” الاشتراط في عقد الزواج على ضوء قانون الأسرة“
إعداد: حسن السايحي باحث في العلوم القانونية ( سلك الماستر)
مقدمة.
يشكل الزواج حالة اندماج وامتزاج بين الرجل والمرأة، وأعمق رابطة بينهما، مصداقا لقوله تعالى: ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة”. كما تنص مدونة الأسرة في مادتها الرابعة على أنه :” الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين”
يعتبر الزواج مؤسسة شرعية قانونية، تنشأ بموجب عقد تؤطره نصوص قانونية، تجد سندها أساسا، في كتاب الله تعالى وسنة رسوله الكريم، ففيه يبين المتعاقدين مطالبهما ورغبتهما ، فإذا ما تلاقت الرغبات أقدما وتفاهما وبموجبه يتم العقد (بتلاقي الإرادتين). لذلك، فالتشريعات الإسلامية وكذا الوضعية، منحت لكل من الزوجين الحق في تضمين عقديهما بالشروط التي يريانها مناسبة لضمان حقوقهما، ووضع حد لما قد يتوقع أن ينشأ من مشاكل فيما بعد بينهما.
وقد أبيح الاشتراط في العقود عامة وفي عقد الزواج خاصة، وذلك تطبيقا للمبدأ القائل بأن العقد شريعة المتعاقدين(مبدأ سلطان الإرادة)، أي أن الحرية التعاقدية هي التي تملى على الطرفين قانون العقد،[1] وفي هذا الصدد نستحضر حديث خير البرية سيدنا محمد:” المسلمون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما وحرم حلالا”.
وتأسيسا على ما سبق فإن إباحة مسألة الاشتراط في عقد الزواج ليست على إطلاقها، كما لا يجب أن تكون قيدا لا سبيل للفكاك منها، لأن إرغام أحد الزوجين بشروط معينة أو جعلها على سبيل التأبيد، أمر شاق لا تتحمله الطبيعة البشرية. ومن باب التكليف بما لا يطاق، لذلك كان لزاما إتاحة إمكانية تعديل، بل والتخلص من بعض الشروط حالة تحولها إلى تكليف.
لذلك يحق لنا التساؤل حول، مدى إلزامية هذه الشروط للزوجين؟ و جزاء عدم الوفاء بها ؟
المطلب الأول: الشروط الإرادية لعقد الزواج.
يقصد بالشرط عموما، ما تواضع عليه الطرفان بمحض إرادتهما على أساس التزام وتنفيذ كل منهما ما لزم والتزم به. فالرأي الراجح فقها بخصوص مبدأ الاشتراط في الزواج هو القائل بأن الأصل فيه الإباحة والإطلاق، لذلك لا مانع يمنع من تضمين عقد الزواج نفسه بعض الشروط الإرادية التي لا تنافي نظامه الشرعي أو تناقض حقا من حقوق الله تعالى.[2]
الفقرة الأولى: حرية الزوجين في الاشتراط
للزوجين الحرية المطلقة في اشتراط ما يريده كل واحد منهم من الشروط الاحتياطية، التي تضمن مصالحه أومصالحهما معا أثناء قيام العلاقة الزوجية، على أن لا تتنافي مع مقتضي ومقصد عقد الزواج، وقد دلت نصوص شرعية كثيرة على وجوب الوفاء بالشرط. جاء في صحيح البخاري، باب الشروط في المهر عند عقدة النكاح، قال عمر ” إن مقاطع الحقوق عند الشروط، ولك ما شرطت”، وفي هذا الصدد يقول المولى عز وجل ” يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود”( سورة المائدة الآية 1).
