عقد المشاركة بين منشور والي بنك المغرب وأصول المذهب المالكي

 

أحمد الدرقاوي

طالب باحث بماستر المالية التشاركية

كلية الحقوق بفاس

 

عقد المشاركة بين منشور والي بنك المغرب وأصول المذهب المالكي

 

مقدمة:

تعتبر الصيغ التمويلية للأبناك التشاركية[1]النواة الأساسية لعمل هذه البنوك، وهي صيغ مبنية على قواعد الفقه الإسلامي ومقاصده، الأمر الذي يجعلها تنفرد في عملها عن النظام البنكي التقليدي.

وبالرجوع إلى قانون مؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها[2]، نجده قد أورد في القسم الثالث المتعلق بالأبناك التشاركية مجموعة من الصيغ[3] التمويلية والاستثمارية للأبناك التشاركية وذلك من خلال المادة 58 ولعل من أهم هذه الصيغ عقد المشاركة، فقد عرفته المادة أعلاه في البند (ج) على أنه ” كل عقد يكون الغرض منه مشاركة بنك تشاركي في مشروع قصد تحقيق ربح.

يشارك الأطراف في تحمل الخسائر في حدود مساهمتهم وفي الأرباح حسب نسب محددة مسبقا بينهم.

تكتسي المشاركة أحد الشكلين التاليين:

المشاركة الثابتة:يبقى الأطراف شركاء إلى حين انقضاء العقد الرابط بينهم .

المشاركة المتناقصة: ينسحب البنك تدريجيا وفق بنود العقد”.

كما عمل المغرب على اصدار مجموعة من النصوص التنظيمية لهذه الصيغ من خلال منشور والي بنك المغرب 1و[4]17.

و إذا كان عقد المشاركة كغيره من عقود المالية الاسلامية ينضبط لأحكام الشريعة الإسلامية، فإنه قد جذب كثير من الباحثين اذ كل منهم تناوله من زاوية مذهبه،أو من خلال تجربة الصيرفة الإسلامية في بلده، بما أن المغرب يعتمد على الذهب المالكي[5]، في الأمور الفقهية فقد ارتأينا إلى دراسة هذا العقد المنظم في منشور والي بنك المغرب 1و17 وفق المذهب المالكي، عن طريق تحليل منشور والي بنك المغرب و التدقيق في مدى مطابقته لأحكام الشركة في الفقه المالكي.

وتكمن أهمية هذا الموضوع في كون أن عقد الشركة يعتبر من عقود المعاملات المهمة التي حظيت باهتمام الفقهاء في مختلف المذاهب ، والمذهب المالكي على وجه الخصوص،وذلك نظرا لمساهمته في الازدهار والتنمية الاقتصادية، كما تكمن أهمية هذا الموضوع في بلورة التجربة المغربية فيما يتعلق بالمعاملات المالية المصرفية ومنها عقد المشاركة بناءعلى المذهب المالكي.

انطلاقا مما سلف يمكن طرح إشكالية محورية مفادها:

• إلى أي حد توافق عقد المشاركة المنظم من خلال منشور والي بنك المغرب 1و17 لأحكام الشركة في الفقه المالكي؟

انطلاقا مما سبق فإن تحليل هذا الموضوع يقتضي منا أن نقسمه وفق التصميم التالي:

• المبحث الأول:أحكام الشركة في الفقه المالكي
• المبحث الثاني: مدى مطابقة عقد المشاركة الصادر عن منشور والي بنك المغرب لأصولالمذهب المالكي.

المبحث الأول: أحكام الشركة في الفقه المالكي

تعتبر الشركة من المواضيع التي حظيت بعناية الفقه المالكي من خلال تفصيله لأحكامها،ومن هذا المنطلق سنحاول التطرق إلى مفهوم الشركة في الفقه المالكي ومشروعيتها (كمطلب أول )على أن نتناول أنواع الشركة في الفقه المالكي (كمطلب ثاني).

المطلب الأول: مفهوم الشركة ومشروعيتها

سيتم الحديث في هذا المطلب عن مفهوم الشركة في الفقه المالكي (الفقرة الأولى) وعن مشروعية الشركة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: مفهوم الشركة في الفقه المالكي

يقصد بعقد الشركة لغة: الشركة بكسر الشين، سكون الراء، ويفتح الشين وكسر الراء، ويفتح الشين وكسر الراء، وهي الاختلاط[6]، والشركة بكسر الشين وفتحها سواء، مخالطة الشريكين، فيقال اشتركا بمعنى اشتركنا، وقد أشترك الرجلان وتشاركا وشارك أحدهما الأخر، وشارك يعني شاركه في الغنيمة[7].

