Vers une lex mediterranea de l’arbitrage

 

 

Avis de publication

Les Professeurs Filali OSMAN et Lotfi CHEDLY ont le plaisir de vous faire part de la parution de des actes du colloque qui s’est tenu à Tunis les 11 et 12 avril 2014 sur le thème Vers une lex mediterranea de l'arbitrage : pour un cadre commun de référence

Vous trouverez en document attaché la table des matières.

Cordialement

 

Filali OSMAN et Lotfi CHEDLY(sous la direction de), Vers une lex mediterranea de l'arbitrage : pour un cadre commun de référence, Bruxelles, Bruylant, mars 2015 (9782802741169ISBN-13)

 

Ont collabora à cet ouvrage :

Filai OSMAN et Lotfi CHELLY (direction), Éric Loquin (préfacier),Rémy Cabrillac,Sylvie Ferré-André, Charles Jarrosson, Philippe Delebecque,, Laurence Burger, Souad Babay Youssef, Nadine Abdallah-Martin, Mathias Audit, Catherine Tirvaudey, Mostefa TrariTani, Gilles Cuniberti, Fabrizio Marrella, Ahmet CemilYildirim, Ali Bencheneb, ChiaraGiovannucciOrlandi, Jalal El Ahdab, Mahmoud Mohamed Salah, Riyad Fakhri, Abdelatif Boulalf, Ahmed Ouerfelli, Cyril Nourissat, Fadi Nammour, Nathalie Najjar, Laurence Ravillon, Sébastien Manciaux, Olivier Cuperlier, Louis Marquis,.

Résumé :

Une lex mercatoria mediterranea de l’arbitrage ? Le but légistique, fondé sur l’idée d’une unification et/ou harmonisation du droit des affaires d’une intégration régionale méditerranéenne est-il souhaitable et/ou réalisable ? À la veille du 7e anniversaire de la naissance de l’Union pour la Méditerranée, l’arbitrage peut-il, aux côtés d’autres modes alternatifs de règlement des différends commerciaux, constituer un instrument au service de la promotion des investissements entre les 43 pays des rives sud et nord de la Mare Nostrum? La méditerranisation des économies requiert-elle la méditerranisation du droit de l’arbitrage ?

Cet ouvrage est issu d’un colloque international organisé à Tunis, les 11 et 12 avril 2014, par la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis (Unité de recherche « Relations internationales privées : commerce, arbitrage et migration ») ; le Centre de recherches juridiques de l’Université de Franche-Comté (CRJFC-EA 3225) ; le Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux (CREDIMI, UMR CNRS n°6295, Université de Bourgogne). En partenariat avec l’Université Jean Moulin-Lyon III (AEDN) ; l’Université d’Oran (Algérie) ; l’Université Hassan 1er de Settat (Maroc) ; l’Université du Québec -Canada- ; l’Université Kemerburgaz d’Istanbul (Turquie) et l’Université Ca’Focari de Venise (Italie).Il bénéficie du soutien financier de la Fondation Hanns Seidel au Maghreb.

Table des matières

Hommages et remerciements

Préface, par Éric Loquin 7

Avant-propos,

par Lotfi Chedly et Filali Osman 11

Sommaire

Axe I . Introduction à l’arbitrage,

sources historiques et arbitrage au pluriel

Rapport introductif,

par Lotfi Chedly 21

1. – L ’existence de principes communs de l’arbitrage international

hors UpM 22

1. – Le cadre d’émergence des principes : un « terreau » universel 23
2. – Illustration des principes communs en matière d’arbitrage