ويبقي الاشتراط أمر اختياري رضائي بين الزوجين، لكن الملاحظ من الناحية الواقعية أن هذه المسألة قليلة جدا، كما تبين لنا من خلال الاطلاع على مجموعة من العقود (الزواج)،بحيث من النادر ما تجد عقدا يحمل أو يتضمن شروطا، وهذا راجع بالأساس إلى الثقافة المغربية الأصيلة السائدة، والحفاظ على التقاليد والعادات الموروثة لدى جل الأسر المغربية، ونجدهم يعتقدون أن تنظيم أو مناقشة طرق تدبير ما يتعلق بالمال أو اشتراط أحدهما شروطا معينة، فيها إخلال بحرمة الزواج وقدسيته وانعدام الثقة بينهما، وإنما تبقي هذه الشروط ضمنية بينهما.
ومن التطبيقات القضائية على هذا ما جاء في حكم صادر عن ابتدائية مكناس، ” قسم قضاء الأسرة” يومه 07/02/2018 ما جاء فيه، وبناء على إدراج الملف بغرفة المشورة قصد إجراء محاولة الصلح أكد المدعى الطلب للأسباب الواردة بمقاله وأضاف بأن زوجته عندما تقدم لخطبتها كانت محتجبة، وأنها قبلت ارتداء الخمار والبرقع نزولا على طلبه، إلا أنها ارتدت قفطانا وإنه اعتبره لباسا غير لائق، وأنه منعها يوم الزفاف من التقاط الصور من طرف الغرباء لكنها فعلت العكس.[3]
وبعد إجراء المحكمة لمحاولة الصلح بينهما والتي باءت بالفشل، وعليه حكمت المحكمة بتطليق المدعى عليها من عصمة زوجها.
وبالرجوع لعقد الزواج لم يشترط الزوج على زوجته (المدعية)، هذه الشروط في عقد الزواج، أي لم يتم تضمينها برسم الزواج.
الفقرة الثانية: الشروط الواردة بمقتضي النص.
الزواج عقد مدني ذو طبيعة شرعية، بواسطته تنشأ الأسرة لتتسع وتكبر مع مرور الوقت، فهو ينشئ علاقات إنسانية دائمة لا علاقات مالية مؤقتة،[4] ذلك أن عقد الزواج الذي هو في الأصل عقد رضائي يتطلب إفراغه في قالب شكلي (المواد65-67-69) ليرتب أثاره القانونية، وبالتالي فإن الشروط الشكلية والإجراءات التنظيمية لعقد الزواج هي من النظام العام لا يجوز مخالفتها. حيث جاء في المادة48 :” الشروط التي تحقق فائدة مشروعة لمشترطها تكون صحيحة وملزمة لمن التزم بها.
فهذه المادة تحدد الشروط الصحيحة التي تحقق فائدة مشروعة من حيث مقاصد العقد، وأن لا تحلل حراما أو تحرم حلالا، غير مخالفة للشريعة الإسلامية، وأن لا تخالف النظام والقواعد العامة خصوصا القواعد الآمرة منها، فتحقيق الفائدة هو المبتغي.[5]
وهذا العقد الذي يصدر عن العدول يكتسب حجيته القوية ولا يطعن فيه إلا بالزور، بحيث لا يقتصر دور العدول على كتابة العقد والإشهاد عليه فقط، بل يتعداه إلى توجيه النصح للأطراف وإطلاعهم على القواعد القانونية والأحكام الشرعية المتعلقة بالزواج وقيامهم بدورهم المنوط بهم.
فضلا عن تفسير وتوضيح كل ما يتعلق بالموضوع أو له ارتباط به وبعقد الزواج بشكل عام وبالمادة 49 من المدونة المتعلقة بتدبير الأموال المكتسبة.
الفقرة الثالثة: سلطة القاضي في تعديل الشروط المقترنة بالعقد أو إلغائها.
