رهن الديون والحسابات البنكية كأحد أبرز مستجدات القانون 21.18 دراسة مقارنة بين التشريع المغربي والتشريع الفرنسي

 

رهن الديون والحسابات البنكية كأحد أبرز مستجدات القانون 21.18

دراسة مقارنة بين التشريع المغربي والتشريع الفرنسي

 

لعل من أهم ما يميز مجال المال والأعمال هو الائتمان ، فالتجار يكونون دائما مرتبطين بروابط متتابعة  يحكمها ما يصطلح عليه بالائتمان ، القلب النابض للتجارة ، إن الائتمان بهذا المدلول يعني الثقة المدعمة في الحصول على الأموال المقترضة  والسلع المؤجل  دفع ثمنها، وهو بذلك  أحد أهم دعامات النشاط التجاري ، وبدونه لا يمكن  بأي حال من الأحوال أن يستمر هذا النشاط أو يزدهر[1] .

غير أن الائتمان ليس مجاني  بل يتعين أن يستند إلى ضمانات، هذه الضمانات تتعدد وتتنوع بين ضمانات عينية وضمانات شخصية، ويمكن التمييز في ظل الضمانات العينية بين الرهن الرسمي، الرهن الحيازي، الامتياز…..إلخ

فيما يخص الرهن الحيازي[2]  أو التقليدي حسب تعبير الفقه ، فإنه  يتطلب انتقال حيازة الشيء المرهون من يد المدين الراهن إلى يد الدائن المرتهن، وهو ما يوفر الحماية اللازمة للدائن والغير معا: حماية الدائن المرتهن من خطر تصرف المدين في الشيء المرهون لشخص آخر حسن النية، وحماية الغير كذلك، إذ أن حيازة الدائن المرتهن للشيء  المرهون يشكل إعلاما للغير بتعلق حق الدائن المرتهن بهذا الشيء[3].

ولكن في أحيان كثيرة  لا يستطيع التاجر أن يتخلى عن حيازة  منقولاته مقابل الحصول على الائتمان لأنها من أدوات الإنتاج الضرورية لنشاطه الاقتصادي، ولذلك   فالأفضل له أن يرهنها دون التجرد من حيازتها[4]،  لذلك فقد ظهر نوع جديد من الرهن يصطلح عليه “بالرهن دون التخلي عن الحيازة”، وهو قريب في أحكامه من الرهن الرسمي،  ويتخذ هذا النوع الجديد من الرهن العديد من الصور والأشكال، كرهن أدوات ومعدات التجهيز[5]، رهن المنتجات والمواد[6]، رهن الديون…إلخ.

ويلاحظ في هذا الإطار أن المشرع المغربي نظم الأحكام القانونية الخاصة بالرهون دون حيازة بين نصوص متفرقة: مدونة التجارة، قانون الالتزامات والعقود[7]، إلى جانب نصوص خاصة.

أما  فيما يخص المشرع الفرنسي فقد نظم الأحكام الخاصة بالضمانات في إطار الكتاب الرابع من قانون الالتزامات والعقود، حيث ميز بين الضمانات الشخصية والضمانات العينية ، وعلى مستوى هذه الأخيرة فقد ميز المشرع بين الضمانات التي يمكن أن ترد على المنقولات فالعقارات[8]، وفيما يخص الضمانات الواردة على المنقولات وفق التشريع الفرنسي، فإنها تتخذ عدة أشكال[9]، وعلى العموم فإنه يمكن التمييز بين الرهون الوارد على المنقولات المادية فالمنقولات غير المادية أو المعنوية[10].

فيما يخص الرهن الوارد على المنقولات المعنوية فقد نظمه المشرع الفرنسي تحت اسم « [11]le [12]nantissement de meubles incorporels »، في المواد من 2355 إلى 2366.

من خلال ما سبق يمكن القول أن الرهون التي يمكن أن ترد على المنقولات المعنوية هي عديدة ومتنوعة، كرهن الأصل التجاري[13]، رهن براءة الإختراع[14]، رهن الديون،…..إلخ؛ وتشترك هذه الأنواع من الرهون في اعتبارها رهون دون حيازة؛وعليه فإن رهن الديون  يعتبر من الرهون الواردة على المنقولات غير المادية-المعنوية-[15].

أما فيما يخص المشرع المغربي، فإنه لم يتعرض إلى هذا النوع من الرهون إلا مع القانون 21.18[16] و الذي عدل مقتضيات مدونة التجارة، حيث كان الهدف من صدوره بالأساس هو تقوية الضمانات المقدمة من طرف المقاولات الصغرى والمتوسطة، هذه الأخيرة التي تتوفر على ضمانات منقولة وليس عقارية ، وعليه فإن صدور القانون المذكور كان يهدف المشرع من خلاله إلى تنويع هذه الضمانات، كتقنين رهن الديون والحسابات البنكية.

أما فيما يخص المشرع الفرنسي فقد عرف عدة تطورات فيما يرتبط برهن الديون، وقد كان يعرف  هذا الإطار بعض الأنظمة الخاصة قبل اعتماد القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود، ويتعلق الأمر بمرسوم قانون الصادر في 30 أكتوبر سنة 1935 والذي أنشأ نظام خاص لرهن الديون الناشئة في إطار الصفقات العمومية،  فنظام حوالة الديون المهنية الذي تم إنشاءه بالقانون الصادر في 2 يناير 1981،هذا الأخير يعتبر هو المساهم في بروز القواعد العامة لرهن الديون في التشريع الفرنسي والتي جرى تنظيمها في إطار القانون المدني الفرنسي، وينبغي التأكيد على أن التعديل الذي جاء به المشرع الفرنسي  بموجب الأمر الصادر في 23 مارس [17]2006 المتعلق بالضمانات يعتبر من أهم التعديلات في هذا الإطار، والذي هدف إلى تبسيط الإجراءات المرتبطة بهذه الأخيرة[18].

وتجدر الإشارة إلى أن  رهن الديون أصبح  اليوم مصدرا مهما من مصادر الحصول على الائتمان[19] . والدين[20]  هو حق الدفع أو الأداء الذي يتمتع به الدائن[21] تجاه مدينه[22]؛ وهو يتخذ عدة أشكال وصور ، كرهن الصفقات العمومية، رهن عقود التأمين، رهن الحسابات البنكية…إلخ.

أما فيما يخص رهن الحسابات البنكية فإنه ليس إلا تطبيقا من رهن الديون وهذا ما أكد عليه المشرع المغربي، من خلال المادة 392-7 من مدونة التجارة[23].

وحسب الفقه فإن  فكرة الأموال المعنوية[24]، تتعارض وفكرة الحيازة[25]، لذلك يبقى نظام الرهن دون التخلي عن الحيازة هو النظام الأصلح والمتوافق مع هذا النوع من الأموال، وهو  ما جعل المشرع المغربي يدرج رهن الديون، إلى جانب رهن الحسابات البنكية، في إطار الرهون التي لا تقبل التخلي عن الحيازة.

أما المشرع الفرنسي فقد نظم رهن الحسابات البنكية في إطار القواعد العامة لرهن الدين، ذلك أن رهن الحسابات البنكية وإلى غاية سنة 2006 كان يخضع للقواعد المطبقة على الرهن بصفة عامة[26]، مما لا يتوافق وهذا الأخير[27].

بناء على ما سبق، نخلص إلى صياغة الإشكالية التالية:

إلى أي حد سيساهم التنظيم التشريعي لرهن الديون ورهن الحسابات البنكية في تشجيع الاستثمار وتقوية الائتمان؟

بناء على الإشكالية المطروحة سنحاول معالجة الموضوع وفق التصميم الآتي:

المبحث الأول: القواعد العامة لرهن الديون

المبحث الثاني: رهن الحسابات البنكية كأحد تطبيقات رهن الديون

وينبغي التأكيد على أن اعتماد التشريع الفرنسي كتشريع مقارن، سيساهم لا محالة في تحديد وضعية التشريع المغربي  والإجابة على الإشكالية المذكورة.