أما اصطلاحا فالشركة في الفقه المالكي هي:

عقد مالكي مالين أو أكثر على التجر فيهما، أي في المالين معا[8]، كما عرفها ابن عرفة بقوله ” الشركة هنا جعل مشتر قدرا لغيره باختياره مما اشتراه لنفسه بمنابة من الثمن[9]، وقد عرفها ابن عرفة بتعريفين أحدهما عام و الأخر خاص حيث قال: الأعمية تقرر متمول بين مالكين فأكثر ملكا فقط، والأخصية، بيع مالك بعض ماله ببعض كل الأخر بموجب صحة تصرفهما في الجميع فيدخل في الأول شركة الإرث و الغنيمة لا شركة التجر و هما معا في الثانية على العكس[10].

الفقرة الثانية: مشروعية الشركة وحكمتها

أولا: مشروعية الشركة

تستمد الشركة مشروعيتها في الإسلام من القرآن الكريم و السنة النبوية و الإجماع.

• في القرآن الكريم

يقول الله تعالى “فهم شركاء في الثلث[11]”

-وقوله عز وجل “إن كثير من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض إلا الذين أمنوا وعملوا الصالحات وقليل ماهم …”[12].

-كما قال تعالى: “ضرب الله مثلا رجل فيه شركاء متشاكسون ورجلا سلما لرجل هل يستويان مثلا الحمد لله بل أكثرهم لا يعلمون[13]“.

وقال تعالى: “واجعل لي وزيرا من أهلي هارون أخي أشدد به أزري و أشركه في أمري[14]“،والشركة هنا تأخذ بعدا آخر و هو طلب موسى عليه السلام إشراك أخيه هارون في الرسالة، بالإضافة إلى آيات كثيرة تدل على مشروعية الشركة،مكتفين بهذه الأمثلة من القرآن الكريم[15].

 

 

• في السنة النبوية

لقد أكدت السنة النبوية على مشروعية الشركة من خلال مجموعة من الأحاديث النبوية الدالة على ذلك نذكر منها مايلي:

– ورد في الحديث القدسي عن أبي هريرة رضي الله عنه قال :( قال رسول الله صلى الله عليه وسلم)”أنا ثالث الشريكين مالم يخن أحدهما، فإن خان أحدهما صاحبه خرجت من من بينهما”[16].

– وقوله صلى الله عليه و سلم(من خان شريكا فيما ائتمنه عليه و استرعاه له فأنا بريء منه).ويستدل على مشروعية الشركة حيث يقرر جوازها وينبه الشركاء في عدم الوقوع في الخيانة[17].

– وقد جاء في حديث أخر: عن السائب بن أبي السائب أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم “كنت شريكي في الجاهلية فكنت خير شريك لا تداريني ولا تماريني“[18].

– كما جاء في حديث عن عبد الله بن مسعود قال (اشتركت أنا وعمار وسعد فيما نصيب يوم بدر قال: فجاء سعد بأسيرين، وولم يجيء أنا وعمار بشيء[19])، ويدل هذا الحديث على جواز شركة الأبدان حيث يشتركان العاملان فيما يعملانه فيوكل واحد منهما صاحبه أن يتقبل ويعمل عنه في قدر معلوم مما استؤجر عليه، ويعينان الصنعة[20].

ويتضح من خلال الأحاديث النبوية التي أقرت مشروعية الشركة أنها عالجت الشركة بالمعنى الاقتصادي، بخلاف الآيات القرآنية التي أقرت مبدأالمشاركة فقط[21].

• الإجماع

لقد أجمع الفقهاء على جواز الشركة من غير نكير وإنما اختلفوا في بعض الأنواع منها[22]، إذ كانوا يتعاملون بها منذ بعثة الرسول صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا.

ثالثا: حكمة مشروعية الشركة

لقد شرعت الشركة رفقا بالمتعاقدين لابتغاء الربح والكسب[23]،حيث تحث الناس على أن يتعاملوا وفقا لمشاركة حاجاتهم والتعاون في التجارة واستثمار الأموال، والاستفادة من مواهب الناس،فقد تكون الأموال متوفرة لدى البعض وليس لديهم الخبرة لاستثمارها والعكس، فيستفيد بالمشاركة من خبرة الآخرين، ويستفيد الأخرين من مال الأخرين وهكذا[24].

المطلب الثاني: أنواع الشركة في الفقه المالكي

تنقسم الشركة عند المالكية إلى شركة الأموال وشركة الأبدان مانعين شركة جواز شركة الذمم او الوجوه، وسوف نتناول هذه الأنواع على النحو التالي:

الفقرة الأولى: شركة الأموال

إذا وضع كل واحد من الشركاء مقدرا من المال ليكون رأسمال للشركة وعقد الشركة على التجارة على أن يكون الربح والخسارة بينهما، فهذه الشركة تعتمد على المشاركة في رأس مال وهي إما مفاوضة أو عنان[25].

أولا: دليل جواز شركة الأموال.

