La bonne foi en droit marocain des contrats étude comparée – Yahya EL Haimer
Introduction générale
« La justice, la bonne foi, et la droiture, doivent être le fondement de la politique[1].», ainsi énonçait l’historien de Rome Tite-Live[2]. Tout citoyen et à plus forte raison tout Homme est censé se tenir droit. Se comporter justement est la raison d’être du droit. C’est l’anarchisme qui dominera si la société ne s’est pas fondée sur ces deux exigences. Le fait pour une personne d’agir légalement et moralement en satisfaisant ses propres intérêts sans perdre de vue l’obligation pesant sur lui de ne pas porter préjudice à autrui pour les germes de l’altruisme qui fait à son tour appel à l’exigence d’être de bonne foi. Par suite, être de mauvaise foi sera donc l’agissement d’un individu actant nuisiblement envers autrui. Mais cette vision simplificatrice de la notion de bonne foi n’apparait en phase avec le contenu si riche qu’elle renferme dedans.
Or, si l’on se tient au contexte de la législation marocaine, en adoptant une démarche statistique on trouvera que le terme ‘bonne foi’ a fait expressément l’objet de quarante-deux indications au sein du code des obligations et contrats, deux indications en code de procédure pénale et le code de procédure civil, sans oublier six indications dans le code des droits réels, quatre mentions dans le code de commerce et une seule indication dans le dahir de l’immatriculation foncière .. etc. Toutefois, ce recensement perds de valeur lorsque on aperçoit l’absence d’une définition précise et claire d’une telle notion. D’où le premier problème que cette étude essaiera d’en répondre : qu’entendons-nous par la notion de bonne foi ?.
Dans le même ordre, une autre remarque se dégage de cette énumération : le code des obligations et contrats est le plus à faire référence à ladite notion. Pourtant, sa conceptualisation dudit mot est si limitative qu’il n’en laisse pas la latitude de se manifester amplement. En effet, le code susvisé emprisonne les vertus de la bonne foi dans la seule phase contractuelle. Pourquoi la bonne foi sera contractuelle alors qu’on aperçoit ses manifestations extracontractuellement aussi ?, d’où le problème de son étendue. Pour en répondre, la réponse ne sera fournie que si l’on scrute le passé composé de la bonne foi. Celle-ci est le fruit d’une longue évolution purement européenne, le droit marocain n’a fait que l’emprunter du législateur français. Dès lors, il apparait nécessairement important d’entamer la présente recherche en gardant présent à l’esprit la nationalité originaire de ce terme. Cela nous à pousser à cerner le côté historique de la bonne foi en adoptant la même démarche qu’adopte les auteurs français sans perdre à l’esprit les dernières modifications que le législateur français a apporté au terme notamment la réforme issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a fait une profonde refonte à la notion de la bonne foi.
Par ailleurs, Cette étude n’est pas la première à cerner le sujet de la bonne foi et n’est absolument pas la dernière. De nombreuses études ont cerné ce sujet en doctrine belge, française, allemande, québécoise et occidentale de manière générale. Pourtant, l’on doit signaler la manque de bibliographie accessible par internet qui traite ce thème[3] surtout les références qui l’entame dans le cadre du droit arabe . en effet, ce que l’on a trouvé est beaucoup de thèses de doctorat ou mémoires en langue arabe et de nationalité algériennes et peu d’ouvrages par des auteurs marocains[4] spécialisés soit en langue française ou arabe. En plus, deux remarques ont surgi lors de la consultation de ces ouvrages : la première concerne l’appréhension de ces ouvrages du côté historique de la notion de bonne foi, alors que la seconde constatation tient au côté analytique de la notion. Concernant la première observation, on a retenu que les étudiants traitent le coté historique bilatéralement, en voulant trouver son histoire en adoptant un point de vue islamique et un point de vue occidentale. Quant à l’histoire islamique de la bonne foi, on a remarqué que la majorité traite de manière réductrice la notion en faisant référence à quelques hadiths prophétiques surtout celui par lequel al-Bokhari a débuté son œuvre[5] et en concluant vaguement de ce dernier quelques vertus morales. En fait, cette méthode est sujette à critiques car la bonne foi tel qu’elle a été perçue en droit musulman ne peut se limiter à la seule science de Hadith, il faut une connaissance approfondie du Fiqh et du Ossoul fiqh pour pouvoir étudier ladite notion. En plus, on reproche à une telle méthode de ne pas prendre en considération le fait que la notion de la bonne foi tel qu’elle est inclus aujourd’hui dans notre droit positif marocain moderne est le produit d’une pensée autre que la pensée juridique musulmane, il s’agit d’un produit conceptuel français, donc nécessite une appréhension historique selon le style français, d’où la deuxième remarque : en voulant tracer la voie historique de la bonne foi, les auteurs se contentent de la seule consultation des œuvres étrangers ce qui nous a poussé de se concentrer sur ces dernier pour être en contact direct avec le style de rédaction historique française lors de son appréhension[6] du terme.
Dans un autre côté, on a fait remarquer que les ouvrages traitent la bonne foi de manière plus lexicologique qu’analytique, ils font des rapprochements entre des notions voisines tel que les bonnes mœurs, l’intention et en font quelques distinctions basée sur ce voisinage, après ils entament directement le côté positif du terme. Or, cette méthode est aussi à éliminer dans cette étude puisque de tels démarches n’aura qu’un seul intérêt pédagogique et non pas scientifique. A l’opposé, nous avons choisi d’adopter la démarche québécoise qui fait une analyse précise du terme en distinguant son côté psychologique du côté morale. Ensuite, le produit de cet analyse aura le mérite de donner à l’analyse un autre dégrée : c’est l’analyse fonctionnelle, pour enfin de cause introduire le lecteur à l’étude positive du terme tel qu’il se présente principalement en code positif marocain sans perdre la vision comparatiste avec le code positif français. On signale aussi que nous avons pris secondairement le droit québécois lors de l’étude positif de la notion susvisée pour la principale raison suivante : le droit civil québécois comporte une conceptualisation plus évolutive et plus avancée de la bonne foi.
Maintenant que les traits essentiels de l’étude tracées et la méthode de recherche expliquée. l’architecture de ce projet se dessine ainsi : on traitera le sujet en deux parties. Premièrement, il sera objet de cerner le côté historique de la bonne foi et l’analyse notionnelle de celle-ci (Partie 1) pour ensuite traiter l’appréhension de la bonne foi dans l’état de la législation marocaine. (Partie 2).
Sommaire général
Première partie
Aperçu historique et essai d’analyse notionnelle de la bonne foi
Titre I. Récapitulation historique de la bonne foi
Section I. La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de l’Ancien Régime
& 1. La « fides » romaine
& 2. La bonne foi dans le Moyen Âge et dans l’Ancien Droit
Section II. la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque contemporaine
& 1. La conception du XIX siècle
& 2. La conception de la bonne foi en droit moderne français et marocain
Titre II. Analyse et fonctions de la notion de bonne foi
Section I. Analyse de la notion de bonne foi
& 1. La bonne foi en tant qu’ignorance d’une situation donnée.
& 2. La bonne foi comme une exigence normative
Section II. Essai de classification des fonctions de la bonne foi
& 1. Les classifications de la bonne foi
& 2. Autre classifications.
Deuxième partie
La bonne foi en droit marocain des contrats
Titre I. La bonne foi en phase précontractuelle et contractuelle
Section I. La bonne foi en phase précontractuelle
& 1. La négociation et la bonne foi
& 2. La bonne foi et le consentement final
Section II. La bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et d’extinction
de contrat
&1 . La bonne foi dans l’exécution du contrat
& 2.. La bonne foi dans la phase d’extinction du contrat
Titre II. Le régime de la responsabilité dans la bonne foi
Section I. La bonne foi : responsabilité contractuelle ou délictuelle ?
& 1. l’appréhension doctrinale du problème
& 2. Distinction entre bonne foi, faute, et abus de droit.
Section II. Quelques illustrations jurisprudentielles de la bonne foi
& 1.. La bonne foi et la rupture du contrat
& 2. Le tiers et la bonne foi.
Conclusion
Première partie :
Aperçu historique et essai d’analyse notionnelle de la bonne foi
Titre I :
Aperçu historique de la bonne foi
On traitera dans ce titre deux sections : la première en est La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de l’Ancien Régime (Section I) et ensuite la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque contemporaine (Section II)
Section I.
La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de l’Ancien Régime
&1. La « fides » romaine
A- les prémisses d’une certaine « bona fides »
La conscience romaine dans un premier temps n’a pas conceptualisé la bonne foi de manière normative à un tel point où elle aura eu une teinture juridique, ce n’est que progressivement à travers son histoire qu’elle a acquis un legis praesidio defensurum. Ses premières manifestations se trouvent dans la locution « fides», première source historique de la bonne foi[7]. Son sens a donné lieu à de nombreuses débats jusqu’à ce qu’un auteur a pu dire que « ce concept fondamental de l’ancienne Rome demeure cependant obscur car chacun des savants auteurs qui en a traité n’a envisagé qu’un des aspects, qu’une des applications particulières de la bonne foi»[8] . Dans un premier lieu, Volansky considère que «la fides est d’abord l’adoption d’une direction de la vie et c’est ensuite la soumission complète des actes de la vie à ses injonctions »[9] . Selon cette définition la fides serait un assujettissement et une renonciation. D’ailleurs, l’auteur faisait l’exemple du clientélisme qui, Dans la Rome antique, désignait la relation de clientèle qui se nouaient entre deux personnes de statut social différent, l’un puissant, le patron, généralement aristocrate, et une personne de rang moindre, généralement un homme libre, appelé le client. Ce clientélisme dominait toute la vie sociale de la Rome antique[10]. De son côté, Imbert[11] s’inscrit aussitôt dans la même vision que Volansky. Selon lui, la fides correspond, suivant une acception chronologiquement première, à l’abandon total d’une personne à une autre et qu’avec le temps elle a pris à Rome, vers le 2éme siècle Avant J-C, le sens de confiance, croyance à la parole donnée. Dans le même ordre, il est à signaler que l’étude approfondie à cette notion établie par G.Freyburger[12] a le mérite de synthétiser les différentes acceptions que la fides est susceptible d’avoir. Celui-ci constate qu’étymologiquement la fides est sujette à cinq significations : 1) un lien contraignant. 2) un assujettissement. 3) une renonciation. 4) une garantie. 5) la confiance. A ces étymologies, Cicéron[13] nous fournit une définition plus vaste qui s’énonce ainsi : la fides correspond à fiat, que soit fait, et à dictum, ce qui a été dit.
Si on a envisagé les différents sens étymologiquement possibles lesquelles peuvent donner lieu le terme fides, on n’a pas pourtant tout dire. Si les différentes acceptions que nous avons relevées ont une allure sémantique, on manquera notre objet si on ignorait volontairement l’un des côtés les plus importants de ce terme : c’est sa facette religieuse et sociale. En effet, la fides était une déesse en l’honneur de laquelle un temple a été consacré en Capitole. Elle était la divinisation d’un caractère propre de Jupiter qui, parmi ses attributions, était le dieu protecteur des contrats, Dius Fidius, dieu du serment et de la loyauté. Elle était donc la personnalisation du respect des engagements, la gardienne de l’honnêteté et de l’intégrité des transactions entre les personnes. Cette divinité trouve son siège dans la main droite de l’homme .Ainsi, un engagement placé sous la protection de la déesse se traduisait habituellement par la remise du contrat de la main droite à la main droite de celui à qui on le confie[14]. Le professeur Villey fait la constatation que la fides découle de la morale issu de l’école du Portique d’Athènes, tout comme la pietas et l’humanitas.[15] Ceci dit, la fides était au cœur des valeurs fondamentales dans la Cité romaine, elle était « de tout temps parmi les mœurs de la cité» [16]. D’ailleurs, dans la même dimension sociale, on a déjà fait la mention du clientélisme à Rome ce qui mène à dire qu’au début, la bonne foi était l’équivalent de relations entre personnes qui ne sont pas dans un même pieds d’égalité. Cela justifie ceux qui l’ont définie par l’assujettissement. Toutefois, ces derniers estiment que ce n’est qu’à une période tardive que la bonne foi ou bien la fides a pris le sens de confiance, « du moins en droit privé»[17].
Maintenant qu’on a fait la preuve de la polysémie et de la divinisation à laquelle la notion primitive de la bonne foi en faisait l’objet, on déduit un constat important : la bonne foi était un concept extra-juridique. Elle ne faisait pas partie du corpus iuris. Néanmoins, cela ne demeurera pas longtemps. La roue de l’histoire tournant sans arrêt, celle-ci prendra une forme désacralisée et sera purement éthique à la fin de la République romaine[18]. Les « Sœurs du Destin » auront un autre dessin pour la fides
B– l’admission de la bonne foi en corpus juris
Parmi les nombreuses acceptions primaires du terme bonne foi on est arrivé à dire que ce n’est que tardivement que ceci a pris le sens de confiance, ce qui est fort important dans nos propos. Car, comme disait Charpentier[19] : « l’idée de la confiance parait faire partie de l’essence de la bonne foi ». Cela a poussé l’auteur à sous-entendre deux formes de cette confiance : la confiance que l’on donne et la confiance que l’on obtient. Et puisque tout lien contractuelle suppose, en principe, une certaine réciprocité on conclue que, par voie de conséquence, la fides se voit jouer un rôle important en matière contractuelle. Ceci-dit, nous est-il pas permis de la considérer comme un concept juridique ?. Certes non, le professeur Imbert[20] en fournit une réponse simple en se basant sur les principes générales de droit : « […] aucune action de la loi ne sanctionne la fides en tant que telle, et, dans la mesure où le lien issu de la fides est l’objet de réglementation, c’est par référence aux habitudes sociales […]». En effet, les premiers moments où la bonne foi avait commencé à se juridiciser sont intimement liée à l’évolution même de la société romaine. Déjà Rampelberg[21] constatait que dans les temps républicains les rapports de commerce avec les non-romains, dans le cadre du ‘ius gentium‘ l’introduction de nouveaux formes de transactions qui n’exigent aucune formalité comme le droit strict, le seule consentement suffit pour que la convention soit conclue. Alors, d’un droit formaliste on est passé à un droit mieux adapté à la société où les rapports marchands se multiplient, et ce, à partir de la notion de la bonne foi. La fides n’a commencé à jouer en droit que vers le dernier siècle avant Jésus Christ. Elle est qualifiée de bona fides ce qui connote la confiance et la loyauté. Dès lors, l’idée de l’assujettissement, en tant que première manifestation de la fides, n’aura aucun rôle à jouer que d’être éliminé de notre étude. En cherchant le processus qui a mené à reconnaitre les contrats de bonne foi, Charpentier l’a lié à l’évolution du droit romain qui n’est que la conséquence découlant de l’évolution de la procédure romaine[22] dont le formalisme est devenu incompatible avec les échanges qui s’est multiplié et l’Empire qui s’est édifiée[23]. D’ailleurs, le but de la juridicisation de la Fides ne sort plus du devoir qui impose que les normes de droit soient sanctionnées juridiquement.[24]
En plus, que serait donc le sort d’un litige en matière de contrat de bonne foi ? doit-on se laisser régir par des procédures formalistes ou changer de terrain procédurale ?. En effet, avant que les contrats bona fides ne soient reconnu, le litige était résolu de manière coutumière à la présence d’un arbitre qui se base, lors de son appréciation, sur trois critères qui correspondent à chaque stade du contrat : « Quant à la formation de l’acte, il se prononçait ex fide. Quant à l’objet et l’étendue de l’acte, Il se prononçait ex aequo (ex equite). Quant à l’exécution de l’acte il se prononçait ex fide et ex bonon, c’est à dire selon l’usage du bon citoyen. »[25] . Ceci dit, les données se sont changées avec l’avènement des contrats de bonne foi. Celles-ci ont poussé à l’intervention de l’autorité publique par le biais du préteur qui , en s’inspirant indubitablement des arbitrages coutumiers, introduit dans le domaine juridique l’obligation du respect de la fides : la bona fides[26].
D’ailleurs, dans les actions de droit strict le juge s’intéressa davantage à la forme alors que dans les actions de bonne foi que le préteur délivre au juge, celui-ci pose la question de ce qui est conforme à la bonne foi. Donc le juge sera amené à « admettre toutes les conséquences progressivement attachées à cette rédaction, en particulier à sous-entendre les clauses de styles et à tenir compte des dols imputables à l’une ou l’autre partie[27]» . A ce titre, Charpentier fait une remarque importante dont l’argumentation se résume ainsi : puisque le préteur est tenu de concevoir le contrat comme un ensemble, comme un tout, et puisque ce contrat pèse des obligations réciproques à chacune des parties, et puisque il sera sanctionnées dans certains cas, l’auteur conclut que les contrats de bonne foi offre un certain équilibre contractuel sans pour autant que cela signifie que le contrat sera le reflet d’un accord entre volonté, cette dernière conception était étrangère au droit romain.
Enfin, on conclut que la bona fides s’est incorporée en contrariant le formalisme et en instituant un système de conventions basées non plus sur l’observation scrupuleuse de formalités, mais surtout sur le respect de la confiance et de la loyauté, donc sur des éléments spirituels et moraux. Et par conséquent, la bonne foi se voit jouer un rôle plus que technique en droit romain[28].
&2. La bonne foi dans le Moyen Âge et dans l’Ancien Droit
A- L’approche canoniste de la bonne foi
L’histoire nous enseigne que l’Empire romaine était à son déclin lorsque Romulus Augustule abdiquait le 4 septembre 476 et partant, il devenait le dernier empereur de l’Empire romain d’Occident[29]. Cette date révèle pour l’historien une autre portée : c’est le début du Moyen Age[30] et plus précisément le Haut Moyen Âge . D’un autre côté, la chute politique d’une entité humaine ne mène pas à conclure qu’il s’agira aussi de la décadence réelle de son patrimoine juridique, philosophique et culturelle. Cela nous pousse à poser un constat selon lequel la notion de bona fides n’as pas cessé de jouer son rôle durant cette période totalement nouvelle et étrangère de son lieu de naissance. A preuve, un auteur affirme que «l’Empire d’Occident allait sombrer en ayant intact un temple à la Fides »[31]. En plus, la pensée juridique romaine aura un grands rôle à jouer dans le cadre de la théorie de contrat avec les juristes du Moyen Age[32]. Toutefois, certains auteurs[33] considère que la notion de bonne foi a disparu dans cette période, mais il n’en n’est pas cela. Il a été constaté que la notion a fait sa réapparition en XI° siècle avec la découverte par les glossateurs des compilations de Justinien[34]. En plus, un auteur a révélé l’existence de certains référence à la bonne foi ,dès le XIII° siècle, dans certains actes notariés dans lesquels les notaires constataient que les parties ont agi de bonne foi[35] .
Par ailleurs, Baud signale la disparition dès la XIV° siècle de la distinction romaine entre contrat de droit stricts et contrat de bonne foi. Ceci ne s’explique que par un seul élément : la foi chrétienne et l’iuris romani. En effet, « ce bouleversement dans la conception du contrat […] résulte de la synthèse du droit naturelle classique, de l’enseignement de l’église et des solutions romaines »[36]. Dès lors, il apparait déjà que les juristes de Moyen Age n’ont pas non plus renoncé aux institutions juridiques de droit romain. A cet égards, en vue d’étayer un constat selon lequel la conception de la bonne foi telle qu’elle se trouve dans l’ancien droit français[37] est l’aboutissement de l’enchaînement intellectuel qui s’est opéré entre philosophes, canonistes et théologiens, Charpentier[38] frome un raisonnement dont l’issu sera une théorie de contrat tel que conceptualisée par la scolastique espagnole[39] : les fondements de cette théorie se trouvent tout d’abord dans des idées philosophiques, en particulier, la philosophie aristotélicienne. Selon celle-ci la justice est une vertu qui se manifeste dans les rapports des hommes avec autrui[40] : c’est la justice particulière qui comporte l’essence de droit d’où ses doubles aspects : justice distributive et justice commutative. La finalité de la justice commutative est « le respect de l’équilibre dans les synallagma », ce synallagma recèle l’idée d’échange[41]. A ce titre, Aristote donne des exemples tels que le contrat de vente, la caution, la location. Dès lors, la justice commutative prêche la distribution juste des biens selon l’équité et la justice distributive[42]. Cette philosophie a influencé largement Saint Thomas dans sa théorie du droit naturel[43] puisque il utilise les même notions que celles utilisées par Aristote et illustre ses idées par des exemples presque identiques[44]. A ce titre, la scolastique espagnole a fait une certaine unification entre les propos d’Aristote et Saint thomas pour enfin de compte former une conception de contrat basé sur l’esprit de la justice commutative, c’est-à-dire que le contrat doit réaliser un acte de bienfaisance.