 

 

 

 

 

المبحث الأول: القواعد العامة لرهن الديون[28]

إن رهن الديون يعتبر من أبرز مستجدات التي جاء بها القانون 21.18  وذلك من خلال تعديل مدونة التجارة، خاصة فيما يرتبط بالمقتضيات الخاصة بالعقود التجارية، وعليه فإن التطرق للنظام القانوني لهذا النوع من الرهن، يستلزم تحديد شروط قيامه (المطلب الأول)  ثم تحديد الآثار التي تترتب على انعقاده (المطلب الثاني).

 المطلب الاول: قواعد إنشاء  رهن الديون

قبل التطرق للشروط الموضوعية والشكلية لإنشاء رهن الديون ( القرة الثانية)، ارتأينا تمييز هذا الأخير عن حوالة الديون المهنية وذلك لمظاهر التشابه القائمة بينهما (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى : تمييز رهن الديون عن حوالة الديون المهنية[29]

نظم المشرع المغربي، بمقتضى المواد من 529 إلى 536 من مدونة التجارة، نوعا آخر من حوالة الدين أو الحق، وذلك لدعم الثقة والائتمان في المجال التجاري ولتمكين كل فاعل اقتصادي من الحصول على التسهيلات الائتمانية، التي يقدمها البنك، بمجرد تسليمه لهذا البنك قائمة بديون مهنية كضمان لمبلغ الائتمان الذي منحه إياه، ذلك أنه إذا كان انتقال الديون والحقوق من الدائن  الأصلي إلى شخص آخر منظما بالقواعد العامة لقانون الالتزامات والعقود، فإن هذا القانون يتضمن بحكم طبيعته بعض الأحكام التي من شأنها أن تتعارض مع النشاط البنكي والعمليات البنكية[30].

وعليه، فإنه يمكن القول أن عملية رهن الديون أو حوالة الديون المهنية تنطوي على بعض مظاهر التشابه، خاصة عندما تكون الحوالة على سبيل الضمان[31]، ذلك أن المدين الراهن  في عقد رهن الديون يقوم برهن هذه الأخيرة من أجل الحصول على الضمان، ونفس الأمر بالنسبة لحوالة الديون المهنية على سبيل الضمان، التي ينطوي محلها بالأساس على إحالة دين ممسوك على أحد الأغيار من أجل الحصول على الائتمان[32]، كما أن العقدين معا ينطويان تحت لواء العقود التجارية المنظمة بموجب الكتاب الرابع من مدونة التجارة[33].

لكن رغم أوجه التشابه هذه، فإن النظام القانوني الذي يحكم حوالة الديون المهنية يختلف عن رهن الديون، فإذا كان هذا الأخير يخضع لقواعد الرهن باعتباره كعقد من عقود الرهن، فإن عقد حوالة الديون المهنية يخضع لقواعد الحوالة[34] فيمايخص  إحالة الدين، كما أن عقد حوالة الديون المهنية على سبيل الضمان لا يمكن تصوره إلا بالنسبة للبنوك كمستفيد من الضمان، هذا بخلاف رهن الديون، حيث أن المشرع جاء بمقتضيات عامة في هذا الإطار، وبالتالي فالمستفيد في هذا الضمان يمكن أن يكون أي شخص.

الفقرة الثانية: الشروط الموضوعية والشكلية لإنشاء رهن الدين

لا تختلف الشروط الموضوعية  لعقد رهن الدين عن باقي العقود عموما، سواء فيما يرتبط بالأهلية أوالرضا أوالمحل أوالسبب، وإن كانت هناك بعض الخصوصية فيما يرتبط بمحل الرهن (أولا)، كما أن المشرع تطلب شروط شكلية  لإنشاء هذا النوع من الرهن (ثانيا).

 

 

أولا:  تحديد محل الرهن

كما سبقت الإشارة فإن عقد رهن الدين ينصب على مال منقول معنوي وهو الدين، أي الحق الذي تمتع به شخص (دائن) في مواجهة طرف آخر (مدين)، ويلاحظ في هذا الإطار أن المشرع توسع على مستوى هذا النوع  من الرهن، خاصة فيما يرتبط بمحله، وعليه فإنه يجوز رهن أي دين قائم حالا أو مستقبلا، سواء كان مبلغه ثابتا أو متغيرا، حتى ولو كان ناتجا عن تصرف لاحق لم يحدد مبلغه بعد، سواء حددت هوية المدينين بهذا الدين أو لم تحدد. بل إن المشرع الفرنسي ومن خلال الفصل 2356 وما بعده من القانون المدني، يمكن القول  أن أجاز رهن الديون بغض النظر عن مصدرها[35] سواء تعلق الامر بالعقد أو بعمل غير مشروع يوجب التعويض[36]، وأيضا سواء تعلق الأمر بديون مدنية أو تجارية[37]، ولو كانت خاضعة لقانون أجنبي[38].

وبخصوص قابلية الديون المستقبلية للرهن، فإن المشرع الفرنسي قد أجاز ذلك بمقتضى التعديل القانوني لسنة [39] 2006  على غرار المشرع المغربي ، رغم ذلك فإن المشرع لم يحدد المقصود بالديون المستقبلية[40] في القانون المدني[41]، هذا من شأنه حسب الفقه[42] أن يثير عدة إشكالات حول الطابع أو الخصائص اللازمة لاعتبار  الدين كونه دين مستقبلي من عدمه[43]؛ مع الإشارة في هذا الإطار إلى أن المشرع الفرنسي خصّ الديون المستقبلية  بأحكام خاصة كما يتضح من خلال الفقرة الثالثة من الفصل 2356 من القانون المدني الفرنسي[44].

وطبقا للفقرة الأولى من المادة 392-2 فإنه يجوز أن ينصب رهن الدين على جزء منه، ما لم  يكن غير قابل للتجزئة[45]، وهو نفس الحكم الذي نص المشرع الفرنسي من خلال الفقرة الثانية من  الفصل 2358 من القانون المدني[46].

ثانيا: شكلية الرهن

نميز في هذا الإطار بين قواعد الكتابة (1) فقواعد الإشهار (2).

1-الكتابة

لم ينص المشرع المغربي على شرط الكتابة بشكل صريح لكنه  استلزم   أن يتضمن العقد العديد من العناصر، مما يفضي إلى القول بضرورة الكتابة، بحيث جاء في الفقرة الثانية من المادة 392-1، على أنه يمكن[47] أن يتضمن عقد الرهن الإشارة إلى العناصر التي تمكن من تحديد الدين المرهون في كل وقت، ولا سيما منها مبلغ الدين أو قيمته، ومكان الوفاء به، وسبب الالتزام به، وهوية المدينين الحاليين أو المستقبليين حسب الحالة، وأصنافهم عند الاقتضاء ونوعية العقد أو العقود التي نشأ الدين بموجبها، كما أن المشرع من خلال المادة 392-3 اشترط إشهار العقد في السجل  الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة، وهي إمكانية يتعذر حصولها في ظل  غياب أية كتابة.

و بخلاف المشرع المغربي  فإن  المشرع الفرنسي اشترط بشكل صريح أن يتم إبرام العقد كتابة تحت طائلة البطلان[48]، بما يفضي إلى القول إلى أن الكتابة الواردة في التشريع الفرنسي هي كتابة انعقاد، كما اشترط أن تتم الإشارة في العقد إلى الديون المضمونة وكذلك الديون محل الرهن[49]،  وتجدر الإشارة إلى أن هذا التعديل عرفه المشرع  الفرنسي بموجب الأمر الصادر سنة 2006 ، حيث تبنى نظام خاص برهن الديون، وعمد إلى تبسيط الإجراءات ، وبالتالي اشترط الكتابة كإجراء شكلي وحيد لسريان هذا النوع من الرهن، ذلك أن المقتضيات السابقة [50]كانت تستلزم  التسجيل وإشعار  المدين كإجراءات  لازمة لإنشاء الرهن[51].

