منازعات الصفقات العمومية    

عــــــــادل الــــــــــهــــــــــرســـــة طالب باحث بماستر التقنيات الجبائية                                        

    

   

تقديم

 

تشكل الصفقات العمومية ، الأداة الأساسية و الرئيسة لتدخل الدولة و أشخاص القانون
العام في صرف النفقات العمومية الهادفة إلى تحقيق المصلحة العامة ، سواء من خلال
إشباع الحاجيات الفردية و الجماعیة لأفراد المجتمع، أو من خلال ضمان استمراریة
المرفق العام المنتج للخدمة المرفقیة ، و تظھر أھمیة الصفقات العمومية ، وتظهر أهمية الصفقات العمومية بكونها من الموضوعات ذات الأهمية في مجال القانون الإداري ولاسيما في ما يخص انجاز الاشغال او الخدمات او التوريدات في المجالين الاقتصادي والاجتماعي[1].

ونظرا للتطورات التي تعرفھا الحياة الاقتصادیة للدول، التي صارت محط عدد من
الأزمات المرتبطة بسوء التدبير والتسییر، وبمحدودية القدرة على التوقع المستقبلي، و
نظرا لكون الدولة النامية قد أثبتت عدم فعالیتھا في خلق التنمیة المستدامة، فقد أصبحت
الإدارة وأشخاص القانون العام ملزمین بالتدخل، من أجل تحریك عجلة الاقتصاد الوطني
، مستفیدین في ذلك من تجربة القطاع الخاص في التدبیر والتسییر أولا، ومن الكفاءة
العالیة في التنفیذ ثانیا.

ومن تم فالمغرب كباقي دول العالم، یحاول إدماج الصفقات العمومیة في صلب اهتماماته
الاقتصادیة ومجهوداته لتقوية مكونات الاقتصاد الوطني حتى یتمكن من خوض غمار
المنافسة الدولیة بأوفر حظوظ النجاح.[2]

حيث تلجأ الادارة لتدبير النفقات التي تحتاج اليها في تسيير المرافق العامة وانجاز المهام
المنوطة بها الى اسلوب الصفقات العمومية، وهي إحدى الركائز الأساسية في الاقتصاد
الوطني، حيث أن وظيفتها لا تكمن فقط في تلبية الحاجيات الآنية للإدارة العمومية، بل
أصبحت تشكل وسيلة كبرى لتحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية ، والعمل على تطوير
وتوجيه المخططات الاقتصادية للدولة التي تمكنها من المنافسة على الصعيد الدولي.

والمغرب شأنه شأن باقي الدول التي تبحث عن طريق التنمية المستدامة استوجب عليه
توفير المناخ الملائم لاستقطاب رؤوس الأموال والاستثمارات الكبرى. وباعتبار الصفقات
العمومية أداة لتدخل الدولة لتنفيذ سياستها الاقتصادية والاجتماعية بهدف تحقيق الغاية
المنشودة والانتقال من مجتمع يسوده التخلف إلى مجتمع يزخر بالتنمية الاقتصادية.
وتعد الصفقات العمومية عقودا إدارية تبرمها الهيئات العمومية مع المقاولين بحيث
عرفها الفقيه الفرنسي – أندريه دولو بادير-[3] Andre de Laubadére على أنها: ” عقود بمقتضاها يلتزم المتعاقد القيام بأعمال لفائدة الإدارة العمومية مقابل ثمن محدد.

كما يمكن تعريفها بأنها عقود مكتوبة يبرمها الأشخاص العموميين لإنجاز الأشغال أو
القيام بخدمات أو تسليم توريدات، وتخضع عموما للقانون الإداري.

وعرفها المشرع المغربي من خلال مرسوم 05 فبراير2007 على انها : “كل عقد
بعوض يبرم بين صاحب مشروع من جهة، وشخص طبيعي أو معنوي من جهة أخرى،
يدعى مقاول أو مورد أو خدماتي، يهدف إلى تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام
بخدمات”، وبعده مرسوم  20  مارس 2013 الذي جاء بمقتضيات جديدة تتمثل في ضمان
الشفافية في تعاملات الإدارة والمساواة بين المتنافسين وكذا فعالية الصفقة .

ويترتب عن ابرام الصفقات العمومية علاقات تعاقدية بين الإدارة و المقاولين أو
الموردين الذين يعهد اليهم بإنجاز الصفقات العمومية ، مما قد يتسبب في حدوث منازعات
نتيجة للصعوبات التي تعترض مختلف مراحل تنفيذ الصفقة، فالإدارة من واجبها استنادا الى
مبدأ انتظام المرفق وضرورة استمراريته وأن تسهر على حسن تنفيذ عقد الصفقة والتزاماته
التعاقدية.

 

وقد جاء هذا المرسوم بعدة مستجدات نذكر منها حث المشرع على اعتماد وسائل
الطعن واللجوء للمصالحة لتسوية النزاعات المتعلقة بإبرام الصفقات كما نص على اللجوء
الى لجنة الطلبيات العمومية من اجل الحل الودي للنزاعات وهذا الامر من شأنه ان يعزز
التعديل الذي عرفه قانون المسطرة المدنية والمتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، واعتماد
هذه الوسائل يفضي الى عدة نتائج مهمة تجنب الصفقات العمومية جملة من المعيقات
والمشاكل، وبذلك يكون هذا المرسوم قد اعطى مكانة هامة لتسوية منازعات الصفقات
العمومية بطريقة ودية وعبر سلك المساطر الادارية عوض التركيز على حلها قضائيا،
ويمكن تعريف منازعات الصفقات العمومية انها كافة النزاعات التي يمكن ان تتولد عن
مزاولة الادارة لأنشطتها، سواء كانت هذه الانشطة ذات طبيعة قانونية مثل قرارات ادارية
او عقود ادارية او كانت افعل مادية مثل اشغال عمومية.

ولحل منازعات الصفقات العمومية يتم اما اعتماد المسطرة الادارية وهي
مجموعة من الوسائل والإمكانيات المتاحة قانونيا بيد الادارة لتسوية النزاعات التي تنشأ
بينها وبين المتعاقدين معها، دون الحاجة الى القضاء مثل التظلم الاداري، طلب رأي لجنة
الطلبيات العمومية.

وإما باعتماد المسطرة القضائية وهي مجموعة من الاجراءات الشكلية المتبعة في
رفع الدعوى الادارية وفي تبادل الدفوعات وإصدار الحكم وتنفيذه، وذلك بإلزام المتعاقدين
بالتقيد ، وبتنفيذ ما تم الاتفاق عليه و التعاقد بشأنه ، فالإدارة بالرغم من أنها الطرف الذي
يحظى بالامتياز في العقد الإداري بصفة عامة سواء من حيث سلطتها في التوجيه و
المراقبة، أو تخويلها توقيع جزاءات في حق المتعاقد معها. وسلطتها في حق التعديل
الانفرادي لشروط العقد. لكن بالرغم من ذلك فأعمال الإدارة تظل مقيدة باحترام القانون.
ويبقى تدخل القضاء الغاية منه حماية حقوق الإدارة و المتعاقد معها بهدف تحقيق المصلحة
العامة .

 

يكتسي موضوع منازعات الصفقات العمومية اهمية بالغة تتجلى في معرفة
قدرة المسطرة الادارة والقضائية على حماية حقوق اطراف العلاقة التعاقدية والتي تجمع
بين طرف قوي يمتلك الوسائل الكفيلة لضمان مصلحته وطرف ضعيف لا يمتلك سوى
اللجوء الى جهة اخرى غير الادارة نفسها من اجل حماية حقوقه.

ومنه تبرز الإشكالية الرئيسية التالية  :

 

الي أي حد استطاعت المقتضيات التشريعية المنظمة لمنازعات الصفقات العمومية ان تحقق توازنا بين  حقوق والتزامات العلاقة التعا قدية للصفقة العمومية ؟

وعليه سنحاول الإجابة عن هذه الإشكالية متبعين المنهج الوصفي والتحليلي و ذلك من خلال الاعتماد على مبحثين :

 

 

 المبحث الأول :  الطرق البديلة لفض نزاعات الصفقات العمومية .

 

 

المبحث الثاني :  دور القضاء الإداري في حل منازعات الصفقات العمومية .

 

 

 

 

 

 

 

 

 المبحث الأول :  الطرق البديلة لفض نزاعات الصفقات العمومية .

 

إن أهمية الصفقات العمومية، كآلية لتحقيق التنمية سواء على المستوى المحلي أو الوطني،
تقتضي خلق أجهزة رقابية فعالة و ناجعة و تفعيل أدوارها في مراقبة و ترشيد و تخليق
عمليات إبرام الصفقات العمومية و تنفيذها و تصفيتها و تسويتها قصد الوقاية من
المنازعات التي قد تنتجها العمليات المرتبطة بالصفقات، إلا انه و بالرغم  من الدور الوقائي
للأجهزة التي تقوم بالرقابة فقد تعتري مسطرة الصفقات بعض الخروقات، مما يفتح الباب
أمام المتنافسين لسلوك مسطرة  التظلم الإداري ( المطلب الاول )  والتظلم اللجاني والتحكيم لفض النزاعات في صفقات العمومية ( المطلب الثاني ).

المطلب الاول : التظلم الإداري ( شكايات المتنافسين ) .

      إن القاعدة العامة للتظلم الإداري هي أنه اختياري أي أن لصاحب الشأن مطلق الحرية
في اللجوء أو عدم اللجوء إليه، فله من حيث المبدأ أن يتظلم إلى الجهة الإدارية المختصة قبل رفع دعواه تجنبا لمشقة التقاضي وطول مدته، والتظلم الإداري هو عرض الفرد تظلمه على الإدارة متخذة القرار الإداري أو الجهة الرئاسية لها طالبا منها إنصافه عن طريق إعادة النظر في القرار الإداري الذي اتخذته لعيب المشروعية[4] .

الفقرة الأولى  : شكليات سلوك مسطرة التظلم الإداري .

