Les contrats d’affaires à l’ère du Covid-19

Les contrats d’affaires à l’ère du Covid-19

Business contracts in the covid-19 era

? Mohamed AININE

Ph.D. candidate, F.S.J.E.S, University Sidi Mohamed Ben Abdellah- Fes

Sous la direction of Dr. EN-NIA Bouchra

Professeur d’enseignement supérieur- chercheur FSJES-Agdal

Université Mohamed 5 – Rabat

 

Abstract

Contractual relations have experienced a significant disorder during the pandemic of Covid-19. Several contractual obligations couldn’t be performed, thus pushing the contracting parties to invoke the force majeure in order to be exonerated from any contractual responsibility. That said, qualifying covid-19 as force majeure isn’t easy, several factors must be taken into consideration, case-by-case treatment is essential, it all depends on the case and its nature. We consider that it is strongly recommended to include clauses that provides in advance possible solutions of the occurrence of such a case, this will guarantee the legal certainty of the business climate and prevent a potential conflict between parties.

ملخص

شهدت العلاقات التعاقدية خلال جائحة كوفيد- 19 اضطرابًا كبيرًا انعكس بشكل سلبي على عدة التزامات تعاقدية، مما دفع الأطراف المتعاقدة إلى الاحتجاج بالقوة القاهرة من أجل طلب الإعفاء من أي مسؤولية تعاقدية، على اعتبار أن كوفيد-19 قوة قاهرة أرهقت كاهل المتعاقدين بالتزامات اضافية، حيث يجب أخذ العديد من العوامل في الحسبان والتعامل مع كل حالة على حدة أمر واجب،كما أصبح من ضرورة بمكان تضمين مجموعة من الشروط في عقود الاعمال والتي تقدم حلولًا مسبقًة لمثل هذه الحالات وهو الشيء الذي سيساهم لا محالة في ضمان سيرورة مناخ الاعمال.

Mots clés: Contrat; Covid-19; La clause de responsabilité; Force majeure.

الكلمات المفتاحية: العقد؛ كوفيد-19؛ شرط المسؤولية؛ القوة القاهرة.

 

 

Introduction

Le triomphe de chaque État dépend nécessairement de son développement économique, c’est à partir de cette réalité que l’entreprise en tant qu’organe principal dans le système économique, doit disposer d’un arsenal juridique lui permettant d’être organisé et ce pour lui garantir sa survie et son épanouissement.

Cela dit, l’entreprise n’est qu’un contrat[1], ce dernier est un instrument qui inonde la vie des hommes en société. L’économie repose sur les échanges et ceux-ci sont organisés par des contrats, c’est la manière de régler certains échanges entre les parties. En effet, le contrat sert de socle au monde des affaires, c’est « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations»[2]. Ipso facto, la rédaction d’un contrat nécessite une attention particulière afin de sécuriser le lien contractuel et de prévenir d’éventuels contentieux. Cette sécurité se réalise par le biais de différentes clauses.

C’est durant la covid-19 que l’importance et le rôle primordial des clauses sont apparus. En effet, la survenance de la covid-19 a gelé les relations contractuelles, poussant ainsi plusieurs cocontractants à se prévaloir de la force majeure pour s’exonérer de toute responsabilité contractuelle. Ainsi, en cas d’absence d’une clause de force majeure[3], c’est au juge de trancher que l’inexécution contractuelle est justifiée par un cas de force majeure.

Ainsi, s’ajoute l’imprévision[4], nombreuses obligations contractuelles n’ont pas pu être exécutées puisqu’elles sont devenues extrêmement onéreuses. Plusieurs pays, à travers leurs législations, admettent la révision des contrats pour imprévision, tel est le cas de l’Italie[5] ou la Grèce[6], d’autres par leurs jurisprudences, en l’espèce des anglo-saxons à travers la doctrine de frustration[7]. Force alors est de s’interroger : Peut-on considérer la covid-19 comme force majeure ? Quelle place pour la théorie d’imprévision en droit marocain ? Et quel est le rôle des clauses dans la sécurisation du lien contractuel ?

En vue d’apporter des éléments de réponses a ces questions, ce présent article traitera dans un premier temps, les limites de la force majeure et de l’imprévision comme cause exonératoire de responsabilité durant la covid-19 et dans un second temps, s’intéressera au rôle des clauses dans la sécurisation  du lien contractuel.