commercial international 25

1. – U ne difficile consolidation des principes de l’arbitrage

international dans le cadre de l’UpM 28

1. – Les pistes de consolidation 28
2. – Obstacles et difficultés… 29

Histoire et attentes d’une codification du droit

dans les pays de la Méditerranée,

par Rémy Cabri l lac 33

1. – U ne codification dans les pays méditerranéens

est-elle

souhaitable ? 36

1. – U ne codification dans les pays méditerranéens

est-elle

possible ? 37

bruylant

544 table des matières

Arbitrage conventionnel, arbitrage obligatoire, médiation,

conciliation, transaction, sentence « accord-parties

»,

convention de procédure participative : essai de définition ?,

par Sylvie Ferré- A

ndré 41

1. – L ’arbitrage « pluriel » et les modes alternatifs de règlement

des litiges ou l’arbitrage appréhendé par sa nature 42

1. – L ’arbitrage et la procédure participative : des « hybrides »

de justices privées aux confins dissociés 45

1. – Une convention pré-arbitrale

? 46

1. – Une solution juridictionnelle alternative ? 49

Arbitrage vs médiation : concurrence ou complémentarité ?,

par Charles Jarros son 53

1. – L a complémentarité consécutive à l’alternance entre confusion

et distinction de l’arbitrage et de la médiation 54

1. – Confusion 54

1) Confusion involontaire : méconnaissance de la distinction 55

2) Confusion volontaire : recherche du cumul des objets 56

1. – Distinction 57
2. – L a complémentarité consécutive à la distinction

et à la concurrence entre arbitrage et médiation 59

L’arbitrage maritime : une lex maritima pour l’UpM,

par Philippe Delebecque 63

1. – L a liberté contractuelle valorisée 64
2. – Arbitrage et droit étatique 65
3. – Arbitrage de droit civil et arbitrage de common law 66
4. – U ne liberté contractuelle canalisée 67
5. – Questions de fond 67
6. – Questions de procédure 69

L’arbitrage sportif : une lex sportiva pour l’UpM,

par Laurence Burger 71

1. – E xiste-t‑il

une lex sportiva ? 71

1. – Q u’est-ce

que la lex sportiva ? 72

III. – L es grands principes de la lex sportiva 73

1. – Le principe de la légalité 74
2. – Le principe d’égalité 74

bruylant

table des matières 545

1. – Le principe de la bonne foi 74
2. – Les principes fondamentaux tirés de la procédure pénale 74
3. – Les principes fondamentaux propres à l’ordre juridique sportif 75

1) Le principe de la responsabilité objective en matière de dopage 75

2) La présomption de faute 75

3) La disqualification automatique en cas de contrôle positif 76

Axe I I . Principe d’autonomie, instances judiciaires,

instances arbitrales

L’autonomie de la procédure arbitrale : quelles limites

à l’ingérence des juges étatiques ?,

par Souad BABAY YOUSSE F 79

1. – L ’autonomie de la procédure et l’ingérence à titre exceptionnel 83
2. – La non-ingérence

est de principe 84

1) Le dessaisissement des juridictions étatiques 84

2) Le principe compétence-compétence

85

1. – L’ingérence justifiée 86

1) L’ingérence au nom de l’efficacité de l’arbitrage 87

1. a) L’ingérence pour inefficacité de la convention d’arbitrage 87
2. b) Peut-on

justifier l’ingérence d’une juridiction étrangère

au soutien de l’arbitrage : l’anti-suit

injunction ? 88

2) L’ingérence au nom de l’ordre public procédural 93

1. – L ’autonomie de l’arbitrage et l’ingérence jugée indispensable 100
2. – L’ingérence jugée inévitable 101

1) Les questions préjudicielles 101

2) Le cas particulier : le criminel tient le civil en l’état 103

1. – L’ingérence sollicitée 108

1) L’ingérence pour mettre en place le tribunal arbitral 108

2) L’ingérence pour prêter main-forte

au tribunal arbitral 110

L’extension et la transmission de la clause compromissoire :

vers une lex mediterranea ?,

par Nadine Abdal lah- M

art in 115

1. – L ’extension de l’engagement compromissoire 119
2. – L’extension au sein des groupes de contrats 119