لقد اشترطت المادة 169 على المتنافس الذي يريد ان يسلك مسطرة التظلم الإداري ان يتقدم بشكاية مكتوبة الي صاحب المشروع والذي يقوم بمسك سجلا لتتبع الشكايات تسجل فيه أسماء المشتكين تاريخ استلام كل شكاية وموضوع الشكاية وكذا المآل الذي آلت إليه الشكاية ، في حين  نجد المادة 81 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الاشغال بخصوص النزاعات القائمة خلال مرحلة  تنفيذ تشترط  على المقاول الذي يريد ان  يتقدم بشكايته أن يحدد الخلاف واثاره على تنفيذ الصفقة  وان  اقتضى الحال ان يحدد اثار هذا الخلاف على اجال تنفيذ الصفقة واثمانها ، هذا إضافة الي ضرورة ارفاق شكايته بمذكرة تبين فيها مطالبه وعليه ان يقوم بإرسالها الى صاحب المشروع عن  طريق رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل  .

 

 

الفقرة الثانية  : حالات اللجوء الى مسطرة التظلم الإداري واجاله

أولا- مرحلة الابرام  الصفقة 

لقد كان المشرع المغربي أكثر دقة عندما حدد الحالات التي تقدم فيها الشكايات وذلك من خلال المادة 169 والتي حددت الحالات التي يجوز للمتنافس ان يوجه شكايته وهي كتالي:

v إذا لاحظ أن قواعد مسطرة إبرام الصفقات المنصوص عليها في المرسوم لم يتم
التقيد بها،  وهي المتمثلة في حرية الولوج الي الطلبية العمومية ، لمساواة في التعامل مع المتنافسين بالإضافة الى ضمان حقوق المتنافسين والشفافية في اختيارات صاحب المشروع
v  إذا سجل احتواء ملف طلب المنافسة على بنود تمييزية أو شروط غير متناسبة مع
موضوع الصفقة.
v  إذا نازع في أسباب إقصاء عرضه من طرف لجنة طلب العروض أو لجنة المباراة
التي تم تبليغها إليه من طرف صاحب المشروع.

ويجب أن يقدم المتنافس شكايته داخل خمسة أيام من تاريخ تسلم المتنافس الرسالة المضمونة إليه في المواد 44و 61 و 82 ، 110 ، 127 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية لسنة 2013[5] .

   وفي حالة عدم اقتناع المشتكي بجواب صاحب المشروع فيمكنه خلال أجل خمسة أيام
ابتداء من تاريخ تسلم جواب صاحب المشروع، أن يرفع بحسب الحالة شكايته إلى الوزير
المعني بالنسبة لصفقات الدولة، وبالنسبة لصفقات المؤسسات العمومية فيمكن للمشتكي أن
بتقدم بشكايته أمام السلطة المختصة خلال نفس الآجال المقررة، وإذا لم يقتنع بجواب
صاحب المشروع يمكن له أن يتقدم بشكايات داخل أجل خمسة أيام ابتداء من تاريخ تسلمه
لجواب السلطة المذكورة ، وذلك إلى رئيس مجلس إدارة المؤسسة العمومية المعنية  .

وفي اطار الصفقات المتعلقة بالجماعات الترابية افانه حسب المادة 143 من المرسوم المتعلق بالصفقات العمومية تنص على  انه في حالة  عدم تسليم ملف طلب المنافسة وعندما لا يتم  تسليمه بسبب من الأسباب تسليم لمتنافس او ممثله الذي تقدم الى المكان المعين في الإعلان عن  الدعوى الى المنافسة يتعين على صاحب المشروع ان  يسلمه في نفس اليوم شهادة تبين سبب عدم تسليمه الملف ، كما تبين كذلك اليوم المحدد لسحبه لتمكين المتنافس من اعداد ملفه وتدرج نسخة من هذه الشهادة ملف الصفقة ، وفي حالة عدم تسليمه الملف في اليوم المحدد في الشهادة التى سلمت له  يمكن للمتنافس ان يلجأ بواسطة رسالة  مضمونة مع الاشعار بالتوصل الي العامل او الوالي او وزير الداخلية حسب  الحالة بمقرر معلل صاحب المشروع بأن يسلم فورا ملف الدعوى  الى المنافسة الى المشتكي او يأمر ان اقتضى الحال بتأجيل تاريخ فتح الأظرفة اذا كان الآجال المتبقي لا يمكن المتنافس من تحضير ملفه وينشر اعلان التأجيل في جريدتين ذات توزيع وطني يختارهما صاحب المشروع تكون احداهما باللغة العربية والأخرى بلغة اجنبية ، ويتم  نشر هذا الإعلان كذلك في بوابة الصفقات العمومية .

ومقارنة المادة 47 من مرسوم 2007 مع المادة 169 من مرسوم الجديد 2013  نلاحظ أن هذا الاخير قد جاء بمجوعة من المستجدات سواء متعلقة بالأجل او تلك المتعلقة بتحديد
الحالات التي يجوز لكل متنافس تقديم شكايته بشأنها لكن المشرع لم يوضح لنا هل الحالات

المحددة في هذه المادة هل هي على سبيل الحصر أم على سبيل المثال ، بمعنى أنه هل
يمكن للمتنافس أن يقدم شكايته خارج هذه الحالات أم لا .

في نظرنا ما دام ان المشرع المغربي قد أورد هذه الحالات في المادة 169 ولم يتبعها بعبارة أي حالات أخرى ، فإنها واردة  على سبيل الحصر ، وبالتالي فانه لا يمكن مباشرة هذه المسطرة  من طرف المتنافس خارج الحالات المذكورة في المادة أعلاه .

ثانيا- مرحلة التنفيذ الصفقة

اذا كانت المادة 169 من مرسوم 2013 المنظم للصفقات العمومية قد حددت الحالات التي يلجأ فيها المتنافس للتقديم شكايته من أجل التظلم فان المادة 81 من دفتر الشروط الإدارية العامة لم تحدد هذه الحالات  على سبيل الحصر ، اذ اجازت للمقاول  أن يتقدم بشكايته الى صاحب المشروع كيف ما كان نوع النزاع الناشئ خلال تنفيذ الصفقة .

الفقرة الثالثة  : الاثار المترتبة على سلوك مسطرة التظلم الإداري .

أولا-اثناء مرحلة الابرام .  
   بالرجوع الي المادة 169 من مرسوم 2013 نجدها تنص على انه يمكن للوزير المعني أو لرئيس مجلس ادارة المؤسسة العمومية المعنية قبل أن يقرر الالغاء أن يأمر بإيقاف مسطرة الدعوى إلى المنافسة لمدة لا تفوق عشرة 10 أيام كحد أقصى وذلك شريطة  ما يلي :

• أن تكون الشكاية صحيحة وتتضمن مبررات مقبولة تبين أن المتنافس قد يلحقه ضرر إذا لم يتم توقيف المسطرة.
• ألا يترتب على توقيف المسطرة ضرر غير متناسب على صاحب المشروع أو
  المتنافسين الآخرين.
• إلا أنه يمكن للوزير المعني أو لرئيس مجلس الإدارة المعني، لاعتبارات استعجالية
  تهم الصالح العام، أن يقرر متابعة مسطرة إبرام الصفقة، غير أن هذه المادة نصت
  على أنه لا يمكن أن يكون موضوع شكاية من طرف المتنافسين ما يلي :

 

• اختيار مسطرة إبرام صفقة،
• قرار لجنة طلب العروض أو لجنة المباراة عدم قبول جميع العروض طبقا
  لمقتضيات المواد 42 و 61 و 80 و 108 و 125 من المرسوم الجديد للصفقات العمومية .
• وفي جميع الحالات فإنه يتعين على الوزير المعني أن يجيب على شكاية
  المتضرر داخل أجل لا يزيد عن ثلاثين 30 يوما ، ابتداء من تاريخ استلام
  الشكاية.

يمكن القول أن هذه المستجدات التي جاء بها المشرع نسبيا تعتبر ضمانات ممنوحة
للمتنافسين ، كخطوة استباقية قبل اللجوء إلى المحاكم الإدارية وذلك لتخفيف العبء على
القضاء الإداري.

ثانيا – اثناء مرحلة التنفيذ
وبالنسبة لمرحلة التنفيذ وانسجاما مع مقتضيات المادة 71و 72من دفتر الشروط
الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة[6] ،فالمتعاقد في حالة وجود نزاع في مرحلة التنفيذ، فهو مطالب وجوبا، اللجوء إلى التظلم الإداري، قبل اللجوء إلى الطعن القضائي ، نفس الشيء تم تأكيده في المادة 81 من مشروع دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال.[7]

 

 

 

المطلب الثاني  : التظلم اللجاني والتحكيم لفض النزاعات في الصفقات العمومية

الفقرة الاولى : التظلم اللجاني

أولا- تكوين اللجنة الوطنية واختصاصاتها

• تكوين اللجنة الوطنية

لقد منح المشرع المغربي في مرسوم الصفقات العمومية الجديد، إمكانية تقديم شكايات
مباشرة أمام لجنة الوطنية للطلبيات العمومية ، ذلك ما نصت عليه المادة 170 من مرسوم الصفقات العمومية.

تتكون اللجنة الوطنية حسب مقتضيات المادة 7من مرسوم رقم[8] 2.14.867 المتعلق
باللجنة الوطنية للطلبيات العمومية من الأجهزة التالية :
– رئاسة اللجنة
– الجهاز التداولي
– الوحدات الإدارية
ويترأس اللجنة شخصية معروفة بكفاءتها وخبرتها في المجال القانوني والطلبيات
العمومية، ويقوم الرئيس بالمهام المنصوص عليها في المادة 9 من المتعلق باللجنة
الوطنية.
أما بالنسبة للجهاز التداولي فيتكون حسب المادة 10 من اثنى عشر عضوا يتوزعون
كالأتي:

• تسعة أعضاء ضمنهم ممثلان عن وزارة الاقتصاد والمالية
• ثلاثة أعضاء يعينون بمرسوم من بين المهنيين ، يتم اقتراحهم من طرف الهيئات
  المهنية الأكثر تمثيلية وينتمي كل واحد منهم إلى أحد القطاعات المهنية التالية:
• قطاع البناء والأشغال العمومية
• قطاع التجارة
• قطاع الهندسة والاستشارة

وتتوفر اللجنة الوطنية على أربعة وحدات وهي :

• وحدة الشكايات
• وحدة الاستشارات و الدراسات
• وحدة المنظومة المعلوماتية
• وحدة التكوين والشؤون الإدارية
  وهذه اللجان موضوعة تحت سلطة الرئيس اللجنة ، وتقوم كل وحدة بالمهام الموكولة إليها بموجب هذا المرسوم .