Dans le même ordre, un troisième acteur de fort importance entre en compte : ce sont les instructions de la bible et des pères de l’Eglise. De prime abord, les canonistes posent le principe du respect de la parole donnée, donc du consensualisme. Le fondement de leur thèse tient dans le principe du mensonge comme péché[45]. Dans ce contexte, Saint Thomas considère cette interdiction comme une obligation morale du droit naturel. Quoiqu’il en soit, la finalité c’est la vérité et le respect de la parole donnée. Dès lors, l’idée de la bonne foi ne semble pas étrangère de l’idée de la foi en dieu qui oblige le croyant à tenir ses promesses « [c]’est à la fidélité que revient de nous faire acquitter ce que nous avons promis. Fidèle, celui qui “fait ce qu’il dit” remarque S. Augustin (fides = fiunt dicta)»[46]. Ce constat laisse transparaitre le caractère religieux de la notion, c’est « la permanence d’un sous-entendu divin de la bonne foi quel que soit la religion.»[47].
A titre de conclusion, on aperçoit que la bonne foi s’est ‘incarnées’ dans le respect de la parole donnée, qui n’est que l’expression d’une certaine opposition contre le formalisme. Enfin, Durant le Moyen Age, ce consensualisme nouveau marque un moment important de l’histoire de contrat. on devrait attendre jusqu’au XVe et XVIe avec Domat et Pothier pour qu’on puisse parler d’une théorie de contrat telle que nous la concevons aujourd’hui[48].
B- La bonne foi dans l’Ancien droit : Domat et Pothier
Quand on fait référence à l’Ancien droit on signifie le droit français en vigueur sous la Monarchie d’Ancien Régime, c’est-à-dire jusqu’à la Révolution française qui instaure un « Nouveau Droit » (le droit français contemporain) fondé sur des principes législatifs et des usages juridiques nouveaux[49]. La bonne foi décrite durant cette époque faisait l’objet de travaux établies par Domat et continués par Pothier. Les résultats auxquels ceux-ci se sont arrivés l’ont mené à former une théorie de contrat qui sera l’inspirateur direct du Code napoléonien de 1804.
Dans un premier lieu, la pensée de Domat (30 novembre 1625 – 14 mars 1696) était fortement influencé par ses convictions religieuses[50], cela explique la raison pour laquelle il considérait comme « lois immuables », le droit romain conforme à la morale chrétienne et comme « lois arbitraires » le droit romain qui n’est pas conforme aux principes de la justice chrétienne. Domat éprouvait l’aspiration de construire rationnellement (la rationalité du droit romain) un droit basé sur la foi chrétienne[51](les vertus du christianisme ). Et Il le faisait. En effet, chez Domat, tous les engagements ont pour base la règle de l’amour mutuel, ce sera la première règle : « C’est cette première loi qui est le fondement, et le principe de toutes les autres. Car cette loi qui commande à l’homme la recherche et l’amour du souverain bien, étant commune à tous les hommes, elle en renferme une seconde, qui les oblige à s’unir, et s’aimer entre eux »[52]. Dès lors, on remarque deux constats : son raisonnement est purement religieux et moral , le commandement d’aimer serait l’axe de toute sa thèse à un tel point que pour lui « la société n’est qu’une invitation à l’amour mutuel »[53].
Maintenant qu’on a introduit à la méthode conceptuelle de Domat, on peut introduire à sa vision de la bonne foi. Premièrement, ce terme joue sans doute un grand rôle en droit des contrats chez Domat même s’il n’en faisait pas beaucoup mention de manière expresse, ainsi : « Il n’y a aucune espèce de convention, où il ne soit sous-entendu que l’un doit à l’autre la bonne foi, avec tous les effets que l’équité peut y demander, tant en la manière de s’exprimer dans la convention, que pour l’exécution de ce qui est convenu, et de toutes les suites » [54] . Dans ce passage Domat affecte à la bonne foi un rôle durant tous les phases de contrat et quelques soit la convention, cela d’une part. D’autre part, Romain (JF) fait la remarque que chez Domat la bonne foi est plus grand en importance que la force obligatoire du contrat[55] . En plus, la bonne foi joue aussitôt un rôle passive qui se résume dans l’interdiction à induire en erreur, à vicier un consentement par mauvaise foi ou par dol. Ainsi il affirme : « Et comme on ne doit pas donner facilement atteinte aux conventions, pour tout ce qui ne serait pas dans les bornes d’une parfaite sincérité, on ne doit pas souffrir que la simplicité et la bonne foi soient exposées à la duplicité et aux tromperies »[56].
Par ailleurs, Pothier (9 janvier 1699 – le 2 mars 1772) est considéré comme continuateur de l’œuvre de Pothier avec certaines différences : dans la conception du droit chez Pothier les instructions religieuses sont moins présentes que celles chez Domat. Pourtant, ses développements sur la bonne foi partent d’un constat aussi religieux que celui de Domat : l’amour mutuel entre Hommes. A ce titre, il affirme que : « Dans le for intérieur, on doit regarder comme contraire à cette bonne foi, tout ce qui s’écarte tant soit peu de la sincérité la plus exacte et la plus scrupuleuse : la seule dissimulation sur ce qui concerne la clause qui fait l’objet du marché, et que la partie avec qui je contracte aurait intérêt de savoir, est contraire à cette bonne foi; car puisqu’il nous est commandé d’aimer notre prochain autant que nous même, il ne peut nous être permis de lui rien cacher de ce que nous n’aurions pas voulu qu’on nous cachât, si nous eussions été à sa place. ». Ici la règle de l’amour mutuel se résout en un devoir moral de ne pas nuire à autrui, donc de la prise en considération de ses intérêts et, en plus, de se comporter de façon sincère.
Finalement, ce qu’on retient de cette rencontre des « père du code civil »[57] se résume ainsi : les deux juristes affectent à la bonne foi un rôle majeur dans le contrat et avant la formation du contrat, d’où un résultat : la bonne foi est une notion unitaire et extra-contractuelle. De cette conséquence découle une autre : la bonne foi à une portée générale, elle joue dans n’importe quel relation et convention et ce, par sa moralité religieuse qui transcende toute considération juridique positive. Alors même que ces résultats obtenus seront plus ou moins présent dans la conscience des juristes après Domat et Pothier elles subiront par la doctrine du dix-neuvième siècle un certain renversement avant qu’ils retournent au statu quo ante, comme on va voir ci-après.
Section II.
La conception de la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque contemporaine
&1. La conception du XIX siècle
A- la bonne foi au service du volontarisme contractuel
Kant affirmait que « la législation universelle de la conduite, c’est la volonté de l’être raisonnable qui doit en être la législatrice »[58]. Fondée sur une philosophie individualiste et forgée par les philosophes des Lumières, cette volonté législatrice serait la marque d’une idée qui était déjà en vogue[59] à la fin du XVIII siècle et qui a imprégné profondément l’esprit juridique en XIX siècle. Cette idée sera : la théorie de l’autonomie de volonté. Elle professe que la volonté est libre à se réguler, à se lier et se délier c’est-à-dire qu’elle est créatrice de droit[60]. D’où découle la conséquence suivante : la volonté se donne « le droit de se régir par ses propres lois»[61]. L’application de cette théorie d’origine philosophique en droit des contrats a produit trois conséquences : 1- la liberté contractuelle ; 2- l’effet relatif du contrat ; 3- la force obligatoire du contrat. Dès lors, le contrat ne sera conceptualisé que sous cette vision volontariste influencée à la foi par des inspirations provenant du droit naturel et des propos philosophiques à applicabilité juridique. Cet état de pensée a laissé une trace négative sur la notion de la bonne foi car désormais on ne le traitera qu’à l’égard du principe susvisé. Pour en illustrer, le raisonnement s’énonce ainsi : la bonne foi ne serait pas un principe général comme le voulait auparavant Domat et Pothier, mais un secours, voire un outil au profit de la volonté des parties et parallèlement au profit du juge quand se pose la question de l’interprétation du contrat.
On constate ainsi une certaine dévaluation de la bona fides, naguère glorifiée en droit romain, ensuite canonisée en droit canonique. Cela se constate aisément dans la doctrine couvrant cette période jusqu’à la première moitié du vingtième siècle, ainsi que dans le code civil de 1804 qui fera l’objet de développements ultérieurs. D’abords, la plupart des livres pédagogiques à l’époque introduisent la bonne foi comme un instrument d’interprétation de contrat[62] et comme serviteur de la volonté. Ainsi, on trouve chez Demelombe les propos suivant : « […] La bonne foi est l’âme des relations sociales ; elle doit régner toujours dans l’exécution des conventions, que les parties ont formées. Et c’est toujours, en effet, le devoir du juge, id officio ejus contineri,d’interpréter la convention et d’en ordonner l’exécution, conformément à l’intention des parties, eu égard au but qu’elles se sont proposées d’atteindre»[63]. Parallèlement, on trouve chez M. Lyon-Caen qui argumente que le contrat, n’étant qu’un faisceau de volonté antagoniste, s’impose au juge qui n’est que le ministre de cette volonté, ce qui fait que ce dernier ne peut pas dépasser son pouvoir d’appréciation et aller au-delà de ce que les parties ont voulu sous couverts de bonne foi. Celle-ci doit préserver cette volonté et non pas la transgresser[64]. Dans le même ordre, Flour et Aubert constate que la notion de bonne foi s’agit « d’une disposition technique, dépourvue de signification substantielle » [65] tout en soulignant que ce terme n’aura pas à jouer le même rôle qu’il en avait à l’époque romaine puisque la division entre droit strict et droit de bonne foi qui lui a donné auparavant raison d’être en droit romain est désormais inutile et par conséquent, il n’aura comme fonction qu’un appui de la volonté durant l’interprétation du contrat.
Toutefois, il existe certains auteurs qui se sont inscrits contre la conception majoritaire de la bonne foi. A titre d’illustration, Larombière utilise la notion d’équité, qui n’est selon lui qu’un autre équivalent à la bonne foi, afin de légitimer le rôle modificateur que la bonne foi sera censée jouer. Il disait : «De même que les conventions doivent être exécutées de bonne foi, toutes les actions sont également de bonne foi, en ce sens que le juge estime, suivant la loi et l’équité, ce qu’il doit apporter à chaque partie[66] ». Mais cette prise de position a été critiqué par la doctrine du XX siècle sous un double aspect : d’un côté, l’équité ne saurait être un simple synonyme à la bonne foi, car si celle-ci joue à « l’intérieur » du contrat, l’équité joue à « l’extérieur » : en justice. D’un autre côté, cette vision est menaçante en sorte qu’elle porte atteinte à la sécurité juridique à laquelle les parties pouvait s’attendre. Elle aura comme effet la dénaturation du contrat qui n’est « qu’un acte de prévision sur l’avenir»[67].
En définitive, il faut signaler deux points essentielles. Premièrement, la bonne foi n’est plus envisagée comme une notion à connotation religieuse. Autrement dit, la bona fide a été laïcisée, on avait retranché la raison rationnelle de la raison théologique. Dès lors, le XIX siècle serait une époque témoignant ce divorce entre la droit et la foi chrétienne. Deuxièmement, la doctrine qu’on avait décrit antérieurement se réfère dans sa discussion à propos de la bonne foi sur le code civil français de 1804 qui avait sa propre conceptualisation du terme, et que l’on a voulu traiter indépendamment, après avoir introduit succinctement le rapport que la théorie de l’autonomie de volonté avait avec la notion étudiée.
B- La bonne foi en Code Napoléon[68]
La révolution française de 1789 léguait aux français un vœu : l’unification des lois héritées de l’Ancien droit sous un code unique à portée générale. C’est ce qu’avait disposé la constitution de 1792 : « il sera fait un code de lois civiles communes à tout le Royaume ». pour le réaliser, il faillait que quatre projets ratent leur objet pour que le cinquième voyait le jour et serait ainsi le projet officiel de codification qui allait être promulgué le 30 ventôse an XII (21 mars 1804)[69] sous le titre Code civil des Français. Ce code contenait, en 1804, 2281 articles réparties en trois livres[70]. La bonne foi fut codifiée expressément à l’art. 1134 et implicitement à l’art. 1135 de la section I : Disposition générales, Chapitre III : de l’effet des obligations, du Titre III : Des contrats ou des obligations conventionnelles en général, du Livre III : Des différentes manières dont on acquiert la propriété. En effet, l’article 1134 consacre la bonne foi dans son troisième aliéna[71].
Une lecture au pieds de la lettre de l’article susmentionné révélera deux points : le premier renvoie à la force obligatoire du contrat : on remarque qu’il est en premier aliéna alors que la référence à la bonne foi n’est qu’en dernier lieu. Ce qui permet de conclure que la convention-loi est prépondérante à la bonne foi. Le deuxième point tient en ce que la bonne foi ne se présente qu’en phase d’exécution du contrat. On constate aussi que la bonne foi et la force obligatoire de contrat sont liés dans un seul article ce qui mène à deviner la dépendance de la bonne foi vis-à-vis le second. Alors, on peut légitimement poser ces questionnements : la bonne foi se limite-t-elle à la seule phase d’exécution contractuelle ? peut-on interpréter son positionnement à la fin de l’article comme une soumission à la convention-loi ?. Or, pour fournir une réponse claire à ces observations il parait bien préférable de se référer aux travaux préparatoires qui ont mené à rédiger cet article épineux tout en gardant à l’esprit que l’époque où ceux-ci se sont effectués est celle où on avait constaté ci-dessus la floraison de la théorie de l’autonomie de volonté.
Dans un premier lieu, Romain (L)[72] a observé le manque d’intérêt sur cette notion, néanmoins il considère que celle-ci est importante à preuve que Favart énonçait qu’« il n’y aura plus d’incertitude sur ce principe ; il sera désormais fondé sur une loi positive et garante de l’autorité des contrats, garante par conséquent des fortunes des particuliers, et, ce qui est plus précieux encore, garante de la bonne foi qui doit régner dans l’exécution des conventions ». Cela a laissé Romain (JF) déduire que la convention-loi est garante de la bonne foi ce qui implique nécessairement que celle-ci précède la convention-loi et par conséquent il faut noter cette ‘forme d’appartenance ‘ de la force obligatoire du contrat vis-à-vis la bonne foi[73]. Par ailleurs, ce qui montre l’importance du terme se sont même les propos du Cambacérès qui était chargé du premier projet du code civil. Il a voulu affirmer , comme Cicéron et Saint-thomas sans oublier Domat et Pothier, que la bonne foi est le fondement de tous les engagements.
Enfin, il existe deux types d’interprétation évoquée par la doctrine à l’article 1134. La première en est que certains auteurs[74] considèrent qu’à côté de son rôle expressément indiqué durant la phase d’exécution de contrat, elle est un outil d’interprétation de la volonté du juge. Cette position découle naturellement de la théorie de l’autonomie de la volonté décrite ci-dessus, elle fait partie du patrimoine doctrinaire et philosophique du XVIII siècle. Dans un second lieu, d’autres auteurs présentent une interprétation amplifiante à l’article de la bonne foi. « Selon eux, la référence à la bonne foi montrerait que les rédacteurs du code civil n’ont pas été totalement sensible à une autre conception de contrat » qui serait ‘le microcosme social’ : « une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par les contractant, absolument comme dans la société civile et commerciale »[75]. conception très critiquée, la seconde interprétation fait rappel d’une époque où le mariage s’était transformé en contrat, d’autres aient le rêve de transformer le contrat en mariage[76].
&2. La conception de la bonne foi en droit moderne français et marocain
A- L’évolution conceptuelle de la bonne foi chez l’esprit juridique français contemporain
Les deux principales traditions du droit européen moderne sont les systèmes juridiques codifiés de la plupart des pays d’Europe continentale et la tradition anglaise fondée sur la jurisprudence. Déjà, le XIX siècle étant, au plan juridique, le siècle d’Or du code civil français. Une première vague de codification s’est déclenchée en Europe le même siècle avec, par exemple, le Code civil autrichien et Le code civil espagnol[77]. Mais cette vague ne grandira qu’au début du XX siècle avec l’Allemagne[78], la suisse, et les autres codifications qui n’arrivent que tardivement telles que l’Italie, les Pays-Bas et bien beaucoup d’autres. La majorité de ces codifications ont fait intégré la notion de la bonne foi mais non pas de la même manière : alors que l’article 1134 ne l’évoque qu’en étape d’exécution, le BGB dans son article 242 impose que « Le débiteur a l´obligation d´exécuter la prestation comme l´exige la bonne foi eu égard aux usages ». Le Code civil suisse précise que « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. » (Article 2). Cependant, le code civil italien et portugais en fait de la notion une règle générale à portée normative et extra-contractuelle. Ainsi, l’article 1337 du code civil italien envisage la bonne foi précontractuelle et l’article 1375 à la bonne foi dans l’exécution des obligations, alors que le Code civil portugais établit la distinction entre la bonne foi précontractuelle, (article 227) l’abus de droit par opposition à la bonne foi, l’imprévision par exigence de la bonne foi (article 437) et la bonne foi dans l’exécution des obligations (article 762º/2)[79] . D’ailleurs le code civil espagnol attribue à la bonne foi une portée générale dans son Code civil qui dispose que “les droits doivent être exercés conformément aux exigences de la bonne foi” (article 7.1)[80]. Toutefois, le code civil néerlandais fait substituer au terme de bonne foi les termes ‘honnêteté’ et ’équité‘ et ce, dans son article 2 du livre 6. Or, même si on a évoqué des codifications européennes on serait injuste si on ne fait pas mention de ce que prévoyait le code civil québécois qui, selon un auteur, est le système le plus parfait à propos de la bonne foi. En fait, ce code établit l’exigence de la bonne foi dans l’exercice des droits (art. 6 et 7), dans la constitution, l’exécution et l’extinction des obligations (art. 1375), et dans le contexte des clauses abusives. Par ailleurs, malgré cette codification évolutive de la bonne foi, le droit français se situe à l’opposé de ce courant en n’attribuant au terme qu’un rôle mineur. Les doctrinaires étaient bien conscients de cette situation[81]. Ceux-ci ont fait sentir l’effet de la bonne foi non seulement en exécution du contrat mais aussi durant la phase de sa formation. On se contentera dans ce contexte du courant anti-volontariste mené par Jacques Ghestin qui présente la majorité des oppositions formé contre l’appréhension de la bonne foi par le code civil français.
Pour Ghestin « le droit positif ne peut aller […] au-delà de l’exigence de bonne foi dont aujourd’hui aucun juriste ne conteste la nécessité»[82]. Dès lors, la bonne foi serait un principe à portée générale, elle serait même le fondement du contrat. Selon cet auteur le contrat est formé par des intérêts antagonistes auxquels il faut une conciliation qui ne peut se réaliser que par la coopération entre parties. Et c’est à ce moment que la bonne foi est mise en scène. Elle sera le critère qui permet de déterminer, selon les circonstances, le degré de cette coopération. Donc, la bonne foi joue son rôle avant même que le contrat soit négocié ou conclu. Pourtant, il faut signaler que la bonne foi n’est pas envisagée par Ghestin comme ayant un seul sens. Elle cache, dit-il, « plusieurs dégrées d’intensité » : qu’il précise ainsi : la bonne foi établie par l’art 1134 renvoie à la foi dans l’exécution des engagements. Donc ici la bonne foi reste fidèle à l’article susvisé du fait qu’elle est intimement liée au principe de la force obligatoire du contrat. Le deuxième degré serait une sanction à l’intention de nuire et d’user son droit frauduleusement et de manière dolosive[83]. D’ailleurs, on remarque chez cet auteur une certaine opposition contre la théorie de l’autonomie de la volonté en ayant comme base de référence l’idée de l’utile et du juste. Selon cette conception, l’utilité envoie à l’intérêt général, à l’ordre public. Alors que la justice s’entend de ce qui est de droit. Cette justice de droit positif peut être étendu si on la noue avec la notion aristotélicienne de la justice distributive : « remettre à chacun la part qui lui revient ». Le législateur à son tour, se trouve toujours dans cette quête permanence vers la réalisation de cette idéal de justice par le biais de l’ordre public. Donc, le contrat ne sera pas juste parce qu’il découle d’un accord de volonté mais parce qu’il est conforme à l’ordre public. Autrement dit, le contrat ne fait pas sauter à l’esprit une certaine ‘présomption de justice contractuelle’[84] et à Fouiller qui disait déjà en XIX siècle : « qui dit contractuel dit juste» on répond « qui dit contractuel dit relativement juste ».