• Le droit des contrats à l’ère du covid-19, entre force majeure et imprévision

Statuer que la covid-19 est une force majeure, dépend de plusieurs éléments que nous essayerons de déceler et d’en tirer des éléments de réponse. Cela dit, la force majeure présente des bornes que la théorie d’imprévision tente de dépasser.

• Covid-19, une force majeure ?

Il faut débuter par le fait que la force majeure est définie par l’article 269[8] du Dahir des Obligations et Contrats. Ainsi, trois critères sont indispensables pour qualifier un événement de force majeure: Primo, l’évènement doit échapper au contrôle du débiteur, secundo, qu’il ne soit pas prévu lors de la conclusion du contrat et in tertio, doit empêcher le débiteur d’honorer ses obligations envers son cocontractant.

Cependant, il est évident que la survenance de la covid-19 échappe au contrôle du débiteur, puisqu’il s’agit d’une pandémie qui -au fil de quelques semaines- s’est propagée à travers le monde. Cependant, si la première condition est aussi facile à analyser et à en tirer les conséquences, la deuxième demeure moins aisée. Peut-on considérer la covid-19 un évènement imprévisible?. Autrement dit, peut-on avancer que la covid-19 avant son entrée au Maroc, n’était pas prévisible?.

En effet, l’imprévisibilité s’apprécie au jour de la conclusion du contrat, un traitement au cas par cas est nécessaire et c’est au juge d’apprécier ce critère ; d’où l’importance d’insertion de la clause de force majeure dans les contrats d’affaires[9]. C’est à travers cette logique que nous considérons que la conclusion d’un contrat durant la propagation de la covid-19 ne peut être considérée comme cause exonératoire de responsabilité.

Le troisième critère concerne l’impossibilité d’exécuter l’obligation, pour se prévaloir de la force majeure, le débiteur doit prouver que la survenance de la covid-19 a rendu impossible l’exécution de ses obligations. Nous considérons que la pandémie a rendu impossible l’exécution de plusieurs obligations, quid alors de l’hypothèse la plus répandue dans les milieux d’affaires où la survenance de la covid-19 n’a pas rendu l’exécution du contrat impossible mais extrêmement onéreuse.

En absence de disposition législative ou d’apport jurisprudentiel prévoyant un tel cas, on se focalisera sur la solution adoptée par le législateur français, à travers l’ordonnance de 2016, admettant ainsi la théorie d’imprévision par laquelle la révision du contrat est désormais possible par le juge.

• L’imprévision, une panacée aux limites de la force majeure?

L’imprévision permet aux parties de renégocier les termes du contrat lorsque celles-ci deviennent extrêmement onéreuses. La France a su introduire dans sa législation civiliste la théorie d’imprévision dans son article 1195[10]. il en ressort de cet article, qu’il est tout à fait possible de réviser les termes du contrat par le juge.

En effet, en cas de changement de circonstances rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour l’une des parties, l’article 1195 du Code civil prévoit une procédure en trois étapes :[11]

Dans une première étape, la partie ayant subi un changement de circonstances imprévues peut demander à l’autre une renégociation du contrat. La deuxième étape précise qu’en cas d’échec ou de refus de renégociation, les parties peuvent d’un commun accord demander au juge de procéder à l’adaptation du contrat. Quant à la troisième étape, à défaut d’accord, à la demande d’une partie, le juge peut réviser le contrat ou y mettre fin.

En absence d’une disposition légale de ce genre au Maroc, deux questions se posent: Est-ce qu’au Maroc les parties peuvent d’un commun accord donner au juge le pouvoir de réviser le contrat ? et, en cas d’absence de toute clause de ce genre est-il possible au juge marocain de réviser les termes du contrat?.

Nous considérons qu’il est tout à fait possible pour le juge de procéder à la révision du contrat, si la volonté des parties le souhaite, car aucune disposition légale n’interdit le juge de réviser le contrat et par conséquent se déclarer incompétent pour le réviser. Concernant la seconde question, le juge marocain ne peut pas, en principe, intervenir et réviser les termes du contrat sauf quelques exceptions. Tel est le cas de l’article 264[12] qui donne au juge le pouvoir de modifier le montant stipulé par la clause pénale dans le contrat.