2 – اختصاصات اللجنة وحالات اللجوء اليها  بخصوص الشكايات 

تختص اللجنة الوطنية للطلبيات العمومية في دراسة مختلف الشكايات التي ترد عليها من قبل اشخاص ذاتيين او الاعتباريين [9]وكذا دراسة شكاية المتنافسين او نائلي عقود او  أصحاب  عقود الشراكة بين القطاعيين العام  والخاص وعقود التدبير المفوض [10]، و يتم اسناد مهام تدبير هذه الشكايات لوحدة الشكايات هذه الأخيرة التي تقوم بدور تحضير الملفات وطلبات الآراء الواردة من طرف المتنافسين وأصحاب طلبيات  العمومية وتعرضها على رئيس اللجنة والمقرر العام كما تعمل على تحضير الوثائق الضرورية لدراسة الشكايات والمسائل المعهود بها  اليها ووضعها رهن إشارة المقرر العام[11] .

هذا وقد حددت المادة  30 من  مرسوم المتعلق باللجنة الوطنية للطلبيات العمومية الحالات  التي يجوز فيها  لكل متنافس اللجوء مباشرة الى هذه اللجنة  في ما يلي  :

• عندما يلاحظ المتنافس ان احدى  قواعد مسطرة ابرام الطلبيات العمومية الواردة في النصوص التنظيمية الجاري بها  العمل لم  يتم احترامها .
• اذا تبين  للمتنافس ان ملف الدعوى الي المنافسة يحتوي على بنود تمييزية او شروط غير متناسبة بالنسبة لموضوع الطلبية العمومية
• عندما ينازع في أسباب اقصاء عرضه
• عندما لا يقتنع بالجواب المقدم من طرف الإدارة المعنية او في حالة عدم الجواب على طلبه .

وتجدر الإشارة الى انه طبقا للمادة 170 [12]من  مرسوم الصفقات العمومية  لسنة 2013 يمكن للمتنافس ، ان يوجه شكايته المفصلة  مباشرة الى لجنة الصفقات دون اللجوء الى صاحب المشروع او الوزير المعني او مدير المؤسسة العمومية المعنية .

ثانيا :  شروط رفع الشكاية أمام لجنة الوطنية للطلبيات العمومية.
عمل المرسوم الجديد المتعلق بالصفقات العمومية و المرسوم المنظم للطلبيات العمومية  على تنظيم مجال تقديم الشكايات لدى لجنة الصفقات العمومية وذلك بإتاحة الإمكانية للمتنافسين لتقديم شكايتهم أمام لجنة الصفقات الا انه  اشترط مجموعة من الشروط لصحة هذه الشكاية سواء تلك المتعلقة بالمشتكي او تلك المتعلقة بموضوع الشكاية واجال تقديمها .

1 – الشروط المتعلقة بالمتظلم

اشترطت المادة 30 من مرسوم المتعلق باللجنة الطلبيات العمومية لقبول الشكاية ضرورة وجود مصلحة لمن يريد ان يتقدم بشكاية للجنة الوطنية للطلبيات العمومية ، الا ان هذه المادة  لم ترتب أي جزاء في حالة مخالفة هذا الشرط .

2 – الشروط المتعلقة بالشكاية 

بالرجوع الي المادة  31 من مرسوم المتعلق باللجنة الطلبيات العمومية  نجدها تشترط مجموعة من الشروط التي ينبغي ان تتوفر في الشكاية موضوع المنازعة اذ الزمت على المشتكي ان يودع هذه الشكاية مباشرة بمكاتب اللجنة الوطنية او ارسالها الى رئيس اللجنة وذلك عن طريق البريد المضمون مع الاشعار بالتوصل او بطريقة الالكترونية  ، وعلى المتنافس ان يعرض في هذه الرسالة  موضوع الشكاية وان يحدد العناصر المتنازع بشأنها كما عليه  ان يصرح على ان المسالة المعروضة على اللجنة لم  تكن محل طعن قضائي امام المحاكم بحيث اذا رفع المتنافس قضيته امام القضاء اثناء فترة دراسة الشكاية من طرف اللجنة يجب عليه اخبار هذه الأخيرة كذلك تحت طائلة  الرفض ، هذا بالإضافة الى ضرورة توقيع الشكاية بصفة قانونية من طرف الشخص المؤهل للالتزام باسم المتنافس وان يتم تقديمها ابتداء من تاريخ نشر الطلبية العمومية الي غاية اليوم السابع بعد تعليق النتائج المتعلقة بها .

 

 

   ثالثا : دراسة الشكاية واثارها

 1  : كيفية دراسة الشكاية 

بالرجوع الى مقتضيات المادة 32  نجدها تقضي على انه  تتم دراسة الشكايات  من قبل أجهزة اللجنة المختصة خلال اجل أقصاه 15 يوما مفتوحة ويسري هذا الاجل ابتداء من تاريخ توصل برسالة الشكاية  ، ويمكن تمديد هذا الاجل لمدة 15 يوما  مفتوحة وذلك بمقتضى  مقرر معلل صادر عن رئيس اللجنة الذي يبلغه الي المعنيين ويجوز لرئيس اللجنة خلال مدة التمديد ان  يطلب عند الاقتضاء من المتنافس او من الإدارة المعنية او منهما معا  ان يقدما امام الجهاز التداولي للجنة كل  معلومة تكميلية يعتبرها  ضرورية من  ابداء مقترح المقرر .

2 : اثار الشكاية 

ان الاثار المترتبة عن  تقديم الشكاية  الى لجنة الطلبيات العمومية هي محصورة في الحالات التالية    :

الحالة الأولى  : عدم قبول  الشكاية 

تتحقق هذه الحالة عندما يعتبر الجهاز التداولي ان التبريرات المقدمة من طرف المتنافس غير مقنعة هنا يخبر رئيس اللجنة الوطنية المتنافس بعدم قبول شكايته .

الحالة الثانية  : ارتكاز الشكاية على أسس صحيحة 

تتحقق هذه الحالة عندما  يعتبر الجهاز التداولي ان الشكاية مرتكزة على أسس صحيحة  ذلك بناء على الحجج المقدمة من طرف المتنافس ويعمل  رئيس اللجنة  في هذه الحالة  بإشعار الإدارة المعنية  ويقترح على رئيس الحكومة إمكانية توقيف مسطرة ابرام الطلبية العمومية  [13] او  ارجاء المصادقة عليها  الي حين  اصدار مقترح المقرر في شان  مال الواجب تخصيصه للشكاية خلال الآجال المنصوص عليه في المادة 32 من مرسوم المنظم للجنة الطلبيات العمومية ، وجدير بالذكر انه لا  يمكن توقيف مسطرة ابرام او ارجاع المصادقة عليها  الا  بمقرر الى رئيس الحكومة.

 

 

 

الحالة الثالثة : تصحيح الاخلال

ويتم  ذلك عن  طريق اجراء التغييرات الضرورية قصد حذف البنود او الشروط المخالفة لواجبات اجراء المنافسة والاشهار  ومتابعة المسطرة بعد ذلك في حالة كان للإدارة راي مخالف يتم  رفع الامر لرئيس الحكومة قصد اتخاد القرار بشأن ذلك[14] .

الفقرة الثانية  : التحكيم لفض منازعات الصفقات العمومية 

بالرجوع الى المادة 82 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الاشغال نجدها  تجيز لكل  صاحب المشروع والمقاول ان يلجأ لفض نزاعه الى تحكيم او الوساطة شريطة اتفاق  مشترك وذلك خلال 30 يوما  الموالية لتاريخ تسلم رسالة السلطة المختصة او لتاريخ انتهاء اجل 45 يوم المذكورة في المادة 81 من نفس الدفتر  ، الا ان ما يلاحظ بخصوص هذه المادة انها لم  تحدد كيفية  وشروط ومسطرة اللجوء الى هذه الالية وانما  احالت على المقتضيات الوارد في باب الثامن من القسم الخامس من نص قانون المسطرة المدنية  المصادق عليه بالظهير الشريف  بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 28 شتنبر 1974 كما تم نسخه وتعويضه بالقانون رقم 05-08 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.07.169 بتاريخ 30 نوفمبر 2007 .

ومن  هنا  نستنج بأن نفس هذه المقتضيات والقواعد هي التي تحكم مجال منازعات الصفقات العمومية سواء على مستوى  الجهة المنظمة للتحكيم او على مستوى او الهيئة التحكيمية او على مستوى الحكم التحكيمي  .

أولا : الجهة المنظمة للتحكيم  .

تختلف هذه الجهة باختلاف اشكال التحكيم فهناك تحكيم خاص وتحكيم مؤسساتي  ففي حالة  تحكيم خاص تتكفل الهيئة  التحكيمية بتنظيمه مع  تحديد المسطرة الواجب اتباعها ماعدا اذا اتفق الأطراف على خلاف ذلك او اختاروا نظام تحكيم معين  ، اما في حالة تحكيم مؤسسي فانه يكون عندما يعرض التحكيم على مؤسسة تحكيمية تتولى هذه الأخيرة تنظيمه وضمان سيره طبقا لنظامها[15] ، وفي كلتا الحالتين يتعين  احترام  قواعد المتعلقة بحقوق الدفاع [16].

 

ثانيا : الهيئة التحكيمية

تتشكل من محكم واحد او عدة محكمين ،تكون للاطراف حرية تحديد اجراءات تعيينهم وعددهم ،اما في الاتفاق التحكيمي واما بالاستناد الى نظام التحكيم الموضوعي للمؤسسة المختارة [17]،وتبدأ اجراءات التحكيم من اليوم الذي يكتمل فيه تشكيل الهيئة التحكيمية ما لم تتفق الاطراف على خلاف ذلك، وتطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان .وفي حالة عدم اتفاقهما بشان هذه القواعد ،تتولى هيئة التحكيم تطبيق القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى انه الاكثر اتصالا بالنزاع ،وعليها في جميع الاحوال ان تراعي شروط العقد موضوع النزاع وتأخذ بعين الاعتبار الاعراف التجارية والعادات وما جرى عليه التعامل بين الطرفين.