Pour en conclure, on voit comment la doctrine majoritaire présentée par Ghestin au nom de la théorie du juste et d’utile avait clairement pensée le problème de l’article 1134. Il est lacunaire. Une intervention du législateur était nécessaire. A ce titre, deux avant-projets ont marqué cette tendance doctrinaire dans l’un est L’Avant-Projet Catala[85] en 2005. Ceci avait mentionné la bonne foi avec l’inconvénient qui consiste dans l’absence d’une intention lui attribuant le caractère de principe général[86]. Pourtant, on constate un certain éloignement de l’esprit du code civil 1804. Cet état ne durera pas longtemps. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a fait une profonde refonte à la notion de la bonne foi. Désormais, la bonne foi est indépendante de la force obligatoire du contrat. Elle n’est plus étouffée par la théorie de l’autonomie de la volonté. Elle peut faire son rôle librement durant la phase précontractuelle et précisément durant les pourparlers et les négociations. En effet, l’ancienne aliéna de l’article 1134 fut déplacé à l’article 1104 : – Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public.
On conclut ainsi que cette refonte du législateur français a donné un souffle frais à la bonne foi au sein du code civil français. Et comme on disait déjà royalement : le roi est mort, vive le roi. On dira juridiquement. L’article 1134 du Code Civil est mort, vive l’article 1134 !.
B- Comment le droit marocain peut profiter de l’histoire très riche de la bonne foi ?
Maintenant qu’on a fait le tour de l’histoire si riche et si précieuse de la bonne foi, il parait qu’il est temps utile pour qu’on sort du passé et se déplacer au présent, de se retourner au Maroc et se concentrer pour rencontrer notre droit marocain. Cette notion d’origine romaine a subi des vraies mutations et a fait l’objet de nombreuses remaniements avant qu’elle ait sa place relativement constante dans les codes modernes en général, et le code civil français en particulier. En tant que marocain, on est sûr que cette bonne foi n’est pas une construction de l’esprit juridique ni arabesque ni Ossouliste ou fiq’histe. Pourtant, on sait d’où elle vient. Elle parait aussi importante de savoir comment elle a fait l’honneur dans notre droit marocain. A cette question correspond deux types de réponse, une, classique que l’on voit répandu dans les livres pédagogiques et l’autre que l’on va énoncer après.
Touchant la première réponse, il est d’usage d’affirmer que c’est durant le protectorat un Dahir (datant de 12 Aout 1913) a promulgué le code des obligations et contrat[87], notre notion se trouve à l’article 231 sous la rédaction suivante : « Article 231 : Tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature. ». cet article est intéressant car il confond le troisième aliéna de l’article 1134 et l’article 1135[88] du code civil français de 1804 dans une seule formulation, celle de l’art.231 du DOC[89]. En plus, l’article 477 énonce que « la bonne foi se présume toujours, tant que le contraire n’est pas prouvé ». En effet la situation de cette article dans le DOC est révélateur. Il est inclus dans la section II : quelques règles générales de droit. Du chapitre II: de l’interprétation des conventions et de quelques règles générales de droit. Du Titre VII : de la preuve des obligations et de celle de la libération. Du Livre I : des obligations en générales. On remarque de cette localisation que la bonne foi se situe dans le chapitre consacré à l’interprétation des conventions même s’il est érigé parmi les ‘quelques règles générales de droit‘, ce qui nous rappelle de la théorie de l’autonomie de la volonté qui professe que la bonne foi n’est qu’un outil d’interprétation de contrat. D’ailleurs, cette première réponse révèle l’influence si profonde que le code civil français a pu exercer sur le DOC durant sa rédaction. Pour en expliquer la portée de cette influence, on aura besoin de la deuxième réponse comme prévu.
La seconde réponse part d’un constat : « en règle générale, les codes ont été faits pour asseoir le pouvoir d’un homme. Dans la plupart des cas, deux objectifs étaient poursuivis : unifier un territoire après la conquête en permettant l’unification linguistique ou la consolidation d’une dynastie nouvelle et lutter contre la puissance de l’aristocratie, souvent maitresse de la coutume par le biais de ses réseaux de puissance.»[90]. Appliqué au Maroc cette règle générale est à nuancée. La faiblesse du Maroc débute officiellement à partir de 14 août 1844 : date de la défaite de l’armée marocaine face à l’armée française durant la bataille Isly. Cette défaite a eu pour conséquence la conclusion du Traité de Lalla Maghnia le 18 mars 1845 qui laissa les frontières entre l’Empire chérifien et l’Algérie un peu flou. Cela a permis à la Royaume de France de tracer un projet ambitieux similaire à ce qu’avait déjà établie en Algérie et dont la conséquence fut la conclusion le 30 mars 1912 du traité entre la France et le Maroc, pour l’organisation du protectorat français dans l’Empire chérifien. A partir de cette date le Maroc a ouvert un chapitre nouveau de son histoire juridique : l’administration fut réformée dès l’établissement du Protectorat ce qui marque les objectifs politiques à l’intérieur de ces innovations de droit. L’an 1913 fut la date de la promulgation de plusieurs codes parmi lesquels figure le code des obligations et contrats. Ce dernier fut pour sa part profondément imprégné du code Napoléon de 1804. Dès lors, on est devant un phénomène que les anthropologues de droit appelle le ‘transfert de droit[91]‘ qui durera jusqu’à nos jours. Autrement dit, la conception française de la bonne foi est le système juridique de référence pour le droit marocain concernant la notion susvisée. Or, on a déjà tracé les grandes lignes qui ont présidé l’évolution que cette notion a pu avoir en Moyen-âge, dans l’Ancien droit, sous l’égide du code Napoléon jusqu’à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : il est temps de réformer et ne pas demeurer dans un état d’immobilité. La bonne foi que notre droit renferme en soi n’est guère compatible avec ce mouvement mondialiste qu’adopte les codifications contemporaines. Certes, le projet n’est pas aisé mais la quête vers cet idéal de justice l’exige et doit être exécutée.
En voie de conclusion, le droit marocain reste attaché à un monument qui est plus contradictoire pour que l’on essaie de concilier et plus ancien pour que l’on puisse rénover. L’art 231 du DOC appartient à des « lois nées sous d’autres cieux [qui] ne sont pas forcément des lois qui conviennent à d’autres sociétés[92] ».
Titre II :
Analyse et fonctions de la bonne foi
On traitera dans ce titre deux sections : la première en est l’ Analyse de la notion de bonne foi (SECTION I) pour qu’on traitera après les différents classifications de la bonne foi (SECTION II).
Section I
Analyse de la notion de la bonne foi
& 1. La bonne foi en tant qu’ignorance d’une situation donnée.
A – Bonne foi et erreur : une croyance erronée.
Qu’entendons-nous par la bonne foi ?. S’agit-elle d’une notion d’inspiration psychologique ou bien un terme qui trouve son fondement dans la morale et les vertus de la société ?. La consultation des dictionnaires de droit nous enseigne que la bonne foi est: « [une] conviction erronée d’agir conformément au droit (reposant sur une apparence trompeuse ou sur l’ignorance d’un élément) qui justifie une certaine clémence du droit.[c’est aussi] un comportement honnête et loyal que doit notamment adopter toute partie à un acte juridique à l’égard des autres parties[93]». On trouve aussi dans le Vocabulaire Capitant : «1) Croyance erronée en l’existence d’une situation juridique régulière. 2) Comportement loyal (ou à tout le moins normal) que requiert, notamment l’exécution d’une obligation; attitude d’intégrité et d’honnêteté[94].». On constate ainsi que la bonne foi est susceptible de double degré de sens : le premier consiste dans le côté cognitif d’une personne se traduisant en une ignorance d’une situation juridique. Alors que le deuxième sens est doté d’une dimension sociale et morale qui se résume en deux mots : honnêteté et loyauté. A ce titre, pour un souci de méthodologie on traitera le coter psychologique du terme. Sa seconde manifestation sera après.
Tout d’abord, la bonne foi comme une croyance erronée fait appel à une notion similaire : l’erreur. Sa définition ordinaire est « la situation d’une personne qui se représente inexactement la réalité, soit qu’elle considère comme vrai ce qui est faux, soit qu’elle considère comme faux ce qui est vrai[95]». Donc, c’est une Interprétation fausse de ce que l’on perçoit. C’est une illusion. Alors que la définition juridique ne différencie de ladite définition que sur deux points : le premier, c’est que l’erreur constitue en théorie de contrat un vice de consentement passible de rescision. Le deuxième c’est que les juristes font la distinction entre erreur de fait et erreur de droit. Quoiqu’il en soit, l’erreur se résout en fin de compte à une croyance erronée ce qui la rend très proche de la notion de bonne foi. Ce rapprochement a poussé certains auteurs à assimilé la bonne foi à l’erreur, tel que Vouin qui affirme que : « La bonne foi est donc l’erreur sur l’irrégularité d’un acte ou d’une situation juridique, l’ignorance de cette irrégularité. Elle est une notion purement psychologique, et non morale. De là vient que soit sans influence la croyance à l’existence d’un vice qui, en réalité, n’existe pas[96].». Cette état de pensée a été critiqué par Brigitte Lefebvre[97]. Elle voit, que la bonne foi est l’ignorance d’une situation juridique réelle face à une situation juridique virtuelle, mais elle doute du caractère amoral de la bonne foi. La vision erronée d’une personne face à une autre ou à une chose pour qu’elle ait une portée juridique doit être « plausible, raisonnable, et excusable ». Ce qui fait que cette croyance ne sera admise en justice que s’elle aura un caractère rationnel. Et par voie de conséquence, la bonne foi ne saurait être prisonnière d’une certaine vision uniquement psychologique. A ce titre, dans l’état de la législation marocaine on trouve cette idée comprise à l’article 103 du DOC concernant le possesseur de bonne foi. Elle le définit comme étant celui qui possède en vertu d’un titre dont il ignore les vices. En outre, elle lui donne le droit de conserver les fruits en ne restituant que ceux qui existent au moment où il est assigné. Ce qui parait dérogatoire à l’art. 316 dudit code selon lequel la rescision remet en cause même pour le passé les effets produits par l’acte nul. Une application rétroactive signifiera que la personne de bonne foi devrait restituer tous les fruits qu’il a acquis dès le moment où il était en possession. Dans ce cas, la croyance erroné d’une situation juridique annulera l’acte qui sera dépourvu de bonne foi.
Pour en conclure, on voit certainement que la bonne foi est plus générale que l’erreur. Cette dernière n’en constitue qu’une de ses manifestations. Par ailleurs, la bonne foi ne se limite pas à entretenir un rapport avec la notion d’erreur, elle est le fondement d’une théorie prétorienne appelé : théorie de l’apparence, qu’on étudiera dans les développements suivants.
B – Rapport de la bonne foi et théorie de l’apparence
En plus du voisinage que la bona fides entretient avec la notion d’erreur, elle est le fondement d’une théorie dont la validité ne s’aperçoit qu’à travers une présomption de bonne foi à connotation subjective, c’est-à-dire une croyance erronée d’une situation juridique. Cette théorie est souvent défini comme étant « la réunion d’un ensemble de détails, qui, caractérisant en général une situation, rend légitime la croyance qu’un tiers a pu avoir dans l’exercice de cette situation et lui permet de s’en prévaloir»[98]. De cette définition on remarque que ladite théorie se base sur trois éléments : 1- sur une situation juridique réelle ; 2- sur la croyance légitime ayant donné lieu à une conscience erronée qui prend pour vrai l’existence d’une situation qui n’est, en réalité, qu’une virtualité ; 3- une tierce personne. Dans le même ordre, une autre définition est proposée : Il s’agit, en effet, d’une « théorie prétorienne en vertu de laquelle la seule apparence suffit à produire des effets à l’égard des tiers qui, par suite d’une erreur légitime, ont ignoré la réalité ». Cette explication concise met en relief la capacité d’une telle conception erronée que pouvait se former en esprit une personne, à produire des effets de droit. Il est à noter, dans ce contexte, que la théorie de l’apparence a pour seul bénéficiaire le tiers de bonne foi, ce qui a posé la question de celui qui se prévalait de la situation réelle. En fait, ce questionnement s’est posée premièrement en France dans le cadre du mandat apparent. La question s’énonce ainsi : que serait le sort d’un tiers qui a accompli un acte juridique avec « un intermédiaire ayant excédé ses pouvoirs de mandataire ou n’en n’ayant aucun »[99] et que serait le sort de celui qui voulait se prévaloir de la situation juridique réelle ?. Dans un premier temps, la jurisprudence française d’avant 1962, avait retenu la nécessité d’apprécier la faute de celui qui se prévaut d’une situation réelle pour faire jouer la théorie de l’apparence. Ce positionnement a été vivement critiqué dans le cas où la faute du pseudo-mandant n’existe pas alors que le tiers est en état de croyance légitime suite aux agissements du mandataire apparent[100], ce qui signifie que la théorie de l’apparence n’aura pas lieu à jouer et les droits du tiers seront transgressés[101]. Pourtant, la jurisprudence française du 3 octobre 1962 retient un nouveau critère : «Le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs .»[102].Dès lors, il suffit que le tiers ait la croyance légitime pour faire jouer pour son compte la théorie d’apparence », l’exigence d’une faute est d’ores et déjà exclue. Néanmoins, un certaine David Gantschnig[103] pose la question si le pseudo-représenté n’était pas étranger à la situation ?. A cet égards, l’auteur invoque un arrêt de la chambre commerciale datant le 3 février 2015 où il a pris le double critère s’agissant de la croyance légitime d’un tiers et le fait que le pseudo-représenté n’était pas étranger à la situation. Toutefois, on est en droit de savoir s’il est nécessaire, pour qu’un tiers profite de sa croyance erronée, que la partie évoquant la situation réelle ne soit pas étrangère à la situation apparente. En effet, un arrêt datant du 18 février 2016 a confirmé cette vision en énonçant qu’«en statuant ainsi, sans caractériser une immixtion de la société Cogeco dans la gestion de la SCI de nature à créer pour la SARL une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que cette société était aussi son cocontractant, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision[104] ». En basant, ainsi, la théorie de l’apparence on aperçoit qu’elle reste soumise à des critères de plus en plus restrictives.
A l’envers de cette acquis jurisprudentielle, la théorie de l’apparence traduit le choc entre deux situations antagonistes : l’une réelle et l’autre apparente. Elle sacrifie l’intérêt de celui qui se prévaut de la situation réelle au profit de l’autre qui se prévaut d’une situation virtuelle par sa bonne foi (cela est d’évidence, autrement, il sera de mauvaise foi). A ce titre, Gantschnig en propose un critère plus efficace selon lequel: on ne prendra en compte les intérêts du tiers que s’ils priment les intérêts de celui qui voulait se prévaloir de la situation réelle. Dès lors, on est loin dans ce critère de se borner dans la seule bonne foi du tiers. Pour en démontrer la portée, nous proposons au lecteur quelques illustrations en s’inspirant de l’état actuel de la législation marocaine. Tous d’abords, le tiers ne peut se prévaloir de la situation apparente dans certains cas comme s’il a contracté avec une entreprise durant la période suspecte. Un tel contrat sera entaché de nullité selon l’article 715[105] de la loi n° 73-17 modifiant et remplaçant le livre V de la loi n° 15.95 formant code de commerce relatif aux difficultés de l’entreprise. Dans ce cas, l’intérêt de l’entreprise est supérieur à celui du tiers de bonne foi. En revanche, dans l’hypothèse d’une simulation, le tiers de bonne foi peut se prévaloir du contrat apparent du fait que les parties se sont appliquées à créer une situation juridique trompeuse. C’est ce que prévoit l’article 22 du DOC qui n’utilise pas le terme ‘bonne foi’ mais une référence indirecte au terme en utilisant ‘ s’ils n’en ont eu connaissance‘. Enfin, on déduit de ce dernier critère une flexibilité qui a pour objet la réalisation d’une certaine «balance des intérêts[106] » et en même temps, une limitation dans l’emploi réservé à la bonne foi dans le cadre de la théorie de l’apparence.
& 2. La bonne foi comme une exigence normative
A – Bonne foi et moralité de droit
La moralité commence là où l’individualité de la personne se voit confronté à la société. Elle est l’ensemble des règles relatifs à la conformation de l’action humaine aux mœurs et aux usages d’une société donnée. La bonne foi est susceptible d’une telle définition puisqu’elle fait naitre plusieurs devoirs qui débordent son côté psychologique. C’est ce qui a poussé Ripert à affirmer que la bonne foi constitue la manifestation de la prise en compte de valeurs morales par le droit[107].Ainsi, la bonne foi ne saurait être cantonnée dans une certaine croyance erronée, elle est une norme de comportement. C’est le critère qui détermine si une conduite est excessive et déraisonnable ou non. Dans ce cadre, un auteur fait la distinction entre «agir selon les exigences de bonne foi» et « être de bonne foi[108] » : la première serait l’expression d’une conception subjective de bonne foi, la deuxième serait une adhésion à une norme de comportement, c’est-à-dire de sa conception objective. A ce titre, une certaine jurisprudence québécoise a précisé cette exigence comportementale en s’énonçant ainsi : « […] la bonne foi est comprise dans le sens d’une norme, d’une conduite acceptable ou de l’exercice raisonnable d’un droit selon les règles de l’équité et de la loyauté ». Le caractère raisonnable ou non s’apprécie par des critères objectives d’inspiration sociale : ne pas nuire à autrui, ne pas abuser de son droit, ne pas exploiter l’infirmité de l’autre, ne pas employer des manœuvres frauduleuses en vue de minimiser les profits du cocontractant etc…. Dès lors, une bonne conduite impose un certain altruisme et une certaine coopération. Cette harmonie sociale ne saurait se réaliser sans la bonne foi des parties et le respect de l’esprit moral du droit.
D’ailleurs, on constate qu’un rapprochement est à établir entre la bonne foi, les bonnes mœurs et l’ordre public. Concernant son rapport avec les bonnes mœurs, les deux ont pour objet la mise en œuvre et le maintien du tissu moral de la société, tandis que l’ordre public s’accorde en sens avec la bonne foi en ce que les deux visent le respect des valeurs fondamentales d’une société et que les parties ne peuvent y déroger.
Cependant, puisque les notions susvisées expriment un intérêt à vocation sociétale, leur intégration en droit positif suppose la disposition d’une sanction en cas où l’une des parties se comporte contrairement aux exigences de la bonne foi. A ce titre, une troisième notion est à rapprocher : la responsabilité d’une personne qui agit contrairement à un comportement raisonnable. On parlera ultérieurement des intersections entretenues entre ces deux termes quand on traitera la nature et le contenu de cette responsabilité. Pour le moment, on conclura cette paragraphe en disant que la bonne foi ne se résume pas dans quelques manifestations psychologiques. Une personne agissant selon sa morale personnelle en bonne foi, peut être considéré comme se comportant contrairement aux exigences de bonnes foi sans pour autant qu’elle aura l’intention d’en faire pour la simple raison que la société voit dans cette forme d’agissement un acte reprochable[109]. Quoi qu’il en soit, le droit adopte toujours la règle générale qui s’énonce de cette façon : une personne est présumée agir conformément aux exigences de la bonne foi. D’où le rapport entretenu entre cette notion et présomption en matière probatoire.
B – La présomption de la bonne foi comme une exigence de lege.
Si on se met à lire l’article 474 du code des obligations et contrats on déduira sur-le-champ le caractère probatoire de la notion de bonne foi[110]. L’article précise dans ces termes que : « la bonne foi se présume toujours, tant que le contraire n’est pas prouvé ». Or, cette formulation quoique simple renferme des problèmes importants. Le texte susvisé se divise en deux : La présomption de la bonne foi et la possibilité de prouver le contraire. La question qu’on est légitimement en droit de se poser s’agit de la nature de cette présomption ? et de la signification de ce « contraire » qui peut renverser cette présomption de bonne foi ?. La recherche d’une réponse sera homologuée d’une approche comparatiste épousant droit français et droit québécois pour bien comprendre la portée et les vertus explicatives de cette article.