Cette rigidité s’inscrit dans une optique de protection de la volonté des parties expressément énoncée dans l’article 230 du Dahir des obligations et des contrats qui précise :  « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. »

En effet, le législateur marocain s’inspire, tout comme les autres législations civilistes, du principe d’autonomie de volonté d’où la volonté des parties prime et, en aucun cas, le juge ne doit intervenir sur le fond du contrat. Ainsi, ce principe a été fortement soutenu à maintes reprises par la jurisprudence marocaine[13]. Le juge a cependant, un pouvoir d’interprétation et ce pour élucider le sens du contrat, ou pour en combler les lacunes.

De surcroit, il peut s’agir d’une interprétation explicative par laquelle le juge recherche la signification du contrat tout en prenant en considération la volonté des parties ou , le juge procède à combler les lacunes du contrat tout en respectant la loi, l’équité et les usages.[14] Il en ressort que la législation marocaine ne permet pas au juge de réviser les termes du contrat d’où la nécessité, pour les parties, d’inclure des clauses visant principalement à sécuriser le lien contractuel assurant ainsi, une bonne gestion juridique des risques.

• Le rôle des clauses dans la survie des contrats d’affaires

L’opération contractuelle constitue en elle-même le premier grand risque pour les parties.[15] C’est pour cette raison que les experts du monde des affaires, notamment les juristes ont encadré les contrats d’affaires par un ensemble de clauses ayant pour but d’aménager les conséquences d’un bouleversement des circonstances. De nombreuses clauses peuvent dès lors être insérées en vue de garantir l’adaptation et la sécurisation du lien contractuel.[16]

• Les clauses assurant la survie du contrat d’affaires

La clause de force majeure et celle d’imprévision sont des clauses extrêmement importantes; il s’agit de clauses qui tendent à assurer la stabilité contractuelle en temps d’instabilité favorisant ainsi, la survie du contrat.

• La clause de force majeure 

La clause de force majeure constitue un moyen efficace de gestion des risques juridiques. N’étant pas d’ordre public, les parties peuvent choisir les évènements considérés comme force majeure, ses conditions d’application et ses conséquences. Ainsi, si les évènements susceptibles de déclencher la force majeure ne sont pas délimités, il faudra que l’événement lié à la crise réunisse les conditions fixées par le contrat ou, le cas échéant, par la loi[17].

L’importance de cette clause s’apprécie au temps des crises, le cas de la covid-19 en est la preuve ; car bien que la législation marocaine comme celle française présente les modalités nécessaires pour se prévaloir de force majeure, – et par conséquent la nécessité de rédiger une clause de force majeure se trouve réduite -, la jurisprudence marocaine n’admet, à notre connaissance, que rarement les pandémies comme étant un cas de force majeure.

• La clause d’imprévision 

L’efficacité de cette clause s’apprécie en temps de crise, surtout aux États qui n’admettent  pas la théorie d’imprévision dans leurs législations.[18] En vertu de cette clause « les parties sont tenues par leurs engagements sous condition d’une certaine stabilité de la situation économique, faute de quoi le contrat doit être révisé ou annulé »[19].

Nous considérons que cette clause est d’une importance cruciale dans les contrats d’affaires puisqu’elle permet aux parties de s’exonérer de toute responsabilité ou procéder à une révision du contrat suite au changement de circonstances[20] rendant ainsi, l’exécution des obligations pas impossible, mais extrêmement onéreuse.

• Les clauses d’allègement de responsabilités

Il existe des clauses qui visent principalement à alléger la responsabilité de l’une des parties[21]. Ces clauses sont souvent utilisées dans les milieux d’affaires, on trouve principalement la clause de suspension de contrat et la clause de responsabilité.

• La clause de suspension du contrat

La survenance d’une crise économique, d’une dévaluation monétaire et généralement de tout événement imprévisible par les parties, extérieur de leur volonté et entrainant un bouleversement, au moins temporaire, de l’économie du contrat oblige les juristes et les praticiens à faire preuve d’imagination pour pallier cette carence.