ثالثا : الحكم التحكيمي

ليكون الحكم التحكيمي صحيحا وقابلا للتنفيذ ،يتعين توفره على مجموعة من الشروط الشكلية والموضوعية نوردها بنوع من الايجاز فيما يلي :

أ-الشروط الشكلية:

– توفر اغلبية الاصوات لصدور الحكم التحكيمي وذلك بعد مداولة الهيئة التحكيمية ويجب ان يكون التصويت مع جميع المحكمين لفائدة مشروع الحكم التحكيمي [18].

– سرية مداولة المحكمين وذلك لحماية مصالح الاطراف وتامين حقوقهم [19].

– شرط الكتابة ويجب ان يشار فيه الى اتفاق التحكيم وان يتضمن عرضا موجز للوقائع وادعاءات الاطراف ودفوعاتهم على التوالي والمستندات وبيان النقط التي تم الفصل فيها بمقتضى الحكم التحكيمي وكذا محتوى منطوق الحكم الذي قضي به.

– تعليل الحكم التحكيمي اي بيان السبب او الاسباب التي على اساسها اتخذ الحكم التحكيمي.[20]

– تضمين الحكم التحكيمي بيانات محددة هذه البيانات تهم كل من الحكم التحكيمي ،الهيئة التحكيمية ،اطراف النزاع، ليكون الحكم واضحا ومبينا لأطرافه المعينة[21].

-توقيع الحكم التحكيمي ويتولى هذا التوقيع كل محكم من المحكمين وفي حالة تعدد المحكمين وصادف ان رفضت منهم الاقلية التوقيع  قام المحكمين الاخرين بالإشارة الى ذلك في الحكم التحكيمي مع بيان اسباب عدم التوقيع ويكون للحكم نفس الاثار كما لوكان موقعا من لدن كل محكم من المحكمين.

– تبليغ الحكم التحكيمي الى اطراف النزاع، وتتولى هيئة التحكيم تسليم نسخة من الحكم التحكيمي الى كل من طرفي النزاع وذلك في خلال اجال 7ايام من تاريخ صدوره ولا يجوز نشر حكم التحكيم او نشر جزء منه الا بموافقة طرفي التحكيم.

– تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية. لأن التنفيذ الجبري لهذا الحكم يتوقف على صدور امر بتخويله الصيغة التنفيذية يصدره رئيس المحكمة الصادر الحكم في دائرتها[22].

ب-الشروط الموضوعية للحكم التحكيمي:

– صدور الحكم التحكيمي بمقتضى اتفاق التحكيم شريطة ان يكون الاتفاق مشروعا وان يكون الحكم التحكيمي صادرا داخل اجال التحكيم.

– تشكيل الهيئة التحكيمية من المحكم المفرد بصفة قانونية ومطابقا لاتفاق الطرفين.

– التزام الهيئة التحكيمية بالمهمة المسندة اليها وان تبث في المسائل التي يشملها التحكيم وان لا يتجاوز حدود الاتفاق.

– تقيد الحكم التحكيمي بقواعد النظام العام.

– تقيده بالإجراءات المسطرية التي اتفق الاطراف على تطبيقها

– تمكين اطراف التحكيم من حقوق الدفاع

– احتواء الحكم التحكيمي للبيانات الضرورية فيما يخص اسماء المحكمين وتاريخ الحكم التحكيمي وفي حالة مخالفة الحكم لإحدى هذه الضوابط فانه يكون معرضا للبطلان طبقا للقواعد العادية امام محكمة الاستئناف التي صدر في دائرتها وتكون قرارات محكمة الاستئناف الصادرة في هذا المجال قابلة للطعن بالنقض طبقا للقواعد العادية.

 

 

 

 

 

 

المبحث الثاني: دور القضاء الإداري في حل منازعات الصفقات العمومية .

تشكل رقابة القاضي الإداري على منازعات الصفقات العمومية، دعامة أساسية لتكريس
دولة الحق و القانون و ترسخ ثقافة المشروعیة، و ذلك من أجل حمایة حقوق المتعاقدین
المتوافقة مع تحقیق المصلحة العامة المتوخاة من عمل الإدارة ، و تحقیق المصلحة الخاصة لنائل الصفقة .

و تبعا لذلك، فإن اختصاص القضاء الإداري في مجال المنازعات المتعلقة بالصفقات
العمومیة، لا تخرج عن دائرة قضاء الإلغاء و القضاء الاستعجالي، و القضاء الشامل
و مادامت حقوق المتعاقدین في الصفقات العمومیة مرتبطة أساسا بتواجد العقد و قیام
أركانها القانونیة ، من خلال المصادقة علیھا من طرف السلطة المكلفة بذلك ، فإن تجليات
تدخل القاضي الإداري خلال ھذه المرحلة، تتم إما من خلال اللجوء لقضاء الإلغاء من
أجل الطعن في القرارات الصادرة عن الإدارة بشكل انفرادي ، أو من خلال اللجوء إلى
القضاء الاستعجالي (المطلب الأول)، علما أن لجوء المتعاقد إلى القضاء الشامل یعد
الأصل الأصيل في المنازعات العقدية  (المطلب الثاني( .

 

المطلب الأول : تجلیات تدخل قاضي الإلغاء و قاضي المستعجلات .
    تشكل دعوى الإلغاء [23]بسبب تجاوز السلطة، العمود الفقري للقضاء الإداري، بسبب ثقلها التاريخي على مستوى نشأتها و تطورھا بفرنسا و المغرب ، و كذلك في إقرار الرقابة القضائیة على نشاطات الإدارة.
و لئن كان دور قاضي الإلغاء في المنازعات العمومية يظهر بشكل جلي خلال
مرحلة ما قبل المصادقة على العقد، لكون القرارات المراد إلغاءها خلال ھذه المرحلة، ھي قرارات ممهدة للتعاقد ، وتعتبر منفصلة عن عقد الصفقة العمومية – سواء تعلق الامر بقرار الاقصاء من المنافسة ، او بقرار عدم المصادقة ، وهي ما يدخل بداهة ضمن اختصاص قضاء الإلغاء ، فان تدخل قاضي الإلغاء خلال مرحلة قيام العقد الإداري ، يهم أيضا اختصاصه للبث في الطعون المقدمة ضد القرارات الصادرة عن الإدارة بشكل انفرادي والمنفصلة أيضا عن العقد خلال هذه المرحلة .

و إذا كان اختصاص القضاء الاداري بمنازعات العقود الإدارية شاملا لكل ما يتعلق بتكوين العقد او تنفيذه او انهائه ، فانه يمتد أيضا ليشمل الطلبات المستعجلة المتصلة بمنازعاته ، أي كل ما یتفرع عن منازعات إبرام العقد و تتصل به.

ومن تم وجب علينا الوقوف ، على العناصر الدور المنوط بقاضي الإلغاء في مراقبة القرارات المنفصلة خلال مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية وأثر الغائها ( الفقرة الأولى ) ، كما وجب التطرق إلى دور قاضي المستعجلات في منازعات الصفقات العمومية خلال مرحلة تنفيذ العقد (الفقرة الثانية( .

الفقرة الأولى :  دور قاضي الإلغاء في مراقبة القرارات المنفصلة وأثر الغائها.

نظرا لما تتمتع به الإدارة من امتیازات و حقوق خلال مرحلة تنفیذ ، عقد الصفقة العمومية فقد یطرأ طارئ یستدعي تدخلھا من أجل توجیه المقاول نائل الصفقة ، كما قد یطرأ طارئ یستدعي إنھاء العقد أو فسخه .

غير أن هذا التدخل من طرف الإدارة يبقى خاضعا لرقابة القضاء الاداري ، وخاصة قضاء الإلغاء ، من أجل تقدير مدى تلائمه مع تحقيق المصلحة العامة ، ومن تم يبرز دور قاضي الإلغاء في مراقبة قرارات الإدارة ( أولا ) لكون الغاء هذه القرارات يستتبع أثارا تطرأ على العلاقة التعاقدية ( ثانيا )

أولا : دور قاضي الإلغاء.

بدایة لابد من الإشارة إلى أن سلطة الإدارة في توقیع الجزاءات  ثابتة ولو لم  ينص عليها العقد و لا  يؤدي خلو العقد من الإشارة الى الجزاءات الى تجريد الإدارة من حق توقیعھا، فھذا الامتیاز الذي تتمتع به الإدارة یعتبر من النظام العام ، لا تستطیع التخلي عنه مسبقا، و یترتب عن ذلك أن النص على بعض الجزاءات لا يحول دون توقيع باقيها اذا كانت ملائمة لردع المتعاقد المخل بالتزاماته .

وقد يبدوا غريبا لأول وهلة دراسة انفصالية تدابير التنفيذ واستعمال دعوى الإلغاء داخل قضاء تنفيذ العقود الإدارية ، مادام أن هذه الأخيرة تشكل بامتياز مجال قاضي العقود .[24]

ففي اطار عملية تنفيذ الصفقة العمومية ، تتخذ الإدارة عدة قرارات استنادا للقوانين والتنظيمات دون أن ترتكز الى بنود العقد ، فالإدارة تستخدم في هذه الحالة سلطاتها المقررة لها قانونا خارج نطاق نصوص القعد .

وتعتبر هذه القرارات صادرة عنها بارادتها المنفردة ، فهي في هذه الحالة  ، تستطيع على خلاف ما هو موجود في القانون الخاص ، ان توقع على المتعاقد المقصر بعض لجزاءات بنفسها دون اللجوء الى القضاء ، وهي وسائل تملكها لضمان تنفيذ العقد وفق الشروط و المواصفات المتفق عليها .