Premièrement, les présomptions sont ou légales ou du fait de l’homme. Les premières sont soit irréfragables (présomption légale qui ne peut pas être détruite sauf par l’aveu ou le serment) soit simples (présomption légale qui peut être détruite par la preuve contraire) soit encore mixte (présomption qui ne peut être détruite que par des moyens limitativement énumérés). Les deuxièmes sont des présomptions construites par le juge pour un cas particulier, cette possibilité n’étant admise que lorsque la preuve par témoin est admise[111]. Alors qu’on a fait la classification des types de présomptions une relecture de l’article 474 du DOC fait couler la conséquence directe de ce qu’elle est de nature : présomption simple, car elle est susceptible d’être contredit par une preuve contraire. Néanmoins, le nom « contraire » laisse perplexe puisqu’il peut référer à ce que la preuve doit être soit dans le sens de prouver qu’une personne a agi de mauvaise foi soit qu’elle s’est comportée à l’encontre des exigences de la bonne foi. A titre comparée, le droit français dans son article 2274 dispose que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à le prouver. ». En outre, le droit québécois parait plus intéressant. Il dispose dans son article 2202 C.c.BC[112] avant la réforme, que « la bonne foi se présume toujours. C’est à celui qui allégue la mauvaise foi à le prouver ». La version postérieure serait dans son article 2845 C.c.Q[113] ainsi : « la bonne foi se présume toujours, à moins que la loi n’exige expressément de la prouver.». A première vue on constate que la rédaction française ressemble à celle prévue par le législateur marocain avec la différence que c’est la mauvaise foi en droit français qui doit être prouvé. Le droit marocain est plus vaste (par son « contraire ») que son homologue français. Cependant, en droit québécois la présomption de la bonne foi est à contredire dans les cas édictés par la loi, ce qui dénote une formulation précise de cette présomption.
Or, comment prouver qu’une personne n’as pas agi conformément à la bonne foi ?. A cette question on répond par une multitude de critères qui sont de nature à repousser la présomption de la bonne foi. Ainsi, on avait proposé le critère connaissance-ignorance selon lequel celui qui connait la vraie situation et en fait semblant de l’ignorer est certainement de mauvaise foi. Dans ce cas on doit prouver l’élément de l’intention dont la mauvaise conduite serait tributaire du comportement de la personne dans sa totalité. Que dit-on de celui qui fait une omission ou une négligence, est-il de mauvaise foi ?. Certainement pas, à preuve qu’une cour d’Appel québécoise précisait que : « la mauvaise foi est plus qu’une simple faute ou négligence. Elle comporte, en principe, la connaissance effective de la réalité. »[114]. Dès lors, une certaine contestation de la présomption peut s’opérer en dehors de la notion de mauvaise foi.
D’un autre côté, la mauvaise foi s’aperçoit aisément s’elle revêt la forme de manœuvres frauduleuses. A ces égards, une telle conception de la mauvaise foi peut mettre en relief une certaine synonymie entre ladite notion et le dol, ce qui n’en est pas. Alors que tout dol suppose la mauvaise foi, l’équivalence n’est pas correcte[115]. Quoiqu’elle en soit, ce critère basé sur la connaissance et l’intention s’est avérée critiquable car on ne saurait se borner sur des considérations psychologiques pour prouver la mauvaise foi d’une personne. En plus, « la mauvaise foi est loin d’être un standard de comportement, mais on peut la définir comme une conduite qui dénote une intention de nuire ou une insouciance grossière quant aux conséquences que peut avoir l’acte sur les tiers ». Dans ce contexte, Un auteur[116] a dit à ce propos que la mauvaise foi « se rapproche de l’égoïsme qui s’exerce de manière déraisonnable». D’ailleurs, cette remise en cause de ce critère a poussé vers une objectivation de la mauvaise foi basée sur un critère plus opérant : critère de la personne raisonnable. Ceci a été soulevé dans un arrêt québécois selon lequel celui qui prétends qu’une personne est de mauvaise foi doit aller prouver qu’il n’a pas agi en toute légalité, mais contrairement au standard social que la collectivité reconnaît. Par ailleurs, celui dont la bonne foi est mise en cause ne doit pas rester immobile. Elle doit prouver qu’il a agi selon et conformément les exigences de la bonne foi. Mais, en règle général, la simple allégation de mauvaise foi n’implique pas l’absence de la bonne foi[117]. Si des circonstances apparentes révèlent qu’une telle personne est de mauvaise foi, cela n’ôte pas son privilège de bonne foi, sauf si une preuve solide a été apporter. Cette règle a été consolidé par la jurisprudence française dans un arrêt de la deuxième chambre civile de la cour de cassation datant le 5 juill. 2018 où elle énonce que «La bonne foi étant présumée, l’assureur, qui entend opposer à l’assuré une clause de déchéance de garantie, doit prouver la mauvaise foi de ce dernier[118].».
Enfin, on conclue cette paragraphe par une remarque : ce « contraire » de l’article 474 selon cette approche du droit comparée ne signifie ni la mauvaise foi, ni les exigences de la bonne mais la preuve d’une conduite déraisonnable. C’est là ce qu’on doit prouver pour contredire et contrecarrer la présomption de bonne foi.
Section II.
Essai de classification des fonctions de la bonne foi
& 1. Les classifications de la bonne foi
A – Classification fonctionnelle de bonne foi.
La théorie de l’autonomie de la volonté telle que conceptualisée au XIX siècle n’a laissé à la bonne foi qu’un rôle mineure. On doit attendre jusqu’au XX siècle avec un certain Demogue[119] pour redonner à la notion des « nouveaux rameaux[120] ». Ensuite, Baert[121], après avoir systématisé la conception de Demogue, a établi une classification fonctionnelle de la bonne foi. Et ce n’est qu’aux années 80s que la notion connaitra un certain épanouissement en matière contractuelle de sorte qu’elle a été considéré comme « la nouvelle centre de gravité de droit des contrats[122]». Selon cette classification on a affecté à la bonne foi quatre fonctions : fonction interprétative ; fonction complétive ; fonction limitative ; et fonction adaptive[123].
Tout d’abords, la fonction interprétative se base sur un constat : la bonne foi aide a recherché qu’elle a été l’intention commune des parties[124]. Une telle fonction n’est pas étrangère à la théorie de l’autonomie de la volonté, ce qui a poussé certains auteurs à la considérer comme une « fonction délaissée[125]». Pourtant, elle a soulevé un débat doctrinaire. Un camps qui voulait que le juge use de son pouvoir d’appréciation créative par le biais d’une interprétation normative[126]. Les autres voulaient que le juge se limite à la recherche de la volonté commune des parties. En tout état de cause, le juge sera animé soucieux de savoir «ce que les parties ont voulu réellement en bonne foi […], eu égard au contenu de la convention, à son esprit et aux objectifs poursuivis par celle-ci[127]». Dès lors, l’interprétation de contrat montre qu’il s’agit d’une question d’intention plutôt qu’une question de contenu de contrat. Pourtant, un autre courant doctrinaire voit que les règles d’interprétation ne se borne pas à ce qui a été disposé par les textes de droit, car à côté de la méthode d’interprétation subjective qui lève le drapeaux d’intention commune des parties, il y a la méthode d’interprétation objective qui consiste à en dégager la volonté des parties par l’intermédiaire du contenu du contrat lui-même.
Or, qu’en est-il si les intérêts sujets de conflit sont inconciliablement divergents. Le juge peut-il interpréter le contrat de manière à modifier les obligations des parties en cause afin de réaliser une certaine balance contractuelle ?. En effet, une telle interrogation pose la question de la possibilité d’une fonction complétive de la bonne foi ?. Certes, oui. Elle a pour origine la théorie de « microcosme social» établie par Demogue[128] selon lequel tous les obligations doivent être exécutés en respectant le principe de solidarité. Cette exigence donne à la bonne foi sa force cinétique et en fait découler des devoirs tels que le devoir de loyauté et de coopération. Par ailleurs, cette fonction complétive : «permet de compléter les clauses et obligations assignées dans le contrat au débiteur par des devoirs et obligations accessoires qui vont l’obliger à l’exécuter utilement.»[129]. Dès lors, on conclue que cette fonction est créatrice d’obligations juridiques de telle manière qu’un contractant a l’obligation d’informer son cocontractant si ce dernier est dans «une position informationnelle vulnérable[130] ».
De l’autre côté, la troisième fonction concerne la fonction limitative. Elle consiste à limiter un droit dont l’exercice rendra contraire aux exigence de la bonne foi. A ce titre, un auteur l’a qualifié d’une fonction « modératrice» qui tend à «ramener l’exercice excessif d’un droit subjectif à un degré sûrement […] qui peut être considéré comme légitime[131]». D’autres, leur donne la qualification de « fonction dérogatoire ». Quoique les qualifications différentes, le contenu est invariable : L’idée d’altruisme, l’idée d’un droit dont l’exercice pourrait être nuisible à l’autre.
En dernier lieu, Il y a la fonction adaptive de la bonne foi. Elle consiste en ce qu’un contrat sera modifiable ,à cause de circonstances impérieuses, dans un sens qui peut parfois être à l’inverse de l’intention initiale des parties[132]. Cette idée s’inspire en grands partie sur l’idée de l’imprévision, ce qui a déterminé un auteur[133] à reconnaitre l’utilité de la bonne foi et l’acceptation en droit de la théorie de l’imprévision.
Pour faire le point, ces quatre fonctions de la bonne foi traduisent la grande importance que celle-ci est appelé à faire. Mais, cela ne signifiera pas qu’il a fait l’objet de concordance entre doctrinaire. C’est qu’on va voir dans les développements à venir.
B – Critique de la classification
La classification fonctionnelle de la bonne foi ne fait pas l’unanimité dans la doctrine. On trouve ainsi un auteur[134] considérant que ces distinctions de bonne foi sont inutiles car la bonne foi ne demeure en fin de compte qu’une fonction d’interprétation. Cet état de pensée puise sa démonstration en ce que ces fonctions de bonne foi s’opèrent tous par le juge dans sa quête interprétative du contrat et résolutive de la situation conflictuelle qu’il aura l’occasion d’en trancher. En outre, de nombreuses critiques ont été soulevées contre cette classification. Ainsi, on a reproché à la fonction modératrice ou limitative de la bonne foi de donner au juge un large pouvoir discrétionnaire, suite à de circonstances imprévues, tendant à modifier le contrat ou à créer de nouvelles obligations. Cette intrusion de l’élément de « l’imprévision » en contrat est de nature à faire appliquer la théorie de contrat qui n’est pas recevable ni en droit marocain, ni en droit français. A propos du droit marocain, la jurisprudence majoritaire semble hostile à reconnaitre une telle théorie en droit. A titre d’illustration, un arrêt de la cour d’appel Rabat datant le 13 janvier 1953 rappelle qu’ « Il ne saurait être fait échec à la force obligatoire du contrat formulée par l’article 260 du D.O.C sous prétexte que les obligations stipulées sont devenues plus onéreuses par l’effet des circonstances exceptionnelles[135] ». En outre, un juge ne saurait modifier un contrat sous prétexte d’imprévision sous prétexte de l’équité. A ce titre, un jugement marocain a précisé que « Les juges ne peuvent sous prétexte d’équité ou pour tout autre motif, modifier les conventions légalement formées entre les parties[136] ». On voit claire qu’une telle théorie ne sera pas le bienvenu au Maroc. Mais notons, à titre de comparaison, que le législateur français l’a inclus par de l’ordonnance du 10 février 2016, elle fera dorénavant l’objet d’un article 1195[137] du code civil français.
Par ailleurs, si on fait la lecture des règles codifiées d’interprétation de contrat en DOC on trouve que la bonne foi n’est mentionnée ni explicitement ni implicitement ce qui décourage celui qui veut voir dans la bonne foi une richesse fonctionnelle au niveau législative. Cette démonstration a été soulevée aussi par certains doctrinaire tel que Desgorces[138] qui emploi cet argument pour nier tout rôle interprétative de bonne foi.
& 2. Autres classifications.
- La bonne foi contractuelle et la bonne foi des contractant.
On a constaté auparavant que la classification fonctionnelle de la bonne foi même s’elle est variée ne joue son rôle que par l’intermédiaire du juge, les parties ne peuvent, en cas de conflit d’intérêt, interpréter un contrat en utilisant la seule fonction interprétative, l’intervention du juge est nécessaire. Par ailleurs, d’autres classifications avaient été proposé parmi lesquelles figurent la classification entre bonne foi contractuelle et bonne foi du contractant. Elle a paru premièrement dans l’œuvre de Vouin en ces termes : « Il est possible d’envisager la bonne foi individuelle d’un contractant dans le but de lui accorder une faveur, comme aussi de considérer, d’une manière abstraite, les limites et les exigences de la bonne foi pour prétendre en déduire, dans leur nature et leur étendue, les droits et obligations de l’une et de l’autre des parties au contrat. On peut donc opposer, pour les étudier séparément, la bonne foi des contractants et la bonne foi contractuelle[139]». En effet, cet auteur exprime l’esprit de l’article 1134 du code civil français, il prévoit de la bonne foi de nouvelles exigences et l’émergence d’obligations contractuelle sans que la bonne foi puisse être effective même en dehors de la phase contractuelle, autrement dit, la phase précontractuelle.
Dans le même ordre, un autre auteur a pris la même classification que Vouin. Ainsi, pour M.Stoffel-Munck[140], la bonne foi contractuelle fera naitre des obligations telles l’obligation d’information, l’obligation de sécurité. Alors que la bonne foi du contractant se résume selon ses dire dans « le respect du but économique recherché». Par conséquent, on serait amené à former une vision bilatérale de la bonne foi de telle manière qu’on est devant une notion fragmentée et dépourvue de cohérence. A cet égards, cette conséquence a amené Romain Loir[141], dans sa mémoire consacrée à la bonne foi, à critiquer cette classification en argumentant ainsi : l’idée de la bonne foi est une idée unitaire et ne peut être divisée en une bonne foi contractuelle et bonne foi du contractant car les deux ne traduisent, en vérité, qu’une seule idée : l’altruisme. Ainsi, le devoir de coopération, d’information, ou bien de sécurité n’est pas tributaire de la phase dans laquelle s’opère le contrat, elle est un principe générale de droit. Ainsi il dit : «les manifestations de la bonne foi soient dénommées bonne foi contractuelle ou bonne foi du contractant, le fondement de la bonne foi réside toujours dans l’idée d’altruisme, et la prise en compte de la fonction remplie par la bonne foi ne permet pas de briser cette unité fondamentale. Elle semble toujours répondre à la même logique ». Dès lors, cet auteur s’inscrit contre ce courant de pensée qui voit dans la bonne foi non pas une notion floue ou vague puisque, selon lui, ses diverses manifestations se résument dans cet altruisme[142].
- La loyauté contractuelle et la loyauté du contractant
A côté de la classification qui distingue entre une bonne foi contractuelle et une bonne foi du contractant, certains auteurs font la distinction entre loyauté contractuelle et loyauté du contractant. M.Picop en fait le classement pour marquer respectivement le contenu des obligations des parties et la manière dont elle se ramène pour une bonne exécution du contrat. Dès lors, on voit que cette division parait indifférente à la première. Cela s’explique par l’assimilation qu’on fait entre bonne foi et loyauté[143], de sorte que la loyauté contractuelle serait le prolongement de la bonne foi dans la phase précontractuelle[144]. Or, cette similitude entre ces deux notions ne font pas l’unanimité. M.Aynes s’inscrit en faux contre ce courant, il indique la divergence entre bonne foi et loyauté. En second lieu, cet auteur précise que la loyauté ne se limite pas au domaine de l’exécution du contrat, il le dépasse pour jouer son rôle même dans la phase précontractuelle. Ainsi, dès la période de négociation, les parties doivent tenir loyalement les pourparlers, elles doivent coopérer pour le bien commun , pour l’intérêt commun même si le contrat n’est pas encore conclu. Dès lors, adopter une attitude loyale s’inspire du même fondement que celui de la bonne foi : l’altruisme. Et par conséquent, « il n’est guère possible d’attribuer à la distinction entre loyauté contractuelle et loyauté du contractant une valeur fondamentale, et de prétendre ainsi que la bonne foi connaît deux manifestations bien distinctes, de nature totalement différente[145] ».
Deuxième partie :
La bonne foi en droit marocain des contrats
Titre I.
La bonne foi en phase précontractuelle et contractuelle
On scindera l’étude de ce présent titre en deux : La bonne foi en phase précontractuelle (SECTION I). Ensuite, la bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et d’extinction de contrat (SECTION II) .
Section I.
La bonne foi en phase précontractuelle
& 1. La négociation et la bonne foi
A- Le devoir d’information.
En l’état de législation marocaine, le contrat est réglementé dans ses éléments constitutifs et le consentement dans ses conditions de validité sans qu’il soit prévu des règles encadrant cette phase fort importante de la période précontractuelle tenant à la négociation. On remarque aussitôt que l’exigence d’une bonne foi n’est prévue expressément dans la vie du contrat qu’à son exécution. Comparativement, le droit français dans son ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a pris déjà conscience de cette défaillance dans leur code civil. La conséquence en est la naissance de l’article 1112 qui dispose dans son premier aliéna que : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.» . Dès lors, le rôle assigné à la bonne foi ne se bornera pas à assurer une bonne exécution du contrat mais une parfaite formation de celui-ci. Pour ce fait, elle a donné naissance à des obligations qui doivent présider à l’orientation de la volonté des partis de leurs intérêts individuels vers la construction d’un intérêt commun. Parmi ces obligations figurent l’obligation d’information. Celle-ci est la communication qui pèse à une partie de tout ce qu’il doit savoir à seul fin d’éclairer le consentement de son futur cocontractant. Elle permet de réaliser une certaine balance contractuelle, un certaine équilibre de connaissance. Cette exigence s’elle ne se trouve pas codifiée en Droit Des contrats marocain sous la forme d’un règle générale on peut apercevoir une sorte d’esquisse de ses manifestations dans le côté consacré aux contrats nommés. A titre d’illustration, en matière du contrat de vente le Doc oblige l’acheteur à deux obligations parmi lesquels figure l’obligation de garantir la chose vendu. Celle-ci, se divise en deux sous-obligations dont l’une d’elle est la garantie des défauts de la chose vendu. L’article 549 l’exprime ainsi : « Le vendeur garantit les vices de la chose qui en diminuent sensiblement la valeur, ou la rendent impropre à l’usage auquel elle est destinée d’après sa nature ou d’après le contrat. Les défauts qui diminuent légèrement la valeur ou la jouissance, et ceux tolérés par l’usage, ne donnent pas ouverture à garantie.». en effet cette garantit n’est que l’incarnation de l’obligation d’information en contrat de vente. Ainsi, le vendeur est tenu de communiquer, de faire parvenir à la connaissance du futur acheteur durant la phase précontractuelle les vices de la chose vendue pour éclairer son consentement dont la conséquence est la conclusion un contrat de vente. Dans le même ordre, la loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur dans son article 3 disposant que : «Tout fournisseur doit mettre, par tout moyen approprié, le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du produit, du bien ou du service ainsi que l’origine du produit, ou du bien et la date de péremption, le cas échéant, et lui fournir les renseignements susceptibles de lui permettre de faire un choix rationnel compte tenu de ses besoins et de ses moyens. ». Ici, on fait la remarque suivante : le devoir d’information est une forme de protection du faible contre le fort. Dès lors, informer son futur cocontractant conduit à un rééquilibrage de position : celui qui sait est plus fort, celui qui ignore est faible. Cette inéquation est résolu ainsi : celui qui sait informe celui qui ignore et vice versa. D’ailleurs, l’ancien loi n° 06-99 relative à la liberté des prix et de la concurrence[146] précise dans son article 47 que : «Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix et les conditions particulières de la vente ou de la réalisation de la prestation. ». Dès lors, ces dispositions révèlent que le législateur marocain est conscient dans sa légifération de l’importance que cette obligation occupe dans la phase de négociation, elle est un déterminant primordial susceptible de pousser une personne à contracter. A titre du droit comparé, on aperçoit que cette obligation a fait l’objet d’une codification minutieuse en code civil français issu de la réforme de 2016. Ainsi l’article 1121-1 dans son premier aliéna : «Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant » et son cinquième aliéna : « Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.». Donc, le devoir d’information est si important qu’on ne peut prévoir une clause contractuelle qui en limite l’étendue ni l’élimine. Elle constitue une obligation précontractuelle découlant du principe de bonne foi. elle est d’ordre public. Néanmoins, on peut se poser la question légitime de savoir dans quels cas une personne est tenu d’informer ?. A ce titre, un arrêt de la cour de cassation datant de 18 oct. 1994 a précisé qu’ «Une partie est alors tenue d’informer, néanmoins cela ne doit pas se faire de manière excessive qui aurait alors pour conséquence de “noyer” l’intéressé ». Dès lors, on peut conclure qu’une personne doit se faire des critères afin d’informer son Co-négociateur : sur l’importance de l’information par rapport au futur contrat ? Si l’autre partie demande de savoir ou parait être dans une situation d’ignorance ?, selon les circonstance et l’état des négociations.
Pour en conclure, l’obligation d’information semble transparaitre en elle l’âme de la bonne foi : l’idée d’altruisme. C’est parce qu’on prend en considération non seulement nos intérêt mais l’intérêt d’autrui qu’on est tenu d’informer. Mais si en droit français, ce devoir à facette morale est devenu officiellement une obligation d’ordre public, dans l’état du droit marocain il n’a pas eu cette officialité encore. Dans ce contexte, la moral et la loi semble transparaitre l’absence d’un texte qui laissera ce devoir se transmettre en une exigence de droit, une obligation juridique incontestable.