أجاز المالكية شركة الأموال ودليل الجواز هو[26]:

– قال تعالى( فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم برزق منه[27]).

– وقد جاء في حديث” عن سليمان بن أبي مسلم قال: سألت أبا المنهال عن الصرف يدا بيد؟ فقال: اشتريتأنا وشريك في شيئا يدا بيد ونسيئة،فجاءنا البراء بن عازب فسألناه؟ فقال فعلت أنا وشريكي زيد بن أرقم، وسألنا الرسول صلى الله عليه وسلم عن ذلك؟ فقال: ماكان يدا بيد فخذوه،وما كان نسيئة فذروه[28]، ويتضح من خلا هذا الحديث أن الصحابة كانت تكون بينهم الشركة وكان النبي صلى الله عليه وسلم يقرهم على ذلك[29].

ثانيا: شروط شركة الأموال

إلى جانب الأركان العامة لابد من توفر ثلاث شروط أساسية في شركة الأموال وهي[30]:

1- إتحاد النقدين في الجنس.

2- التساوي في العمل على قدر رأس مال  .

3-التساوي في رأس المال و الربح .

ثالثا: أنواع شركة الأموال

تنقسم شركة الأموال عند المالكية إلى شركة عنان و شركة مفاضة[31].

1-شركة العنان

هي أن يشترك إثنان أو أكثر بمال معلوم من كل شريك بحيث يحق لكل منهما التصرف في مال الشركة ، والربح بينهما بحسب الإتفاق، و الخسارة بقدر الحصص في رأس المال[32].

والمقصود بالعنان كون كل واحد من الشركاء أخذ بعنان صاحبه فلايطلقه يتصرف كيف يشاء، فإن تصرف أحدهما بلا إذن شريكه للثاني رده ، وضمن إن شاء ما تصرف فيه[33].

2-شركة المفاوضة

المقصود بشركة المفاوضة أن يطلق كل واحد من الشركاء لغيره التصرف، بالبيع والشراء والأخذ والعطاء، دون توقف على إذن الأخرين، فسميت مفاوضة لأن كل واحد فوض لصاحبه التصرف، ويكون إطلاق التصرف إما بالنص أو بالقرينة وأما لو قالا: اشتركنا فقط ليس هناك قرينة ولا تقييد بعنان ولا مفاوضة كانت عنان[34].

الفقرة الثانية: شركة الأبدان

هي الشركة في العمل البدني، وهي اتفاق طرفين على تقبل الأعمال البدنية أو الفكرية والقيام بالصنع أو تقديم الخدمة أو الخبرة مع تحديد نسب الأرباح بينهم بحسب الاتفاق[35].

وهي شركة جائزة في الفقه المالكي ودليل عدم جوازها حيث جاء في حديث عن عبد الله بن مسعود قال (اشتركت أنا وعمار وسعد فيما نصيب يوم بدر قال: فجاء سعد بأسيرين، ولم يجيء أنا وعمار بشيء[36]).

ويشترط لصحة شركة المفاضة مجموعة من الشروط وهي[37]:

1-إتحاد العمل .

2-أن يأخذ كل واحد منهما بقدر عمله من الربح.

3-ان يحصل التعاون بينهما .

4-الإشتراك في الآلة التي يعملان بها.

الفقرة الثالثة: شركة الوجوه او الذمم

هي أن يشترك الشريكان على غير المال ولا عمل، وهي الشركة على الذمم، بحيث إذا اشتريا شيئا كان في ذمتها وإذا باعا اقتسما ربحه، وهي شركة غير جائزة عند السادة المالكية و يعود سبب عدم إجازتها لمايلي:

• الشركة إنما تطلق على المال والعمل وكلاهما غير موجودان في شركة الوجوه.
• أنها تنطوي على الغرر لأن كل واحد من الشركاء عاوض صاحبه بكسب غير محدود بصناعة ولاعمل مخصوص[38]*

وسميت بشركة الوجوه لأن الشريكين يشتركان فيما اشتريان بجاههما والجاه والوجه واحد يقال فلان وجيه إذا كان ذا جاه، قالل تعالى في حق موسى عليه الصلاة والسلام “وكان عند الله وجيها[39]“.

 

 

المبحث الثاني: مدى مطابقة عقد المشاركة الصادر عن منشور والي بنك المغرب

لقد جاء منشور والي بنك المغرب 1 و17[40] بمجموعة من المواد حيث قسمها إلى أحكام عامة من 31 إلى المادة 39 ومواد خاصة بالمشاركة المتناقصة من المادة 40 إلى المادة 41 .

ومن هذا المنطلق سنتناول من خلال (المطلب الأول) مدى مطابقة الأحكام العامة لعقد المشاركة لأصول المذهب المالكي، على أن نتناول الأحكام الخاصة بالمشاركة المتناقصة في المطلب الثاني (المطلب الثاني).

