التأمينات التعاقدية عن طريق تغيير بنود ألعقد: بنود المراجعة ،بنود التنازل وبنود من الباطن في القانون الجزائري .

اعداد الاستاذ: نبهي محمد ،ماجستير قانون الاعمال كلية الحقوق بن عكنون ، جامعة الجزائر

مقدمة:

يرتب العقد الصحيح التزامات على المتعاقدين يجب الوفاء بها تحت طائلة التنفيذ الجبري ،وتقوم الزامية العقد هذه على اساس اخلاقية واقتصاديه واجتماعية ، بالإضافة الى واجب احترام العهد الذي قطعه المرء على نفسه ، لابد من ضمان استقرار المعاملات التي يطمئن الناس وينعم السلام في ألمجتمع وقد وصف المشرع العقد بأنه (شريعة المتعاقدين) مما يستلزم احترامه وتنفيذه من قبل المتعاقدين ، ومن طرف القاضي خاصة عند تأويل بنود العقد الغامضة .

ومن فحوى المادة 106 من القانون المدني الجزائري التي رتبت نتيجة مفادها مبدأ سلطان الارادة وانه لا يمكن نقض او تعديل إلا باتفاق الطرفيين ولا يجوز ان ينفرد احدهم بتغيير بنود العقد متعسفا في حق الطرف الاخر .

والنتيجة التى جاءت بها المادة 106 من القانون المدني الجزائري اعطت للمتعاقدين الفرصة لحماية العقد عن طريق تامين متعاقدين بوضع بنود ملحقة مع العقد احتياطيا لاي ظروف خارجة عن النطاق تعاقد تسمح لهما بالتعامل الملائم مع هذه الظروف وتتمثل هذه البنود في بنود المراجعة ، التنازل وبنود من الباطن .

وكما قلنا ان هذه البنود من وضع ألمتعاقدين وهي تختلف عن البنود القانونية التي يفرضها القانون كحماية للعقد كالديباجة والتعريفات……الخ.

ومن هذا المنطلق نتسائل عن هذه البنود التي لها دور فعال في حماية وتامين العقد من جانب المتعاقدين

المبحث الأول بنود المراجعة clauses de revision

دراسة هذه البنود تقتضي معرفة مفهومها وأسباب ادراجها في العقد من طرف المتعاقدين والآثار المترتبة عنها .

المطلب الأول مفهوم بنود المراجعة

لقد عرف القاموس القانوني المراجعة بتعديل عقد في شكله او مضمونه بعد الاتفاق الاطراف وبعد الرجوع للمادة 106 من القانون المدني الجزائري او ما قرره القانون كتدخل القاضي في تعديل المسؤوليات التعاقدية في حالة غبن او عقود الاذعان ( البنود التعسفية) .

كما رأينا من المادة 106 المذكورة سابقا المراجعة تتم باتفاق الطرفين ويتم ذلك بإدراج بنود في ملحق للعقد تفتح المجال للطرفين مراجعة ما يحتويه العقد من موضوعه ومدته وكذلك الثمن .

فمن حيث الثمن كما نعلم ان هذا الاخير يحدد اثناء انعقاد العقد بواسطة الاطراف او لا يكون قابلا للتحديد ويمكن ان يطرأ تغير للثمن اي قيمة الشيء المتعاقد من اجله فسمح المشرع ادراج بنود موافقة هذه التغيرات لان يضع المتعاقدان بنود تدعى بنود التأشير في سواء الايجار التى تسمح لهما مراجعة سعر الايجار لموافقة التغيرات في ثمن الايجار طبقا لقائمة التأشيرات المادة 473 ق م ج او تأشيرات العملة الصعبة

كما انه في عقود العمل يمكن ان يدرج رتب العمل والعامل في تلك العقود بنود مراجعة وفق متطلبات المهنة

وإذا كان الثمن غير محدد في اتفاق مشترك غامض حول موضوع يمكن وضع بنود خاصة لمراجعة الثمن لكي يحدد الثمن فيما بعد وإذا اصبح العقد باطلا لغياب الثمن
كسعر السوق او ميزانية شركة ما ، ويمكن الاستقاء الى عناصر خارجية لتحديد الثمن في بند المراجعة كتعرفه الصانع شرط ان تكون خارجية بالنسبة للبائع وثمن حصص الشركات المرتبطة بالمرتبات .