كما أن المشرع الفرنسي حسب الفقه تجاوز الصبغة الآمرة التي كانت تصطبغ بها القواعد الخاصة برهن الديون، تاركا تنظيم مختلف القواعد خاضعة لإرادة الأطراف[52]. وهو التوجه الذي يبدو لنا سار عليه  المشرع  المغربي من خلال الفصل 392-1 من مدونة التجارة وما بعده[53].

2- التقييد في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة:

يعتبر السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة من أبرز المستجدات التي جاء بها القانون [54]21.18،  ويهدف  إحداث السجل المذكور  إلى تجميع المعلومات المرتبطة بالأموال المرهونة،وبالتالي تسهيل عملية إخبار الأغيار خاصة الدائنين المحتملين على حقوق الأولوية المرتبطة بالمال  المنقول[55].

وبالرجوع إلى القانون 21.18، نجد المشرع المغربي قد نظم السجل الإلكتروني للضمانات المنقولة في ظل الباب الرابع [56]من القانون المذكور،  وحسب ما جاء في المادة 12 فإنه “يحدث سجل وطني إلكتروني للضمانات المنقولة يعهد بتدبيره إلى الإدارة، يشار إليه بعهده بالسجل الوطني، تتم من خلاله عملية إشهار جميع أنواع الرهون بدون حيازة عن طريق تقييدها..” كما سبق أن أشرنا إلى ذلك فإن رهن الديون من الرهون دون التخلي عن الحيازة التي تستلزم الإشهار على مستوى السجل المذكور.

وحسب المادة 13 من نفس القانون فإنه “تحدد كيفيات إشهار الرهون بدون حيازة والضمانات المنقولة الأخرى بالسجل الوطني والتقييدات اللاحقة، وكذا التشطيبات المنصبة عليها بموجب نص تنظيمي، كما يحدد هذا النص التنظيمي كيفيات الاطلاع على السجل الوطني”.

وقد صدر في هذا الإطار مرسوم بتاريخ  21 نونبر 2019 والمتعلق بتطبيق القانون المذكور  خاصة الباب الرابع منه ، وقدحدد المرسوم مختلف الشكليات المرتبطة بالتقييد والإشهار[57] على  مستوى السجل المذكور[58]؛ هذا بخلاف المشرع الفرنسي الذي لم يشترط إشهار العقد، وإنما الكتابة فقط كما تمت الإشارة إلى ذلك.

ويثار تساؤل بالنسبة للآثار المترتبة عن عدم التقييد في السجل المذكور، و من خلال المادة 392-3 يمكن القول أن إغفال هذه الشكلية لا يترتب عليه بطلان الرهن، وإنما يبقى  فقط إجراء خاص من أجل سريان رهن الدين تجاه الأغيار.

 

المطلب الثاني: آثار رهن الديون  وقواعد التحقيق

بمجرد انعقاد عقد الرهن واستجماع شروطه الشكلية والموضوعية، فإنه يترتب عليه مجموعة من الآثار،  هذه الآثار منها ما يهم أطراف العقد ومنها  ما يخص الأغيار  ومنها ما يرتبط  بمحل الرهن (الفقرة الأولى) وإذا كان المشرع قد تبنى  قواعد عامة لتحقيق الرهون  بدون حيازة  في إطار قانون الالتزامات والعقود المغربي، فإن هناك بعض الخصوصية بالنسبة لرهن الديون (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: آثار  رهن الديون

هذه الآثار تسري سواء في مواجهة أطراف العقد والأغيار (أولا) بما فيهم المدين الأصلي (ثانيا)، كما تمتد كذلك إلى محل الرهن (ثالثا).

أولا: الآثار في مواجهة أطراف العقد والأغيار

يصبح رهن الدين ساري المفعول بين الأطراف ابتداء من تاريخ العقد ويحتج به في مواجهة الغير عن طريق التقييد في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة، أيا كان تاريخ إنشاء الدين المرهون أو استحقاقه أو حلوله، هذا بخلاف الأمر بالنسبة للتشريع الفرنسي، حيث أن آثار العقد تسري في مواجهة الأطراف والأغيار من تاريخ العقد حسب الفصل  2361 من القانون المدني الفرنسي[59]، وهذا راجع بالأساس إلى أن  المشرع الفرنسي  لم يشترط إشهار العقد كما هو الأمر بالنسبة للمشرع المغربي.

ولا يجوز للراهن ابتداء من تاريخ إنشاء الرهن، تغيير نطاق الحقوق المرتبطة بالديون المرهونة دون موافقة الدائن المرتهن، مالم يتم الاتفاق على خلاف ذلك، وعليه فإنه يتعين على كل شخص توصل بأداء مبرئ  من الدين المرهون أن يسلم هذا الأداء للدائن المرتهن بعد أن يشعره بذلك (أي  الدائن المرتهن).

ثانيا: الآثار في مواجهة  المدين:

تبنى كل من المشرع المغربي و المشرع الفرنسي قواعد مشابهة في هذا الإطار، حيث أن الرهن لا يسري في مواجهة المدين، إلا من تاريخ إشعاره [60]، وحسب  ماجاء في المادة 392-5 فإنه “يجوز للدائن المرتهن في أي وقت أن يبلغ المدين برهن الدين، ويجوز له أيضا في أي وقت إذا اتفق الأطراف على ذلك أن يطلب من الراهن القيام بهذا التبليغ ، وابتداء من تاريخ التوصل بهذا التبليغ، فإنه لا تبرأ ذمة المدين بكيفية صحيحة إلا في مواجهة الدائن المرتهن” ومتى كان المدين شخص معنوي من أشخاص القانون العام، فإنه يجب التبليغ المذكور للمحاسب العمومي لديه أو من يقوم مقامه.

ونفس المقتضى أكد عليه المشرع الفرنسي من خلال الفصل [61]2362 حيث اشترط  ضرورة التبليغ للمدين أو انضمامه للعقد، وفي ظل غياب هذا التبليغ فإن يجوز للراهن الحصول على الأموال المتأتية من مدينه حسب الفقرة الثانية من الفصل المذكور[62]،  أما فيما حالة التبليغ فإن الدائن المرتهن هو الذي يحق له الحصول على الأموال من جانب المدين[63].

وخلال تنفيذ العقد، ومتى قام المدين بدفع مبالغ  غير مستحقة من الدين المرهون إلى الدائن المرتهن، فالمشرع المغربي  ميز بين عدة خيارات في هذا الإطار كما يتضح من خلال المادة 392-6 من  مدونة التجارة[64].

ثالثا:الآثار من حيث محل الرهن

إن رهن الديون، وكما سبقت الإشارة إلى ذلك  فقد  نظمه المشرع المغربي  باعتباره  رهن دون التخلي عن الحيازة، وعليه فإنه لا يترتب على إنشاء هذا النوع من الرهن انتقال حيازة الدين إلى الدائن المرتهن، بل إن  هذا الدين باعتباره مال معنوي لا يتوافق وفكرة الحيازة، وعليه فإن رهن الدين هو نوع من الرهون التي لا تقوم على فكرة انتقال الحيازة[65].

ويمتد الرهن إلى توابع الدين (كالفوائد المشترطة بين الأطراف)، ما لم يتفق الاطراف على خلاف ذلك [66]، والمشرع المغربي لا يختلف في هذا الإطار عن المشرع الفرنسي[67]، ولا يمكن إغفال دور توابع الدين وأهميتها في ضمان سداد الدين والفوائد المرتبطة به[68].