   المطلب الأول: على مستوى الأحكام العامة

        بالرجوع إلى منشور والي بنك المغرب السالف الذكر نجده تطرق على مستوى الأحكام العامة لعقد المشاركة لكل من مفهوم المشاركة وشروطها المتعلقة برأس المال والربح والخسارة إضافة إلى الشروط المتعلقة بالتسيير، وهو ما سنتطرق إليه وفق التالي:

الفقرة الأولى: مفهوم عقد المشاركة

        لقد عرفت المادة 31 من منشور والي بنك المغرب على أنه ” كل عقد يكون الغرض منه مشاركة مؤسسة في رأسمال مشروع جديد أو قائم قصد تحقق الربح، توزع الأرباح ويتم تحمل الخسائر بين الشركاء حسب حصصهم في رأسمال الشركة ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك فيما يخص توزيع الأرباح لمصلحة الشركة”.

يتضح من خلال التعريف أعلاه أن عقد المشاركة غرضه هو تحقيق الربح وليس شيء آخر، كما أنه قد ينصب على مشروع قائم من خلال انضمام أحدهما للآخر أو ينصب على مشروع جديد حيث يتفق على هذا أول الأمر، كما يلاحظ أن توزيع الأرباح يكون حسب حصصهم في رأس المال والخسارة كذلك، غير أنه يجوز للأطراف تقاسم الأرباح بحسب نسبة معينة بناء على ما اتفقوا عليه في الشركة.

انطلاقا مما سلف ذكره يمكن القول أن منشور والي بنك المغرب في تنصيصه على عقد المشاركة قد اقتصر على نوع واحد من الشركات التي أجازها الفقه المالكي وهي شركة العنان دون ذكره  للأنواع الأخرى[41]، ومرد ذلك أن شركة العنان هي أنسب أنواع الشركات لأعمال البنوك التشاركية، أما غيرها من من الشركات فهو لا يتلاءم مع طبيعة البنوك إلا في حالات نادرة، إضافة إلى ذلك فشركة العنان تمكن  البنك التشاركي من المساهمة في المشاريع القائمة أو المزمع قيامها وتفويض الشريك لكافة المهام الاستثمارية، بحيث يكتفي البنك بدور الرقابة العامة والمتابعة الاجمالية والتدخل عند اللزوم[42] .

الفقرة الثانية: شروط صحة عقد المشاركة

إضافة إلى الأركان العامة الواجب توفرها في عقد المشاركة أورد منشور والي بنك المغرب مجموعة من الشروط الخاصة التي تناسب وطبيعة هذا العقد وهي كالتالي:

   أولا: الشروط المتعلقة برأس المال

• تحديد الحصص

بالرجوع إلى المادة 33 من منشور والي بنك المغرب السالف الذكر نجدها نصت على أنه ” يجوز أن تكون المساهمة في رأسمال الشركة نقدا أو عينا أو هما معا، ويلزم تعيين حصص الشركاء وتحديدها. إذا كانت الحصة عينية وجب تحديد قيمتها في عقد الشركة”.

    يتضح من خلال هذه المادة أنه لصحة المشاركة وجب أن يقدم كل شريك حصة في رأسمالهاو قد حددتها في الحصة النقدية والعينية[43]، وإذا كانت الحصة عينية وجب تحديد قيمتها في العقد[44].

وتأسيسا على ماسبق يتضح أن هذه الصورة هي لشركة العنان وهي قسم من شركة الأموال وهناك من يقسمها إلى شركة العين والطعام والعروض وما أشبهها.[45]

• عدم جواز أن يكون رأسمال الشركة دينا

لقد حرم فقهاء المالكية أن يكون رأسمال الشركة دينا في الذمة[46] ودليل التحريم حديث النبي (صلى الله عليه وسلم) عن بيع الدين بالدين[47] لأنه قد يؤدي إلى الربا الممنوع شرعا[48]وقانونا[49].

وبالرجوع إلى منشور والي بنك 1 و17 نجد قد ساير الفقه المالكي في هذا الشرط حيث نصت المادة 34 على أنه ” لا يجوز أن تكون الديون حصة في رأسمال الشركة كما لا يجوز إدراج ديون الشركاء على الشركة في رأسمال الشركة.

ثانيا: الشروط المتعلقة بالربح والخسارة

• كيفية توزيع الأرباح

إن توزيع الأرباح بين الشركة قد قيده الشرع الحكيم بما يتحصله الشركاء من الربح لا على أساس مبلغ محدد، حتى لا يقع بينهما أثناء تقاسم الأرباح مما قد يؤدي إلى النزاع بين الطرفين، وقد قال الإمام القاضي عبد الوهاب في رده عن الإمام أبي حنيفة في شركة المفاوضة “فنحن نجيز أن يزيد ماله على مال صاحبه، ويكون على قدر المالين ويكون كل ما ضمن أحدهما لتجارتهما فهو بينهما فأما الغصب وغيره فلا[50].

