contaminations au Covid-19, le nombre total de guérisons est de 2759 pour 188 décès.

Aux impacts sanitaires s’ajoutent des conséquences économiques et financières pouvant affecter profondément les relations commerciales tant au niveau domestique que sur le plan international. Depuis le début de la crise, de nombreuses entreprises se voient en effet confrontées à des difficultés dans l’exécution de leurs contrats, se manifestant, entre autres, sous la forme de retards de livraison, difficultés de paiement, impossibilité d’approvisionnement, augmentation du prix des matières premières ou autres. Celles-ci ont vraisemblablement été exacerbées par les mesures restrictives d’interdiction de se déplacer et de confinement, ainsi que de fermeture d’établissements et de frontières aux non-nationaux dans certains pays. Confrontées à ces difficultés, les parties à un contrat commercial  seront en premier lieu appelées à vérifier le mode de résolution de litiges ainsi que le  droit  applicable.

Si les parties ont désigné le droit  marocain, ce dernier prévoit un mécanisme permettant tout particulièrement d’appréhender des événements imprévisibles qui surviendraient en cours d’exécution du contrat et qui en rendraient l’exécution impossible ou excessivement onéreuse : la force majeure et du cas Fortuit. Dès lors, l’enjeu juridique est d’évaluer si et comment cette pandémie pourrait être appréhendée sous les prismes de la force majeure.

A : L’identification préalable du  droit  applicable au contrat et du mécanisme de règlement des litiges

 

Les contractants souhaitant identifier l’arsenal juridique dont ils pourront se prévaloir à l’égard du  Covid -19 et de ses conséquences devront en premier lieu déterminer le tribunal (arbitral ou étatique) compétent pour connaître des litiges relatifs au contrat en question.

La grande majorité des contrats  commerciaux  contient, à cet égard, une clause expresse désignant la compétence d’un tribunal arbitral ou d’une juridiction étatique[4]. Ou ils s’engagent via une convention appelée convention d’arbitrage qui est, selon l’article 307 du code de procédure civile, un engagement des parties de recourir à l’arbitrage pour régler un litige né au susceptible de naître concernant un rapport de droit déterminé, de nature contractuelle ou non contractuelle, cette convention revêt la forme d’un compromis d’arbitrage ou d’une clause d’arbitrage. Si tel n’est pas le cas, les règles de conflit de juridictions pourront permettre de déterminer le ou les tribunaux compétents[5].

Si le juge marocain est compétent, le  droit  applicable pourra être déterminé en vertu des règles de conflit de lois, et ce en fonction du cas d’espèce. Un contrat de vente régi par la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises pourrait néanmoins, en cas d’établissement du vendeur et de l’acheteur sur les territoires d’États parties, être directement appréhendé par les règles matérielles uniformes de cette convention[6], sauf si le vendeur et l’acheteur ont exclu son application.

À défaut, toujours pour le cas du contrat de vente d’objets mobiliers corporels, la convention de La Haye de 1955 reconnaît comme applicable la loi choisie par les parties contractantes[7]. Sans choix exprimé par les parties, cette convention prévoit une série de dispositions permettant d’aboutir à la désignation de la loi applicable sur la base de critères objectifs.

Lorsque la convention de La Haye de 1955 désigne la loi d’un État partie à la convention de Vienne[8], le juge marocain fera application des dispositions de la convention de Vienne précitée, à condition, là encore, que les parties ne l’aient pas exclue.

Pour les autres contrats, il faudra se tourner vers le règlement Rome I[9] ou, pour ceux conclus avant le 17 décembre 2009, la convention de Rome de 1980[10]. Là aussi, il sera nécessaire de rechercher en premier lieu la loi choisie par les parties, de manière expresse ou tacite et, à défaut d’accord, de mettre en œuvre les critères objectifs prévus par ces instruments.

Si le  droit  marocain régit le contrat  commercial  en cause, il convient d’analyser comment sa conception de la force majeure peut appréhender le  Covid -19 et ses conséquences.

B : L’impact du Covid -19 sous le prisme de la force majeure

         Dans une note circulaire datée du 14 Avril 2020, le ministre de l’Economie et des Finances M. BENCHAABOUNE Mohamed a, en fixant les règles à respecter dans l’exécution des marchés publics, précisé que la pandémie de Covid -19 est un cas de « force majeure ».

Parmi les propositions apportées par l’agenda portant la signature du M. ELMALKI Lehbib le Président de la Chambre des Représentants, et validées par la Commission des  Finances et de Développement Economique, on trouve la mise en application des dispositions de « la force majeure » au niveau des marchés publics effectués par l’Etat ainsi que pour les procédures administratives, bancaires et judiciaires relatives au non paiement des chèques et les lettres de change pendant cette période.