الفقرة الثانية: تحقيق  عقد رهن الديون

إنه و بحلول تاريخ عقد الرهن مع  عدم أداء الدين  من طرف المدين الراهن،  يشكل إخلالا بالتزاماته  يستدعي معه اللجوء إلى إجراءات التحقيق ، وفي هذا الإطار فإنه يتعين التمييز بين فرضيتين :

1-حلول تاريخ الدين المضمون قبل تاريخ عقد الرهن[69]

تجدر  الإشارة إلى أن المشرع المغربي والفرنسي قد سكتا عن هذه المسألة، وحسب بعض الباحثين،  فإن الدائن المرتهن  تكون له عدة خيارات، حيث يمكن له الانتظار إلى غاية  حلول عقد الرهن من أجل الحصول على مستحقاته، غير أن الدائن المرتهن  لا يكون ملزما بالانتظار ، إذ يمكن له المطالبة بتحقيق الرهن وذلك  بموجب  اتفاق أو من خلال اللجوء إلى القضاء، وفي هذه الحالة فإنه يصبح  الدين ملكا للدائن المرتهن، ويتعين على هذا الأخير إرجاع المبالغ الزائدة في الحالة التي يكون فيها مبلغ الدين يفوق قيمة عقد الرهن[70].

 

 

2-حلول تاريخ الرهن قبل تاريخ الدين المضمون[71]

لم ينص  المشرع المغربي على مقتضيات صريحة بخصوص تحقيق هذا النوع من الرهن ، هذا بخلاف الأمر بالنسبة للمشرع الفرنسي كما يتضح من خلال الفصل 2365 من القانون المدني[72]، وعليه فإن المشرع  الفرنسي قد منح حق الخيار[73] للدائن المرتهن بين  المطالبة بتحقيق الرهن والحصول على الدين  إما باللجوء إلى القضاء أو وفق الاتفاق، أو يمكنه الانتظار إلى غاية تاريخ  استحقاق الدين، وفي هذه الحالة فإنه استيفاء هذا الأخير يتم وفق الشروط المرتبطة بهذا الأخير وأيضا يتعين التمييز في حالة تبليغه  من عدمه[74]،  وفي حالة عدم التبليغ للمدين، فإن هذا الأخير يقوم بالأداء للمدين الراهن مباشرة ، وأمام تشابه الأحكام القانونية بين كل من التشرييعن الفرنسي والمغربي، فإنه في نظرنا فإن هذه القواعد هي الواجبة التطبيق بالنسبة للتشريع المغربي.

من خلال ماسبق يمكن القول أن المشرع نظم رهن الديون وحدد العديد من القواعد العامة التي قد تسري على الكثير من أنواع رهن الديون، كرهن الحسابات البنكية، وعليه فإن السؤال المثار هنا هو: هل هناك خصوصية بالنسبة للتنظيم التشريعي لرهن الحسابات البنكية أم يبقى هذا الأخير خاضعا في مجمل أحكامه للقواعد العامة لرهن الديون؟

 

 

 

المبحث الثاني: رهن الحسابات البنكية كأحد تطبيقات رهن الديون

إن رهن الحسابات البنكية ليست إلا مجرد تطبيق من تطبيقات رهن الديون، كرهن الصفقات العمومية ورهن عقد التأمين..إلخ؛ وحسب الفقه فإن رهن الحسابات البنكية يلعب دورا محوري وفي غاية الأهمية على صعيد العمل البنكي[75]، حيث أن مختلف الضمانات العينية التي يستند عليها البنك خاصة على مستوى الالتزامات الدولية باعتباره دائن مرتهن تقوم على الحساب البنكي[76]، وعليه فإن التنظيم التشريعي لرهن الحسابات البنكية، سواء فيما يرتبط بكيفية انعقاده (المطلب الأول) أو من خلال تحديد آثاره وقواعد تحقيقه (المطلب الثاني) سيساهم لا محالة في دعم الائتمان وتشجيع الاستثمار.

المطلب الأول: انعقاد  عقد رهن الحساب البنكي

يتعين التمييز بين الشروط المرتبطة بالمحل (الفقرة الأولى) تم تحديد قواعد الكتابة والإشهار (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: محل الرهن وخصوصياته

إن  محل الرهن ينصب على الرصيد الدائن للحساب البنكي مما يقتضي تحديد المقصود بهذا الأخير (أولا) قبل التطرق للمقصود بالرصيد الدائن (ثانيا).

أولا: مفهوم الحساب البنكي

حسب المادة 487 من مدونة التجارة فإن الحساب البنكي ينقسم إلى صنفين: حساب بالاطلاع وحساب لأجل، وبالرجوع إلى المادة 493 من القانون المذكور نجد المشرع قد عرف الحساب بالاطلاع باعتباره “عقد بمقتضاه يتفق البنك مع زبونه على تقييد ديونهما المتبادلة في كشف وحيد على شكل أبواب دائنة ومدينة، والتي بدمجها يمكن في كل حين استخراج رصيد مؤقت لفائدة أحد الأطراف”، وهذا بخلاف الحساب لأجل الذي لم  يعرفه المشرع، لكنه حسب الفقه فإذا كان الحساب بالاطلاع يفتح لاستعماله في تسجيل الديون المتبادلة بين البنك وزبونه في إطار تسوية المعاملات التي يجريانها معا بمناسبة تشغيل هذا الحساب، فإن الحساب لأجل لا يفتح على العكس من ذلك إلا من أجل توظيف الزبون لأمواله عن طريق إيداعها لدى البنك، ويكون هذا التوظيف بالتزام الزبون المعني بالأمر بترك ما له من أموال نقدية موضوعة بالبنك تحت تصرف هذا الأخير طيلة فترة زمنية معينة في مقابل إنتاج هذه الأموال فوائد حسب السعر المتفق عليه إبان إيداعها[77].

وإذا كان المشرع المغربي قد تبنى قواعد خاصة لرهن الحسابات البنكية، فإن المشرع الفرنسي أخضع رهن الحسابات البنكية للقواعد العامة لرهن الدين[78] باستثناء الإشارة الصريحة المشار إليها في  الفصل 2360 من القانون المدني الفرنسي[79].

ثانيا:محل الرهن (الرصيد الدائن)

يكون الدين  المرهون هو الرصيد الدائن لهذا الحساب في تاريخ تحقيق الرهن،وعليه فإن الرصيد محل الدين لا يتحدد إلا بتاريخ تحقيق الرهن وتجدر الإشارة إلى أن المشرع الفرنسي فصّل في هذا الإطار فيما يخص محل الرهن، حيث أنه حسب الفصل 2360 من القانون المدني، فإن محل الرهن يشمل الرصيد الدائن للحساب المؤقت  أو النهائي وذلك في تاريخ تحقيق الرهن وذلك مع تسوية العمليات الجارية[80].

 

إن العلاقة بين المؤسسة البنكية وزبونها تشكل علاقة دائن بمدين، حيث أن البنك المودع لديه يلتزم بحفظ الوديعة[81] باعتباره مدين تجاه الزبون المودع للأموال كدائن للمؤسسة المذكورة، وعليه فإن الرصيد الدائن يشكل حقا ماليا للزبون تجاه المؤسسة البنكية[82].

من خلال ما سبق يمكن القول أن عقد رهن الحسابات البنكية يتضمن ثلاثة أطراف ، الدائن المرتهن (المستفيد من الرهن) والراهن (صاحب الحساب البنكي)، ثم المؤسسة البنكية  باعتبارها مدينا لصاحب الحساب البنكي.

وإذا كان محل الرهن يتحدد بتاريخ تحقيق الرهن، فإنه هناك بعض الأحكام الخاصة في حالة مساطر صعوبات المقاولة؛  وعليه فإنه حالة فتح إحدى مساطر المعالجة (الإنقاذ، التسوية أو التصفية القضائية)، فإن حقوق الدائن تمارس على الرصيد الدائن بتاريخ فتح المسطرة[83].