وقد ذهب الاجتهاد القضائي المغربي الي اعتبار القرارات التي لها تأثير على الوضعية التعاقدية وعلى تنفيذ العقد ، كقرارات منفصلة ، ويتعلق الامر بجزاءات متمثلة في التنفيذ المباشر على حساب المقاول ، او بفسخ الصفقة مع ابرام صفقة جديدة ، ونظرا لكون هذه الجزاءات واردة ضمن الشروط الإدارية العامة فهي لا تكتسي طابعا تنظيميا ، بل صلتها أوثق بالاطار التعاقدي ، تأسيسا على مقتضيات المادة 9 من المرسوم الضابط للصفقات العمومية ، التى تكون بموجبها جميع أنواع دفاتر التحملات من مكونات عقد الصفقة ، و رغم طبيعتها التعاقدية هذه ، فهي تدخل في خانة القرارات الإدارية القابلة للطعن فيها بالإلغاء على اعتبار انها تستمد طبيعتها القانونية من امتياز الأثر الفوري للقرارات الإدارية الذي تكون بمقتضاه هذه القرارات نافذة ومؤثرة في المراكز القانونية ، [25] وتغليبها لعنصر ارتباطها بامتياز الأثر الفوري على ارتباطها شكليا ببنية العقد ، فقد حرص كل من الفقه الاداري والاجتهاد القضائي على التأكيد على ان دعوى الإلغاء هي الاطار الأنسب لفرض رقابة ناجعة كلما كانت القرارات المطعون فيها متخذة بناء على نصوص قانونية وتنظيمية [26].

وقد قبل القضاء الإداري الطعن بالالغاء للتجاوز في استعمال السلطة ، ضد التدابير التي تتخدها الإدارة بمقتضى سلطات تمنحها إياها النصوص التشريعية ، او التنظيمية الجاري بها  العمل ، ويكون لها تأثير واضح على وضعية المتعاقد مع الإدارة ، او حتى على تنفيذ العقد

وفي سبيل تحقيق المصلحة العامة ، قد تلجا الإدارة الى فسخ العلاقة التعاقدية بينها وبين نائل الصفقة ، وهو ما يعد جزاء توقعه الإدارة على المتعاقد معها وبإرادتها الانفرادية دون اللجوء الي القضاء .

     فهل يعتبر هذا القرار قابلا للطعن فيه بالإلغاء ام انه يستوجب اللجوء الى القضاء الشامل ؟

وجوابا على ذلك فقد ذهب مجلس الدولة الفرنسي الى القول ، بقابلية القرارات المستندة الى البنود التنظيمية للعقد الإداري للطعن فيه بالإلغاء ، خلافا للقرارات التي تصدر تنفيذا لبنود العقود التي لا  يجوز الطعن فيها الا في اطار دعوى القضاء الشامل[27] .

وهو ما تم تكريسه في قرارات القضاء الإداري المغربي ، الذي اعتبر على غرار القضاء المقارن ان قرار الفسخ متى استند الي النصوص القانون اعتبر قرارا إداريا منفصلا عن العقد ، مما يجوز الطعن فيه بالالغاء .

وعلى هذا الأساس ، قضت المحكمة الإدارية بالدارالبيضاء بعدم مشروعية قرار فسخ الصفقة لاخلال الإدارة بالمسطرة القانونية المنصوص عليها في المادة 35 من دفتر الشروط الإدارية العامة ، معللة قرارها بما  يلي :

” ان المحكمة عاينت ان الإدارة لم تحترم مقتضيات المادة 35 من المرسوم الملكي المؤرخ في 19 أكتوبر 1965 بشأن الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الاشغال لوزارة الاشغال العمومية ، والذي اصبح مطبقا على جميع الادارات العمومية بمقتضى المرسوم الملكي المؤرخ في 18 نونبر 1966 ، والذي يلزم الإدارة ان تمنح المقاول إنذارا لمدة 10 أيام لكي يصلح الإخلالات والاعطاب التي تسببها الإدارة له .

وحيث انه امام  اخلال الإدارة بالمسطرة المنصوص عليها ، فان المحكمة ترى ان الفسخ جاء مشوبا بالشطط في استعمال السلطة ومخالفا للقانون [28].

واعتمادا على ما سبق ، فان قاضي الإلغاء وهو بصدد توفير الحماية اللازمة للمقاول يراقب مدى مشروعية القرار المتخذ من طرف الإدارة ومدى تلاؤمه مع المخالفة المنسوبة ، من خلال مراقبة صحة السبب المعتمد في الفسخ .

فاذا كان  قرار الفسخ يقوم على سبب غير مشروع فان مصيره يكون الإلغاء ، او قام على سبب غير سليم ، او اذا استهدفت الإدارة مصلحة في الفسخ غير المصلحة العامة [29].

وحيث انه اذا كان الفقه والقضاء قد استقر على انه للإدارة الحق دائما في انهاء عقودها حتى ولو لم يرتكب المتعاقد أي اخلال او خطأ من جانبه ، وان للإدارة سلطتها في انهاء العقد متى قدرت ان ذلك تقتضيه المصلحة العامة …. فان ذلك رهين بوجود ظروف تستدعي هذا الانهاء ، وان تكون غاية الادارة في الالتجاء اليه هو تحقيق المصلحة العامة المقصودة …

وحيث انه من الثابت أيضا  ، ان الإدارة حين تستعمل تلك السلطة ، وانما تستعملها تحت رقابة القضاء ، وللقاضي الإداري بناء على طلب المتعاقد ان يتحرى الأسباب الحقيقة التي دفعت الإدارة الي انهاء العقد ، ويصبح القرار الصادر بانتهاء العقد غير مشروع ، واذا قام الانتهاء على سبب غير سليم ، او اذا استهدفت الإدارة مصلحة غير المصلحة العامة [30].

ثانيا : أسباب الطعن بإلغاء القرار المنفصل وأثر قبوله .

ان الطعن  بالإلغاء تترتب عنه عدة نتائج ، الا ان جملة من الأسباب تكون وراء التقدم بطلب الإلغاء ، هذه الأسباب مرتبطة بحالات ، هي حالات عدم المشروعية المعروفة ، ولا يمكن ان تدخل من ضمنها مخالفة نصوص العقد ، لان العقد لا يعتبر قاعدة قانونية ، لكونه لا يولد مراكز قانونية عامة موضوعية تتسم بالعمومية والتجرد والاستمرارية ، وتحتفظ بقوتها الإلزامية كما انه في العقود الإدارية خاصة في الصفقات العمومية ، ولا يمكن الاحتجاج بمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ، فعدم الشرعية تعني مخالفة القواعد العامة وليست مخالفة بنود العقد[31] .

ويمكن اجمال أسباب الطعن بإلغاء القرار الإداري المنفصل عن عقد الصفقة العمومية في :

• عيب عدم الاختصاص ، فلا يجوز ان يصدر القرار المنفصل عن السلطة غير السلطة المؤهلة لاصداره .
• عيب الشكل ، ومثال ذلك ان يصدر القرار المنفصل من طرف الإدارة بتوقيع جزاء على المتعاقد دون منحه مهلة قانونية .
• عيب مخالفة القانون ، كان تصدر الإدارة قرارا منفصلا مخالفا لمقتضيات القانون بتحديد شروط واشكال ابرام صفقات الدولة .
• عيب الانحراف في استعمال السلطة ، كأن يكون اصدار القرار الإداري مبنيا على سوء نية المسؤول الإداري ، الراغب في الانتقام من نائل الصفقة .
• عيب السبب ، لكون القرار الإداري المطعون فيه ، يجب ان يكون قائما ومؤسسا على أسباب قانونية ومشروعة [32].

   فما الأثر القانوني الناتج عن  قبول دعوى الإلغاء في القرارات المنفصلة عن عقد الصفقة العمومية خلال مرحلة تنفيذها ؟

ان غاية  نائل الصفقة في اللجوء الي القضاء ، من اجل الغاء القرار الإداري المنفصل عن العقد ، المتخذ خلال مرحلة تنفيذ هذا الأخير ، يبقى بلا شك هو حماية مصالحه من الشطط المحتمل في استعمال الإدارة لامتيازاتها ، ومن تم فأثر الغاء القرار الإداري المنفصل تكون موجهة ضد الإدارة بالأساس .

ومبدئيا  يجب على الإدارة ذاتها ، ان تستخلص كل النتائج المنطقية والضرورية بهدف تنفيذ قرار الغاء القرار الإداري المنفصل الذي أصدره القاضي الإداري للشرعية ، ويجب ان تقوم بذلك في اطار الاحترام الكامل لقوة الشيء المقضي به  ، الذي يرتبط بأسباب و مقتضيات ذلك القرار[33] .

فرفض او تأخير التنفيذ ، يشكلان أخطاء يمكن ان تثير مسؤولية الإدارة التي تعوض الضرر الذي سببه موقفها للمستفيد من القرار القضائي ، لان من غير المشروع الاعتراض بأية طريقة مهما كانت عن تنفيذ قرار العدالة ، بل ان كل تنفيذ من طرف الإدارة لقرار اداري ملغى يشكل اعتداء ماديا .

الفقرة الثانية  : دور قاضي المستعجلات

تطرقت  المادة 19 من القانون 41.90 المحدث للمحاكم الإدارية للدعاوى الاستعجالية في المادة الإدارية حيث نجد ان  الاختصاص موكول  لرئيس المحكمة الإدارية بصفته قاضيا للمستعجلات [34] .

و يكتسي هذا النوع من الدعاوى في مجال الصفقات العمومية أهمية بالغة نظرا  لما  لها  من  خصوصيات على مستوى المنازعات، والذي يعتبر عامل  الوقت مؤثرا فيها  وذلك راجع لاعتبارات عدة ، فاذا ما اخدنا على سبيل المثال عقد الاشغال العامة  فانه يثير العديد من الإشكالات تقتضي التدخل لسلوك إجراءات مستعجلة لا تحتمل التأخير .

الا ان اللجوء الى هذا النوع من القضاء من الدعاوى  يستوجب توافر العديد من الشروط

وهي تلك المنصوص عليها في المادة 149 و 152 من قانون المسطرة المدنية التي أحالت عليها المادة 7 من قانون 41.90 المحدث للمحاكم الإدارية اذ تتمثل هذه الشروط في ضرورة توفر عنصري الاستعجال وعدم المساس بجوهر الحق .