إن المتعاقدان هما اللذان يسنان القانون الذي يحكم عقدهما، فإرادتهما هي صاحبة الاختصاص الكامل و الأصيل في إنهائه أو تعديله، اعتبارا لكون العقد يولد بالإرادة و يعدل بالإرادة ويموت بالإرادة، وإن كانت هذه قاعدة عامة تحكم العقود، فإنها تطبق أيضا فيما يتعلق بتعديل أو نقض الشرط المقترن بعقد الزواج.[6]
وعلى الرغم من أن دور القاضي هو تطبيق القانون وتفسيره، وأن العقد محكوم بمبدأ ” العقد شريعة المتعاقدين”. إلا أنه قد تتسع سلطة القضاء أو الإرادة القضائية في التعديل على سلطة المتعاقدين، وخاصة في الظروف الإستثنائية كحالة الظروف الطارئة.[7]
أو في حالة وجود شروط تعسفية أصبح معها التطبيق والتنفيذ مرهقا، وذلك نحو إلغاء ذاك الشرط، أو تعديله، أو التخفيف من حدته، كأن تشترط الزوجة على زوجها عدم إخراجها من بلدها والذي قد لا يكون في صالح الزوج الذي رضي به، وبعد ذلك أصبح التزامه هذا قد يؤدي إلى طرده من العمل حالة تغيره لمكانه مثلا، والذي قد يؤدي في نفس الحين إلى فك الرابطة الزوجية بطلب من الزوجة التي لم ترضي بهذا الزواج إلا بهذا الشرط.
وعليه فإذا تمسك الطالب بالشرط لتنفيذ ما اشترطه، وتعذر على الطرف الآخر تنفيذه، فليس له هنا إلا اللجوء للقضاء، وذلك إما لإعفائه منه أو تعديله حسب السلطة التقديرية للقاضي، وفقا لما نصت عليه المدونة في الفقرة الثانية من المادة 48: “إذا طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها التنفيذ العيني للشرط مرهقا، أمكن للملتزم به إعفاءه منه أو تعديله ما دامت تلك الظروف والوقائع قائمة.”
ويراعي القاضي وهو بصدد الفصل في تعديل أو إلغاء الشرط المقترن بعقد الزواج، مدى جسامة الضرر الحاصل من جراء عدم الوفاء بالشرط،كأن يكون الضرر اللاحق بالزوج أكبر من الضرر الذي يلحق بالزوجة من جراء نقلها من بلدها كفقده لعمله، فهذا الضرر يكون مقدما على الضرر الذي يفترض لحوق الزوجة عند خروجها من بلدها وبعدها عن أهلها،[8] لكون الأول حاصل والآخر مفترض فقط.
غير أن الشرط الذي يعد الإخلال به ضررا مبيحا للتطليق، يجب أن يكون مشروعا ومنسجما مع أحكام المادتين47-48 من المدونة. والزوجة التي ترفع على زوجها دعوى التطليق من أجل الإخلال بشرط مضمن في عقد الزواج أو في وثيقة أخرى ملحقة بعقد الزواج (مستقلة)، عليها أن تثبت الشرط أولا، ثم الإخلال به ثانيا، وعند ذاك لا خيار أمام القاضي إلا الحكم بالتطليق تطبيقا لأحكام المادة 99 من مدونة الأسرة، وإن كان له في البداية أن يحاول الإصلاح بينهما، حماية للأسرة وخاصة متى كان هناك أولاد.[9]
المطلب الثاني: جزاء عدم الوفاء بالشروط
يعتبر عقد الزواج من العقود الملزمة للجانبين، يرتب حقوقا والتزامات لكلا الزوجين، ومن الحقوق التي كفلها لهما القانون حقهما في الاشتراط، أي يجوز لكل منهما وضع الشروط التي يريانها مناسبة شريطة أن لا تتنافي ومقتضيات العقد كما أسلفنا.
يقول ابن عاصم الغرناطي:
وما ينافي العقد ليس يجعل شرطا وغيره بطوع يقبل.
فعدم الوفاء بالشرط حسب مدونة الأسرة، يعد سببا مبررا لطلب التطليق، حسب ما تقضي به الفقرة الأولى من المادة99 ” يعتبر كل إخلال بشرط في عقد الزواج ضررا مبررا لطلب التطليق”.