وعلى الرغم مما يبدو أن رهن الحسابات البنكية لا يتعارض والمساطر الجماعية ، فإن الاجتهاد القضائي المقارن بلور تصورا  يعكس ضعف هذا  النوع من الضمانات داخل المساطر الجماعية[84]، وبالتالي  فإن حقوق الدائن المرتهن  للحساب البنكي  تكاد تنعدم في ظل المساطر الجماعية خاصة أمام المقتضيات الآمرة[85]لهذا الأخير.

وحسب الفقرة الثانية من المادة 392-9  من مدونة التجارة المغربية فإنه لا يؤدي خصم جميع المبالغ الموجودة في الرصيد الدائن للحساب المرهون إلى انقضاء الرهن.

وعلى الرغم من هذا المقتضى  التشريعي، فإن تنصيص المشرع على أن الرصيد الدائن للحساب يتحدد بتاريخ تحقيق الرهن، يتضمن العديد من المخاطر بالنسبة للدائن المرتهن[86]، خاصة من حيث انعدام الضمان، حيث يمكن أن يجد الدائن عند تاريخ تحقيق الرهن أمام رصيد مدين وليس دائن[87].

 

الفقرة الثانية: كتابة وإشهار عقد رهن الحسابات البنكية

يتطلب عقد رهن الحسابات البنكية على مستوى الشروط الشكلية كتابة العقد (أولا) ثم إشهاره (ثانيا).

أولا: كتابة العقد

حسب المادة 392-8 من مدونة التجارة المغربية فإنه يتضمن وصف الحساب المرهون المشار إليه في عقد الرهن، على الخصوص المعلومات التالية[88]: -اسم المؤسسة البنكية الماسكة للحساب المرهون-هوية صاحب الحساب المرهون ونوعية ورقم هذا الحساب-مبلغ الدين المرهون، وفي حالة عدم تحديده، بيان العناصر التي تمكن من التعرف عليه.

وعليه، فمن خلال العبارات التي جاءت بها هذه المادة  يمكن القول أن المشرع المغربي اشترط كتابة العقد.

فيما يخص المشرع الفرنسي فقد سبقت الإشارة إلى أنه فيما يخص رهن الديون  فالمشرع اشترط أن يتم ذلك بموجب عقد مكتوب تحت طائلة البطلان،  وإذا كان المشرع الفرنسي وكذلك  المشرع المغربي قد أشاروا إلى ضرورة تحديد مبلغ الدين المرهون، فإنه حسب بعض الباحثين[89]، فإنه لا يمكن تحديد مبلغ الدين بشكل دقيق  وذلك عند تاريخ إنشاء عقد الرهن، والسبب في ذلك  أن الدين المرهون  هو الرصيد الدائن لهذا الحساب في تاريخ تحقيق الرهن[90]، بمعنى أن مبلغ الدين المرهون يتحدد بهذا التاريخ بالذات.

 

 

ثانيا: تقييد الرهن  في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة.

علاوة على الكتابة ، اشترط المشرع المغربي على غرار القواعد العامة لرهن الديون، أن يتم إشهار العقد على مستوى السجل الوطني الإلكتروني  للضمانات المنقولة[91]، بخلاف المشرع الفرنسي الذي لم يتبنى هذا النوع من الإشهار كما سبق أن أشرنا إلى ذلك.

وطبقا للفقرة الأخيرة من المادة 392-7 فإنه لا يمكن الإحتجاج بهذا الرهن  في مواجهة المؤسسة البنكية الماسكة للحساب المرهون، إذا لم يتم إشعارها به من قبل الدائن المرتهن[92]، ما لم تكن طرفا في عقد الرهن[93]، وهي نفس القواعد التي سبق الإشارة إليها بالنسبة لرهن الدين، سواء بالنسبة للتشريع المغربي أو التشريع الفرنسي[94].

 

 

 

 

 

 

المطلب الثاني: آثار رهن الحسابات البنكية بين القواعد العامة والخصوصيات

يرتب عقد رهن الحسابات البنكية مجموعة من الآثار التي تختلف باختلاف أطراف عقد الرهن (الفقرة الأولى)غير أن عدم احترام المدين الراهن صاحب الحساب البنكي لالتزاماته يدفع الدائن المرتهن إلى تفعيل إجراءات التحقيق (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : عقد رهن الحساب البنكي وآثاره

لا تختلف آثار رهن الحسابات البنكية عن القواعد العامة لرهن الديون عموما سواء فيما يرتبط بآثاره تجاه أطراف العقد أو سريانه على الأغيار، باستثناء بعض الخصوصيات في جانب المدين الراهن، وعليه فإنه من أجل تحديد آثار العقد بالنسبة للمدين الراهن يتعين التمييز بين القاعدة (اولا) والاستثناء (ثانيا).

أولا: القاعدة

حسب المادة 392-9 من مدونة التجارة فإنه يستعمل الحساب المرهون بحرية من طرف الراهن، ولعل هذا يتماشى مع طبيعة وخصائص هذا النوع من الرهن باعتباره رهنا دون التخلي عن الحيازة، ويساعد في تشجيع الاستثمار من خلال تمكين المقاولة الراهنة من السيولة المالية ، غير أن تطبيقها على صعيد الواقع قد يثير العديد من المشاكل، لذلك فالمشرع تنبه إلى المسألة وأقر إمكانية لصالح الدائن المرتهن[95] وذلك ما لم تطبق مقتضيات المادة 392-10 من مدونة التجارة (إمكانية تجميد الحساب).

 

 

ثانيا: الاستثناء

يجوز للدائن المرتهن حسب المادة 392-10 أن يتقدم إلى المؤسسة البنكية ماسكة الحساب المرهون بطلب تجميد مبلغ الرهن من الرصيد الدائن للحساب، إذا كان عقد الرهن ينص على ذلك، وفي هذه الحالة يتعين عليه إشعار الراهن بذلك.

ومن آثار هذا التجميد هو منع أي  عملية مدينة على المبلغ المرهون المجمد، ابتداء من تاريخ الإشعار المذكور وبعد تسوية العمليات الجارية. وتستثنى من عملية التجميد العمليات المدينة لفائدة الدائن المرتهن[96].

وينتهي تجميد مبلغ الرهن من الحساب ابتداء من تاريخ توجيه الدائن المرتهن للمؤسسة البنكية ماسكة الحساب إشعارا بانتهاء التجميد مع نسخة للراهن.

وأمام هذه الإمكانية التي نص عليها المشرع المغربي-والتي شأنها ضمان الأمن التعاقدي للطرفين معا- فإن الأمر خلاف ذلك بالنسبة للمشرع الفرنسي، لكن في نظرنا فإن العمل أوالعرف البنكي سواء في فرنسا أو في المغرب، لايستقيم دون مثل هذه الاشتراطات، وذلك سعيا من المؤسسات البنكية إلى الحماية من مخاطر الائتمان المتعددة.

الفقرة الثانية تحقيق رهن الحسابات البنكية

بخلاف قواعد رهن الدين، حيث أن المشرع المغربي سكت بخصوص قواعد تحقيق الرهن ، فإن  الأمر خلاف ذلك بالنسبة لرهن الحسابات البنكية كما يتضح من خلال المادة 392-11 .

وعليه فإنه يجوز للدائن المرتهن، بعد استيفاء الإجراءات المنصوص عليها في الفصل 1219 من قانون الالتزامات والعقود، مطالبة المؤسسة البنكية ماسكة الحساب بدفع كل أو بعض الأموال المودعة في الرصيد الدائن للحساب المرهون، في حدود المبالغ غير المدفوعة برسم الدين المرهون.