وقد جاء في امر بالمحكمة الإدارية بالرباط  وحيث انه  ولئن كان  عنصر الاستعجال متوافر في نازلة الحال من حيث الطابع النفعي العام للمشروع الذي تعاقدت  بشأنه وزارة الاشغال العمومية مع شركة المذكورة  الا انه  بالنسبة للعنصر الثاني وهو وجوب عدم المساس الاجراء الوقت المطلوب بجوهر النزاع فان هذا الشرط يعتبر مختلا في هذه النازلة نظرا لان البث في القضية يقتضي الفحص والتدقيق الحجج والمستندات المدلى بها للقول بإخلال او عدم اخلال الشركة المتعاقدة بالتزاماتها تجاه الإدارة  في ذلك مساس صارخ بجوهر الحق ، هذا فضلا  عن ان النزعات المتعلقة  بتنفيذ العقود الإدارية تختص بها  كمحكمة موضوع .

المطلب  الثاني : تجليات تدخل القضاء الشامل في منازعات الصفقات العمومية

يعتبر القضاء الشامل هو الأصل في ما  يتعلق بالمنازعات في ما يتعلق بالمنازعات التي تنتج في الصفقات العمومية اذ يشمل اختصاص المحاكم الإدارية كل  ما يتصل بعملية التعاقد وبجميع الصفقات العمومية هو  اختصاص شامل ومطلق للمنازعات العقدية وما يتفرع عنها ، اذ  متى توافرت  في المنازعة حقيقة العقد الإداري سواء اكانت المنازعة خاصة بانعقاد الصفقة او صحتها  او  تنفيذها او انقضائها  فإنها  تندرج كلها في نطاق اختصاص القضاء الشامل[35] .

وبذلك تكون للقاضي المعروض عليه النزاع  صلاحية تصفيته كليا  فله ان يقوم بإلغاء     الغاء كل القرارات التي تشكل خرقا  في القانون وله بذلك ان يرتب الاثار الكاملة  سواء في جانبها  الإيجابي او سلبي .

وتتنوع المنازعات المرتبطة بعقد الصفقة العمومية التي هي من  اختصاص القضاء الشامل بين منازعات تنفيذ العقد ومنازعات انهائه  .

الفقرة الأولى :  منازعات تنفيذ الصفقة العمومية

تعتبر الإدارة صاحبة المشروع هي الجهة المخولة لها قانونا السهر على عملية تنفيذ الصفقة العمومية وفق الشكل  والكيفية التي تحقق من خلالها  المصلحة العامة وفي سبيل ذلك قد تتنازع مع المقاولة نائلة الصفقة مما يترتب عنه  حصول  منازعات قد يكون سببها  عدم تقيد بالالتزامات سواء من جانب الإدارة او من جانب نائل الصفقة  [36].

أولا  :  اخلال الإدارة بالتزاماتها 

يتجلى اخلال الإدارة بالتزاماتها وذلك من خلال قيامها بتغير احد بنود العقد المنعقد بينها وبين المتعاقد ويتحقق ذلك من خلال حالتين :

الحالة الأولى : هي عندما تقوم الإدارة بالتعديل قبل شروع في تنفيذ عقد الصفقة ، حيث ان هذا التعديل يعتبر بمثابة صياغة جديدة للصفقة .

الحالة الثانية : عندما تعمد الإدارة الي تعديد بند من بنود العقد بعد تنفيذ العقد   حتى لا تبقى سلطة الإدارة مطلقة ، فقد حدد دفتر الشروط الإدارية العامة النسب التي يجب على الإدارة التقيد بها ، وهده النسب تحدد انطلاقا من الحجم الاولي للأشغال وذلك طبقا  للمادة 57 من نفس الدفتر  .

ويتحقق اخلال الإدارة بالتزامها  عندما تتهاون او تقصر في مهامها، ومن صور هذا الاخلال نجد قرار تأجيل تنفيذ الاشغال اذ يحق للمقاول الحق في المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه جراء ذلك وهو ما تم التنصيص عليه في المادة 48 من دفتر الشروط الإدارية العامة ، ومن صور هذا الاخلال كذلك نجد قرار توقيف الاشغال الصادرة من طرف الإدارة ، اذ يحق للمقاول الحصول  على تعويض بطلب منه اذا تمت معاينة حصول ضرر له  بصفة قانونية وهو ما نصت  عليه المادة 49 من  نفس الدفتر المذكور ، وقد جاء في حكم للمحكمة الإدارية بالرباط  ما يلي :

حيث انه من الثابت من  وثائق الملف ان تلك  التوقفات كانت بأمر من الإدارة باعتبارها صاحبة المشروع وكان عليها تنظيم  عمل  المقاولات  المستغلة  بشكل لا يؤدي بتوقف الاشغال او تقطعها مما يجعل  تطبيق الشروط المقتضيات  المشار الهيا أعلاه  متوفرة ويجعل المدعية محقة  في المطالبة في التعويض عن  الضرر اللاحق بها  خلال التوقفات[37] .

ثانيا  :  اخلال نائل الصفقة بالتزاماته

لما كانت الإدارة  تتوفر على العديد من الامتيازات في العقود الخاصة بالصفقات العمومية فانها لها الحق متى رأت ان تنفيد هذه الأخيرة تعترضه عراقيل من شأنها الاضرار بالمصلحة العامة ان تلجأ الي اصدار قرار بفسخ العقد ، ومن تم تكون هذه الاخلالات المتعلقة بتنفيذ الصفقة العمومية منشئة لمنازعات خاضعة لرقابة القضاء الشامل نظرا لكونها  تتعلق بتنفيذ عقد اداري  .

الفقرة الثانية :  منازعات انتهاء عقد الصفقات العمومية .

تشكل المنازعات التي تطرحها مرحلة انتهاء عقد الصفقة العمومية حيزا وافرا من منازعات الصفقات العمومية وتندرج هذه المنازعات في اختصاص القضاء الشامل نظرا لتعلقها بفحص الوثائق التنفيذية للصفقة وبتقدير شرعية الإجراءات التي باشرتها الإدارة ونائل الصفقة ، وتعتبر المنازعات المرتبطة بالمقابل المالي ودعوى فسخ العقد اهم هذه المنازعات .

أولا :  دعوى الحصول على المقابل المالي للصفقة 

يجب التمييز في اطار المنازعات التي يمكن أن تثار بخصوص المقابل المادي بين  الثمن الصفقة والثمن منشئات والأشغال الإضافية والتغييرات أثناء تنفيذ الصفقة [38].

• الثمن الصفقة

   يقصد بالمقابل المالي للصفقة ثمن الذي تلتزم صاحبة المشروع بتسديده للمقاول ويشمل هذا الثمن حسب المادة 53  من دفتر الشروط الإدارية العامة على جميع النفقات المرتبطة  بتنفيذ الصفقة  والتي تشمل  كل  الحقوق والضرائب  والرسوم والمصاريف العامة والمصاريف الطارئة ولعل اهم منازعة يمكن ان تثار بهذا الخصوص هي تلك المتعلقة بامتناع الإدارة عن أداء مقابل الصفقة ، بذلك يحق لنائل هذه الأخيرة ان يلجأ الي القضاء قصد الحصول على مستحقاته المالية ذلك في اطار القضاء الشامل وقد جاء في حكم المحكمة الإدارية بأكادير ” …. حيث تهدف  الدعوى  الي الحكم على مركز المستشفى الإقليمي لتارودانت مستشفى المختار السوسي  بتارودانت في شخص مديره  باداه لها  مبلغ 289.768.05 درهم اصل الدين الذي يمثل قيمة الوجبات الغدائية التي تم  تزويدها للمستشفى  في طار الصفقة عدد 12 / 2013 مع الفوائد القانونية  منذ تاريخ انتهاء عملية تزويد أي 20/11/2015 الي غاية التنفيذ كما تلتمس الحكم على المدعى عليه  بأدائه لها  تعويضا قدره 20.000.000 نظرا للتماطل  .

في الشكل

حيث قدمت الدعوى وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهي لذلك مقبولة شكلا .

وفي الموضوع

حيث يهدف الطلب الي الحكم بما فصل أعلاه وحيث  انه من الثابت من وثائق الملف ان  المدعية ابرمت مع المستشفى  الإقليمي لتارودانت ( مستشفى المختار السوسي تارودانت ) صفقة رقم 2/13 بهدف تزويد المرضى المكلفين بالحراسة بالمستشفى المذكور بالأكل  كوجبات غدائية يومية ان  قيمة الصفقة المذكورة حددت في مبلغ 2.219.250.00 كحد اقصى .

وحيث ان  المدعية وبموافقة وطلب من الجهة المتعاقدة معها استمرت في تزويد المستشفى بالوجبات الغدائية بعد تجاوز سقف مبلغ المحدد في الصفقة  .

وحيث ان  الفترة المشمولة بالخدمات المقدمة من طرف المدعية  بعد انتهاء الصفقة هي الفترة الممتدة من 16/09/2016 الي غاية  20/11/2015 ….

وحيث انه اذا بلغ اجل أداء مستحقات المقاول  وجب على صاحب المشروع دفع ما  بدمته تجاهه وفي حالة  تماطل دون مبرر قانوني يصبح من حق المقتول  المطالبة بفوائد التأخير…

المنطوق ….