اما فيما يتعلق ببنود تأشير العملة الصعبة فيخضع المتعاقدون فيها شرط تحديد اسعار السلع عند التسليم مع مراعاة قيم التحويل بالعملة ألصعبة فلا يمكن تحديد السعر فلابد من الرجوع الى قائمة التأشير ومتغيرات اسعار العملة

كما يمكن المراجعة في عقود الاطار و عقود التوريد تحسبا الى التغيرات الاسعار في السوق الخاصة في العقود المتتالية و الغير المحددة المدة من البائع الى المستهلكين من جهة و البائع و الموردين من جهة اخرى .

اذا لقد عرفنا انه لا يمكن للأطراف ادراج بنود مراجعة الثمن لكن السؤال هو ماذا يحدث اذا لم توجد بنود مراجعة الثمن ؟

لم يترك القانون مجال لوضع العقد في موضع حرج بل وضع له بنودا استثنائية لحماية العقد ، والتي ادرجها في المادة 107 من القانون المدني الجزائري والتي تنص المادة (يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية) ولا يقتصر العقد على التزام المتعاقد بما ورد فيه حسب ، بل تناول ايضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون و العرف و العدالة ، بحسب طبيعة الالتزام .

غير انه اذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها ان تنفيذ الالتزام التعاقدي وان لم يصبح مستحيلا ، صار مرهقا للمدين ، بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا لظروف و بمراعاة مصلحة الطرفين ان يرد الالتزام المرهق الى الحد المعقول ،ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك .

من خلال المادة نستخلص ان يمكن للقاضي التدخل لتعديل الالتزامات في حالة الظروف الاستثنائية و المسماة (هارد شيب) بموجبها يتم مراجعة قانونية مبنية على فكرة العدل و العدالة كمصدر في القوانين الحديثة و اساس فكرة العدل من الشريعة الاسلامية .

ونطاق تطبيق نظرية هارد شيب في العقود الفورية و العقود الاحتمالية و العقود المستمرة ،ففي العقود الاحتمالية يسمح بالتفكير بأنه لم ينفذ على العقود الاحتمالية مثل العقود التامين ولكن نظرة لواقع التبادل الاقتصادي وضغوط الاعمال لم يسمح لنا باستبعاد الفكرة .

اما في العقود الفورية وذات التنفيذ المؤجل فطبيعة العقد تبنى ، نجد هنا القضاء المصري شرح بان النظرية تنفذ على كل العقود اي وقت التعاقد ، تختلف عن وقف التنفيذ وهذا له من الايجابية لان وقت انعقاد العقد الى تنفيذه وتغيير الاسعار و بالتالي يؤثر على العقد مثل عقد البيع.

والى جانب الظروف الاستثنائية هناك القوة القاهرة و الظروف الطارئة التي استحدثها المشرع الجزائري سنة 1975 ومفادها ان تراضي الطرفين يجب تغير الالتزامات كما اغفل المشرع تحديد طبيعة الحادث الطارئ و العقود المعنية به ولم يقيد نصف معين منها بل اكتفى بوجود الفاصل الزمني بين وقت ابرام العقد ووفق تنفيذه فقد يكون الحادث الطارئ اذن زمانيا وقد يكون فوريا ، وقد استبعد الاستاذ فيلالي على ان تطبق هذه القاعدة على التي يكون محل التزامها نقودا طبقا للمادة 95 من القانون المدني اذا كان محل الالتزام نقودا ،التزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد دون ان يكون لارتفاع قيمة النقود او انخفاضها وقت وفاء اي تأثير.