1) L’extension ratione materiae 120

2) L’extension ratione personae 123

1. a) Contrat-cadre/

contrats d’application 123

bruylant

546 table des matières

1. b) La sous-traitance

124

1. c) L’extension à des tiers directement impliqués

dans l’exécution du contrat 125

1. – L’extension en raison de la qualité du tiers 125

1) Les groupes de sociétés 126

2) L’État et les émanations d’État 128

3) Les rapports de stipulation pour autrui 131

1. – L a transmission de l’engagement compromissoire 132
2. – La cession de contrat 133
3. – La cession de créance 134
4. – La subrogation personnelle 137
5. – Dans les chaînes de contrats 138

L’arbitrabilité des litiges des personnes publiques :

entre autonomie de la volonté et prévalence du droit

national prohibitif,

par Mathias Audi t 141

1. – L ’inarbitrabilité posée par le droit d’origine de la personne

publique 142

1. – Inarbitrabilité des litiges internationaux des personnes

publiques en droit français 142

1. – Inarbitrabilité des litiges internationaux des personnes

publiques dans d’autres droits méditerranéens 146

1. – R éception juridictionnelle de l’inarbitrabilité des personnes

publiques 149

1. – Réception de l’inarbitrabilité par les tribunaux arbitraux 149
2. – Réception de l’inarbitrabilité par les juridictions étatiques 153

Axe I I I . Instances judiciaires,

instance arbitrale dans l’UpM

Les interférences des conventions relatives aux droits

de l’homme avec l’arbitrage : le droit d’accéder à la justice,

par Catherine Tirvaudey 157

1. – L e droit à l’arbitre 160
2. – Le droit à l’arbitre 160
3. – L’effectivité du droit à l’arbitre 166

bruylant

table des matières 547

1. – L e droit au juge 172
2. – Le droit au juge 173
3. – Le droit au juge d’appui 176

Arbitrage, mesures provisoires et conservatoires

dans l’espace méditerranéen, par Mostefa Trari Tani 181

1. – L a possibilité pour les arbitres de se prononcer sur des mesures

provisoires et conservatoires 182

1. – Les conventions internationales 183
2. – La pratique arbitrale 183

1) L’arbitrage ad hoc 183

2) L’arbitrage institutionnel 184

1. – Les droits nationaux 185
2. – L a compétence résiduelle du juge étatique à l’égard des mesures

provisoires et conservatoires 186

1. – La pratique internationale 186

1) La pratique dans l’espace méditerranéen 186

2) La pratique du CIRDI 188

1. – La compétence des juges à l’égard des mesures provisoires

et conservatoires dans les droits nationaux 189

1) Avant la constitution du Tribunal arbitral 190

2) Le juge d’appui 191

3) Saisies conservatoires 191

Axe IV. Le droit applicable au fond du litige

Une lex mercatoria pour la zone Méditerranée ?

Une analyse empirique des pratiques des opérateurs

du commerce international, par Gilles Cunibert i 195

1. – L a lex mercatoria correspond-elle

aux besoins des opérateurs

du commerce international ? 199

1. – Une étude empirique de l’utilisation de la lex mercatoria

dans les arbitrages CCI, 1999‑2012 200

1. – Enseignements 202
2. – Q uelle alternative à la lex mercatoria ? 205
3. – Analyse globale 206
4. – Vérification régionale 209

bruylant

548 table des matières

Les Principes d’UNIDROIT comme droit applicable

au fond du litige dans un arbitrage commercial

international en Méditeranée,

par Fabrizio Marrel la 213

1. – L a légitimité du choix des Principes d’UNIDROIT 216
2. – Les Principes d’UNIDROIT sont applicables à la demande

des parties dans un arbitrage international 217

1) Les parties ont choisi les Principes d’UNIDROIT (voie directe)