حكمت المحكمة الإدارية علنيا وابتدائيا وحضوريا

شكل بقبول الدعوى

في الموضوع على الدولة المغربية في شخص رئيس الحكومة ( وزارة الصحة – المستشفى الإقليمي لتارودانت ) ان  تدفع للمدعية مبلغ قدره مئتان وتسعة وثمانون الف وسبع مئة وثمانية وستون درهما خمس سنتيمات مع فوائد التأخير وقدرها أربعة عشر الف واربع مئة وواحد وسبعون درهما وثلاثة وسبعون سنتيما الي تاريخ 31/12/2017 وبتحميل الدولة المحكوم عليها الصائر ورفض باقي الطلبات [39]

• : ثمن الاشغال الإضافية  والتغييرات اثناء تنفيذ الصفقة

يقصد بالمنشئات او الاشغال الإضافية حسب المادة 55 من  دفتر الشروط الإدارية العامة تلك الغير المدرجة في الصفقة والتي يأمر بها صاحب المشروع او المقاولة  استنادا الي العقد الملحق حسب المادة 12 من  نفس الدفتر [40] ،  وقد يثير هذا العقد منازعات في الحالة  التي تمتنع فيها  الإدارة من تسديد ثمن هذه الاشغال والمنشئات وهو ما يدفع بالمقاول صاحب الصفقة  اللجوء الي القضاء للمطالبة  بمستحقاته المالية  ، الا ان الحكم وفق ذلك  يستوجب توفر ما يلي :

• ان يتعلق الامر بأشغال إضافية أي لم تكن مدرجة بالعقد الأصلي للصفقة
• ضرورة اتفاق طرفين وأن  يأخذ هذا  الانفاق شكل عقد ملحق يحدد طبيعة  هذه المنشئات واثماتها وعند الاقتضاء اجال تنفيذها
• الا يتجاوز مبلغ هذه المنشئات والاشغال %10 من مبلغ الصفقة الأصلي  التي ترتبط بها

ثانيا  : دعوى  فسخ العقد

ان الفسخ كجزاء من  الجزاءات المقررة  يؤدي بشكل  مباشر الي انتهاء الصفقة العمومية بين  المتعاقدين اذ يحق للإدارة كما  يحق لنائل الصفقة  ان يطالب في حدود مؤطرة قانونا  بفسخ هذا العقد اذ ان  الدعوى  في هذا  الاطار تندرج في اطار القضاء الشامل  وتتخذ هذه الدعوى  ثلاثة صور :

• الفسخ القضائي بسبب القوة القاهرة

بالرجوع الي المادة 47 من  دفتر الشروط الإدارية العامة اوجبت على المقاول  الذي يحتج بحالة قوة قاهرة ان  يوجه بمجرد ظهور هذه الحالة وذلك داخل اجل 7 أيام الي صاحب المشروع تبليغا  بواسطة  رسالة مضمونة الوصول تتضمن للعناصر المشكلة للقوة القاهرة وتأثيرها المحتمل على انجاز الصفقة ، الا انه  بالرغم  من ذلك يجب على المقاول  اتخاد جميع التدابير الضرورية لضمان الاستئناف العادي بأقرب الآجال بتنفيذ التزاماته

تعتبر حالة القوة القاهرة من بين الاسباب تحلل نائل الصفقة من التزاماته المتمثلة في تنفيذ كما تضع حدا في توقيع غرامات التأخير وذلك اذا ما تحقق بعض الشروط وهي :

استحالة التوقع واستحالة الدفع اثناء ابرام العقد وان تكون هذه الصعوبات التي تعترض المتعاقد ماديتا وان تكون استثنائية وغير مألوفة .

وتجدر الإشارة الي ان  وبالرغم من توفر حالة القوة القاهرة فان المقاول يستمر في انجاز اعماله حتى لا يتعرض للجزاء كما له ان  يحصل على تعويض في حدود ما  انفقه .

2- الفسخ القضائي كجزاء للإخلال بالالتزامات التعاقدية .

يحق لكل طرف في العلاقة التعاقدية تضرر بسبب عدم وفاء طلب الاخر بالالتزاماته التعاقدية ان يطالب قضائيا بفسخ العقد اذا بلغت المخالفة درجة جسيمة لا يمكن ان تواجه باي اجراء اخر ، وفي هذا الاطار لا بد من الإشارة  ان موقف الإدارة بهذا الخصوص يختلف عن موقف صاحب صفقة  ، فالبنسبة للأخير يكون دائما  مضطرا  باللجوء الي القضاء قصد استصدار حكم يقضي بفسخ العلاقة العقدية [41] .

اما بخصوص الإدارة فلها إمكانية فسخ العقد عن طريق قرار اداري صادر عنها مستندة في ذلك على خطأ المتعاقد في تنفيذ التزاماته التعاقدية كما لها أن تتنازل عن هذا الحق وأن تلتجأ شأنها شأن المتعاقد الي القضاء حتى  تقطع على الطرف الاخر طريق الرجوع عليها  بالتعويض بدعوى إساءة استعمال الحق او الاستعمال الغير المشروع [42]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة

      

ختاما يمكن  القول ان الإدارة صاحبة المشروع  تسعى دائما الى القيام بإجراءات  المصاحبة لأبرام  الصفقة وتنفيذها على اكمل وجه وذلك طبقا للمقتضيات القانونية ، وفي مقابل ذلك نجد ان  الطرف الاخر المتعاقد مع الإدارة يسعى  بدوره الى الحصول  على كامل مستحقاته وضمان حقوقه الا انه خلال هذه العملية نجد ان  كلا من طرفي هذه العلاقة يخضع الى النظم القانونية المنظمة لهذه التصرفات ، غير انه  قد يتعرض الطرفان الى نشوب خلافات بينهما مما يدفع بهما بداية الى البحث عن الحلول الودية  لفضها عن طريق سلوك  المسطرة الإدارية او اللجوء الى التحكيم ، لكن هذه المسطرة قد لا  تؤدي الى النتائج المطلوبة وهو  ما  يفتح الباب امام  كلا الطرفين  الى اللجوء الى القضاء حتى لا يكون هناك  تعسف على حقوق احدهما  على حساب الاخر وان  يلتزم كل  طرف بالالتزامات التي التزم بها .

وبناءا عليه ومن خلال هذا البحث يمكن ان نستنتج النتائج التالية  :

• ان النزاعات المطروحة في اطار الصفقات العمومية قد تنشأ في جميع اطوار مراحل الصفقة  بدءا من مرحلة  الابرام  ووصولا الى تنفيذها  .
• ان مجال تنظيم منازعات الصفقات العمومية غير محصور فقط في مرسوم 2013 وانما منظم في نصوص أخرى متناثرة بين  دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على الاشغال وكذا في المرسوم المتعلق بالجنة الوطنية للطلبيات العمومية بالإضافة الى قانون 05-08 المتعلق بالتحكيم وكذا قانون 41-90 المحدث للمحاكم الإدارية .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع  :

 

أولا : الكتب

• مليكة الصروخ ، الصفقات العمومية في المغرب مطبعة النجاح الدار البيضاء الطبعة الأولى  ، 2009 .
• سليمان الطماوي ، نظرية التعسف في استعمال السلطة ، الانحراف في السلطة ، دراسة مقارنة ، مطبعة جامعة عين الشمس ، القاهرة ، الطبعة الثالثة ، 1978 .
• عبد الحميد كمال حشيش ، القرارات القابلة للانفصال وعقد الإدارة ، دار النهضة العربية سنة 1994
• محمد باهي منازعات الصفقات العمومية للجماعات امام المحاكم الإدارية الجزء الأول طبعة النجاح الجديدة  2015 .
• كريم لحرش: ” مستجدات المرسوم الجديد للصفقات العمومية” مطبعة طوب بريس الرباط الطبعة الأولى 2014

ثانيا : الرسائل والاطروحات 

• مولاي ھاشم عالمة، ” الصفقات العمومیة بالمغرب- النظام القانوني و الرقابة القضائية – رسالة لنیل دبلوم الدراسات العلیا المعمقة، جامعة الحسن الثاني عین الشق، كلیة العلوم القانونیة و الاقتصادیة و الاجتماعیة بالدار البیضاء، الموسم الجامعي 2004/2003 .
• يوسف مصار اختصاص المحاكم الإدارية في منازعات الصفقات العمومية – حماية حقوق المتعاقدين في مرحلة تنفيذ العقد – رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام الداخلي وتنظيم الجماعات الترابية ، جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش سنة 2014-2015
• محمد بوحجة رقابة القضاء الإداري على منازعات الصفقات العمومية  – صفقات الوحدات الترابية نموذجا-  لرسالة  لنيل دبلوم الماستر جامعة محمد الخامس اكدال كلية العلوم  القانونية الاقتصادية والاجتماعية الرباط السنة الجامعية 2013/2014

 

ثالثا : المقالات والندوات

• منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية سلسلة دلائل التسيير ، عدد 16 ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى 2004حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء ، رقم 26 ، صادر بتاريخ 05 ماي 2003 ، الشركة المغربية للأعمال ضد وزارة التجهيز ، حكم منشور بالدليل العلمي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية .
• الجيلالي امزيد ، مباحث في مستجدات القضاء الإداري ، الافاق الجديدة لمنازعات الصفقات العمومية ، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية ، العدد 50 ، 2003
• محمد قصري ، بعض الإشكالات المتعلقة بالمنازعات في مجال الصفقات العمومية ، منشورات مجلة القصر ، عدد 22 يناير 2009.
• م . بوطريكي ، القرارات الإدارية المنفصلة في القانون الإداري المغربي ، منشورات مجلة الحقوق ، سلسلة البحث الاكاديمي ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الأولى 2014 .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

تقديم  2

المبحث الأول :  الطرق البديلة لفض نزاعات الصفقات العمومية . 6

المطلب الاول : التظلم الإداري ( شكايات المتنافسين ) . 6

الفقرة الأولى  : شكليات سلوك مسطرة التظلم الإداري . 6

الفقرة الثانية  : حالات اللجوء الى مسطرة التظلم الإداري واجاله. 6

المطلب الثاني  : التظلم اللجاني والتحكيم لفض النزاعات في الصفقات العمومية  10

الفقرة الاولى : التظلم اللجاني.. 10

الفقرة الثانية  : التحكيم لفض منازعات الصفقات العمومية. 14

المبحث الثاني: دور القضاء الإداري في حل منازعات الصفقات العمومية . 18

المطلب الأول : تجلیات تدخل قاضي الإلغاء و قاضي المستعجلات.. 18

الفقرة الأولى :  دور قاضي الإلغاء في مراقبة القرارات المنفصلة وأثر الغائها 19

الفقرة الثانية  : دور قاضي المستعجلات.. 23

المطلب  الثاني : تجليات تدخل القضاء الشامل في منازعات الصفقات العمومية. 24

الفقرة الأولى :  منازعات تنفيذ الصفقة العمومية. 24

الفقرة الثانية :  منازعات انتهاء عقد الصفقات العمومية . 26

خاتمة  30

لائحة المراجع  :. 31

 

 

[1] – مليكة الصروخ الصفقات العمومية في المغرب ( الاشغال التوريدات الخدمات ) طبعة الأولى  ، سنة  2009 صفحة 29

[2] – مولاي ھاشم عالمة، ” الصفقات العمومیة بالمغرب- النظام القانوني و الرقابة القضائية – رسالة لنیل دبلوم الدراسات العلیا
المعمقة، جامعة الحسن الثاني عین الشق، كلیة العلوم القانونیة و الاقتصادیة و الاجتماعیة بالدار البیضاء، الموسم الجامعي
ص. ، 1 2004/2003

[3] – قاضي واستاذ القانون ، فرنسي متخصص في القانون الإداري

[4] – كريم لحرش: ” مستجدات المرسوم الجديد للصفقات العمومية” مطبعة طوب بريس الرباط الطبعة الأولى 2014ص  134

[5] – انظر المرسوم رقم 349-12 -2 صادر في 8 جمادى الأولى 1434 ( 20 مارس 2013 ) المتعلق بالصفقات العمومية الجريدة الرسمية رقم 6140 بتاريخ 4/4/ 2013 .