ويبدو أن منشور والي بنك المغرب قد ساير الشرع في هذا الشرط حيث قضت المادة 36 منه على أنه ” يجب تحديد عقد المشاركة وكيفية توزيع الأرباح بين الشركاء على أساس الربح المحقق وليس في شكل مبلغ محدد مسبقا أو شبه من رأسمال الشركة”.

• تخصيص ما زاد من الأرباح لطرف آخر

أجازت المادة 37 من منشور ووالي بنك المغرب للأطراف إمكانية بعد إبرام عقد المشاركة الاتفاق على تخصيص ما زاد من الأرباح المحققة عن سقف محدد لطرف معين أو عدة أطراف.

وتماشيا مع ما تم ذكره نجد أن هذه الصورة ذكرها الشيخ خليل في مختصره[51]، حيث أن زيادة أحدهما على الآخر في الربح أو العمل إنما تفسد إذا وقع اشتراط ذلك في عقد الشركة، وأما لو تبرع أحدهما للآخر بعد فلا محذور لأنه محض هبة لا ترد لأجل الشركة[52].

ومن هذا المنطلق يتضح أن المادة 36 من منشور والي بنك المغرب 1 و17 حاولت مسايرة هذا الرأي من خلال تنصيصها على أنه في حالة تخصيص ما زاد من الأرباح لطرف معين أو عدة أطراف يجب أن يكون بعد إبرام عقد المشاركة وليس في عقد المشاركة، ومرد ذلك أن هذا التخصيص (أي ما زاد من الأرباح لأحد الأطراف) هو على سبيل التبرع ومن تم فإن مقصده هو الأجر بينما عقد المشاركة هو عقد معاوضة غايته الربح، وبما أن عقود المعاوضات وعقود التبرع لا يمكن الجمع بينهما، فإنه كان لزاما الفصل بينهما.[53]

ثالثا: الشروط المتعلقة بالتسيير

بالرجوع إلى المادة 35 نجدها أجازت للشركاء إما حصر التسيير في بعضهم، كما يجوز لهم تعيين مسيرين من غير الشركاء.

ويتضح من خلال هذه المادة أنها تنطبق على شركة العنان وهي جائزة باجماع الفقهاء، وصورتها ألا يكون مطلق التصرف في الشركة بل كل واحد يتوقف تصرفه على إذن الآخر[54].

كما أنه يجوز للشركاء تعيين مسيرين من غير الشركاء حيث جاء في مختصر الخليل[55] الشركة إذن في التصرف لهما مع أنفسهما، وإنما ما صح من أهل التوكيل والتوكل[56].

المطلب الثاني: أحكام خاصة بعقد المشاركة

    يعتبر عقد المشاركة المتناقصة من العقود المستحدثة في المالية الإسلامية، وحتى يكون هذا العقد صحيحا لا بد من الفصل بين العقود التي يتضمنها.

وعليه سنتناول تحديد عقد المشاركة المتناقصة (فقرة أولى) على أن نتناول شرط الفصل بين العقود التي يتضمنها في (فقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تحديد عقد المشاركة المتناقصة

        جاء في المادة 40 من منشور والي بنك المغرب 1 و17 على أنه “علاوة على المقتضيات الواردة في الباب الرابع من هذا المنشور، يمكن أن تأخذ المشاركة شكل شركة مشاركة متناقصة، عندما تلتزم المؤسسة بموجب وعد أحادي بتفويت أنصبتها إلى الشريك أو الشركاء في الآجال ووفق الكيفيات المحددين ولا يجوز أن يكون الوعد الأحادي بالتفويت بقيمة محددة مسبقا ولا ملزما إلا بعد إبرام عقد المشاركة.

لا يلزم أن تأخذ المشاركة المتناقصة لتمويل العقارات شكل عقد الشركة”.

بالرجوع إلى الفقه الإسلامي نجد أن عقد المشاركة المتناقصة هو من العقود المستحدثة، لم يعرفها الفقهاء القدامى ولم يذكروها في كتبهم.[57]

فقد أوردته الموسوعة العلمية والعملية للبنوك الإسلامية وأطلقت عليه اسم المشاركة المتناقصة وجاء فيها ما نصه[58]:

وهذا النوع من المشاركة يميل إليه كثير من المضاربين الذين لا يرغبون في استثمار مشاركة البنك لهم في هذا النوع من المشاركة، يعطى البنك الحق للشريك في الحلول محله في الملكية دفعة واحدة أو على دفعات حسب ما تقتضيه الشروط المتفق عليها، والطبيعة العملية ، على أساس إجراء ترتيب منظم لتجنب جزء من الدخل المتحصل كقسط لسداد قيمة الحصة.