en tant que règles de droit régissant leur contrat 217

2) Les Principes d’UNIDROIT appliqués au titre de choix implicite

de la lex contractus 219

1. – Les Principes d’UNIDROIT en tant que « règles de droit

jugées appropriées » par les arbitres 222

1. – Les Principes d’UNIDROIT et les instruments du droit

international uniforme (CVIM) 225

1) Le choix des parties 226

2) Les arbitres peuvent inviter les parties à se référer aux Principes

d’UNIDROIT 227

1. – Des combinaisons entre les Principes d’UNIDROIT et le droit

national 228

1. – L es mécanismes de contrôle de la loi applicable

et des Principes d’UNIDROIT 231

Conclusion 232

L’amiable composition, par Ahmet Cemil Yi ldirim 235

1. – L a différence entre l’arbitrage d’amiable composition

et l’arbitrage de droit, les avantages et les inconvénients

de l’amiable composition 236

1. – L a relation entre l’amiable composition, l’équité, et l’arbitrage

ex aequo et bono 239

III. – L a possibilité de l’adaptation et de la modification du contrat

par l’amiable compositeur 241

1. – L e rôle de l’amiable composition dans le développement

de la nouvelle lex mercatoria 244

bruylant

table des matières 549

Axe V. Quels praticiens , quelle(s) institution(s) ,

quelle(s) éthique(s) , quel arbitrage dans l’UpM ?

L’arbitrage institutionnel dans trois pays maghrébins :

état des lieux, par Ali Bencheneb 249

1. – L es missions des centres d’arbitrage 254
2. – La constitution du tribunal arbitral 255
3. – La récusation des arbitres 256
4. – La prorogation des délais de l’arbitrage 258
5. – L’examen du projet de sentence 260
6. – M odalités d’exercice des missions des centres 261
7. – Un fonctionnement généralement opaque 262
8. – Un traitement parcellaire de la confidentialité 262
9. – L’absence d’incompatibilités 263

Quelle(s) éthique(s) pour un arbitre méditerranéen ?,

par Chiara Giovannucci Orlandi 265

Introduction 265

1. – L ’éthique des arbitres 268
2. – Sources de l’éthique des arbitres 268
3. – Moyens de contrôle du respect des devoirs déontologiques 270

1) Moyens de contrôle dans l’arbitrage ad hoc 270

2) Moyens de contrôle dans l’arbitrage institutionnel 272

1. – L e Rapport d’ISPRAMED sur l’indépendance et l’impartialité

des arbitres 275

1. – L’obligation d’indépendance de l’arbitre 275
2. – L’obligation d’impartialité de l’arbitre : l’obligation de

révélation et la confirmation 275

1. – Conséquence de la violation de ces principes 277

III. – L es deux difficultés majeures au principe d’indépendance

et d’impartialité 277

1. – Les critères d’indépendance et d’impartialité doivent-ils

être

envisagés différemment pour les arbitres désignés par les

parties et pour le président ? 278

1. – Quels sont les faits et les situations qui doivent être

déclarés 279

Conclusion 281

bruylant

550 table des matières

Quelle(s) « règle(s) du jeu » pour les conseils

dans un arbitrage méditerranéen ?, par Jalal El Ahdab 283

1. – D es pratiques arbitrales condamnables se focalisant (par trop ?)

autour du rôle de l’avocat 288

1. – Une montée en puissance des tactiques guerrières ? 288
2. – Des spécificités culturelles méditerranéennes ? 290
3. – Q uels cadres normatifs pour des avocats dans un arbitrage

méditerranéen ? 293

1. – La soumission de l’avocat méditerranéen aux lois impératives 294

1) Des principes imposés par les dispositions législatives et

réglementaires 294

2) L’importance des règles professionnelles de déontologie 295

1. a) Règles déontologiques nationales 295
2. b) Règles déontologiques communautaires 297
3. – La multiplicité des règles contractuelles 298