[6] – في ما يخص المادة 71 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الاشغال فانها تنص على انه اذا قررت السلطة المختصة منح تعويض لفائدة المقاول ، يحدد هذا التعويض اما حسب الأسس المبينة في دفتر الشروط الخاصة ، او بالتراضي في حالة عدم وجود اية إشارة اليها في الدفتر المذكور ، وتطبق المسطرة المنصوص عليها في المواد من 81 ال 83 من هذا الدفتر في حالة عدم حصول أي اتفاق بشأنه

[7] – في ما يخص المادة 81 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الاشغال فانها تنص على الشكايات المتعلقة بنشوء خلاف كيفما كان نوعه خلال تنفيذ الصفقة ، ” يتعين على المقاول ان يعد شكاية تحدد الخلاف واثاره على تنفيذ الصفقة وان اقتضى الحال ، اثاره على اجل التنفيذ وعلى الاثمان ، ويرفقها بمذكرة مطالبه … ”

[8] – حسب المادة 7 من المرسوم المتعلق باللجنة الوطنية للطلبيات العمومية  ، تضم هذه اللجنة الأجهزة التالية ، رئاسة اللجنة – الجهاز التداولي- بالإضافة الى الوحدات الإدارية والتقنية .

[9]– المادة 3 من مرسوم رقم 2.14.867 صادر في 7 ذي الحجة 1436 ( 21 سبتمبر 2015 ) يتعلق باللجنة الطلبيات العمومية

[10] – المادة 14 من مرسوم  رقم 2.14.867 صادر في 7 ذي الحجة 1436 ( 21 سبتمبر 2015 ) يتعلق باللجنة الطلبيات العمومية

[11] – المادة 21 من مرسوم رقم 2.14.867 صادر في 7 ذي الحجة 1436 ( 21 سبتمبر 2015 ) يتعلق باللجنة الطلبيات العمومية

[12] – المادة 170 من مرسوم الصفقات العمومية  نصت على ما يلي  :

يمكن لكل  متنافس دون اللجوء الي صاحب المشروع الوزير  المعني  او  مدير المؤسسة العمومية المعنية، ان يوجه مباشرة شكاية  مفصلة الي لجنة الصفقات عندما ….

 

[13] – كريم لحرش ،مستجدات المرسوم الجديد للصفقات العمومية ،طوب بريس ، الرباط ، الطبعة الأولى ،ص 135

[14] – المادة 34 من مرسوم لجنة طلبيات العمومية

[15] – الفصل  319  بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 28 شتنبر 1974 كما تم نسخه وتعويضه بالقانون رقم 05-08 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.07.169 بتاريخ 30 نوفمبر 2007 .

[16] – مليكة الصروخ الصفقات العمومية في المغرب (الاشغال- التوريدات-الخدمات)الطبعة الثانية صفحة 365- 366  سنة 2009

[17] – الفصل 2-372 من القانون رقم 05-08 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.07.169 بتاريخ 30 نوفمبر 2007 .

[18] – مليكة الصروخ مرجع سابق صفحة 572

[19] – مليكة الصروخ مرجع سابق صفحة 572

[20] –  مليكة الصروخ مرجع سابق صفحة 572

[21] – مليكة الصروخ مرجع سابق صفحة 572

[22] – المنصوص على مقتضياتها في الفصول التالية 23-327 في فقرته 2 و 24-327 و 25-327 رقم من القانون رقم 05-08 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.07.169 بتاريخ 30 نوفمبر 2007

[23] – تعتبر دعوى الإلغاء دعوى قضائية ترفع للمطالبة بإلغاء واعدام قرار اداري ، لكونه معيبا او مشوبا بعيب من عيوب عدم الشرعية ، وتهدف إمكانية التقدم بطعن قضائي ضد القرارات الإدارية قصد احترام مبدأ الشرعية ، حيث يحق للأفراد الطعن في هذه القرارات اذا كانت غير مشروعة ، ويعتبر هذا الحق من المبادئ العامة التي يجب احترامها ، وذلك اعتبارا لان القرارات الإدارية بجميع صورها تقبل الطعن امام القضاء ، ولا يشذ عن هذه القاعدة الا بعض الاستثناءات التي حاول القضاء الإداري تنظيمها احتراما للشرعية . ” منية بنمليح : دور القاضي الإداري في مراقبة المشروعية في المجال التعاقدي ، مجلة المغربية ، عدد 83 نونبر 2008

[24] – م . بوطريكي ، القرارات الإدارية المنفصلة في القانون الإداري المغربي ، منشورات مجلة الحقوق ، سلسلة البحث الاكاديمي ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الأولى 2014 ، ص 26

[25] – الجيلالي امزيد ، مباحث في مستجدات القضاء الإداري ، الافاق الجديدة لمنازعات الصفقات العمومية ، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية ، العدد 50 ، 2003 ، ص 26

[26] – م . بوطريكي ، القرارات الإدارية المنفصلة في القانون الإداري المغربي ،مرجع سابق ، ص 26-27

[27] – قرار مجلس الجولة الفرنسي الصادر بتاريخ 1905.08.04 ، في قضية مارتيني ، أورده محمد زهور ، دور القضاء الإداري في حماية حقوق طرفي العقد الإداري ،  صفقات الاشغال العمومية نموذجا  رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام ، ماستر القانون والعلوم الادارية ، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة سنة 2011-2012 ص 83 .

[28] – حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء عدد 243 بتاريخ 23 فبراير 1996 ، ملف شركة التنظيف صد الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي ، أورده يوسف مصار اختصاص المحاكم الإدارية في منازعات الصفقات العمومية – حماية حقوق المتعاقدين في مرحلة تنفيذ العقد – رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام الداخلي وتنظيم الجماعات الترابية ، جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش سنة 2014-2015 ص 71-72

[29] – محمد قصري ، بعض الإشكالات المتعلقة بالمنازعات في مجال الصفقات العمومية ، منشورات مجلة القصر ، عدد 22 يناير 2009.

[30] – حكم المحكمة الإدارية بالدارالبيضاء ، رقم 26 ، صادر بتاريخ 05 ماي 2003 ، الشركة المغربية للاعمال ضد وزارة التجهيز ، حكم منشور بالدليل العلمي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية سلسلة دلائل التسيير ، عدد 16 ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى 2004 ، ص 476

[31] – عبد الحميد كمال حشيش ، القرارات القابلة للانفصال وعقد الإدارة ، دار النهضة العربية سنة 1994 ، ص 65 .

[32] – للمزيد من الاطلاع انظر سليمان الطماوي ، نظرية التعسف في استعمال السلطة ، الانحراف في السلطة ، دراسة مقارنة ، مطبعة جامعة عين الشمس ، القاهرة ، الطبعة الثالثة  سنة 1978

[33] – م . بوطريكي ، القرارات الإدارية المنفصلة في القانون الإداري المغربي ، مرجع سابق ص 91

[34] – تنص  المادة 19 من القانون 41.90 على انه يختص رئيس المحكمة الإدارية او من ينيبه عنه بصفته قاضيا للمستعجلات و الأوامر القاضية للبث في الطلبات الوقتية والتحفظية

[35] – محمد باهي منازعات الصفقات العمومية للجماعات امام المحاكم الإدارية الجزء الأول  صفحة  222 طبعة النجاح الجديدة  2015

[36] – يوسف مصار مرجع سابق صفحة 81- 82

[37] – حكم المحكمة الإدارية بالرباط عدد 1241 أورده محمد بوحجة رقابة القضاء الإداري على منازعات الصفقات العمومية  – صفقات الوحدات الترابية نمودجا لرسالة  لنيل دبلوم الماستر جامعة محمد الخامس اكدال كلية العلوم  القانونية الاقتصادية والاجتماعية الرباط السنة الجامعية 2013/2014 صفحة 47 .

[38] – محمد باهي مرجع سابق صفحة 271 .

[39] – حكم عدد 277 بتاريخ 27/02/2018 صادر عن المحكمة الإدارية باكادير في ملف عدد 502 /7114/2017 غير منشور

[40] – تنص المادة 12 من دفتر الشروط الإدارية العامة على ان:

1- العقد الملحق هو عقد إضافي للصفقة الاصلية ، يعاين اتفاق إرادة الطرفين ، ويهدف الي تغيير او تتميم بند او عدة بنود من الصفقة المذكورة دون تغيير موضوعها او محل تنفيذها مع احترام بنود هذا الدفتر .

-2 يجوز لصاحب المشروع والمقاول  ابرام عقود ملحقة في الحالات التالية :

أ- لمعاينة التغيرات في شخص صاحب المشروع او في الاسم التجاري او اسم المقاول او في محل الوفاء البنكي للمقاول ،

ب- لتصحيح الأخطاء الجلية التي تمت معاينتها في وثائق الصفقة خلال التنفيذ ،

ح – في حالة تفويت الصفقة طبقا للشروط المنصوص عليها في المقطع الأخير من المادة 43 من هذا الدفتر

ه- في حالة قوة قاهرة لتحديد اجل إضافي للتنفيذ المنصوص عليه في الفقرة 10 من المادة 48 من هذا الدفتر ،

ز- للاستمرار في تنفيذ الصفقة من طرف الورثة او أصحاب الحقوق في حالة وفاة المقاول عندما تسند الصفقة لشخص او عدة اشخاص ذاتيين طبقا لمادة 50 من هذا الدفتر ،

ح- لانجاز منشات او اشغال إضافية طبقا للمادة 55 من هذا الدفتر .

[41] – يوسف مصار مرجع سابق صفحة 88

[42] – يوسف مصار مرجع سابق صفحة 88/89