Considérée comme moyen de prévention des risques par excellence ; la clause de suspension a pour fonction de suspendre tout ou partie des effets d’un contrat en cas de réalisation d’un événement déterminé par la clause. Elle sert le plus souvent à permettre aux parties de se dégager d’obligations dont elles ne peuvent ou ne veulent pas assurer la charge lorsque survient un événement alourdissant les obligations ou rendant le contrat moins profitable[22]. Cette clause a pour effet de paralyser la réalisation des risques propres à l’exécution du contrat, sans pour autant modifier le contenu des obligations des parties.

Généralement liée à la notion de force majeure, il est préférable que la clause liste de façon détaillée les évènements possibles en vue d’éviter tout conflit relatif à sa mise en œuvre[23]. Par principe, tous les contrats qui s’inscrivent dans la durée, dont la majorité sont des contrats d’affaires, sont susceptibles de contenir une clause de suspension.

Une fois la durée de suspension écoulée, les parties pourront décider de reprendre la relation contractuelle ou de procéder à sa révision, si les faits générateurs de sa mise en œuvre n’ont pas cessé. Or, la poursuite du contrat doit s’inscrire dans une logique de pérennisation et de rentabilité pour les parties dans le respect du principe de bonne foi.

• La clause de responsabilité

Au nom de la liberté contractuelle,[24] le droit permet aux contractants de prévoir par avance les conséquences de l’inexécution d’obligations par l’un d’eux par l’insertion d’une clause relative à la responsabilité.

Véritable instrument de prévisibilité juridique des risques potentiels, les clauses aménageant la responsabilité des contractants sont des clauses par lesquelles les parties s’engagent à repartir les risques liés à l’inexécution contractuelle. Il convient donc d’identifier l’intérêt des clauses de responsabilité. Si la fonction première de ces clauses est d’organiser la répartition[25] des risques relative à l’inexécution contractuelle, son bénéficiaire va avant tout chercher à réduire le coût de ladite inexécution, voire le supprimer. Ce mécanisme contractuel se traduit soit par une limitation de l’indemnité due, ou des hypothèses dans lesquelles la responsabilité peut être engagée, soit par l’exclusion totale du versement de dommages et intérêts.

     Conclusion 

In fine, la covid-19 a soulevé des débats relatifs à l’objet des doctrines adoptées depuis des décennies par plusieurs systèmes législatifs. Ainsi, les partisans de la théorie civiliste considèrent l’autonomie de la volonté et la force obligatoire du contrat comme principes sacrés et rejettent toute possibilité de révision judiciaire. D’autres, admettent la révision judiciaire du contrat pour préserver les principes de bonne foi et d’équité.

Le législateur marocain devra réviser avec beaucoup de précaution sa législation en la matière notamment l’insertion de la théorie d’imprévision. À défaut, les cocontractants sont appelés à insérer dans leurs contrats des clauses visant principalement le renforcement du lien contractuel. Ces clauses jouent un rôle primordial dans la prévention des risques juridiques, le cas du covid-19 en est la preuve.

 

 

Bibliographie

Ouvrages :

• George RIPERT, « Les forces créatrices du droit », Edition LGDJ, 1955.
• Le Bars, Thierry Salvat,Odile Raoul-Cormeil, Gilles, «La réforme de droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations», Gualino, 2^éme édition, 2018.
• Mestre Jacques, «Les principales clauses des contrats d’affaires», 2011, Lextenso.
• Nicolas Gras, «Essai sur les clauses contractuelles», Université d’Auvergne – Clermont- Ferrand I, 2014. Français.

Articles :

• Oppetit, «Développement économique et développement juridique», in Mélanges A. Sayag, Litec 1997.
• Roscoe Pound, «Liberty of Contract», The Yale Law Journal Vol. 18, No. 7, May 1909.

Thèses :

• Barbier, « La liberté de prendre des risques », Thèse Aix-en-Provence, PUAM 2011.
• Pellerin, « Les clauses relatives à la répartition des risques financiers entre contractants », Thèse dactyl. Paris II 1979.
• Mekki, « L’intérêt général et le contrat : contribution à l’étude d’une hiérarchie des intérêts en droit privé », Thèse Paris I, LGDJ 2004 n°7.