1) Le contrat et le règlement applicables à la procédure 298

2) La diversité des guidelines pouvant être appliquées

à une procédure arbitrale 299

1. a) La Charte des principes essentiels de l’avocat européen 300
2. b) La Charte éthique de la Fédération des centres d’arbitrage 300
3. c) Les règles et lignes directrices issues de l’International

Bar Association 301

• IBA International Principles on Conduct for the Legal

Profession 301

• IBA Guidelines on Party Representation in International

Arbitration 301

• IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International

Arbitration 303

• IBA Rules on the Taking of Evidence in International

Arbitration 303

1. d) Les normes issues de la Chambre de commerce

internationale 306

• Rapport relatif aux Techniques pour maîtriser le temps

et les coûts dans l’arbitrage de la CCI 307

• ICC Commission Report on Managing e-document

production 308

III. – Q uelle sanction pour le conseil qui méconnaît la « règle du jeu » ? 308

1. – Quels types de sanctions ? 308
2. – Qui pour sanctionner un conseil ? 309

1) Les sanctions prévues par les ordres 309

2) Les sanctions envisagées par les règles et institutions arbitrales 310

3) Le tribunal arbitral sanctionnateur ? 311

bruylant

table des matières 551

4) Quelles sanctions par le juge étatique ? 311

5) Seules comptent les sanctions du marché ? 313

Axe VI. Ordre public international ,

reconnaissance et exécution

des sentences arbitrales

Quel(s) ordre(s) public international dans les pays

de l’UpM ?, par Mahmoud Mohamed Salah 317

1. – Ordre public international et convention arbitrale 322
2. – Ordre public international et efficacité de la convention

arbitrale 322

1. – Ordre public international et arbitrabilité des litiges 325
2. – Ordre public international et sentence arbitrale 331
3. – La prédominance d’une conception nationale

des sources de l’ordre public international 332

1. – Vers un ordre public réellement international dans les pays

de l’UpM ? 338

Les régimes de reconnaissance et d’exécution des sentences

arbitrales étrangères dans les pays de la rive sud

de la Méditerranée, par Riyad Fakhri 341

Introduction 341

1. – C omment exécuter une sentence arbitrale étrangère

dans les pays du sud de la Méditerranée ? 348

1. – Le juge de l’exequatur 348
2. – Les formalités de procédure 349
3. – L e contrôle de la sentence arbitrale dans les pays du sud