Le 28 février 2020, Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances français, a déclaré que le  Covid -19 sera considéré comme un « cas de force majeure » et en conséquence, que  pour tous les marchés publics de l’État, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, l’État n’appliquera pas de pénalités »[11].

D’autres gouvernements ont effectué des déclarations similaires, à l’instar de différents ministères indiens qui ont affirmé que le  Covid -19 ainsi que les mesures de confinement prises seront considérés comme un cas de force majeure pour certains types de contrats publics[12].

Par ailleurs, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international accepte de délivrer des certificats de force majeure aux sociétés chinoises dont l’activité serait affectée par le  Covid -19[13].

Le ministère du Développement économique italien a également prévu que les chambres de commerce italiennes puissent délivrer des certificats similaires[14].

Ces prises de position ne semblent toutefois pas pouvoir lier les juridictions, qui restent libres de déterminer si, au regard des circonstances du litige dont elles seraient saisies, les éléments permettent de caractériser l’existence d’un cas de force majeure.

À cet égard, il est intéressant de rappeler que la jurisprudence française a écarté à de multiples reprises la caractérisation d’un cas de force majeure en cas d’épidémie. Ainsi, à titre d’exemple :

– dans un arrêt du 29 décembre 2009, la cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion a considéré que le caractère imprévisible d’une épidémie de « chikungunya » faisait défaut, car celle-ci avait débuté quatre mois avant la signature du contrat en question[15];

– dans un arrêt du 8 janvier 2014, la cour d’appel de Besançon a écarté la qualification de force majeure en présence d’une épidémie de grippe H1N1, dès lors que ladite épidémie avait été « largement annoncée et prévue, avant même la mise en oeuvre de la réglementation sanitaire »[16];

– la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 mars 2016, s’est abstenue de retenir, à nouveau s’agissant de l’épidémie de virus Ebola, la qualification de force majeure et a affirmé que « la propagation du virus Ebola en Afrique de l’Ouest et la présence du djihadisme au Sénégal ne rendent pas l’exécution des obligations du preneur impossible »[17];

Toutefois, plusieurs arrêts récents – rendus précisément au sujet du  Covid -19 retiennent la qualification de force majeure:

– dans plusieurs arrêts de mars 2020, la cour d’appel de Douai a indiqué que l’annulation d’un vol par les autorités italiennes « en raison du risque de pandémie liée au coronavirus »[18], « en raison des événements sanitaires liés au coronavirus »[19] ou encore « en raison de la situation sanitaire due à la propagation du coronavirus »[20] constituait un cas de force majeure ;

– dans un arrêt du 12 mars 2020, la cour d’appel de Colmar a retenu que l’absence à l’audience d’une personne faisant l’objet d’une rétention administrative était due à un cas de force majeure, en raison de la présence, dans le centre de rétention, d’une autre personne atteinte de Covid -19[21] ;

– dans deux arrêts du 23 mars 2020, la cour d’appel de Colmar a retenu l’existence d’un cas de force majeure en raison « de la pandémie < Covid >-19 en cours et des mesures de confinement prises par l’autorité publique »[22].

Les derniers arrêts cités, certes relatifs à des cas assez spécifiques de rétention administrative, permettent d’avoir un premier aperçu de l’appréciation qui pourrait être portée par les juridictions au sujet de la qualification de force majeure du  Covid -19 et de ses conséquences en présence d’un contrat  commercial .

Au vu de l’ampleur et de la rapidité de la propagation du  Covid -19, des conséquences graves et potentiellement mortelles de celui-ci, mais également des mesures très strictes et sans précédent prises par de nombreux pays ainsi que de son impact délétère sur l’économie, il est en effet fort probable que les juridictions se montrent réceptives et favorables à prendre en considération les difficultés rencontrées par les parties à un contrat  commercial qui en serait affecté, sous réserve bien entendu des circonstances particulières d’espèce.

Il convient donc d’analyser si le  Covid -19 et/ou les mesures étatiques prises afin de limiter sa propagation et ses conséquences pourraient constituer un cas de force majeure en présence d’un contrat  commercial  et, dans l’affirmative, d’en déterminer les effets sur ce contrat.

1. L’existence d’un cas de force majeure

Aux termes de l’article 269 du DOC, «La force majeure est tout fait que

l’homme ne peut pas prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation »

Dans le même aspect l’article 1218 du code civil français stipule que « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon les cas de figure, le  Covid -19 ou tout au moins les mesures mises en œuvre par les différents gouvernements semblent remplir les conditions d’extériorité, d’imprévisibilité et d’irrésistibilité et sont donc susceptibles de caractériser un cas de force majeure au sens des deux articles susvisés.