Textes législatifs :

• Dahir (9 ramadan 1331) formant le Code des obligations et des contrats (B.O. 12 septembre 1913).
• Le Code civil grec de 1946.
• Le Codice civile de 1942 « Code civil italien ».
• Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Jurisprudence :

• Arrêt de la cour suprême en date du 16-04-98 sous le numéro 304.

[1] L’article 982 du Dahir des obligations et des contrats précise que : « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

[2] L’article 1101 de l’ordonnance de 2016 modifiant le Code civil français.

[3] Servius Sulpicius (mort en 43 av. J.-C.) est le premier juriste romain nommé dans les sources qui a préconisé les cas de vis major (force majeure) comme exception à la règle de responsabilité.

[4] La théorie de l’imprévision remonte à 2700 ans à travers l’article 48 du Code d’Hammourabi, Cf. : http://remacle.org/bloodwolf/erudits/amourabi/code.htm .

[5]  L’imprévision est réglementé depuis 1942 dans l’article 1467 du Code civil Italien.

[6] L’article 388 du Code civil grec.

[7] Cf. : http://www.penacclaims.com/wp-content/uploads/2018/09/Ayush-Goyal-New.pdf (15 Aôut 2022).

[8] « La force majeure est tout fait que l’homme ne peut prévenir tel que les phénomènes naturels[…]N’est point considéré́ comme force majeure la cause qu’il était impossible d’éviter, si le débiteur ne justifie qu’il a déployé́ toute diligence pour s’en prémunir.

N’est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur ».

[9] Ce point est développé au fil du développement.

[10] «Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

«En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.»

[11] Le Bars, Thierry Salvat,Odile Raoul-Cormeil,Gilles; «La réforme de droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations», Gualino, 2^ème édition, 2018, p. 178 à 182.

[12] « […]Le tribunal peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu s’il est excessif ou augmenter sa valeur s’il est minoré comme il peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu, compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré du fait de l’exécution partielle de l’obligation. Toute clause contraire est réputée nulle. »

[13] – « La décision fondée sur le pouvoir discrétionnaire du tribunal, pour l’amendement d’une clause sans le consentement d’une des parties est considérée sans aucun fondement juridique » Arrêt de la cour suprême en date du 16-04-98 sous le numéro 304 ; « Il ne saurait être fait échec à la force obligatoire du contrat formulée par l’article 260 du Dahir des obligations et des contrats sous prétexte que les obligations stipulées sont devenues plus onéreuses par l’effet des circonstances exceptionnelles » Cour d’appel de Rabat, 13 janvier 1950.

[14] Cf. : Article 461 du Dahir des obligations et des contrats.

[15] B. Oppetit, « Développement économique et développement juridique », in Mélanges A. Sayag, Litec 1997 p.74 et s. ; M. Mekki, « L’intérêt général et le contrat : contribution à l’étude d’une hiérarchie des intérêts en droit privé », Thèse Paris I, LGDJ 2004 n°7 et s. ; H. Barbier, « La liberté de prendre des risques », Thèse Aix en-Provence, PUAM 2011 p.87 et s. p.113 et s.

[16] Nicolas Gras., «Essai sur les clauses contractuelles », Droit. Université d’Auvergne – Clermont- Ferrand I, 2014. Français, p.97.

[17] Cf., supra., p.2.

[18] Le Maroc comme exemple.

[19]https://actu.dalloz-etudiant.fr/le-saviez-vous/article/quest-ce-quune-clause-rebus-sic-stantibus/h/bae1a713a2220be0ab71c5d1ac3533b5.html (15 Aout 2022).

[20] Le changement de circonstances doit être imprévisible.

[21] Des clauses d’exonération ou d’allègement de responsabilités peuvent être considérée comme clauses abusives lorsque le contrat est signé avec un consommateur.

[22] Mestre Jacques, « Les principales clauses des contrats d’affaires », juill. 2011, Lextenso.

[23] Nicolas Gras., op.cit., p. 101.

[24] Roscoe Pound, « Liberty of Contract», The Yale Law Journal Vol. 18, No. 7 , May, 1909, p. 454-487.

[25] J. Pellerin, « Les clauses relatives à la répartition des risques financiers entre contractants », Thèse dactyl. Paris II 1979.