وفي حالة مخالفة الشروط المتفق عليها بين الزوجين يرتب جزاءات على الطرف المخالف لها، عن طريق الفسخ، والتعويض.
الفقرة الأولى : التطليق للضرر
يعتبر كل إخلال بشرط في عقد الزواج ضررا مبررا لطلب التطليق، فقد تشترط الزوجة على زوجها بعض الشروط فيخل بها، كأن تشترط عليه ألا تنتقل معه إلى مقر عمله الجديد بعيدا عن موطنها الأصلي، أو ألا يتزوج عليها وهي شروط لا تناقض العقد وليس مما يقتضيه، أو أن تشترط عليه أن يحسن في الإنفاق عليها والعدل بينها وبين ضرتها وألا تنفق من مالها، وهذه شروط يقتضيها العقد. فقد يخل الزوج بأحد هذه الشروط، فالمشرع اعتبر هذا الإخلال ضررا يبرر للمرأة طلب التطليق للضرر.[10]
الفقرة الثانية: التعويض عن الضرر
من بين المقتضيات الهامة التي كرستها مدونة الأسرة في هذا الباب، انفتاحها على قواعد القانون المدني وبصفة خاصة ما يتعلق بقواعد المسؤولية المدنية والتنصيص صراحة على إمكانية تعويض الطرف المتضرر من الزوجين إذا ثبت مسؤولية الطرف الآخر عن هذا الضرر، كما قد يمتد التعويض حتي في حالة فسخ الخطبة إذا كان هذا الفسخ من أحد الخطيبين مقرونا بالتعسف .[11]
والتعويض هو الهدف في النهاية، إذا ما تقررت المسؤولية أو تحقق الضمان، بحيث تتجلى فوظيفته في إصلاح الضرر. وذلك لترضية المتضرر ومحاولة إعادته إلى الوضع الذي كان عليه قبل وقوع الفعل الضار[12].
فالمشرع المغربي رتب التعويض في العديد من الحالات، فمصطلح المسؤولية الوارد في نص المادة97 من مدونة الأسرة، يستغرق جميع الأخطاء والأفعال التي يستحيل معها استمرار العلاقة الزوجية سواء كان لهذا الخطأ طابع جرمي كالإعتداء بالضرب أو الخيانة، أو ناتج عن سلوكه الموجب للتعويض، ثم في خرق للمقتضيات الواردة في المادة .51[13]
بحيث جاء في المادة101 من المدونة: ” في حالة الحكم بالتطليق للضرر للمحكمة أن تحدد في نفس الحكم مبلغ التعويض المستحق عن الضرر”.
ومن التطبيقات القضائية التي استجابت المحكمة لطلب التعويض عن الضرر للزوجة نجد، في حكم صادر عن ابتدائية البيضاء جاء فيه:”…. وحيث أن المحكمة قامت بمحاولة الصلح الأولى…..وصرحت هذه الأخيرة بأن محاولة الصلح باءت بالفشل وأصرت الزوجة على طلب التطليق…حيث أن زواج المدعى عليه بدون علم الزوجة الأولى ورضاها يلحق بها ضررا ماديا ومعنويا مما يجعلها محقة في طلب التعويض عن هذه الأضرار.[14]
وفي حكم آخر لابتدائية الناظور جاء فيه : “وحيث ثبت خلال استقراء مجمل وثائق الملف وما تضمنته جلسات الصلح، أن طلب التعويض المقدم من طرف المدعية مؤسسا طالما أن تصور المدعي عليه للحياة الزوجية جعل استمرارها متعذرا وأدي إلى تضرر المدعية من ذلك وعدم التحاقها بعملها كأستاذة لرغبته، وبذلك يكون المدعى مسؤولا فيما آلت إليه العلاقة الزوجية والتي انتهت بالتطليق، وحيث إنه تبعا لذلك ووفقا لمقتضيات المادة97 من المدونة، يكون طلب التعويض المقدم من طرف المدعية مؤسسا ويتعين الاستجابة إليه.[15]
خاتمة
ختاما يمكن القول أن الاشتراط في عقد الزواج من الحقوق المكفولة لكلا الزوجين، وهكذا فإن كل واحد من الزوجين ملزم بالتنفيذ العيني للشروط التي وافق عليها، لكن أثناء الحياة الزوجية قد يصطدم ببعض العراقيل، أو تحول بعض الطوارئ دون تنفيذ بعض الالتزامات التي قد ترهق كاهله، وحتي يتحلل، أو يخفف من حدة هذه الشروط، أعطاه المشرع إمكانية اللجوء للقضاء لإعفائه منها، أو تعديلها. وقد يترتب عن الإخلال بهذه الشروط فسخ عقد الزواج وترتيب التعويض جراء الضرر اللاحق بالطرف المتضرر.