En ce qui concerne la condition tenant à l’existence de «  tout fait que l’homme ne peut prévenir, tels que les phénomènes naturels… » et d’un « événement échappant au contrôle du débiteur », en fonction des circonstances, l’émergence et la propagation du  Covid -19, qui a été considérée par l’OMS comme une urgence de santé publique de portée internationale, puis une pandémie et les mesures étatiques qui ont suivi (interdiction de déplacement, interdiction de vente de certains produits médicaux, fermeture d’établissements, etc.) pourraient être considérées comme remplissant cette condition.

Quant au  Covid -19 stricto sensu, il semble en effet difficile de considérer qu’il n’échapperait pas au contrôle du débiteur.

Certaines des mesures étatiques qui ont été adoptées pour lutter contre la propagation du Covid -19 semblent également pouvoir avoir un impact sur différents types de contrats et devoir être considérées comme échappant au contrôle du débiteur. À titre d’exemple, un certain nombre d’arrêtés ont été pris, depuis début mars 2020, en vue d’interdire les rassemblements au-delà d’un certain seuil ou encore afin d’ordonner la fermeture au public de tous les commerces jugés non indispensables. Or la fermeture d’un commerce qui serait imposée par arrêté semble de nature à être qualifiée par les juges d’événement échappant au contrôle du débiteur[23].

Quant à la condition d’un événement « empêchant l’exécution d’une obligation et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées » et « qui rend impossible l’exécution de l’obligation », en fonction des circonstances, l’apparition du  Covid -19 et les mesures étatiques qui ont suivi peuvent avoir pour effet d’empêcher l’exécution d’une obligation contractuelle. Le  Covid -19 s’est en fait révélé avoir des conséquences potentiellement létales et a entraîné une série de mesures restrictives sans précédent, limitant les déplacements, imposant le confinement et la fermeture d’établissements, ainsi que de frontières.

L’impossibilité d’exécuter une obligation risque de générer des effets en cascade en cas de chaîne contractuelle. Dans ce cas-là, les conditions de la force majeure devront être appréhendées et démontrées contrat par contrat, sans se livrer à une appréciation globalisante.

2. Les conséquences en cas de force majeure

Quelle que soit la durée de l’événement de force majeure, celui-ci a pour effet d’exonérer le débiteur placé dans l’impossibilité d’exécuter sa prestation de sa responsabilité. À cet effet exonératoire, s’ajoutent des conséquences qui varient en fonction de la durée de l’empêchement.

Aux termes du second alinéa de l’article 1218 du code civil français, en effet, « l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein  droit  et les parties sont libérées de leurs obligations .

Ainsi, si l’impossibilité d’exécuter l’obligation contractuelle n’est que temporaire, l’exécution de l’obligation en question sera uniquement suspendue, sans que cela engage la responsabilité du débiteur. En d’autres termes, les obligations qui ne peuvent être exécutées seront reportées et devront être réalisées dès que la situation le permettra (par exemple lorsque le pic de l’épidémie sera passé et que l’interdiction de circuler ou d’ouvrir certains établissements non essentiels sera levée)[24]. L’effet suspensif sera néanmoins écarté lorsque le retard justifiera la résolution du contrat

En revanche, en cas d’empêchement définitif, le contrat sera résolu de  plein droit , sans que la responsabilité du débiteur puisse être engagée à cet égard, et les parties auront le  droit, le cas échéant, de réclamer la restitution des contreparties contractuelles déjà exécutées.

Toutefois, certaines stipulations contractuelles pourraient permettre aux parties d’appréhender juridiquement les difficultés créées par la situation de crise actuelle. Même pour les contrats conclus avant l’émergence du  Covid -19, les parties peuvent en effet avoir prévu des clauses visant à régir contractuellement la survenance d’événements imprévisibles affectant le contrat afin de tenir compte des difficultés d’exécution résultant de l’état d’urgence sanitaire.

[1] . L’urgence de santé publique de portée internationale est définie comme un « événement extraordinaire » qui « constitue un risque pour la santé publique dans d’autres États en raison du risque international de propagation des maladies et qui peut requérir une action internationale coordonnée » (OMS, Règlement sanitaire international, 2005, art. 1^er).

[2] . Le Règlement sanitaire (2005), RSI 2005 ou le « Règlement »est l’instrument juridique international destiné à aider et à protéger les Etats de la propagation internationale des maladies. LE RSI 2005 est entré en vigueur le 15 Juin 2007. Il est actuellement,  juridiquement contraignant pour 194 Etat Parties (dont tous les Etats Membres de l’OMS).

[3] . J. KARDOUDI, président de l’IMRI ( Institut Marocain des Relations Internationales), « La pandémie du Coronavirus : Quel impact sur le Maroc et le monde ? », EcoActu, le 2 Avril 2020.