- Le devoir de confidentialité
La confidentialité a été définie par l’ISO comme « le fait de s’assurer que l’information n’est accessible qu’à ceux dont l’accès est autorisé[147] ». Cette inaccessibilité que l’on cherche en droit de contrat se résout de tel manière que soit seul les parties aux pourparlers qui puissent avoir droit à de tels informations. Par ailleurs, le droit marocain ne prévoit dans le DOC aucune disposition qui rend cette exigence une obligation précontractuelle. Par contre, le droit français adopte une autre voie, l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 a prévu une obligation de confidentialité qui suit intimement l’obligation d’information. Elle a été placé à l’article 1112-3 en ces termes : « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. ». Dès lors, on peut comprendre de cet article que l’interdiction se limite seulement à l’information confidentiel. Qu’en est-elle ?. Quand une information est confidentielle ?. Peut-on prévoir une clause de confidentialité ?.
l’obligation de confidentialité est principalement une obligation précontractuelle qui est la conséquence directe de l’obligation d’information durant la phase des négociations. La confidentialité est une obligation de protection. Elle vise à prendre en compte l’impact qu’une information pourrait causer s’elle est divulguée. Il s’agit donc d’une information qui détient une potentialité de mal, un préjudice probable. A ce titre un auteur énonce justement que « la personne qui s’engage dans un processus de négociation doit avoir la ferme intention de conclure le contrat projeté. Il est contraire à l’obligation de bonne foi d’entrer dans les négociations d’un contrat sans avoir l’intention de le signer, mais dans le seul but de nuire à l’autre partie ou d’obtenir des renseignements privilégiés. Les deux parties doivent agir dans un esprit de coopération et se retirer des négociations dès qu’elles perdent l’intérêt de passer ledit contrat[148].». De même, le droit européen des contrat consacre dans son article 2.302 le manquement à la confidentialité[149].
Pourtant, on peut se demander si tout ce qui se transmet et se communique entre parties durant les négociations pourrait entrer dans l’étendue de ce qui est appelé « confidentialité » ?. pour en répondre, on droit spécifier ce qu’est ‘une information confidentielle‘. A cet égards, on mesure la confidentialité d’une information par son sensibilité et sa nuisibilité. Le premier critère se rattache à trois éléments : l’information est importante ; l’information a un rapport directe à celui qui la dit ; les tiers doivent demeurer en état d’ignorance de cette information. Le seconds critère est lié au premier en cas où l’information est divulgué. Il traduit l’effet préjudiciable si une information sensée demeurer secrète est arrivée à la connaissance des tiers. Cela fait écho à un arrêt de la Cour de cassation française[150] dans laquelle elle reconnaissant le caractère fautif de la divulgation ou de l’utilisation d’une information dont l’auteur connaît le caractère confidentiel, ce qui peut entrainer la responsabilité de celui qui était à l’origine de cette divulgation[151]. Or, pour se protéger, les parties peuvent encadrer les négociations par la signature d’un avant-contrat qui aura parmi ses objectifs des clauses protectrices contre toutes divulgations possibles d’une information à caractère sensible. Ces clauses sont nombreuses[152] dont on citent parmi : 1/ Clause de confidentialité minimaliste dans laquelle Les parties s’engagent à conserver le secret sur l’ensemble des informations confidentielles transmises entre elles[153] ; 2/ Clause de confidentialité avec précision simple des informations confidentielles : Les Parties s’engagent à maintenir confidentielle toute information déclarée comme telle par l’une des parties et échangée dans le cadre de l’exécution du présent contrat. Elles s’engagent à prendre les mesures nécessaires à l’égard de leur personnel, de leurs sous-traitants et fournisseurs pour assurer, sous leur responsabilité, cette confidentialité[154].
On conclut donc que face à l’importance que détient l’obligation de confidentialité en contrat, il parait préférable que le législateur marocain opte pour des normes légales protectrices au lieu que les parties compensent cette absence législatives par des clauses précontractuelles. Elle vaut mieux être protégée par la loi que par sa propre volonté. Par ailleurs, on voit que la bonne foi, au biais de ses nombreuses exigences, demeure le fondement de la période précontractuelle, voire même la pierre angulaire de tout le contrat. D’ailleurs, Le consentement qui se dégage comme suite des négociations peut être appréhendé comme le résultat de la somme des exigences de la bonne foi durant cette période.
& 2. La bonne foi et le consentement final
- Bonne foi et consentement parfait.
« contracter c’est vouloir[155].». Pour exister de façon valable, il doit faire l’objet d’un consentement éclairé entre parties voulant former un contrat. Ce consentement se traduit par la manifestation de volonté de chacune des parties, « c’est l’acquiescement qu’elles donnent aux conditions du contrat projeté durant les négociations[156] ». D’ailleurs, la phase précontractuelle marque la discussion d’une ou plusieurs offres qui aboutira soit à l’acceptation soit à la réfutation. A ce titre, on a montré que les deux obligations principales sur lesquelles se base cette période précontractuelle sont l’obligation d’information et l’obligation de confidentialité. Ces derniers mènent chacune des parties à bien cerner les contours du futur contrat et conduisent au bout de compte à un accord de volonté, à un consentement. Dans ce contexte, la notion de bonne foi joue un rôle fort crucial pour éclairer le consentement des partis. Le négociant doit se comporter de manière raisonnable et altruiste à seul fin d’éclairer le consentement de son co-négociant. Dans le même ordre, les négociations peuvent se résumer en offres discutés, alors que le consentement révèle la fin de ces discussion et l’acceptation intégral des offres allant former l’essence du contrat. Dès lors, pour étudier le consentement éclairé il vaut bien étudier l’offre durant les pourparlers.
Dans un primes abords, une précision terminologique est à établir. Une offre est le nom qu’on donne à toute proposition de contracter. Pourtant, la définition juridique du terme le rend plus étroit : il s’agit de la proposition précise et ferme de conclure un contrat à des conditions déterminées[157]. Ainsi, l’annonce publicitaire d’un produit qui se borne à en vanter les avantages n’est pas une offre, puisqu’elle manque des éléments la rendant une pollicitation légale. Parmi ces éléments on évoque la précision de l’offre : c’est la présence en l’offre de tous les éléments essentiels au contrat. A titre d’illustration, l’article 488 du DOC dispose que : « La vente est parfaite entre les parties dès qu’il y a consentement des contractants, l’un pour vendre, l’autre pour acheter, et qu’ils sont d’accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat.». Dès lors, la précision d’une offre de vente consiste , parmi ses divers aspect, à déterminer le prix de la chose objet de vente. On constate dans ce cadre que c’est l’obligation d’information qui s’exprime durant une offre. On peut parler donc d’une offre de bonne foi : l’offre qui contient le maximum d’informations nécessaire avec une marge infinitésimal d’omission sur les éléments essentiels devant former un contrat. Expliquant ce qu’on entends par cette définition par l’exemple de la vente immobilière. Le vendeur d’un bien immobilier doit préciser si ce bien est immatriculé ou non ; si il est grevé ou non de droits réels ; s’il a fait l’objet d’une procédure de saisie immobilière ; si ce bien est à l’indivision ou non ; la précision du prix de ce bien ; la description de ce bien, etc.. . Ici, on parle de maximum d’information nécessaire que le vendeur est tenu de souligner lors de l’offre. Alors que par omission infinitésimal, on entends ces informations qui ne peuvent porter qu’accessoirement sur l’essentialité du futur contrat par exemple : qu’il existe un projet de construction d’un bar à côté du bien immobilier objet de vente, ou bien que l’endroit où se situe le bien est connue par son vagabondage, etc…
Ensuite, on parle de la fermeté de l’offre. C’est-à-dire que la proposition de contracter deviendra un contrat dès son acceptation par le cocontractant. Par conséquent, une proposition ne sera réputée comme une offre même s’elle contient les éléments essentiels si l’offrant a manifesté qu’il ne sera pas lié par l’acceptation. Ainsi en-est-il dans le cas où un « commerçant formule une proposition contractuelle précise auprès de ses clients potentiels, tout en indiquant que son offre est sujette « à confirmation»[158]». Une conduite de ce genre fait un renversement dans les relations précontractuelles : « le destinataire de la proposition de contracter devient le pollicitant alors même qu’il n’a fait qu’adhérer aux conditions fixées par l’auteur de celle-ci[159].». Or, un tel comportement serait contraire aux exigences de la bonne foi puisqu’il entrave le processus de négociation aboutissant à un consentement éclairé.
Pour en conclure, un consentement pour être éclairé la pollicitation doit répondre aux exigences de bonne foi et surtout l’exigence d’information qui s’avère être le fondement même de toute offre. A contrario, on est en droit d’établir qu’un consentement dépourvu d’une clarté suffisante ne peut être qu’un consentement vicié et ne peut être qu’un résultat naissant du manquement à la bonne foi.
- Bonne foi et consentement vicié.
Le droit marocain ne traite pas en détail la validité d’un consentement. Néanmoins, il consacre en droit des obligations et contrat , dans son chapitre premier , section 3 relatif à la déclaration de volonté une partie dans laquelle il précise les vices du consentement allant de l’article 39 jusqu’à l’article 56. Un consentement est vicié s’il est donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence. A ce titre, une personne est non seulement victime d’un tel consentement mais d’un manque aux exigence à la bonne foi par l’autre partie. Traitant ce point en prenant comme point de départ la notion de l’erreur et comme point d’arrivée le résultat d’un vice de volonté.
L’obligation de bonne foi s’exprime en phase précontractuelle principalement par l’obligation d’information. L’erreur viciant la volonté du co-négociant parvient ou bien d’un manque d’information, dans ce cas en parle d’un silence ou bien d’une information fausse. Les deux cas font naitre chez la partie une croyance erronée. Concernant la première manifestation de l’erreur, le négociant doit inclure dans son offre toutes les informations nécessaires à la formation du contrat. Quand il s’abstient à en exécuter cette obligation ou l’exécute de façon partielle[160], il acte de manière contraire à la bonne foi. A cet égards, un auteur en droit québécois a pu dire que «le fait de ne pas fournir les renseignements essentiels à la formation du contrat [est assimilé] à un silence dolosif. La jurisprudence semble en accord avec ce point de vue et affirme qu’un simple silence, soit cacher l’information pertinente, peut être assimilé à une information erronée ou fausse ». On voit ainsi comment le défaut d’information est de nature à induire un contractant en erreur et si ce manquement d’information a été causé par le négociant sur la base d’une intention malveillante, il sera réputé d’un dol. Dans le même ordre , le droit marocain n’admis le dol comme viciant le contrat comme viciant le contrat que lorsque des manœuvres ou des réticences de l’une des parties sans de telle nature que l’autre partie n’aurait pas contracté. Dans ce cas le manquement à la bonne foi est équivalent à une mauvaise foi puisque ces manouvres ont été employé de manière malintentionnée. Comparativement, à l’opposé du droit marocain qui ne codifie pas le silence dolosif. L’article 1137 du droit civil français dispose dans son second aliéna que : « Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ». On trouve aussi en droit québécois à l’article 1401 al.2 du C.c.Q que : «Le dol peut résulter du silence ou d’une réticence. » . cette codification dénote premièrement l’importance que ces législateurs étrangers confèrent à la phase précontractuelle et l’esprit de codification minutieuse que doit être fait concernant le déroulement de ces pourparlers.
Par ailleurs, lorsqu’un négociant fournit à l’autre une information erronée sans pour autant que son intention fut malveillante ou bien si la partie dont l’accord est vicié a aperçu faussement l’information on parle d’un consentement vicié d’erreur . Dans ces cas le droit marocain admis l’erreur comme un vice de consentement à condition que l’erreur soit la cause unique ou principale qui a induit le contractant en erreur et qu’elle soit excusable. Empruntant au droit française sa jurisprudence on voit qu’elle consacre le principe selon lequel l’erreur qu’elle soit sur la substance ou sur la personne n’entrainera la nullité que s’elle présente un caractère déterminant. Elle considère comme indéterminable l’erreur commise sur l’âge du crédirentier dabs un contrat de rente viagère dès lors qu’elle a été minime (deux ans)[161]. Concernant l’excusabilité de l’erreur, ladite jurisprudence en mesure la portée par la compétence de la victime. Ainsi en est-il dans un arrêt dans lequel elle précise que : « le caractère inexcusable de l’erreur peut provenir de la compétence professionnelle de la victime de l’erreur[162].» ou bien sur l’exécution du devoir de se renseigner. Ainsi, elle a pu dire que : «l’erreur peut présenter un caractère inexcusable lorsque la victime avait le devoir de se renseigner[163]».
Par voie de conséquence, on déduit de ces développements, que la victime peut être induis en erreur soit par son fait personne ce qui signifie qu’elle ne s’est pas comportée selon les exigences de bonne foi (ex. Le défaut de se renseigner), soit que l’erreur a été le fait du négociant. La bonne foi dans ce contexte s’avère comme une mesure, une norme, un cadre référentiel qui détecte le caractère ou bien parfait ou bien vicié du consentement. Dès lors, il parait injustifié la place et le rôle mineur que la bonne foi joue en l’état de la législation contractuelle telle qu’elle se manifeste en droit des obligations et contrat.
Section II.
La bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et d’extinction de contrat
&1 .La bonne foi dans l’exécution du contrat
- L’obligation de coopération
Le droit des obligations et contrats dispose dans son article 231 que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature». Cet article est le seul à évoquer expressément le terme ‘bonne foi’ comme une condition d’exécution de contrat. il est d’ordre public de nature protectionniste[164]. La bona fides revêt durant cette phase contractuelle plusieurs obligations essentiels parmi lesquelles figurent l’obligation de coopération qui traduit l’attitude des contractants permettant au contrat à produire ses effets juridiques et qui facilite son exécution. Ce devoir de coopération est tributaire de la nature du contrat. Il peut constituer dans certains cas l’essence même d’un contrat[165]. Ainsi, dans le contrat de société doit régner le jus fraternalis, son absence conduit à la dissolution de cette société[166]. Tel est le cas lorsqu’un associé rend toute collaboration impossible. De même, le contrat de travail impose cette collaboration essentielle entre le chef d’entreprise et ses salariés. De plus, l’article20 de la loi n° 17-99 portant code des assurance[167] impose à l’assuré : « de donner avis à l’assureur, dès qu’il en a eu connaissance et au plus tard dans les cinq (5) jours de sa survenance de tout sinistre de nature à entraîner la garantie de l’assureur.». Dès lors, on constate que l’obligation de coopération comporte en elle une obligation d’information. Ceci dit, il est à signaler que cette obligation de renseignement n’est pas à l’assimiler à l’obligation précontractuelle d’information parce que la première renvoie à l’obligation « d’avertir l’autre, en cours de contrat, des événement qu’il a intérêt à connaitre pour l’exécution du contrat[168] ». On conclue de cette obligation une autre se dégageant de celle de coopération : c’est l’obligation qui impose au contractant de faciliter à l’autre contractant l’exécution de sa prestation.
Comparativement, les principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international dans sa version de 2010 consacre expressément l’obligation de coopération dans son article 5.1.3 dans ces termes : «Les parties ont entre elles un devoir de coopération lorsque l’on peut raisonnablement s’y attendre dans l’exécution de leurs obligations ». En effet l’article fait référence à un devoir de coopération plus active. A titre d’illustration, l’interprétation de cet article a retenu cet exemple : « Après avoir conclu un accord avec B pour la livraison immédiate d’une certaine quantité de pétrole, A achète à quelqu’un d’autre toutes les quantités disponibles de pétrole sur le marché au comptant. Une telle conduite, qui empêchera B d’exécuter sa prestation, est contraire au devoir de coopération[169].». cet exemple retient l’obligation de facilitation d’exécution par le contractant.
Pour en tirer les conséquences, les vertus de l’obligation de coopération entre partie durant l’exécution du contrat se résument ainsi :
- Il s’agit d’une obligation résultant du principe de bonne foi
- Elle comporte une obligation d’information.
- C’est une obligation qui permet de faciliter l’exécution du contrat.
- L’obligation de renseignement
Parmi les obligations principales qui doivent gouverner l’exécution d’un contrat figure l’obligation de renseignement. Elle est relativisée en fonction du contrat en cause. Elle fait découler certains devoirs tel que « le devoir d’informer, l’obligation d’être diligent, le devoir d’aviser dans un délai raisonnable, l’obligation de donner un délai raisonnable avant d’exécuter ses garanties. Ces obligations doivent être exécutées conformément aux prescriptions de la bonne foi[170].». En effet, cette obligation ne diffère pas à la première. Elle va de pair avec l’obligation de coopération qui n’est qu’une conséquence de la bonne foi.
& 2. La bonne foi dans la phase d’extinction du contrat
- L’obligation de loyauté
Le titre de la présente paragraphe est de nature à susciter chez le lecteur la question suivante : qu’a la loyauté à faire dans la fin de la vie contractuelle ? et comment se traduit la bonne foi dans ce contexte ?. Pour en répondre, traitant succinctement la notion pour ensuite traiter ses enchevêtrements durant la fin du contrat . La loyauté est d’abords une notion morale qui fait partie de l’arbre généalogique de la bonne foi. A cet égards, un auteur assimile à la loyauté la définition que Cicéron a donné à la bonne foi par cet énoncé : «au nom de la bonne foi que Cicéron définit comme « la vérité dans les paroles et la persistance dans les conventions. », définition qui convient aussi à la loyauté[171]. ». Néanmoins, sa connotation morale ne l’a pas empêché à avoir des traductions juridiques. Ainsi, dans le code de la famille marocain[172], l’article 4 en définissant le mariage utilise le mot «la vie dans la fidélité réciproque». Cette fidélité trouve aussi comme domaine d’élection les obligations et contrats. Ainsi, le contractant est tenu d’exécuter fidèlement sa prestation. Si la loyauté dans le droit de la famille est manœuvrée plus institutionnellement que contractuellement, elle est en droit des contrats à l’opposé de cette comparaison.
En droit des contrats, la loyauté se situe lors de l’exécution du contrat. Elle exprime le vœu de l’article 231 du DOC. Une exécution de bonne foi signifie l’adoption d’un comportement loyal envers son cocontractant. Autrement dit, la loyauté d’un contractant est le fait d’éviter tout agissements sanctionnables susceptible de porter préjudice à son créancier. Si l’on tourne à l’envers cette explication, l’obligation de loyauté concernant la phase propre à l’extinction du contrat serait l’obligation de fidélité contractuelle qu’une partie est tenue d’en adopter lors de l’exécution du contrat pour éviter toute extinction abusive ou préjudiciable à son créancier. Ainsi, le débiteur qui rendrait l’exécution impossible de la prestation de son créancier ou bien qui n’exécuterait pas ses obligations ou encore qui se livrait à des manœuvres afin de s’empêcher à exécution sa propre prestation se rend coupable de déloyauté et de mauvaise foi (dans son sens large). Ceci dit, l’obligation de loyauté approchée relativement à la phase d’extinction signifie : une bonne exécution pour une bonne extinction de contrat.
- L’interdiction d’éteindre abusivement un contrat.
« Pour pouvoir être éteinte, une obligation doit avoir existé et produit des effets[173] ». A ce titre, L’article 319 du droit des obligations et contrat prévoit les causes d’extinctions des obligations ainsi : 1/ le paiement ; 2/ l’impossibilité d’exécution ; 3/ la remise volontaire ; 4/ la novation ; 5/ la compensation. ; 6/ la confusion ; 7/ la prescription ; et 8/ la résiliation volontaire. Dès lors, une exécution de bonne foi d’un contrat ne fera résulter que lesdites causes d’extinctions. A contrario, une mauvaise exécution conduira certes vers une extinction mais par des procédés autres que ceux résultant de la bonne exécution. Ainsi, le vendeur est tenu de la garantie des vices cachés, si l’acheteur paie le prix et ne reçoit pas la chose comme prévu au contrat par exemple en cas d’excédent d’une chose qui a été vendue tout entière pour un prix unique l’acheteur peut opter pour la résiliation du contrat. Cette résolution possède un effet rétroactif qui fait comme si le contrat n’a jamais existé. Logiquement, un contrat non exécuté c’est un contrat à effet nul. En revanche, il existe des cas où le débiteur à se détacher du contrat au mépris des clauses existant dans le contrat. De tels agissement font portent préjudice au créancier et au contrat dans son intégralité. Dans ce cas, le comportement du débiteur est considéré comme contraire aux exigences de la bonne foi. Par conséquent, il peut engager sa responsabilité contractuelle en ce qui concerne le non-respect des clauses de contrat. A ce titre, on est de droit à poser ce questionnement suivant : est-ce que face aux manquement par l’une des parties contractantes de l’obligation de bonne on est devant une responsabilité contractuelle ou extra-contractuelle ? c’est ce que l’on verra au second titre.