الفقرة الثانية: شرط الفصل بين العقود في عقد المشاركة المتناقصة

مما لا شك فيه أن العقود يجب أن تكون منفصلة عن بعضها البعض وأن لا ترد مع بعضها في عقد واحد، حيث أن النبي (صل الله عليه وسلم) نهى عن بيعتين في بيعة، فقد جاء في حديث عن أبي هريرة رضي الله عنه قال ” نهى النبي صل الله عليه وسلم عن بيع بيعتين في بيعة[59]“

ويبدو أن منشور والي بنك المغرب لم يخالف الشرع الحنيف في هذا الشرط فقد جاء في المادة 41 على أنه “يعتبر عقد المشاركة والوعد الأحادي بالتفويت وعقود بيع وشراء الأنصبة ثلاث وثائق منفصلة، بالنظر إلى الآثار التي تترتب عليها”.

 

 

خاتمة:

صفوة القول إن التنظيم القانوني الذي أورده منشور الوالي بنك المغرب لعقد المشاركة جاء متطابقا مع الفقه المالكي من حيث الأصول والفروع، كما أنه اقتصر على شركة العنان وهي شركة جائزة في الفقه المالكي، ويلاحظ أيضا أنه أورد عقد المشاركة المتناقصة كنوع من أنواع المشاركة وهو نوع جديد مستحدث في المالية الإسلامية لم يعهده الفقهاء القدماء في عصورهم ولم يذكروه في كتبهم فهو يعتبر من النوازل.

 

 

• لائحة المراجع:
• المصادر:

-القرآن الكريم

-الترميذي،سنن الترميذي.

-ابو داود، سنن أبي داود،الجزء الثاني

-ابن رشد،بداية المجتهد ونهاية المقتصد، الجزء الثاني،دار السلام للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، سنة 1995.

-الحطاب، مواهب الجليل في شرح مختصر الخليل، دار الفكر بيروت، الجزء 5

-الشيخ خليل ابن اسحاق المالكي، مختصر العلامة خليل، طبعة الأخيرة، دار الفكر،سنة 1981.

-الرصاع، شرح حدود بن عرفة الموسوم الهداية الكافية الشافية لبيان حقائق الإمام ابن عرفة الوافية، دون طبعة، دون دار النشر.

 

• الكتب:

 

-الحبيب بن الطاهر، الفقه المالكي وأدلته،الجزء السادس، الطبعة الأولى، مؤسسة المعارف بيروت،سنة 2009.

-عزدين خوجة، أدوات الاستثمار الإسلامي، الطبعة السادسة، نشر مصرف الزيتونة،تونس،2014.

-الشيخ خليل بن اسحاق المالكي، التوضيح شرح مختصر ابن الحاجب في فقه الإمام مالك، حققه محمد عثمان، الجزء الخامس، طبعة الأولى، دار الكتب العلمية بيروت،سنة 2011.

–فاطمة آيت الغازي، التمويلات البنكية بين الرهان الاقتصادي وأفاق التشريع، الطبعة الأولى، دار القلم، الرباط، سنة 2015.

-عبد الحميد محمود البعلي، أدوات التمويل والاستثمار في المؤسسات المالية الإسلامية، دون طبعة،دون دار النشر.

• الرسائل

    -حمزة لحجوجي، عقود المالية الإسلامية و تطبيقاتها بالمغرب في ضوء أصول المذهب المالكي ، رسالة لنيل شهادة الماستر، قسم الإقتصاد الإسلامي و الفقه ، جامعة اسطنبول ، السنة الجامعية 2019 .

• مقالات بالمجلات:

 

-محمد قراط، مفاهيم تمهيدية في الاقتصاد الإسلامي والمالية الإسلامية والبنوك التشاركية،مجلة الفرقان، عدد 79، سنة 2001.

-ناصر سلمان،أحكام الشركة في الفقه المالكي دراسة فقهية، مجلة الحقيقة للعلوم الإنسانية والاجتماعية،مجلد 17،عدد 3، شتنبر 2018.

 

• القوانين والمناشير:

 

-قانون الالتزامات والعقود المغربي.

-الظهير الشريف رقم 1.14.193الصادر في2014 /12//14 بتنفيذ القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها.

-منشور والي بنك المغرب، 1و17 الصادر 27/01/2017 يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة والإجارة والمشاركة والمضاربة والسلم، وكذا كيفية تقديمها للعملاء، الجريدة الرسمية، عدد 6548،بتاريخ 02/03 / 2017.