وترتبط هذه الإجراءات بضرورة توجيه إنذار مع احترام الشكليات والآجال القانونية الخاصة به، ثم تقييده  في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة وليتسنى كذلك إشعار باقي الدائنين المرتهنين المسجلين[97].

أما فيما يخص التشريع الفرنسي، وحسب بعض الباحثين فإنه يتعين التمييز بين عدة حالات، كإمكانية اللجوء إلى المقاصة خاصة في الحالة التي يكون فيها البنك هو نفسه الدائن المرتهن[98]، وذلك أمام النجاعة التي أثبتها هذه الأخيرة[99]؛ وحسب بعض الباحثين فإنه يجوز التمسك بالمقاصة حتى في الحالة التي تفتح فيها مساطر المعالجة، حيث يعتبر هذا الحكم استثناء من قواعد المتابعات الفردية[100].

غير أنه في الحالة التي يكون فيها البنك ماسك الحساب ليس هو الدائن المرتهن فإنه في هذه الحالة يتم تطبيق الفصول من 2363 إلى 2365 من القانون المدني الفرنسي والتي سبق التطرق إليها عند معالجة القواعد الخاصة بتحقيق رهن الدين، وعليه فإنه يمكن للدائن المرتهن اللجوء إلى المساطر القضائية أو الاتفاقية  من أجل أن يصبح هو المالك للرصيد الدائن للحساب وبالتالي تحصيل المبلغ الخاص به[101].وحسب الفقه، فإنه في الحالة التي لا يكون فيها الدائن المرتهن ليس هو ماسك الحساب محل الرهن، فإنه تثار العديد من المشاكل بشأن مساطر التحقيق[102].

من خلال ما سبق، يمكن القول أن رهن الحسابات البنكية يخول للدائن المرتهن العديد من الضمانات، والتي من أبرزها حق التمتع بالأداء المباشر في مواجهة المدين الراهن[103].

 

 

 

 

 

 

 

ختاما وجوابا على الإشكالية المطروحة أعلاه،واعتمادا على الدراسة المقارنة للتشريع الفرنسي التي اعتمدناها، يمكن القول أن المشرع المغربي استطاع من خلال التنظيم القانوني لرهن الديون والحسابات البنكية تشجيع الاستثمار وتعزيز الحصول على الائتمان من خلال ما يلي:

1-التنظيم التشريعي لهذه الرهون سيساهم لا محالة في تجاوز مسألة الفراغ التشريعي مما يحقق مبدأ الأمن القانوني والأمن التعاقدي.

2-تقوية الإشهار من خلال اعتماد السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة.

3-اعتماد نظام خاص لرهن الحسابات البنكية بما يتوافق والعمل البنكي بخلاف المشرع الفرنسي.

4-تعزيز المشرع للحرية التعاقدية في مجال رهن الديون ورهن الحسابات البنكية من خلال تبني العديد من القواعد المكملة وهذا يتوافق مع مجال المال والأعمال.

4-تحقيق الأمن التعاقدي، من خلال تحقيق التوازن بين جانب الدائن المرتهن والمدين الراهن.

6-توسيع وعاء الرهن، مما يجعل العديد من الأموال قابلة للرهن وهذا خلافا للقواعد العامة.

7-تبسيط إجراءات إنشاء الرهن وإجراءات التحقيق بما يتوافق ومجال الأعمال.

 

[1] – عبد الرحيم شميعة، القانون التجاري الأساسي، مطبعة سجلماسة، طبعة 2014، ص16.

[2] -جاء في الفصل 1170 من قانون الالتزامات والعقود المغربي والمعدل بموجب القانون 21.18 ” الرهن إما أن يكون حيازيا أو بدون حيازة. وهو يتعلق بشيء، سواء كان منقولا أو عقارا أو حقا معنويا. وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء، بالأولوية على جميع الدائنين الآخرين، إذا لم يف له به المدين.

أما الرهن الحيازي فهو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا لضمان التزام، والذي يقتضي التخلي عن حيازة الشيء محل الرهن الحيازي.

وأما الرهن بدون حيازة فهو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا لضمان التزام، والذي لا يستلزم تخلي الراهن عن حيازة الشيء.”

 

[3] -بوعبيد عباسي،العقود التجارية  دراسة تحليلية وفق القانون المغربي والمقارن، المطبعة والوراقة الوطنية، 2013،ص97.

[4] -بوعبيد عباسي،مرجع سابق،  ص97.

[5] -المواد من 355 إلى 377 من مدونة التجارة المغربية.

جريدة رسمية عدد 4418 بتاريخ 3أكتوبر 1996 ص 2187.

[6] -المواد من 378 إلى 392 من نفس القانون.

[7] -ظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913).

[8] –L’article 2328 « Les privilèges peuvent être sur les meubles ou sur les immeubles ».

[9] –L’article 2329“Les sûretés sur les meubles sont :
1° Les privilèges mobiliers ;
2° Le gage de meubles corporels ;
3° Le nantissement de meubles incorporels ;
4° La propriété retenue ou cédée à titre de garantie.

[10] – les meubles incorporels.

[11] -حدد المشرع الفرنسي المقصود ب  nantissement في الفقرة الأولى من الفصل 2355 ”

” Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs”.

[12] -.وحسب الفقه الفرنسي فإن هذا التمييز بين هذه المؤسسات لم يكن قائما قبل سنة 2006.

. Les notions de « gage » et de « nantissement » sont également clarifiées. Le gage concerne l’affectation en garantie de biens corporels, le nantissement celle de biens incorporels.
– A. Lienhard , Réforme des sûretés : présentation de l’ordonnance du 23 mars 2006, Dalloz actualité 05 avril 2006.

 

 

[13] – والذي نظمه المشرع المغربي في الكتاب الثاني من مدونة التجارة وتحديدا في إطار الفصول من 106إلى 110.

[14] -أنظر المادة 56 وما بعدها من القانون 17.97 المتعلق بحماية الملكية الصناعية.

جريدة رسمية عدد 4776 (9مارس 2000)، ص366.

[15] -وقد حدد المشرع الفرنسي القواعد المطبقة على رهن الديون في إطار الفقرة الرابعة من الفصل 2355 من قانون الالتزامات والعقود

 ” Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales, par le présent chapitre.”

 

[16] –رغم ذلك فالمشرع المغربي كان يعرف عدة تطبيقات لرهن الديون كرهن عقد التأمين ورهن الصفقات العمومية…إلخ.

[17] – Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, JO 24 mars.

[18] – Johanna Bennephtali. Le nantissement de créance et les procédures collectives. Thèse pour l’obtention du grade de docteur en droit. UniversitéParis-Est, 2019. Français, page 16, 17, 18.

[19] -Bui Duc Giang « sûretés conventionnelles sur créances en droit français, anglais et vietnamien », thèse de doctorat en droit privé, soutenue le 2 juin 2014, université Panthéon-Assas, page 15.

[20] – وتجدر الإشارة إلى أنه لا فيما يخص المشرع المغربي ولا المشرع الفرنسي لم يعرفوا المقصود برهن الديون، هذا وإن كان القضاء قد حاول التطرق والتعرض لهذه المسألة. فمثلا جاء في أحد قرارات محكمة النقض الفرنسية “أن العقد الذي بموجبه يقوم المدين بإحالة ونقل جميع الحقوق المرتبطة بدين ممسوك في مواجهة أحد الأغيار وذلك على سبيل الضمان لدائن معين يعتبر رهنا للدين “.

–« Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un° nantissement de créance »

-Cour de cassation, chambre commerciale, Audience publique du 19 décembre 2006 ,                         N° de pourvoi: 05-16395 .

 

 

[21] -« La créance est le droit au paiement que détient un créancier sur son débiteur »

[22] – Johanna Bennephtali. Ouvrage précité, page 16.