Titre II.
Le régime de la responsabilité dans la bonne foi
On entamera le présent titre doublement : en répondant à la question de la nature de la responsabilité résultant du manquement à la bonne foi (SECTION I). pour ensuite cerner le régime de cette responsabilité (SECTION II).
Section I.
La bonne foi : responsabilité contractuelle ou délictuelle ?
& 1. l’appréhension doctrinale du problème
A- les tenants de la responsabilité contractuelle
Il y a un questionnement légitime a fait couler beaucoup d’encres entre auteurs : une personne qui contrevient aux exigences de la bonne foi, engagera-t-il sa responsabilité contractuelle ou délictuelle ?. A en chercher la réponse dans le code des obligations et contrats, on conclut sur-le-champ que puisque la bonne foi est une obligation expressément imprégnant en phase contractuelle, elle devrait être une obligation contractuelle et par conséquent, une responsabilité contractuelle. Cette manière de traiter la bonne foi n’a pas de nouveauté, le problème est plus vaste que de choisir entre responsabilité contractuelle et délictuelle. A ce titre, un auteur étranger a affirmé qu’«il existait déjà une dialectique entre spécialité de l’obligation et généralité du devoir[174].». Cet énoncé met en exergue deux choses : la bonne foi en tant qu’obligation et bonne foi en tant que devoir. Le caractère morale de cette notion dépasse sa connotation contractuelle et ce dernier sens s’impose dès lors qu’il y a une volonté de contracter. Pourtant, si on suit la thèse des tenants de la conception contractuelle, une première question s’impose : si la bonne foi est une obligation contractuelle et si elle s’agit d’une exigence qui pèse sur les partis depuis la formation du contrat jusqu’à son extinction, et si on prend comme hypothèse le fait que les obligations de bonne foi durant les pourparlers diffère de celles qui existent durant son exécution pourrait-on conclure dans cet ordre une responsabilité précontractuelle et une responsabilité contractuelle de bonne foi, ou bien un seule et unique responsabilité ?. En effet, cette interrogation sous-tend deux éléments : la nature de la bonne foi (obligation ou devoir) et la nature de la responsabilité qui se dégage de cette bonne foi.
Si on contemple la notion de bonne foi, on verra qu’elle ne consiste pas dans un comportement qu’une personne est tenu d’adopter en accomplissant d’un acte juridique. Avant d’avoir une connotation juridique elle est de consistance morale et comme disait même un auteur :« La bonne foi répond à des exigences supérieures, elle n’est pas spécifique aux contractants, et innerve dès lors le champ contractuel dès la phase de formation du contrat, sans que la considération du contrat conclu entre en jeu[175] ». Cet avis en affirmant la supériorité de la bonne foi détruit les prémisses de l’argumentation tenu par ceux qui voit dans la bonne foi une obligation précontractuelle. Ces derniers enseignent que l’obligation de la bonne foi durant la formation du contrat corresponds à un contrat moral tacite conclu entre les partis même si aucun contrat n’est conclu. Cette théorie a de quoi être critiqué. De prime abords, ce contrat moral ne saurait être un contrat proprement parlé, ce n’est qu’une fiction juridique. Comment un contrat puisse-être conclue sans l’accords expresse des partis ?. En deuxième lieu, cette théorie divise la notion de la bonne foi de sorte qu’elle donne l’impression d’être une notion dispersée dépourvue d’unité et de cohérence, ce qui n’est nullement le cas d’après ce qu’il a été antérieurement évoqué à propos de sa nature et de son contenue. Par conséquent , la bonne foi ne saurait être de nature différente selon les stades de contrat. c’est un devoir moral qui prêche une certaine idée d’altruisme et dont la connotation juridique revêtit plusieurs forme à portée générale dès que l’on est en formation, exécution ou extinction de contrat.
Ceci dit, revenant à notre questionnement principal. Celui qui se comporte de manière contre l’exigence de bonne foi se verra-t-il engager sa responsabilité contractuelle ?. La réponse tout court est Non. D’un côté, l’application d’une responsabilité contractuelle suppose l’inexécution d’une obligation contractuelle. Or, on a déjà conclu que la bonne foi n’est pas une obligation contractuelle. Plus spécifiquement, l’obligation de loyauté, de coopération, de confidentialité, de sécurité et toute autre forme traduisant l’exigence de la bonne foi ne saurait être assimilé à des clauses contractuelles qui s’imposeront comme obligation contractuelle. Par conséquent, la bonne foi n’admettrait pas comme régime de responsabilité la responsabilité contractuelle. Dès lors, on est tenu d’aller chercher cette responsabilité extra-contractuellement.
- Les tenants de la responsabilité délictuelle.
La bonne foi est une norme sociale, c’est une norme de comportement. Dès lors, la responsabilité contractuelle n’aura aucun rôle à jouer en cas de manquement à ce devoir. A ce titre, un auteur opère un rapprochement entre bonne foi et responsabilité civile, tout en insistant que la première est un devoir alors que la seconde est la mesure de protection en cas de contravention à ce dernier[176]. On dirait plus spécifiquement que tout manquement à ce principe entre dans le cadre de la responsabilité délictuelle. Pour pouvoir étayer ce propos prenons l’exemple de l’aliéna premier de l’article 77 du code des obligations et contrats. Il dispose que : « Tout fait quelconque de l’homme qui, sans l’autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à réparer ledit dommage, lorsqu’il est établi que ce fait en est la cause directe». Dès lors, pour établir la responsabilité délictuelle d’une personne de manière générale il faut la réunion de trois éléments : Dommage-Faute-Lien de causalité. Ce trio s’apprécie en dehors de tout lien contractuelle. Ceci étant, on a vu que la notion de bonne foi en tant qu’un devoir puise ses enseignements dans l’idée d’altruisme, celle de ne pas causer à autrui un dommage, celle de protéger autant son intérêt propre que l’intérêt d’autrui. Dès lors, on marque que tout manquement à la bonne foi ne peut donner lieu qu’à une responsabilité extracontractuelle. Les deux s’inspire du dogme : « ne pas causer dommage à autrui». Un auteur a pu dire à cet égards que la bonne foi constitue le bien-fondé de la responsabilité civil[177]. Or, quoiqu’il en soit ladite notion reste en tout état de cause étrangère et rebelle à toute tentative tendant à son approvisionnement contractuelle.
& 2. Distinction entre bonne foi, faute, et abus de droit.
A- La bonne foi et la faute
La faute est une erreur de conduite, intentionnelle ou non, susceptible d’engager la responsabilité de son auteur[178]. L’aliéna trois de l’article 78 du DOC définit la notion comme suivant : «La faute consiste, soit à omettre ce qu’on était tenu de faire, soit à faire ce dont on était tenu de s’abstenir, sans intention de causer un dommage ». Dès lors, la faute peut être vue en fonction de ses éléments constitutifs. Elle est constituée d’un élément subjectif et un élément objectif. Le premier consiste dans l’imputabilité de l’acte fautif à son auteur. Alors que le seconds sera le comportement fautif lui-même. De plus, si la faute se fonde sur une erreur de conduite, cela nous fait appel de la notion de bonne foi dans sa version subjective. Les deux sont une croyance erronée à condition que la méconnaissance soit établie. Néanmoins, cette tentation à rapprocher de tel manière la faute à la bonne foi est critiquable. Alors que la bonne foi dans sa notion subjective se base sur la croyance erronée, donc sur le caractère involontaire de cette ignorance, La faute est susceptible d’être soit intentionnelle soit non.
Néanmoins, une autre approche permet de voir un certain voisinage entre ces deux termes. A suivre la définition qu’un juriste belge donne à la notion de faute, il précise qu’elle s’agit d’une : « violation, imputable à son auteur, d’une norme de comportement juridiquement obligatoire lui imposant de s’abstenir ou d’agir de façon déterminée soit d’agir comme une personne normalement diligente et prudente[179]». A ce titre, on remarque que parmi les critères de l’appréciation de la faute est le comportement rationnelle de la personne. De là on trouve un rapprochement entre bonne foi et faute, puisque la bonne foi est l’incarnation même de ce que doit être le comportement d’un homme : il doit être rationnel. Néanmoins, ce rapprochement n’est pas de nature à donner à ces deux notions un caractère synonymique. Si la faute est un manquement à un devoir légal ou contractuel, la bonne foi est le cadre référentiel à l’instar duquel on apprécie cette faute. C’est ainsi qu’un auteur énonce : « La faute réside dans le comportement d’un individu, alors que la bonne foi est la norme en vertu de laquelle on juge ce comportement[180].».
Par ailleurs, si on retient la possibilité de l’existence d’une responsabilité contractuelle sans faute. Cela nous poussera à revoir le rôle qu’on a donné à la bonne foi comme un repère d’appréciation d’un comportement fautif. Pour cela, un auteur a met en exergue la thèse selon laquelle la bonne foi est de nature indépendante. Néanmoins, un tel état de pensée est critiquable. Et comme disait même Lefebvre : « Si cette interprétation peut être retenue en matière contractuelle, elle ne saurait l’être dans le domaine extracontractuel qui repose essentiellement sur le concept de faute[181]»
- La bonne foi et l’abus de droit
Celui qui use de son droit en vue de nuire à autrui commet un comportement fautif contraire à la bonne foi, contraire au comportement d’une personne diligente et raisonnable. Ainsi, on peut faire la distinction entre un comportement fautif involontaire dont l’intention de nuire n’a pas été présente dans l’esprit de son auteur, et le comportement fautif volontairement issu de l’intention de causer préjudice à autrui. Le premier cas renvoie naturellement à la notion de faute, alors que le deuxième renvoie à la notion de l’abus de droit. Néanmoins, certains auteurs admettent comme abus de droit l’imprudence et la négligence, et par conséquent, font de la notion de faute une marque de la notion d’abus de droit.
Appliquée en droit marocain des contrats, la notion d’abus de droit n’est pas consacré comme théorie générale comme on peut le voir en droit civil québécois dans son article 6 et 7 qui prévoit respectivement que : « Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi » et « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». On voit comment la bonne foi se conjugue avec cette interdiction légale de dépasser les bornes de l’usage raisonnable de ce droit. Néanmoins, cela ne signifie nullement que le droit des obligation et contrat ne l’applique pas puisque on peut trouver quelques de ses éléments constitutifs tel que la mauvaise foi et l’intention de nuire à autrui. A titre d’exemple, l’article 574 du Doc définie le vendeur de mauvaise foi comme celui qui emploie des manœuvres dolosives pour créer ou dissimuler les vices de la chose vendue. Un tel vendeur abuse de son droit et contrevient à l’obligation moral de tient en compte l’intérêt d’autrui et à l’obligation de la bonne foi. Comparativement et jurisprudentiellement, la cour de cassation française a rendu un arrêt dans lequel « l’exercice d’un droit peut constituer une faute lorsque le titulaire de ce droit en fait, à dessein de nuire, un usage préjudiciable à autrui[182] ». A ce titre, figure l’importance de l’obligation de la bonne foi que ce soit dans la formation, l’exécution et l’extinction du contrat., toute personne est tenu de se comporter conformément selon ce standard de «standard du bon père de famille». Et enfin, la notion de bonne foi constitue un détecteur permettant de déceler tout comportement et fautif et abusif. C’est comme disait déjà un juriste néerlandais en précisant que la bonne foi : « est amenée à réguler les relations au sein desquelles doivent régner les valeurs qu’elle véhicule, à savoir la confiance, la solidarité, l’honnêteté entre sujets de droit. Comme tout soutien, la bonne foi est adaptée aux attentes et intérêts de la partie préjudiciée. Telle une béquille, la bonne foi est en outre susceptible de soutenir ceux qui sont plus faibles (un consommateur, un assuré, un franchisé) afin de rééquilibrer le rapport dans lequel se trouvent ces personnes en position de fragilité[183] ».
Section II.
Quelques illustrations jurisprudentielles de la bonne foi
& 1. La bonne foi et la rupture du contrat
- La rupture abusive des pourparlers:
Les négociations contractuelles constituent la période dans laquelle le contrat prends ses traits essentiels et se cristallise tout au long des pourparlers[184]. Et si le droit marocain a maintenu l’état silencieux sur cette période, le droit français a rattrapé cette faillibilité par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations en consacrant aux négociations une section spéciales dans les articles 1111[185] et 1112[186]. En effet, selon ces dispositions les négociations se fondent sur le principe de la bonne foi. Lors de cette période les négociateurs doivent se comportés loyalement. En revanche, même si les parties ont la liberté de négocier et de rompre les pourparlers, ce droit ne doit pas être user abusivement, un tel comportement anormal engagera la responsabilité délictuelle du négociateur puisque aucun contrat n’est encore conclu. Dans ce contexte, il est à signaler que ce courant de doctrine qui enseigne qu’un avant-contrat devait régir la période des pourparlers pour justifier l’existence d’une responsabilité contractuelle a été critiqué et condamné par la jurisprudence française[187]. En tout état de cause, c’est la responsabilité délictuelle qui dominera la période de la formation du contrat.
A ce titre, le juge disposera de toute latitude en appréciant la faute engageant la responsabilité délictuelle. Parmi les critères sur lesquels se base le juge on évoque la prise en compte des circonstances dans lesquels la rupture s’est découlée pour déterminer s’il existe ou non une faute éventuelle. Plus encore, le juge tient en compte l’état des pourparlers, sa durée et son avancement de tel manière qu’une négociation avancée peut faire susciter chez une des parties la confiance qu’un contrat sera conclu. Il en va ainsi lorsque la cour de cassation française a jugé qu’une Cour d’appel avait valablement justifié sa décision d’écarter l’existence d’une faute dans la rupture de pourparlers en vue de la réalisation d’un contrat d’entreprise la cour d’appel qui a retenu, non seulement l’absence de fixation du prix, mais aussi l’absence de preuve de la durée et de l’intensité des pourparlers, ainsi que l’absence de relations antérieures entre les parties[188].
Dans un autre ordre d’idée, la faute s’appréciera par l’intention malicieuse tendant à nuire à autrui. Ainsi en est-il lorsqu’un négociateurs entre en pourparlers sans intentions sérieuse de contracter. Aussi, celui qui entre en négociation seulement pour obtenir certains secrets de l’autre pré-cocontractant pour enfin rompre sans raison légitime, brutalement et unilatéralement des pourparlers avancés. C’est ce qu’a retenu à plus d’un titre la jurisprudence française qui, dont l’un des arrêts de la cours de cassation, précise que « La rupture des pourparlers faite de mauvaise foi doit ainsi être considérée comme abusive, c’est-à-dire comme fautive. C’est par exemple le cas lorsqu’un partenaire rompt brutalement les négociations, sans motif légitime, après les avoir fait durer pendant une longue période[189]» .
Pour en conclure, ces manifestations jurisprudentielles relatives à la rupture des pourparlers ne s’arrêtent pas à ces quelques exemples. Elles évoquent de nombreuses questions vitales tels le gain perdu par un négociant victime d’une rupture abusive des pourparlers. Et le plus remarquable c’est qu’elles se basent dans leurs démonstrations sur la notion de la bonne foi ou sur ses différents aspects ou tout court sur son opposé : la mauvaise foi. Dès lors, on voit que la bonne foi durant les pourparlers, a fortiori les pourparlers eux-mêmes méritent d’avoir une réglementation spéciales dans notre code des obligations et contrats marocain.
- La rupture abusive d’un contrat : cas du contrat de travail
La première constatation qu’il est permis d’établir est la présence d’aucune indication à la bonne foi dans le code de travail marocain. Néanmoins, on peut toucher quelques de ses manifestations tels que la bonne conduite et les bonnes mœurs. Aussitôt, on la trouve implicitement quand on lit par exemple l’article 24 dudit code qui précise que « l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin de préserver la sécurité, la santé et la dignité des salariés dans l’accomplissement des tâches qu’ils exécutent sous sa direction et de veiller au maintien des règles de bonne conduite, de bonnes mœurs et de bonne moralité dans son entreprise ». Dans cet articles on trouve cet altruisme qui inspire la bonne foi, à la fois l’employeur et le salarié sont tenu d’agir conformément aux exigences de la bonne foi.
D’un autre côté, un contrat de travail valablement formé est rompu abusivement dès lors que cette bonne foi n’a pas été respecté. A voir la doctrine québécoise, un auteur distingue dans le cadre du droit dont dispose l’employeur à résilier le contrat de travail entre un congédiement abusive et un congédiement allant à l’encontre de la bonne foi tout en signalant qu’«en matière de résiliation du contrat de travail, la règle de la bonne foi n’a pas pour effet de créer une catégorie distincte de congédiement qui est déjà sanctionné en matière de congédiement abusif[190]. ». Par conséquent, tout licenciement allant à l’encontre de bonne foi est un licenciement abusive alors que tout licenciement abusive peut avoir le caractère du premier ainsi que le caractère d’un licenciement qui s’inspire d’une intention malicieuse issue de la mauvaise foi et de l’abus de droit. Pour illustrer jurisprudentiellement ces distinctions donnant des exemples : concernant le licenciement allant à l’encontre de la bonne foi on note un arrêt de la cour d’appel de Paris du 19 juin 2003 dans lequel une salariée travaillant pour une entreprise de marketing téléphonique avait refusé d’échanger son foulard islamique par un bordeaux et a été licenciée. La cour d’appel a déclaré nul le licenciement qu’elle a considéré comme une mesure prohibée car fondée sur une atteinte à la liberté religieuse. Elle portait déjà le foulard lorsqu’elle avait été embauchée sous contrat à durée déterminée[191] . Dans cet arrêt, le caractère abusif s’étends à l’absence de toute faute grave. D’ailleurs, concernant le licenciement abusif avec intention malicieuse , on le souligne dans le cas où le congédiement a été exercé de façon humiliante, dégradante ou encore blessante[192].
Pour en résumer, la rupture du contrat de travail étudié ici sous l’aspect du licenciement trouve pour notion moteur la bonne foi. Dès lors, tout employeur ainsi que tout employé est tenu de l’obligation de rompre valablement et légalement le contrat de travail tout en prenant en compte les intérêts de l’autre.
& 2. Les tiers et la bonne foi.
- Le tiers de bonne foi et la simulation.
En principe, un contrat est la conséquence directe de la rencontre de volonté, chacune des parties le met en exécution en étant le contrat réel auxquels elles sont attachées. Les tiers sont obligés légalement à respecter la situation crée par le contrat. Cette obligation a été expressément évoqué à l‘article 1200 du Code civil français issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. Néanmoins, il existe des cas où les parties dissimulent leur volonté réelles, c’est le cas de la simulation. Elle s’agit d’une opération dans laquelle les parties cachent leur volonté réelle manifestée dans un acte secret derrière un acte apparent[193]. A ce titre, la simulation parait structurellement de nature bidimensionnelle. La première dimension servant de façade sera la seule qui se présente au tiers alors que la deuxième dimension renferme la volonté réelle des parties ignorée par les tiers.
Si l’on vise de façon téléologique[194] le but immédiat de tels contrats, la simulation peut porter sur les éléments essentiels du contrat. Ainsi, s’elle vise le consentement on parle d’une opération fictive puisque le contrat apparent est affecté dans son existence, comme dans le cas d’une vente (acte apparent) où les parties se sont mis d’accords que le vendeur ne cessera pas d’être propriétaire (acte secret). S’elle vise la cause du contrat il s’agira d’une opération déguisée. C’est le cas où les parties ont conclu un contrat de vente en prévoyant dans un acte secret que l’acquéreur n’aura rien à payer. Dans ces cas on constate une sorte de mensonge, et une volonté tendant à cacher l’état réelle de la situation juridique entre parties. Les tiers dans de tels situations seront logiquement ignorant d’un tel acte secret puisque leur connaissance ne dépassera pas celle d’un contrat apparent. Peut-on alors assimiler de tels manouvres apparemment frauduleuses à la notion de dol ?. Relativement, non. La justification s’énonce ainsi : dans le dol il y a cette volonté de tromper l’autre partie, alors que dans la simulation les parties ont la volonté commune de tromper les tiers.