de la Méditerranée 351

1. – L’exequatur d’une sentence annulée ou suspendue

dans le pays d’origine 353

1. – L’ordre public et l’exequatur 357

III. – L es voies de recours contre la sentence arbitrale internationale

étrangère 361

1. – Les recours contre l’ordonnance d’exequatur 361

1) Le recours contre l’ordonnance qui accorde l’exequatur 362

2) Le recours contre l’ordonnance qui refuse l’exequatur 362

1. – Le recours en annulation contre la sentence arbitrale 363

Conclusion 365

bruylant

552 table des matières

L’exécution des sentences internationales annulées

dans leur État d’origine, par Abdelatif Boulal f 367

1. – L es fondements juridiques de la reconnaissance et l’exécution

des sentences annulées 368

1. – Application du principe de l’efficacité maximale

des sentences arbitrales (in favorem arbitri) 368

1. – May or must 375
2. – L a reconnaissance des sentences arbitrales annulées

et la reconnaissance des décisions d’annulation 376

1. – La reconnaissance d’une décision rendue au siège

sur la validité de la sentence 376

1. – Le conflit entre la sentence arbitrale annulée

et la décision judiciaire d’annulation 377

L’exequatur des sentences arbitrales étrangères

entre la Convention de New York et les droits des pays

de l’UpM, par Ahmed Ouerfel l i 379

Introduction 379

1. – L a cohabitation des modèles 383
2. – Les modèles procéduraux 383

1) La diversité des systèmes procéduraux d’octroi de l’exequatur 384

1. a) L’identification du juge de l’exequatur et des degrés

de juridiction ouverts 384

1. b) Variabilité des procédures devant le juge de l’exequatur 385

2) L’épineuse question des sentences annulées

dans le pays d’origine 387

3) L’exequatur des sentences non motivées ou comportant

une motivation contradictoire 388

4) La réciprocité, obstacle constitutionnel à l’exequatur 389

1. – Les modèles culturels 393

1) Les modèles qui ne renvoient à aucun référentiel religieux 393

2) Les modèles se référant à la charia 396

1. – L a cohabitation des sources 398
2. – La cohabitation des conventions 398

1) La Convention de New York et les conventions à vocation

géographiquement limitée 399

2) Le conflit des conventions dans les pays non signataires

de la Convention de New York de 1958 401

bruylant

table des matières 553

1. – La cohabitation entre droit conventionnel

et législations nationales 402

1) Les principes constitutionnels 402

2) Les considérations de favor arbitrandum 403

Conclusion 403

Axe VII. Internationalisation ,

européanisation , méditerranéisation du droit

de l’arbitrage dans l’UpM

La contribution de la Cour de justice de l’Union européenne

à l’européanisation du droit de l’arbitrage,

par Cyril Nouri s sat 409

Charia islamiya et arbitrage, par Fadi Nammour 421

1. – L es raisons d’une discorde 422
2. – Source de la charia 422
3. – Absence de codification 426
4. – L es impératifs d’une entente 431
5. – Convention d’arbitrage international 431
6. – Contentieux arbitral international 436

La difficile accession à l’harmonisation du droit

de l’arbitrage dans les pays de la Méditerranée,

par Nathalie Naj jar 443

1. – L ’approche moniste du droit de l’arbitrage et le rejet

de la spécificité de l’arbitrage international 446

1. – Incidence sur les méthodes d’interprétation

de la convention d’arbitrage 447

1. – Incidence sur la régularité de la procédure arbitrale 448
2. – L ’ordre public et ses implications pratiques 450
3. – Les conditions d’accès à l’arbitrage 450

1) L’arbitrabilité 450

2) La forme de la convention d’arbitrage 452

1. – Les griefs particularistes fondés sur des considérations

d’ordre public 452

bruylant

554 table des matières

Les travaux de la CNUDCI en matière d’arbitrage

commercial international, par Laurence Rav i l lon 455

1. – U n contexte marqué par les phénomènes de mondialisation

et de modélisation 458

1. – La mondialisation 458
2. – La modélisation 459
3. – L ’influence des travaux de la CNUDCI sur la physionomie

du droit de l’arbitrage commercial international 461

1. – Les instruments contribuant à l’uniformisation de

l’arbitrage commercial international 462

1. – La mise en oeuvre des instruments élaborés par la CNUDCI 465

L’arbitrage d’investissement : approches méditerranéennes,

par Sébastien Manciaux 469

1. – D es approches plurielles 469
2. – Au regard de l’arbitrage d’investissement 470
3. – Au regard du droit matériel des investissements 474
4. – Éléments pour une unification 476
5. – Un acteur incontournable : l’Union européenne

et ses nouvelles compétences 477

1. – Une chimère : la création d’une cour d’arbitrage

méditerranéenne 480

Vers une lex mediterranea de l’arbitrage : le modèle OHADA

comme référence ?, par Olivier Cuperl ier 483

1. – L es dispositions de l’OHADA en faveur de l’arbitrage 484
2. – Les objectifs poursuivis par l’OHADA 484
3. – Les moyens mis en oeuvre pour le développement

de l’arbitrage 485

1) L’adoption d’un droit uniforme 485

2) La création d’une Cour commune de justice et d’arbitrage

ou la tentation d’un arbitrage détaché des juridictions étatiques 486

1. – L a possibilité et l’opportunité de la transposition du modèle

OHADA à la Méditerranée 488

1. – Régionalisme ou universalisme ? 489
2. – De l’utilité de la création d’un centre d’arbitrage

méditerranéen ?