[23] -“يعتبر رهن الحساب البنكي رهنا للدين……”.

[24] -les meubles incorporels.

[25] -Pierre Crocq, sûretés et publicité foncière,  RTD Civ, juillet-septembre 2017, édition DALLOZ , page 697.

[26] – « le gage ».

[27] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 144.

[28] -nantissement de créance.

[29] –cession des créances professionnelles.

«  la cession de créances professionnelles est un procédé, constaté par un bordereau, permettant à une entreprise, le cédant, de transférer, à un établissement de crédit, le cessionnaire, la propriété de créances professionnelles déterminées en vue de la garantie d’un crédit consenti par le cessionnaire au cédant. La cession peut intervenir à titre de garantie, les créances cédées étant alors sans lien avec le crédit consenti par le cessionnaire, ou à titre d’escompte. »

https://www.dalloz.fr/ consulté le 18/06/2020 à 21 :59

[30] -محمد لفروجي، مرجع سابق، ص382.

[31] -ذلك أن الحوالة يمكن أن تكون على سبيل التفويت أو على سبيل الضمان طبقا للفقرة الثانية من المادة 529 من مدونة التجارة.

[32] -الفقرة الأولى من المادة 529 من مدونة التجارة.

[33] -وإن كان رهن الديون قد نظمه المشرع في إطار عقود الرهن، أما حوالة الديون المهنية فهي صورة من صور العقود البنكية.

[34] -أي حوالة الحق، أنظر بهذا الشأن الفصول من 189 إلى 208  من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

[35] – François Moulière, nantissement de créances futures, nouveau contrat aléatoire,                  RTDcom octobre/décembre 2011 n°4, édition DALLOZ, page 678.

[36] –ويتعلق الأمر هنا بالمسؤولية التقصيرية.

[37] –– Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 96 et 97.

[38] -جاء في الفصل 392-4 من مدونة التجارة المغربية: ” عندما يتم رهن دين بمقتضى عقد خاضع لقانون أجنبي، لضمان دين أو عدة ديون أخرى، يحتج بهذا الرهن بالمغرب تجاه المدين الذي يقيم في المغرب بصفة اعتيادية، وفق الشروط المنصوص عليها في القانون الذي يسري على الدين موضوع الرهن، مع مراعاة أحكام الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالاعتراف المتبادل بالمساطر القانونية والقضائية والإدارية التي صادقت عليها المملكة المغربية أو انضمت إليها، وكذا المقتضيات التشريعية المتعلقة بالنظام العام.”

 

[39] – François Moulière, ouvrage précité, page 677.

[40] – François Moulière, ouvrage précité, page 678.

[41] Selon l’article L.313-23, al.2 du Code monétaire et financier français, les créances futures « résultent d’un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l’exigibilité ne sont pas
encore déterminés ».-

[42] – François Moulière, ouvrage précité, page 678.

[43] -خاصة فيما يرتبط بالديون الاحتمالية التي لا يمكن أن تكون محل رهن.

[44] -« ….. Si elles sont futures, l’acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant celleci tels que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance. »

[45] -أو غير قابل للانقسام.

[46] -L’article 2358 « …..Il peut porter sur une fraction de créance, sauf si celle-ci est indivisible. »

[47] -أي بشكل اختياري.

[48] –L’article 2356  du code civil « A peine de nullité, le nantissement de créance doit être conclu par écrit….. ».

[49] – la 2^ème paraghraphe de l’acrticle 2356 du code civil «…….Les créances garanties et les créances nanties sont désignées dans l’acte….. ». 

[50] – C.civ. anc. art. 2075 « Le privilège énoncé en l’article précédent, ne s’établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privé, aussi enregistré, et signifié au débiteur de la créance donnée en gage. »

[51] – Johanna Bennephtali. Ouvrage précité, page 20.

[52] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 107.

[53] -حيث تكررت عبارة “يجوز” والتي تفيد أن مختلف القواعد هي قواعد مكملة يمكن للأطراف الاتفاق على خلافها.

[54] -جريدة رسمية عدد 6771 بتاريخ 22 أبريل  2019 ص 2058.

[55] -مذكرة تقديمية لمشروع القانون المتعلق بإصلاح نظام الضمانات المنقولة في المغرب.

[56] -المواد من 12 إلى 18 من القانون 21.18.

[57] -وجاء في المادة الثانية من المرسوم المذكور ” يعهد بتدبير السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة إلى السلطة الحكومية المكلف بالعدل.
ومن أجل ذلك، تعمل السلطة الحكومية المكلفة بالعدل على إعداد منصة إلكترونية لإيواء السجل المذكور، وتسهر على اتخاذ بميع الإبراءات التقنية اللازمة لوضعه رهن إشارة العموم…..”

المنصة الإلكترونية: https://rnesm.justice.gov.ma/

[58] -جريدة رسمية  عدد 6832 بتاريخ 21 نوفمبر 2019، ص10806.

[59] –L’article 2361 « Le nantissement d’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte. »

[60] – Selon la doctrine « l’opposabilité au débiteur de la créance nantie suppose que le nantissement lui soit notifié (et non signifié !) ».

1. Lienhard, ouvrage précité, sans mentionner la page.

Pour la difference entre la notification et la signification.

La “notification” est la formalité par laquelle on tient officiellement une personne, informée du contenu d’un acte à laquelle elle n’a pas été partie (Voir “Cession de créance” notamment la cession de bail), ou par laquelle on lui donne un préavis, ou par laquelle on la cite à comparaître devant un tribunal, ou enfin, par laquelle on lui donne connaissance du contenu d’une décision de justice. La notification d’une décision de justice fait courir les délais de recours.

La “signification” est une forme de notification. elle est faite par un huissier de justice par le moyen d’un acte authentique appelé exploit“

-Site éléctronique : https://www.dictionnaire-juridique.com/ consulté le 06/06/2020 à 13 :04.

[61] -L’article 2362 « Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte.. »

[62] « A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance ».

[63] -L’article 2363 « Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en intérêts.»

[64] -المادة 392-6 من مدونة التجارة والتي جاء فيها ” في حالة ما إذا دفع المدين مبالغ غير مستحقة من الدين المرهون إلى الدائن المرتهن، جاز لهما أن يتفقا على:

– أن يخصم الجزء المدفوع من الدين المرهون؛

– أو أن يعيد الدائن المرتهن الجزء المدفوع إلى المدين؛

– أو أن يحتفظ به الدائن المرتهن على سبيل الضمان في حساب خاص يفتح لدى مؤسسة ائتمان مؤهلة لتلقي الأموال من الجمهور إلى حين حلول أجله. ولا تخضع المبالغ الواردة في رصيد الحساب المشار إليه لمساطر التنفيذ باستثناء تلك التي تخص الدائن المرتهن الذي فتح الحساب باسمه.”

وتجدر الإشارة إلى أن المشرع الفرنسي نص على مقتضيات مشابهة في هذا الإطار كما يتضح من خلال الفصل 2364.

“Les sommes payées au titre de la créance nantie s’imputent sur la créance garantie lorsqu’elle est échue.
Dans le cas contraire, le créancier nanti les conserve à titre de garantie sur un compte ouvert auprès d’un établissement habilité à les recevoir à charge pour lui de les restituer si l’obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées.”

 

[65] – ” Le nantissement de créance n’est pas une sûreté fondée sur le transfert de propriété du bien.”

Johanna Bennephtali. Ouvrage précité, page 21.

[66] -وعليه فإن الأمر يتعلق بقاعدة اختيارية يمكن للأطراف الاتفاق على خلافها.

[67] -L’article 2359 « Le nantissement s’étend aux accessoires de la créance à moins que les parties n’en conviennent autrement. »

[68] —– Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 102.