Par ailleurs, dans l’état de législation marocaine, l’article 22 du DOC dispose que : « les contre-lettre ou autres déclarations écrites n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes et leurs héritiers. Elles ne peuvent être opposées aux tiers, s’ils n’en ont eu connaissance […].». Dès lors, ledit article consolide la principe de l’inopposabilité de l’acte secret vis-à-vis les tiers. Mais il existe des cas où ceux-ci peuvent se prévaloir de l’acte secret au même temps que leur droit de se prévaloir du contrat apparent. Ainsi en est-il lorsque l’acte secret leur est plus favorable. A titre d’illustration, en cas de vente fictive les créanciers chirographaires du vendeur fictif pourront invoquer l’acte occulte.
Dans la même voie, la notion de bonne foi joue un grands rôle dans de tel situations. Un contrat apparent et un contrat réel est de nature à nous rappeler la théorie de l’apparence et ses rapports avec la bonne foi. Dans de tels contrat c’est l’apparence qui prédomine, les tiers sont ont état d’ignorance légitimement justifié du vrai contrat. les parties en s’accordant à faire le montage entre un acte secret renfermant la volonté réelle et un acte fictif servant à ‘tromper l’œil’ est inspirateur de méfiance, d’une entreprise qui pourrait nuire aux intérêts des tiers de bonne foi. C’est dans de tels considération que la cour de cassation marocaine a retenu la mauvaise foi simultanée d’un père débiteur ayant cédé à son fils majeurs et au préjudice des droits des créanciers pour faire échapper leur patrimoine aux poursuites judiciaires[195]. Encore plus, la cours de cassation a rendu un arrêt dans lequel il considère comme présomption de simulation La donation consentie par la caution en raisonnant que Les biens de la caution sont le gage commun de ses créancier dès la signature de l’acte de cautionnement ce qui pousse à établir le caractère frauduleux de tels actes et la mauvaise foi de son auteur[196].
- Le tiers de mauvaise foi et la prénotation.
Il est légalement établi qu’une personne ayant des droits réels immobiliers sur un bien immatriculé dispose de la faculté lui permettant de les préserver par une simple prénotation. Celle-ci constitue un mécanisme protecteur et de droit réels[197]et de son auteur. Ses effets ne se bornent pas à la seule conservation provisoire des droits de son titulaire, ils s’étendent aux tiers de bonne foi. Pourtant, pour qu’un droit réel puisse s’imposer à un tiers il faut la satisfaction de l’exigence prévue à l’article 66 du dahir de l’immatriculation foncière[198] qui prévoit la règle voulant que « tout droit réel relatif à un immeuble immatriculé n’existe, à l’égards des tiers, que par le fait et du jours de son inscription sur le titre foncier par le conservateur de la propriété foncière.». le même article prévoit l’inopposabilité absolue des annulations de ces inscriptions foncières à l’égards du tiers de bonne foi. En conséquence, un droit réel n’acquit son caractère opposable que s’il est foncièrement publié.
D’un autre côté, la bonne foi du tiers est toujours présumée par la force de l’article 477 du DOC, et par conséquent, la question de la preuve se pose dès lors qu’on veut prouver la mauvaise foi d’un tiers. A cet titre, M. Hassan Fatoukhe[199], en cherchant les critères établissant cette mauvaise foi, évoque parmi les quatre critères qu’il établit la prénotation qui serait selon lui un indice à valeur probatoire servant comme détecteur de l’intention malicieuse d’un tiers. En adoptant un raisonnement a contrario ledit auteur part d’un constat : l’annulation d’une inscription sur le titre foncier serait opposable aux tiers de mauvaise foi. Ainsi en est-il du cas d’un acheteur A ayant inscrit son droit réel issu de la vente à la conservation foncière ; d’un acheteur B voulant aussi inscrire le même droit réel ; et d’un vendeur ayant conclu un contrat de vente entre un acheteur antérieur (acheteur A) et un acheteur postérieur (acheteur B). la mauvaise foi dans de tels cas est tributaire de l’élément cognitif. Par ce terme on désigne la possibilité que l’acheteur B était en état de connaissance que l’acheteur ‘A’ a déjà déposé au conservateur foncier sa demande de prénotation pour préserver son nouveau droit. Si oui, la mauvaise foi est certainement établi. Jurisprudentiellement, la cour de cassation fait la présomption de la mauvaise foi de l’acheteur B dès lors que le conservateur foncier lui a informé de l’existence d’une prénotation issu d’un contrat de vente par l’acheteur A. Le tiers en poursuivant la prénotation en dépit d’une prénotation antérieur grevant le titre foncier crée une présomption légale de la mauvaise foi en sa défaveur. A ce titre, M Hassan Fatoukhe considère qu’une telle présomption doit être relativisée en fonction de la nature de la prénotion. Ainsi, lorsque le tiers veut établir une prénotation postérieur à la première en vertu d’une copie de requête sur le fond introduite devant les juridictions compétentes avant qu’aucun jugement n’ait acquis la force de la chose jugée, dans ce cas le tiers ne peut se prévaloir de la présomption de la bonne foi, il est de mauvaise foi. Dès lors, le tiers est censé être de mauvaise foi dès qu’il dispose d’une connaissance suffisante des droits réels et des inscriptions grevant le titre foncier.
Conclusion
Au terme de cet essai il ne faut pas parler d’une conclusion car rien n’est achevé. Néanmoins il faut faire , comme disait Michel Miaille[200], le point au sens maritime du terme. Quel sont les leçons que nous pouvons tirer de cette étude ?. En effet, quoique l’étude a été dirigé dans un esprit comparatiste il faut avouer que plusieurs leçons marquent cette recherche aussi descriptive qu’analytique.
Premièrement, le droit comparé nous enseigne que la majorité des régimes juridiques civilistes tendent de plus en plus à revoir, à recadrer, et à rafraîchir le rôle que joue la bonne foi dans la théorie des contrats. Le droit français d’après la réforme en est un fort témoin, le droit québécois en est aussi dans la mesure qu’il est considéré comme un droit ayant consacrée à la bonne foi une place primordiale non seulement au stade contractuelle mais aussi au stade extracontractuelle. La cristallisation d’une notion plus mure et plus efficace s’est accompagné d’une évolution historique incessante. D’une notion à connotation religieuse jusqu’à ce qu’elle a eu une place au sein du droit positif, la bonne foi atteste la richesse de ses vertus et la prudence des maximes qu’elle contient au sein d’elle.
Deuxièmement, on doit fort signaler une remarque concernant notre droit marocain : l’état de la notion de bonne foi tel que nous l’apercevons dans le code des obligations et des contrats est dépassés. Plus encore, la notion de la bonne foi n’a pas la place qu’elle mérite dans l’appréhension global du droit des contrats marocains. Persiste encore cette vision issue de la théorie de l’autonomie de la volonté qui ne voit dans la bonne foi qu’un outil servant la volonté des partis. Cette conceptualisation du terme est dépassé par l’état de la législations de nombreuses systèmes juridiques étrangers particulièrement francophones et l’on doit suivre cette évolution attestant cette séparation que la doctrine comparée essaie d’établir entre la bonne foi en tant qu’un outil et la bonne foi en tant qu’un principe à portée générale en droit positif marocain.
En guise de conclusion, la notion de bonne foi ne se contente pas à jouer son rôle dans la seule phase contractuelle comme le veut l’article 231 du DOC. elle joue un rôle dépassant ce que législateur de XX siècle en a voulu. Dès lors, le législateur marocain du XXI siècle est tenu de procéder à une rénovation de ladite notion pour qu’elle soit en phase avec la jurisprudence qu’elle a développé et la doctrine qu’elle avait depuis longtemps pensée.
L’INDEX :
- Ouvrages et essaies cités
- Jurisprudences citées
- Lois citées
- Sommaire détaillé
Ouvrages, essaies cités
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Sommaire Détaillé
Introduction générale
Première partie : Aperçu historique et essai d’analyse notionnelle de la bonne foi
Titre I. Récapitulation historique de la bonne foi
Section I. La bonne foi de l’époque Romaine jusqu’à la fin de l’Ancien Régime
& 1. La « fides » romaine
A – les prémisses d’une certaine « bona fides »
B – l’admission de la bonne foi en corpus juris
& 2. La bonne foi dans le Moyen Âge et dans l’Ancien Droit
A – L’approche canoniste de la bonne foi
B – La bonne foi dans l’Ancien droit : Domat et Pothier
Section II. la bonne foi du XIX siècle jusqu’à l’époque contemporaine
& 1. La conception du XIX siècle
A – la bonne foi au service du volontarisme contractuelle
B – La bonne foi en Code Napoléon
& 2. La conception de la bonne foi en droit moderne français et marocain
A – L’évolution conceptuelle de la bonne chez l’esprit juridique français
contemporain
B – Comment le droit marocain peut profiter de l’histoire très riche de la bonne
foi ?
Titre II. Analyse et fonctions de la notion de bonne foi
Section I. Analyse de la notion de bonne foi
& 1. La bonne foi en tant qu’ignorance d’une situation donnée.
A – Bonne foi et erreur : une croyance erronée.
B – Rapport de la bonne foi et théorie de l’apparence
& 2. La bonne foi comme une exigence normative
A – Bonne foi et moralité de droit.
B – La présomption de la bonne foi comme une exigence de lege.
Section II. Essai de classification des fonctions de la bonne foi
& 1. Les classifications de la bonne foi
A – Classification fonctionnelle de bonne foi.
B – Critique de la classification
& 2. Autre classifications.
A- La bonne foi contractuel et la bonne foi du contractant
B- La loyauté contractuelle et la loyauté du contractant
Deuxième partie :La bonne foi en droit marocain des contrats
Titre I. La bonne foi en phase précontractuelle et contractuelle
Section I. La bonne foi en phase précontractuelle
& 1. La négociation et la bonne foi
A- Le devoir d’information.
B- Le devoir de confidentialité
& 2. La bonne foi et le consentement final
A- Bonne foi et consentement parfait.
B- Bonne foi et consentement vicié.
Section II. La bonne foi dans la phase d’exécution du contrat et d’extinction
de contrat
&1 .La bonne foi dans l’exécution du contrat
A- L’obligation de coopération
B- L’obligation de renseignement
& 2.. La bonne foi dans la phase d’extinction du contrat
A- L’obligation de loyauté
B- L’interdiction d’éteindre abusivement un contrat
Titre II. Le régime de la responsabilité dans la bonne foi
Section I. La bonne foi : responsabilité contractuelle ou délictuelle ?
& 1. l’appréhension doctrinale du problème
A- les tenants de la responsabilité contractuelle
B- Les tenants de la responsabilité délictuelle.
& 2. Distinction entre bonne foi, faute, et abus de droit.
A- La bonne foi et la faute
B- La bonne foi et l’abus de droit
Section II. Quelques illustrations jurisprudentielles de la bonne foi
& 1.. La bonne foi et la rupture du contrat
A- La rupture abusive des pourparlers.
B- La rupture abusive d’un contrat : cas du contrat de travail
& 2. Les tiers et la bonne foi.
A- Le tiers de bonne foi et la simulation
B- Le tiers de mauvaise foi et la prénotation
Conclusion.
Index
[1] Tite-Live ; Les maximes et sentences – Ier s. AP. J.-C.
[2] Historien de la Rome antique né vers 59 av. J.-C., Tite-Live est décédé en 17 AP. J.-C. dans sa ville natale de Padoue, ville italienne de la région de la Vénétie. Tite-Live. (2020, janvier 20). Wikipédia, l’encyclopédie libre. Page consultée le 17:52, janvier 20, 2020 à partir de http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Tite-Live&oldid=166555981.
[3] Vu l’état d’urgence sanitaire tel qu’il a été établie par le décret-loi 2.20.292 relatif à la déclaration de l’état d’urgence sanitaire suite à la propagation du virus Covid-19 , la majorité de la bibliographie citée a été par internet grâce aux articles, ouvrages et documentations à accès ouvert.
[4] A titre d’exemple, on cite :
زيتوني فاطمة الزهراء، مبدأ حسن النية في العقود : دراسة مقارنة. رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في العلوم تخصص : قانون خاص. السنة الجامعية 2017/2018. جامعة أبو بكر بلقايد. الجمهورية الجزائرية الديموقراطية الشعبية.
Cette thèse est accessible par internet dans le lien suivant : https://drive.google.com/file/d/1sXyrBsA1AHHgQxcGqp9Z328zlKzL_fcB/view?usp=drivesdk&fbclid=IwAR3SPhGQlzaW2jWOn0fOJcbwPqTkLC4u4mGN36GFfJckvBoxJpsIN4HTIRY
[5] On fait référence ici au hadith : Le Commandeur des Croyants, Abou Hafs Omar ben El-Kattab a dit : J’ai entendu l’Envoyé de Dieu dire :” Les actions ne valent que par leurs intentions. Chacun ne recevra la récompense qu’il mérite que selon ce qu’il a entendu faire. A celui qui a accompli l’hégire pour plaire à Allah et à Son Envoyé, son hégire lui sera comptée, comme accomplie en vue de Dieu et de Son Envoyé. Celui qui l’a accomplie pour obtenir quelque bien en ce bas monde, ou pour épouser une femme, son hégire sera comptée selon ce qu’il recherchait alors “.
[6] On s’est concentré surtout sur la mémoire rédigée par Romain Loir qui a synthétisé de manière remarquable l’histoire de la bonne foi en droit d’antiquité romaine, de moyen Age et contemporain français. Cf.,. Romain (L.), les fondements de l’exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire de DEA droit des contrats préparé sous la direction du professeur Christophe JAMIN, session 2001-2002, étude doctorale n°74, Lille2.
[7] IMBERT (J.), « De la sociologie au droit : « la Fides » romaine, in Droit de l’Antiquité et sociologie juridique ? Mélanges Henri Lévy-Bruhl, Paris : Sirey, 1959, p.413.
[8] Id, p.408
[9] VOLANSKY (A.), Essai d’une définition expressive du droit basée sur l’idée de bonne foi, Thèse Paris, Paris : Librairie de jurisprudence ancienne et moderne, 1929, p248.
[10] Voir : https://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Client%C3%A9lisme_(Rome)&oldid=166264724
[11] IMBERT (J.), op. Cit, p 411-414.
[12] Voir G. Freyburger, Fides – Étude sémantique et religieuse, Paris, Les Belles Lettres, 1986
Aux pp. 230-232.
[13] Cicéron, Les devoirs, Paris, Les Belles Lettres, 1965, I, VII.
[14] LE TOURNEAU (P.), « Bonne foi », in Rép.civ.Dalloz, Paris : DALLOZ, 1995, volume III, p 2.
[15] Voir M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne : Cours d’histoire de la
Philosophie du droit, Paris, Montchrétien, 1975 à la p. 66.
[16] Romain (L.), les fondements de l’exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire de DEA droit des contrats préparé sous la direction du professeur Christophe JAMIN, session 2001-2002, étude doctorale n°74, Lille2.p24
[17] Voir J. Paoli, « Quelques observations sur la fides, l’imperium et leurs rapports ». P 274, dans Aequitas und bona fides (Mélanges A. Simonius), Basel, Verlag Helbing & Lichtenhahn.
[18] RAMPELBERG, (R.M). La bonne foi contractuelle: D’un passé glorieux a un avenir contraste? Fundamina (Pretoria), Pretoria, v. 20, n. 2, p. 777-789, 2014.
[19] Élise M. CHARPENTIER, « Le rôle de la bonne foi dans l’élaboration de la théorie du contrat », p 305. (1996) volume 26 R.D.U.S.
[20]IMBERT (J.), op. Cit p. 411; voir aussi J. Zaksas, Les transformations du contrat et leur loi : Essai sur la vie du contrat en tant qu’institution juridique, Paris, Sirey, 1939 à la p. 35.
[21] RAMPELBERG, (R.M), op. Cit p. 778.
[22] La procédure et le droit sont difficilement dissociables à Rome. Les romains n’ont d’abord connu que les actions de la loi, puis le rôle du préteur s’affirmant, ils sont passés à la procédure formulaire. La procédure archaïque des actions de la loi se caractérisait par l’emploi de formules orales. Voir M. Villey, Le droit romain, Paris, PUF, 1987 aux pp.13-20).
[23] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p. 307.
[24] Romain (L.), op. Cit p. 27.
[25] Id. P. 26.
[26] IMBERT (J.), op. Cit p. 413.
[27]P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1929; p. 567.
[28] Romain (JF), Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé: des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier (“Fraus omnia corrumpit”), Thèse Bruxelles, préface de VAN OMMESLAGHE (P.), Bruxelles : BRUYLANT, 2000, p 36.
[29] Rudel, Jean, et Françoise Leroy. « L’Antiquité », Jean Rudel éd., Les grandes dates de l’histoire de l’art. Presses Universitaires de France, 2009, pp. 11-30. Voir aussi : Coudy J., La Chute de l’Empire romain, Paris, Julliard, 1967. Albertini E., L’Empire romain, Paris, Puf, « Peuples et civilisations », 1970.
[30] Riché Pierre, Nortier Elisabeth, Picard Jean-Charles, Rouche Michel. Le haut Moyen Âge occidental. In: Actes des congrès de la Société des historiens médiévistes de l’enseignement supérieur public, 20ᵉ congrès, Paris, 1989. L’histoire médiévale en France. Bilan et perspectives. p. 306;
[31] BAUD (JP.), « La bonne foi depuis le Moyen Age », Conférence à l’Ecole doctorale des Sciences juridiques de l’Université Paris X-Nanterre. P 2.
[32] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 310.
[33] Romain (L.), op. Cit p 32.
[34] BAUD (JP.), op. Cit p 4.
[35] DUMAS (A.), Histoire des obligations dans l’Ancien droit français, Aix-en-Provence : Publications du centre d’histoire institutionnelle et économique de l’antiquité romaine, 1972, p.15.
[36] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 311.
[37] Voir infra.
[38] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 311.
[39] Elle constitue un renouveau très important sur les grandes questions dont on débat pendant la Renaissance : droit naturel, économie. Parmi ses penseurs Francisco Suarez, jésuite espagnol de l’école de Salamanque, est considéré comme le plus grand scolasticien après Thomas d’Aquin. Voir. Truyol Serra, Antonio. « Vitoria et la tradition scolastique », Yves Charles Zarka éd., Aspects de la pensée médiévale dans la philosophie politique moderne. Presses Universitaires de France, 1999, pp. 67-82.
[40] Voir Aristote, Éthique de Nicomaque, Paris, Garnier, 1965 au no 15 à la p. 125
[41] Voir M. Villey, « Préface historique à l’étude des notions de contrat », (1968) 12 A.P.D. 1 à
La p. 6.
[42] CHARPENTIER (E.M), op. Cit p 312.
[43] Voir Saint Thomas D’Aquin, Somme théologique, La justice, t. 1, trad. par M.S. Gillet, Paris, Desclée, 1948, question 58 aux pp. 30-50 et question 61 aux pp. 128-150;
[44] Saint Thomas décrit les contrats déjà illustré par Aristote avec l’établissement d’une nouvelle classification des actes. En effet, Saint Thomas a distingué les actes à titre gratuit des actes relevant de la justice commutative (ibid. question 61, a. 3 à la p. 143)
[45] Le Deutéronome ne prescrit-il pas que « [c]e qui une fois est sorti de tes lèvres tu l’observeras, et tu feras comme si tu l’as promis au Seigneur ton Dieu et selon ce que, de ton plein gré, tu as déclaré de ta bouche ». Deutéronome, 23, 24.
[46]Saint Thomas (A), op, cit, question 88 à la p. 22.
[47] BAUD. Op, cit p 1.
[48] Charpentier (E.M). Op, cit p 315.
[49] Cf. https://fr.wikipedia.org/wiki/Ancien_Droit : Cette période a été caractérisé par l’existence de deux ordres juridique géographiquement distincts : le nord de la France appliquait un droit coutumier, fondé sur des usages et des privilèges qui étaient souvent l’œuvre des siècles ; le sud de France était quant à lui soumis au Droit romain, souvent codifié.
[50] Domat était janséniste. Les jansénistes considèrent que la justice doit être révélée par Dieu. V. Romain (L). Op, cit p 37.
[51] VOELTZEL (RF.), Jean Domat, Thèse Strasbourg, Paris : SIREY, 1936, p.4.
[52] Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus, revue corrigée et augmentée, Paris : Delalain libraire, 1777. P2.
[53] Romain (L.), op, cit p 39.
[54] Domat. Op cit, p 26.
[55] Romain (JF), op cit, p 25
[56] Id. p7.
[57] Romain (L), op cit, p 35.
[58] Encyclopédie philosophique universelle, Jean-François Mattéi, Volume 3, Presses Universitaires de France, 1992. P 1235
[59]Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y), Droit civil : les obligations. 6°ed, Dalloz, Paris, 1996. P 27.
[60] Terré-Fornacciari (D), « l’autonomie de la volonté », Rev. Sc morales et politiques 1995.255, sp. P.264.
[61] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. P 23.