المنابع.
- محمد الكشبور: الجزء الثاني الطبعة 2015 مطبعة النجاح الجديدة
- محمد الأزهر، شرح مدونة الأسرة الجزء الأول الطبعة الثامنة 2017 مطبعة النجاح الجديدة
- ادريس الفاخوري، تعويض المضرور في العلاقات الأسرية بين نصوص قانون الالتزامات والعقود ومدونة الأسرة مقال منشور بمجلة
- ادرس الفاخوري، تعويض المضرور في العلاقات الأسرية بين نصوص قانون الالتزامات والعقود ومدونة الأسرة مقال منشور على الرابط التالي : espacedroit.com
- قزمار نادية محمد: تطور دور القاضي في تفسير العقد واشكالات التطبيق
- بوراق فتيحة، الاشتراط في عقد الزواج مذكرة لنيل شهادة الماجيستر في القانون الخاص المعمق جامعة تلمسان الجزائر
- بسام مجيد سليمان أكرم محمود حسين، موضوعية الإرادة ، كلية الحقوق جامعة الموصل مذكرة لنيل شهادة الماجستر
[1] : بسام مجيد سليمان، أكرم محمود حسين، موضوعية الإرادة ، كلية الحقوق جامعة الموصل ، د،س،ن ص 14
[2] محمد الكشبور، الوافي في شرح مدونة الأسرة الجزء الأول ” الزواج” الطبعة الثالثة 2015 الصفحة 244
[3] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية” قسم قضاء الأسرة مكناس 7/02/2018 ( غير منشور).
[4] – محمد الكشبور ، م، س ، الصفحة 227
[5] – محمد الأزهر شرح مدونة الأسرة الجزء الأول الطبعة الثامنة 2017 مطبعة النجاح الجديدة ص 121
[6] – بوراق فتيحة الاشتراط في عقد الزواج مذكرة لنيل شهادة الماجيستر في القانون الخاص المعمق جامعة تلمسان الجزائر، السنة الجامعية 2015/2016 الصفخة 89.
[7] – قزمار نادية محمد، تطور دور القاضي في تفسير العقد واشكالات التطبيق، ص 10.
[8] – بوراق فتيحة، م، س، الصفحة 89-90
[9] – محمد الكشبور: الوسيط في شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني ، طبعة 2015 مطبعة النجاح الجديدة ص 203-204
[10] – محمد الأزهر، م، س، ، ص 185
[11] – د ادريس الفاخوري ، تعويض المضرور في العلاقات الأسرية بين نصوص قانون الالتزامات والعقود ومدونة الأسرة مقال منشور على الرابط التالي : www.espacedroit.com تاريخ الإطلاع 10 مارس 2020 على الساعة 10:00
[12] – بوراق فتيحة ، م، س ًص117
[13] ادريس الفاخوري تعويض المضرور في العلاقات الأسرية بين نصوص قانون الالتزامات والعقود ومدونة الأسرة مقال منشور بمجلة منارة العدد 3 ص 46
[14] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في الملف رقم05/3026 عدد06/343 بتاريخ7/05/2006(غير منشور)
[15] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالناظور عدد1105 في الملف رقم 1517/2005 بتاريخ 21/06/2006