[69] -أي حلول الدين محل الرهن قبل التاريخ المحدد لعقد الرهن، حيث يكون مثلا عقد الرهن لمدة 3 سنوات ، أما الدين محل الرهن والذي يعكس علاقة المدين بالراهن، يكون مبرما بمدة أقل من مدة عقد الرهن.

[70] –– Johanna Bennephtali. Ouvrage précité, page 22

[71] -هذه الحالة معاكسة للحالة الأولى، حيث يحل عقد الرهن قبل تاريخ الدين.

[72] – L’article 2365 « En cas de défaillance de son débiteur, le créancier nanti peut se faire attribuer, par le juge ou dans les conditions prévues par la convention, la créance donnée en nantissement ainsi que tous les droits qui s’y rattachent.
Il peut également attendre l’échéance de la créance nantie. ».

[73] – A. Lienhard, ouvrage précité, sans mentionner la page.

[74] – A. Lienhard, ouvrage précité, sans mentionner la page.

[75] – Katarzyna KOLARSKA, LA REFORME DES SURETES, Mémoire soutenu En vue de l’obtention Du Master 2 professionnel « Banque et Finance », Année Universitaire : 2005/2006, Université René Descartes, page 39.

[76] – Katarzyna KOLARSKA, ouvrage précité, page 39.

[77] – محمد لفروجي، العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي، ص170.

[78] -لذلك سنكتفي في هذا الشق على القواعد الخاصة التي تميز رهن الحسابات البنكية في التشريع الفرنسي، أما القواعد الأخرى المطبقة فهي التي تحكم رهن الدين بشكل عام.

[79] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 144.

[80] –دون العمليات التي تم تسويتها بشكل نهائي.

[81] -أنظر الأحكام الخاصة بالوديعة النقدية التي نظمها المشرع  المغربي كأحد العقود البنكية في ظل المادتان 509 و510 من مدونة التجارة.

[82] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 147 et 148.

[83] -L’article 2360  du code civil francais « Lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selonles modalités prévues par les procédures civiles d’exécution.
Sous cette même réserve, au cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou d’une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde du compte à la date du jugement d’ouverture. »

 

[84] –selon la doctrine « la Cour de cassation décrète la mort à petit feu d’une sûreté, pourtant pleinement opposable à la procédure collective, par la consumation progressive de son assiette. »

-Charles Gijsbers, Le nantissement de compte bancaire à l’épreuve de la procédure collective du constituant (ou comment le créancier se trouve exproprié de sa sûreté…) (Com. 22 janv. 2020, n° 18-21.647, F-P+B, Bull. ; D. 2020. 212 ) RTD Civ. 2020 , éditions DALLOZ ,p.164.

 

[85] -من هذه المقتضيات الآمرة ما يرتبط مثلا بالعقود الجارية سواء في التشريع المغربي أو التشريع الفرنسي.

–الفصل 588 من مدونة التجارة المغربية.

“بإمكان السنديك وحده أن يطالب بتنفيذ العقود الجارية بتقديم الخدمة المتعاقد بشأنها للطرف المتعاقد مع المقاولة. ويفسخ العقد بقوة القانون بعد توجيه إنذار إلى السنديك يظل دون جواب لمدة تفوق شهرا.
يجب على المتعاقد أن يفي بالتزاماته رغم عدم وفاء المقاولة بالتزاماتها السابقة لفتح المسطرة. ولا يترتب عن عدم تنفيذ هذه الالتزامات سوى منح الدائنين حق التصريح بها فيقائمة الخصوم…………..”

– L’article L622-13 du code de commerce francaise
I. – Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif.
II. – L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur…………… “.

 

[86] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 148.

[87] -لذلك ووعيا من المشرع المغربي بهذه المخاطر فقد أقر ضمانات حمائية للدائن المرتهن كما سوف نرى فيما بعد.

[88] –بمعنى أنه يمكن أن يتضمن معلومات أخرى.

[89] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 150.

[90] – المادة 392-7 من مدونة التجارة المغربية والفصل 2360 من القانون المدني الفرنسي

[91] –لهذا نحيل إلى ما سبق ذكره بهذا الخصوص تفاديا للتكرار.

[92] – l’article 2362 du Code civil français, « pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte ».

 La notification de l’acte de nantissement au teneur de compte ou son intervention à l’acte de nantissement a lieu seulement si le teneur de compte n’est pas le créancier nanti336. Si le créancier nanti est en même temps le teneur de compte, l’acte de nantissement lui est opposable immédiatement à la date de constitution de l’acte en tant que débiteur de la créance grevée.

Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 151.

[93] -بمعنى أن المؤسسة البنكية يمكن أن تكون هي نفسها  الدائن المرتهن.

[94] -المادة 392-5 من مدونة التجارة المغربية.

-الفصل 2362 من القانون المدني الفرنسي.

[95] –وفي نظرنا، فإنه يصعب من الناحية العملية تصور رهن الحساب البنكي دون اللجوء إلى المقتضى التشريعي المنصوص عليه في المادة 392-10، ذلك أن الدائن المرتهن في الغالب يكون عبارة عن مؤسسة بنكية، وكما هو معروف فإن هذه الاخيرة تلجأ إلى اشتراط عدة ضمانات سواء كانت اتفاقية أو قانونية للحماية من مخاطر الإئتمان.

[96] –وطبيعة الحال، فإنه هذا الاستثناء يتماشى وخصوصية عقد رهن الحساب البنكي.

[97] -الفصل 1219 من قانون الالتزامات والعقود المغربي”: يوجه الدائن المرتهن إلى الراهن، وإلى المدين حسب الحالة، إنذارا يطلب بموجبه أداء المبالغ المستحقة. ويمكن أن يتضمن هذا الإنذار التنصيص على سقوط أجل باقي الأقساط في حالة عدم الأداء، وكذا إمكانية تحقيق الضمانة تبعا لذلك.

يحدد الإنذار المذكور أجلا يجب ألا يقل عن (15) يوما من تاريخ تبليغه، من أجل تمكين المدين من الوفاء بالمبالغ المستحقة. وفي حالة عدم الأداء وانقضاء الأجل، أمكن للدائن مباشرة إجراءات تحقيق الضمانة.

يجب أن يقوم الدائن المرتهن بعد انقضاء الأجل المذكور، بتقييد الإنذار الموجه من قبله، في السجل الوطني الإلكتروني للضمانات المنقولة الذي يشعر فورا باقي الدائنين المرتهنين المسجلين.

وفي حالة ما إذا تعلق الأمر برهن حيازي، وجب على الدائن المرتهن إشعار المستفيدين منه بنيته في تحقيق الرهن، كلما كان ذلك متاحا.

ويتعين على الراهن أو الغير الحائز، حسب الحالة، الامتناع عن التصرف في الأشياء المرهونة، أو القيام بأي تدبير من شأنه إنقاص قيمتها، دون موافقة الدائن، وذلك تحت طائلة تحمله المسؤولية عن ذلك.”

 

[98] – « La sûreté sur un compte, est plus efficace si le créancier garanti est en même temps le teneur de compte. Cela permet en effet permet le jeu de la compensation hors ou dans la procédure collective du constituant. Il n’en reste pas moins que si ce n’est pas le cas, la sûreté assure aussi une bonne protection du créancier garanti qui se voit offrir d’autres moyens de mise en œuvre de sa sûreté. »

Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 159.

[99] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 154.

[100] – Katarzyna KOLARSKA, ouvrage précité, page 41.

[101] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 154 et 155.

[102] – Bui Duc Giang, ouvrage précité, page 155.

[103] – Vanessa Pinto Hania, Les biens immatériels saisis par le droit des sûretés réelles mobilières conventionnelles, Thèse pour le Doctorat en Droit (Arrêté du 30 mars 1992) Présentée et soutenue publiquement devant le jury de l’Université Paris-Est Créteil, mercredi 7 décembre 2011, page 67.