[62] AUBRY (C.), RAU (C.), Cours de droit civil français, d’après l’ouvrage allemand de CS Zachariae, 3ème édition, Paris : Cosse, 1856, Tome III, p 223. BAUDRY-LACANTINERIE (G.), BARDE (L.), Traité théorique et pratique de droit civil, Des obligations, Paris :, 1897, Tome I, p 319. BEUDANT (C.), Cours de droit civil français,2ème édition publiée par BEUDANT (R.) et LEREBOURS-PIGEONNIERE (P.), Paris, 1936, Tome VIII, p.222 : « Les conséquences de cette idée abstraite sont énoncées dans les articles 1156 et suivants, auxquels il suffit de renvoyer ».
[63] DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon XXIV, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, Paris : Lahure, 1877, Tome I, p 376.
[64] LYON-CAEN (G.), « De l’évolution de la notion de bonne foi », RTD civ., 1946, p.75.
[65] FLOUR (J.) et AUBERT (J-L.) Savaux (E), les obligations, 1. L’acte juridique,13e édition. Dalloz-Sirey. 475 p.
[66] LAROMBIERE (M.), Théorie et pratique des obligations ou commentaire des Titre III et IV, Livre III, du Code Napoléon, Paris : Durand, 1857, p 363.
[67]Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. P 352.
[68] Le Code civil des Français, promulgué par la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804), reçut la dénomination de Code Napoléon d’une loi de 1807. Ce nom, que lui retirèrent les chartes de 1814 et 1830, lui fut rendu par un décret de 1852, « pour rendre hommage à la vérité historique ». Tombé en désuétude dans la France républicaine, il est encore couramment employé à l’étranger.Cf., https://www.universalis.fr/encyclopedie/code-napoleon/
[69] Bouineau (J.), Roux (J.), 200 ans de code civil, adpf ministère des Affaires étrangères. Paris. 2004, pp 45-53.
[70] Ibid.
[71] ‘Elles doivent être exécutées de bonne foi.’
[72] Romain (L.), op. Cit p 55.
[73] ROMAIN (JF.), op. Cit., p.85.
[74]Voir : Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. P 348.
[75] DEMOGUE (R.), Traité des obligations en général, Paris : Rousseau, 1931, Réimpression Schmidt, 1994, Tome VI. P 9.
[76]CARBONNIER (J.), Droit civil, Les obligations, collection Thémis Droit privé, 22ème édition refondue, Paris : PUF, 2000, p.227
[77] Le premier (dénommé L’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (abrégé en ABGB)) est entré en vigueur le 1er janvier 1812. Le deuxième (dénommée El Código Civil de España) est entré en vigueur 16 août 1889.
[78]Le code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch abrégé en BGB) est entrée en vigueur le 1er janvier 1900. Le code civil suisse (en allemand Schweizerisches Zivilgesetzbuch ou ZGB, en italien Codice civile svizzero ou CC) est entrée en vigueur le 1er janvier 1912. Le code civil Italien (Codice civile) entrée en vigueur Entrée en vigueur le 21 avril 1942. Et le code civil néerlandais (Burgerlijk Wetboek) est entrée en vigueur le 1er janvier 1992
[79] Voir : Menerez CORDEIRO, « La bonne foi à la fin du vingtième siècle ». 1996. volume 26 R.D.U.S, p 308.
[80] Ce texte est traduit d’après Google traduction. Le texte original est : « El artículo 7.1 del Código Civil establece que “Los derechos deberán ejercitarse conforme à la exigencias de la buena fe » ».
[81] Parmi eux on cite Josserand selon lequel : « les droits doivent être exercé selon la communauté » ce qui marque une vraie opposition contre la théorie de l’autonomie de la volonté. Cf. 187 JOSSERAND (L.), Cours de droit civil positif français, 3ème édition, Paris : Sirey, Tome II, pp 452-453.
[82] Ghestin (J). « Cause de l’engagement et validité du contrat » LGDJ, édition 2006. P 587.
[83] On traitera ce point quand on va parler de la bonne foi comme source de responsabilité et les rapports qu’elle entretient avec la notion de la faute et de l’bus de droit.
[84] Lefebvre, B. (1996). La justice contractuelle : mythe ou réalité ? Les Cahiers de droit, 37 (1), 17–30. https://doi.org/10.7202/043375ar
[85] Son titre complet : AVANT-PROJET DE REFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS (Articles 1101 à 1386 du Code civil) ET DU DROIT DE LA PRESCRIPTION (Articles 2234 à 2281 du Code civil).
[86] Articles 1104 (L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi), 1106-1 (Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la préférence, sous réserve des règles assurant la protection des tiers de bonne foi), 1120 (La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits, sous réserve de son devoir de loyauté envers son représentant), 1134, al. 3 (Les conventions légalement formées … doivent être exécutées de bonne foi), 1176 (Les parties ont un devoir de loyauté dans l’accomplissement de la condition).
[87] Voir le bulletin Officiel du septembre 1913. N° 46. Pp 78-172.
[88] L’article 1135 du code civil de 1804 dispose : « Les conventions oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature. »
[89] DOC : Code des obligations et contrats.
[90] Bouineau (J.), Roux (J.), op cit. P IX.
[91] « Opérations par laquelle, avec ou sans contrainte, un droit est transmis d’une société à une autre qui le reçoit ». Cf. N. ROULAND, Anthropologie juridique, P.U.F., 1988. P 338.
[92] Boussetta (M), « Eléments de droit pénal général marocain ». 2016-2017. Librairie AL-MAARIFA. MARRAKECH.
[93] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014. Sous dir, Rémy Cabrillac. 2013. LexisNexis. Paris. P 66.
[94] G. Cornu, dir., Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, 5e éd., Paris, P.U.F., 1996 à la p.105;
[95] Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Voir : erreur.
[96] R. Vouin, « La bonne foi : Notion et rôle actuels en droit privé français », Paris, L.G.D.J., 1939. pp. 243-244.
[97] Lefebvre (B). « La bonne foi : notion protéiforme ». RDUS 1995-1996 volume 26. Pp 325-328.
[98] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014. Sous dir, Rémy Cabrillac. 2013. LexisNexis. Paris. P 35.
[99] Id. p 328.
[100] C.-W. Chen, Apparence et représentation en droit positif français, BDP. Tome n° 340, LGDJ, 2000, p. n° 415 et s.
[101] Cette position fut adoptée par la jurisprudence marocaine dans un arrêt de la cour de cassation datant le 24 Octobre 1985 « La bonne foi de l’acquéreur ne peut suffire pour invoquer la théorie du mandat apparent, celui-ci doit rapporter la preuve de la faute du mandant qui a induit les tiers en erreur en leur faisant croire à la validité du mandat. Le moyen tiré du mandat apparent nécessite de voir le mandant créer cette apparence de légitimité. »
[102] Cass. Assemblée plénière, 13 décembre 1962, JCP 63, II, 13605.
[103] Gantschnig, David. « La théorie de l’apparence dans l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », Droit et Ville, vol. 81, no. 1, 2016, pp. 149-163.
[104] Cass. civ. 3ème, 18 février 2016, n° 15-10007, note D. Mazeaud, « Le contractant apparent », D. 2016. 1120.
[105] Article 715 : Le tribunal peut annuler tout acte à titre onéreux, tout paiement, toute constitution de garanties ou sûretés, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur après la date de cessation des paiements.
[106] Gantschnig (D), op cit. P 161.
[107] RIPERT (G.), La règle morale dans les obligations civiles, 4ème édition (1949) republiée, Paris : LGDJ, 2000, p6.
[108] Lefebvre, op cit. P 324.
[109] Id, p 335.
[110] L’article est situé même dans le titre septième : de la preuve des obligations et de celle de la libération.
[111] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, op cit. P 392.
[112] Abréviation qui signifie : Le Code civil du Bas-Canada. Il une ancienne loi québécoise qui régissait le droit privé du Québec à partir de 1866. Il a principalement codifié le droit coutumier du Bas-Canada (fondé sur la coutume de Paris) et s’est inspiré du « Code Napoléon » français pour le reste. Il a été abrogé le 31 décembre 1993. Cf. https://fr.wikipedia.org/wiki/Code_civil_du_Bas-Canada
[113] Cette abréviation signifie : Le Code civil du Québec (C.c.Q.). Il est la principale loi québécoise régissant le droit civil du Québec. Adopté en 1991, il est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Il a alors remplacé le Code civil du Bas-Canada et le Code civil de 1980. Cf. https://fr.wikipedia.org/wiki/Code_civil_du_Qu%C3%A9bec
[114] Masella c. Nettoyeur Eden inc., [1993] R.J.Q. 1703. (C.A.) à la p.1706.
[115] Vincent KARIM, « Preuve et présomption de bonne foi », RDUS 1995-1996 volume 26. Pp 431-454.
[116] Ibid.
[117] Morgan, Ostiguy & Hudon Ltée c. Sun Life Assurance Co. of Canada, [1975] C.A. 473.
[118] Cass. 2e civ., 5 juill. 2018, no 17-20488, FS–PBRI
[119] R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, Paris, Rousseau, 1931, p. 9.
[120] J. Perilleux, « Rapport belge — La bonne foi dans l’exécution du contrat », in La bonne foi — Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XLIII, Paris, Litec, 1992, pp. 240-242.
[121] F. Baert, « De goede trouw : van schone slaapster tot toverfee », R.W., 1989-1990, pp. 490 et s.
[122] X. Dieux, « Tendances générales du droit contemporain des obligations, ‘réformes et contre réformes’ », in Les obligations contractuelles, Bruxelles, Éd. J.B.B., 2000, p. 6.
[123] On a préféré choisir cette classification d’origine belge pour bien appréhender les rôles joués par la bonne foi en domaine des contrats.
[124] On trouve cette conception à l’article 462 paragraphe 4 du DOC qui dispose que : « Lorsqu’il y a lieu à interprétation, on doit rechercher quelle a été la volonté des parties, sans s’arrêter au sens littéral des termes ou à la construction des phrases. » ; Aussitôt, on la trouve à Article 1188 du code civil français : « Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.
Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »
[125] S. Stijns, D. Van Gerven et P. Wéry, « Chronique de jurisprudence — les obligations : les sources (1985-1995) », J.T., 1996, p. 702, n° 34.
[126] M.-E. Storme, De invloed van de goede trouw (thèse, op. Cit.), p. 116; W. De Bondt, « Uitlegging van overeenkomsten naar de geest : mogelijkheden, grenzen en alternatieven », R.W., 1996-1997, pp. 1012-1014.
[127] J.-F. Romain, « Le principe de la convention-loi (portées et limites) : réflexions au sujet d’un nouveau paradigme contractuel », in Les obligations contractuelles, Bruxelles, Éd. Du J.B.B., 2000, p. 94.
[128] Voir supra. P 23.
[129] C. Masse, « La bonne foi dans l’exécution des contrats – Rapport Général », dans Travaux de l’Association Henri Capitant, La bonne foi, (Journées Louisianaises 1992), t. XLIII, Paris, Litec, 1994 aux pp 225.
[130] Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554 à la p. 586.
[131] P. Widmer, « Bonne foi et abus de droit – Principe? Protée? Panacée? Une tentative de synthèse possible. » Séminaire sur « l’abus de droit et le principe de la bonne foi », Olivone, Suisse, septembre 1992 à la p. 8.
[132] Lefebvre (B). « La bonne foi : notion protéiforme ». RDUS 1995-1996 volume 26. P 352.
[133] D. M. Philippe, Changements de circonstances et bouleversements de l’économie contractuelle, Bruxelles, Bruylant, 1986.
[134] L. Cornelis, « La bonne foi : aménagement ou entorse à l’autonomie de la volonté », dans S. David-Constant, dir., La bonne foi, Liège, A.S.B.L., Jeune Barreau de Liège, 1990 à la p. 47.
[135] Cour d’appel de Rabat, 13 janvier 1950, R.A.C.A.R., T. XVI, p.105.
[136] Com. 18 Déc. 1979, B.I.V., n°339.
[137] Il dispose que « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci= =peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
[138] Cité dans Lefebvre, op cit. P 341.
[139]VOUIN (R.), op. cit., p.53.
[140] STOFFEL-MUNCK (P.), L’abus dans le contrat, Thèse Aix-Marseille, préface de BOUT (R.), Paris : LGDJ, 2000, p.83.
[141] Romain (L.), op cit.p115.
[142] Ibid.
[143] M. le Professeur Philippe Letourneau affirme que « la bonne foi s’identifie à une règle de comportement, synonyme de loyauté et d’honnêteté ». Cf. Rép. civ. Dalloz,V° La bonne foi, 4 et 68.
[144] PHILIPPE BRUNSWICK, Le devoir de loyauté, une norme générale de comportement oubliée puis retrouvée ?, CAHIERS DE DROIT DE L’ENTREPRISE N° 1, JANVIER-FÉVRIER 2016. p 17.
[145] Romain (L.), op cit.p 116.
[146] promulguée par le dahir n° 1-00-225 du 2 rabii I 1421 (5 juin 2000) et réformée par la DAHIR N° 1–14—116 du 2 ramadan 1435 ((30 juin 2014)) portant promulgation de la loi n° 104—12 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
[147] https://fr.wikipedia.org/wiki/Confidentialit%C3%A9
[148] Karim, V. (2000). La règle de la bonne foi prévue dans l’article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les sanctions qui en découlent. Les Cahiers de droit, 41 (3), 435–472. https://doi.org/10.7202/043612ar
[149] Lorsqu’une information confidentielle est donnée par une partie au cours des négociations, l’autre est tenue de ne pas la divulguer ni l’utiliser à ses propres fins, qu’il y ait ou non conclusion du contrat. Le manquement à ce devoir peut ouvrir droit à la réparation du préjudice souffert et à la restitution du profit qu’en aurait retiré l’autre partie.
[150] Cass, com., 3 octobre 1978, n° 77-10.915, Bull. civ. IV, n° 208 ; Cass. 1ère civ., 5 juillet 2006, n° 05- 12.193, Bull. civ. I, n° 360.
[151] Zouhal Adra. Réforme du droit des obligations : les négociations précontractuelles. In: Revue juridique de l’Ouest, 2016-3. pp.51-66;
[152] Cf. . https://www.donneespersonnelles.fr/clause-de-confidentialite
[153] Ibid.
[154] ibid.
[155] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 80.
[156] Id, p 79.
[157] Id, p 89.
[158] Id . p 90.
[159] Ibid.
[160] « l’exécution même partielle de l’obligation de renseignement peut néanmoins, en raison de l’insuffisance de l’information fournie, justifier l’erreur inexcusable du créancier de cette obligation qui sera alors en droit de demander l’annulation du contrat ». Cf. Karim, V. op cit. p 454.
[161] Paris, 17 févr. 1938 : S. 1938, 2,207.
[162] Cass. 1°civ., 2 mars 1964 : Bull. civ. I, n° 122, p. 91.
[163] Cass. 3° civ., 24 Oct. 1972 : Bull. civ. III, n°534, p.396.
[164] Karim, V. op cit. p 461.
[165] Ainsi dans un arrêt de la cour de cassation française : « la conception ou la refonte d’un site Internet exige la participation active du client tenu de fournir au prestataire les informations sans lesquelles celui-ci ne peut mener à bien sa mission, ce dont il résulte que cette collaboration fait nécessairement partie du périmètre contractuel. ». Cass. Com, 5 juin 2019, n°17-26.230 .
[166] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 350.
[167] Bulletin Officiel n° 5054 du Jeudi 7 Novembre 2002 Dahir n°1-02-238 du 25 rejeb 1423 (3octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 17-99 portant code des assurances.
[168] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 351.
[169] Cf. https://www.unidroit.org/fr/instruments/contrats-du-commerce/principes-dunidroit-2010-fr/443-chapitre-5-contenu-du-contrat-droits-des-tiers-et-obligations-conditionnelles-section-1-contenu-du-contrat/1235-article-5-1-3-devoir-de-cooperation
[170] Karim, V. op cit. p 462. Ce qui est en gras est souligné par nous.
[171] Cherbonnier William, Crochet Lauryanne, Durand Eugénie, Favzlavaki Yannick, Figarol Valentin, Foix Jean Christophe, Gabillard Leo, Keh Luc, Le Gorgne Elodie, Morvan Jeremy, Sinaud Jean-Charles, Schultz Béverley, Tardif Canneva Sabine. La loyauté : de la règle morale au principe juridique. In: Revue juridique de l’Ouest, 2012-3. p. 338.
[172] Dahir n° 1-04-22 du 12 hija 1424 (3 février 2004) portant promulgation de la loi n° 70-03 portant code de la famille, Bulletin Officiel n° 5358 du 2 ramadan 1426 (6 octobre 2005), p. 667.
[173] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. 977.
[174] STOFFEL-MUNCK (P.), L’abus dans le contrat, Thèse Aix-Marseille, préface de BOUT (R.), Paris : LGDJ, 2000, p.134.
[175] Romain (L.), op cit.p131.
[176] Lefebvre (B). « La bonne foi : notion protéiforme ». RDUS 1995-1996 volume 26. p 336.
[177] Ibid.
[178] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, op cit. P236.
[179] X. Thunis, «Théorie générale de la faute. Vol. 1. La faute civile un concept polymorphe», in Responsabilité — Traité théorique et pratique, titre II, dossier 20, Bruxelles, Kluwer, 2000, p. 22, n° 27.
[180] Lefebvre, op cit. P 339.
[181] Ibid.
[182] Cass, 2° civ., 26 nov. 1953 : JCP 53, II,7897.
[183] Jean VAN ZUYLEN, Fautes, bonne foi et abus de droit :convergences et divergences. Annales de Droit de Louvain, vol. 71, 2011, no 3. p 341.
[184] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. p 143.
[185] « Art. 1111. – L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.
La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.
Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu ».
[186] « Art. 1112. – Celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité extracontractuelle ».
[187] Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit.p 144.
[188] Cass. com., 20 juin 2000, n° 96-16.497
[189] com., 7 janv. 1997, n° 94-21.561 ; 7 avr. 1998, n° 95-20.361
[190] Karim, V. (2000). La règle de la bonne foi prévue dans l’article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les sanctions qui en découlent. Les Cahiers de droit, 41 (3), p 469.
[191] SCHNEIDER(MP), RAVAT (M), DROIT SOCIAL. DCG3 collection LMD Expertise comptable. Ed 2007/2008.Vanves. Sup’FOUCHER. P 283.
[192] Karim, V. (2000). La règle de la bonne foi prévue dans l’article 1375 du Code civil du Québec : sa portée et les sanctions qui en découlent. Ibid.
[193] Dictionnaire du vocabulaire juridique 2014, op cit. p 466.
[194] Pour une analyse large du côté structurelle et téléologique de la simulation, il vaut mieux se référer à cet œuvre : Terré(F), Simler(Ph), Lequette(Y); Op. Cit. pp 422-426.
[195] Cass,15/04/2009,585. Voir : http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass15-04-2009585/
[196] Cass,23/11/2005,527. Voir : http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass23-11-2005527/
[197] Un arrêt de la cour de cassation marocaine l’a définie par rapport à la saisie immobilière dans ces termes : «Si la procédure de Prénotation se fait sur un bien immatriculé pour préserver un droit réel immobilier, la saisie conservatoire se fait pour préserver ce droit sur un bien non immatriculé. ». Cf. CCass,21/12/1988,3490. Voir : http://www.jurisprudence.ma/decision/ccass21-12-19883490/
[198] Dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) sur l ’ immatriculation foncière tel qu’ il a été modifié et complété par le dahir n° 1-11-177 du 25 hija 1432 (22 novembre 2011) portant promulgation de la loi n° 14-07, B.O n° 6004 du 19 moharrem 1433 (15 décembre 2011).
[199] Selon cet auteur, la mauvaise foi d’un tiers serait apprécié jurisprudentiellement soit par la prénotation soit par la simulation, soit encore par la saisie immobilière ou bien par l’annonce d’une préemption. Voir à ce titre son article en arabe intitulé :
الأستاذ حسن فتوخ، المعايير القضائية بشأن حسن النية وسوءها في التصرفات العقارية https://www.maroclaw.com/%D8%A5%D8%AB%D8%A8%D8%A7%D8%AA-%D8%B3%D9%88%D8%A1-%D8%A7%D9%84%D9%86%D9%8A%D8%A9-%D9%81%D9%8A-%D8%AF%D8%B9%D8%A7%D9%88%D9%89-%D8%A5%D8%A8%D8%B7%D8%A7%D9%84-%D8%A7%D9%84%D8%AA%D8%B5%D8%B1%D9%81%D8%A7/
[200] Miaille (M), Une introduction critique au droit. François Maspero, Paris, 1976. p 379.