[1]وجب الإشارة أن أول من استعمل مصطلح بنك تشاركي دولة تركيا ليأتي المغرب بعده على نفس التسمية ويرى الدكتور محمد قراط أن خيار هذا الإسم اما خوفا من شعور غير مطلوب من أرباب المؤسسات الأخرى من الصفة المقابلة للإسلام،واما لوجود خصيصة المشاركة في الربح والخسارة بين البنك والزبون في عقود المشاركات انظر: محمد قراط،مفاهيم تمهيدية في الإقتصاد الإسلامي والمالية الإسلامية والبنوك التشاركية، مجلة الفرقان، عدد 79، مطبعة النجاح الجديد، سنة 2017، ص 9.

[2]ظهير شريف،رقم1.14.193،صادر في 24 دجنبر 2014 بتنفيذ قانون 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها.

[3]تجدر الإشارة أن المغرب قام بإدخال هذه الصيغ منذ سنة 2007 عبر تجربة المنتجات البديلة حيث صدر عن بنك المغرب دورية بتاريخ 1 شتنبر 2007 تتعلق بتنظيم المنتجات البديلة في البنوك التقليدية،إلا أن هذه التجربة لم تتحقق نجاحا لمجموعة من الاعتبارات أهمها التعقيدات القانونية و ارتفاع تكلفتها نتيجة للأعباء الضريبية التي كانت مفروضة عليها….

[4]منشور والي بنك المغرب 1و 17 الصادر في 27 يناير 2017 يتعلق بالمواصفات التقنية للمنتجات المرابحة و الإجارة و المشاركة و المضاربة و السلم ، و كذا كيفية تقديمها للعملاء ، الجريدة الرسمية عدد 6548، بتاريخ 2/3/2017 ، ص580.

[5]يعتبر المذهب المالكي من المذاهب السنية الرئيسية و الذي تم تأسيسه من قبل الإمام مالك رحمه الله (توفي سنة 179 هجرية) وقد انتشر في الغرب الإسلامي مثل موريتانيا و ليبيا و تونس و الجزائر و المغرب ، و يعد الإمام سحنون بن سعيد التنوخي أول من ادخل المذهب المالكي للمغرب .

[6]الحبيب بن الطاهر،الفقه المالكي وأدلته، الجزء السادس، الطبعة الأولى، مؤسسة المعارف، بيروت لبنان، سنة 2009، ص 5.

[7]جمال الدين أبو الفضل، ابن منظور، لسان العرب، الجزء العاشر، دارالصادر،بيروت، ص 448

[8]يقصد بمالكي مالين تثنية مالكي مال، وأما قوله أكثر معناه أكثر من شريكين، وقول على التجر قصده متعلق بعقد،وفيهما معناه أي في المالين وقوله معا أي مع أنفسهما. أنظر الحبيب المالكي،م س، ص5.

[9]الرصاع، شرح حدود ابن عرفة الموسوم الهداية الكافية الشافية لبيان حقائق الإمام ابن عرفة الوافية، دون طبعة، دون دار النشر، ص 381.

[10]فاطمة آيت الغازي، التمويلات البنكية بين الرهان الاقتصادي وأفاق التشريع، طبعة الأولى، دار القلم، الرباط، سنة 2015، ص 266.

[11]سورة النساء، الآية 12. وتدل هذه الآية على الشركة في أنصبة الإرث.

[12]وتدل هذه الآية على الشركة والشركاء، فالخلطاء هم الشركاء، عبد الحميد محمود البعلي، أدوات التمويل والاستثمار في المؤسسات المالية الإسلامية، دون الطبعة، دون دار النشر، ص، 148، عبد الحميد محمود البعلي، أدوات التمويل والاستثمار في المؤسسات المالية الإسلامية، دون الطبعة، دون دار النشر، ص، 148.

[13]سورة الزمر، الآية 29.

[14]سورة طه، الآية 29 إلى 32.

[15]فاطمة آيت الغازي، مرجع سابق، ص 268.

[16]رواه أبو داود.

[17]فاطمة آيت الغازي، مرجع سابق، ص 269.

[18]رواه أبو داود وابنماجه.

[19]أبو داود، كتاب البيوع، باب الشركة على غير رأس مال، 2/90، بتصرف.

[20]نصر سليمان، أحكام الشركة في المذهب المالكي دراسة فقهية،مجلة الحقيقة للعلوم الإنسانية والاجتماعية، مجلد 17، العدد 3، شتنبر 2018، ص 83 و84.

[21]فاطمة آيت الغازي، مرجع سابق،ص 269.

[22]عبد الحميد محمود البعلي، مرجع سابق، ص147.

[23]الحبيب بن الطاهر، مرجع سابق، ص 6.

[24]فاطمة آيت الغازي، مرجع سابق، ص 270.

[25]عبد الحميد محمود البعلي ، مرجع سابق ، 158.

[26]الحبيب بن الطاهر ، مرجع سابق ، ص 6و 7.

[27]سورة الكهف ، الآية 19.

[28]أخرجه البخاري في في الشركة، باب الإشتراك في الذهب و الفضة.