[4] . Ces clauses prévoient parfois des phases préalables de règlement amiable. Si la phase amiable est obligatoire, elle devra être respectée sous peine d’irrecevabilité de la demande. V., à cet égard :

• , ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423, D. 2003. 1386, et les obs., note P. Ancel et M. Cottin RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ;
• JCP 2003. I. 142, n° 13, obs. G. Virassamy ;
• JCP E 2003. 707, note H. Croze et D. Gautier ; Rev. arb. 2003. 403, note C. Jarrosson ;
• 3^e, 19 mai 2016, n° 15-14.464, D. 2016. 2377 ;
• RTD civ. 2016. 621, obs. H. Barbier ;
• 3^e, 6 oct. 2016, n° 15-17.989, Civ. 3^e, 6 oct. 2016, n° 15-17.989, D. 2016. 2071 ;
• RTD civ. 2017. 146, obs. H. Barbier ;
• 30 mai 2018, n° 16-26.403, D. 2018. 1212 ;
• RTD civ. 2018. 642, obs. H. Barbier.

[5] . À titre d’exemple, le règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 déc. 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et < commerciale >, JOUE, n° L. 351, 20 déc. (Bruxelles I bis).

[6] . Civ. 1^re, 25 oct. 2005, n° 99-12.879, D. 2005. 2872, obs. E. Chevrier ;

• crit. DIP 2006. 373, note D. Bureau ;
• RTD civ. 2006. 268, obs. P. Remy-Corlay ;
• RTD com. 2006. 249, obs. P. Delebecque ;
• 20 févr. 2007, n° 04-17.752, D. 2007. 795, obs. E. Chevrier ;
• RTD civ. 2007. 302, obs. P. Remy-Corla ;
• RTD com. 2007. 586, obs. B. Bouloc.

[7] . Un tel choix peut être exprès ou résulter « indubitablement des dispositions du contrat » (Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, art. 2).

[8] . Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises.

[9] . Règl. CE n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JOUE, n° L. 177, 4 juill. (Rome I).

[10] . Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JOCE, n° C. 27, 26 janv.

[11] . B. Le Maire, « Coronavirus et monde du travail : réunion avec les partenaires sociaux », 28 févr. 2020.

[12] . Ministry of Finance, Department of Expenditure, Procurement Policy Division, N°. F. 18/4/2020-PPD, 19 févr. 2020 (< contrats > publics pour l’achat de bien et la fourniture de services) ; Ministry of New & Renewable Energy, Grid Solar Power Division, N°. 283/18/2020, 20 mars 2020.

[13] . http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170671f67f30716.html. Le premier certificat de force majeure semble avoir été délivré à une société de fabrication dans la province de Zhejiang qui avait affirmé ne pas pouvoir respecter ses obligations contractuelles à l’encontre de Peugeot, pour un montant d’environ 4 millions de dollars (G. Lee, « China offers force majeure escape clause for factories that breach supply contracts as coronavirus shutdowns leave assemblies idle », South China Morning Post, 3 févr. 2020. Il semblerait qu’au début du mois de mars, le China Council for the Promotion of the International Trade (CCPIT) avait déjà délivré environ 5 000 certificats de ce type.

[14] . Circolare MISE n° 0088612, 25 mars 2020. Ces certificats, tout comme ceux délivrés par le CCPIT, ne sauraient néanmoins être interprétés comme contenant un avis juridiquement contraignant, bien que pouvant être utilisés comme moyen de preuve en cas de contentieux. V., concernant les certificats du CCPIT, A. Discours, S. Qu et J. Buhart, « L’impact du < Covid >-19 sur l’exécution des < contrats >. Étude comparative droit chinois / droit français », JCP 2020. 329.

[15] . Saint-Denis de La Réunion, 29 déc. 2009, n° 08/02114.

[16] .  Besançon, 8 janv. 2014, n° 12/02291.

[17] . Paris, 29 mars 2016, n° 15/05607.

[18] . Douai, 4 mars 2020, n° 20/00395.

[19] . Douai, 5 mars 2020, n° 20/00400.

[20] . Douai, 5 mars 2020, n° 20/00401.

[21] . Colmar, 12 mars 2020, n° 20/01098.

[22] . Colmar, 23 mars 2020, n° 20/01206 ; Colmar, 23 mars 2020, n° 20/01207

[23] .  par ex., Amiens, 20 déc. 2016, n° 15/01482.

[24] . Civ. 3^e, 22 févr. 2006, n° 05-12.032, D. 2006. 2972, obs. Y. Rouquet, note S. Beaugendre ;

– RTD civ. 2006. 764, obs. J. Mestre et B. Fages, dans lequel la Cour de cassation française retient que « la force majeure n’exonère le débiteur de ses obligations que pendant le temps où elle l’empêche de donner ou de faire ce à quoi il s’est obligé ». En l’espèce, un délai de neuf mois s’était écoulé entre la fin de l’évènement (tempête) et l’exécution de l’obligation.