[29]الحبيب بن الطاهر ،مرجع سابق ، ص 7.

[30]نصر سلمان ، مرجع سابق ، ص 87.

[31]هذا التقسيم هم من حيث تصرف الشركاء وهناك من يقسمها من حيث الجبر وعدمه أنظر:الحبيب بن الطاهر، مرجع سابق، ص 19 و20.

[32]الحطاب، مواهب الجليل في شرح مختصر الخليل، الجزء الخامس،دون الطبعة، دار الفكر بيروت، ص 134.

[33]الحبيب بن الطاهر، مرجع سابق، ص 17.

[34]الحبيب بن الطاهر مرجع نفسه، ص 12 و13.

[35]فاطمة آيت الغازي، مرجع سابق، ص 274.

[36]رواه أبو داود،كتاب البيوع، باب الشركة على غير رأس مال، 2/90، بتصرف.

[37]الحبيب بن الطاهر، مرجع سابق، ص 21.

[38]ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، الجزء الثاني،دار السلام للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى،سنة 1995، ص 286.

[39]سورة الأحزاب،الآية 69.

[40]منشور والي بنك المغرب 1 و17 الصادر في 27 يناير 2017 يتعلق بالمواصفات التقنية للمنتجات المرابحة، المشاركة، المضاربة والسلم، وكذا كيفية تقديمها للعملاء، ج.ر، عدد 6548 بتاريخ 2 مارس 2017، ص 580.

[41] محمد لحجوجي، عقود المالية الإسلامية و تطبيقاتها بالمغرب في ضوء أصول المذهب المالكي، رسالة لنيل شهادة الماستر ، قسم الإقتصاد الإسلامي و الفقه ، جامعة اسطنبول ، السنة الجامعية 2019 ، ص 66 .

[42]عز الدين خوجة، أدوات الاستثمار الإسلامي، ط 6، نشر مصرف الزيتونة، تونس 2014، ص 93.

[43]عكس ماجاء في القواعد العامة للشركات في القانون المغربي بخصوص إمكانية تقديم الشريك لعمله كحصة في الشركة،ففي عقد المشاركة حصر المشرع الحصص الممكن تقديمها في رأسمال الشركة،في الحصة النقدية والعينية فقط. ورد ذلك حتى ألا يتم الخلط بين المضاربة والمشاركة.

[44]في حالة تعذر تحديد قيمتها يمكن اللجوء إلى أهل الخبرة وهو مانص عليه الفصل 991 من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

[45] حمزة لحجوجي، عقود المالية الإسلامية و تطبيقاتها بالمغرب في ضوء أصول المذهب المالكي، مرجع سابق، ص 67.

[46] فالأصل أن يكون مالا أو عوضا مما يجوز المشاركة فيها أنظر : حمزة لحجوجي، عقود المالية الإسلامية و تطبيقاتها بالمغرب في ضوء أصول المذهب المالكي، مرجع سابق، ص 67.

[48]مصداقا لقوله تعالى “وأحل الله البيع وحرم الربا” سورة البقرة الآية 275.

[49]نصت المادة 54 من قانون 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها ” يجب ألا تؤدي هذه الأنشطة والعمليات المشار إليها أعلاه إلى تحصيل أو دفع فائدة أو هما معا”.

[50]مصطفى محمد الزحلي، القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة، ط1، دار الفكر، دمشق، 2006، ص 543.

[51]قال الشيخ خليل في مختصره أن التبرع والسلف والهبة بعد العقد، انظر الشيخ خليل ابن إسحاق المالكي، مختصر العلامة خليل، طبعة الأخيرة، دار الفكر، سنة  1981، ص 213.

[52]الشيخ خليل ابن إسحاق المالكي، التوضيح شرح مختصر ابن الحاجب في فقه الامام مالك، حققه محمد عثمان، ج 5، ط الأولى، دار الكتب العلمية بيروت، سنة 2011، ص 519.

[53]حمزة لحجوجي، عقود المالية الإسلامية و تطبيقاتها بالمغرب في ضوء أصول المذهب المالكي، مرجع سابق، ص 70.

 

[54]الحبيب بن الطاهر، م.س،، ص 17.

[55]مختصر العلامة خليل، م.س، ص 212.

[56]يستفاد من قول الشيخ خليل “إنما ما صح من أهل التوكيل والتوكل” أن الشركة يجوز التوكيل فيها.

[57]حمزة لحجوجي، عقود المالية الإسلامية و تطبيقاتها بالمغرب في ضوء أصول المذهب المالكي، مرجع سابق، ص 72.

[58]عبد الحميد محمود البعلي، أدوات التمويل والاستثمار في المؤسسات المالية الإسلامية، م.س، ص 172.

[59]الترميذي، سنن الترميذي، ص 259.