كما ان الاستاذ شكري نور الدين استبعد ايضا القاعدة في تغيرات الدينار الذي يعتبر ظاهرة غير متوقعة ضرب مثال حول العقود التي تبرمها (سوناطراك ) الحصة تقسم دون مراعاة التكاليف التي قدمها الشريك الاجنبي ، فهل من المعقول انه يمكن ل سونطراك الاعتماد على الظروف الطارئة لمواجهة الخصم امام التحكيم الدولي .

اذا فتطبق نظرية الظروف الطارئة تنحصر على المدة فيمكن ان يتدخل القاضي لمراجعة المدة دون الثمن.

 

المطلب ألثاني: اثار مراجعة العقد

كما اننا نعلم ان العقد هو شريعة المتعاقدين المادة 106 فكل من البنود المدرج في العقد سواء كان اصلي او ملحق فالأطراف ملزمين بتنفيذه ، تبعا للاتفاق المبرم بين الاطراف و لم يلتزم احد الاطراف بالتنفيذ جاز للطرف الاخر اجباره على ذلك و إلا طلب التعويض من الاضرار الناجمة من عدم حماية العقد من طرف المتعاقد الاخر.

كما يمكن ان تكون هناك بنود تعسفية يضعها الطرف القوي ، مثلا في قانون الاستهلاك وقانون الممارسات التجارية 04/02 حيث ينص في المادة 29 منه تعد بنود تعسفية بين المستهلك و البائع لاسيما البنود التى تمنح هذا الاخير:

1-اخذ الحقوق و امتيازات لا تقابلها حقوق او امتيازات مماثلة بها للمستهلك.

2-فرض التزامات فورية ونهائية على المستهلك في العقود في حيث انه، يتعاقد هو بشروط يحققهامن اراد.

3-امتلاك حق تعديل عناصر العقد الاساسية او مميزات المنتوج المسلم او الخدمة المقدمة دون موافقة المستهلك

4- التفرد بحق تفسير شرط او عدة شروط من العقد او التفرد في اتخاذ قرار البث في مطابقة العملية التجارية للشروط التعاقدية .

الزام المستهلك بتنفيذ التزاماته دون ان يلزم نفسه بها

5-رفض حق المستهلك في فسخ العقد اذا اخل هو بالتزام او عدة التزامات في ذمته .

7-التفرد بتغيير اجال تسليم منتوج او اجال تنفيذ خدمة

8-تهديد المستهلك بقطع العلاقة التعاقدية لمجرد دحض المستهلك الخضوع لشروط تجارية جديدة غير متكافئة .

من خلال هذه المادة نستخلص انه لايجوز للبائع ان يتفرد وبنود يفرضها على المستهلك اثناء تعاقدهما من بينها امتلاك حق تعديل عناصر العقد الاساسية او مميزات المنتوج المسلم او الخدمة المقدمة دون موافقة المستهلك كان يضع بنودا لتغير موضوع العقد دون موافقة المستهلك التفرد بتغيير اجال تسليم منتوج او اجال تنفيذ خدمة دون موافقة المستهلك .

 

ففي حالة هذه التعريفات جاز للمستهلك طلب فسخ هذه البنود وللقاضي السلطة التقديرية في ذلك كما لا يسلم البائع من العقوبات الجزائرية المقررة في القانون 04/02 المتعلق بالممارسات التجارية طبقا للمادة 38 منه حيث نصت:

” تعتبر ممارسات غير نزيهة وممارسات تعاقدية تعسفية مخالفة لإحكام المواد 26و27 و28 و29 من هذا القانون ممارسات تدليسية ، ويعاقب عليها بغرامة من ثلاثمائة الف دينار (300.000) الى عشر ملايين دينار (10.000.000) دج

من خلال هذه المادة اعتبر المشرع الممارسات التعاقدية التعسفية ممارسات تدليسية .

و الى جانب هذا فانه يجوز للقاضي ان يعدل في الالتزامات التعاقدية في البنود التعسفية في عقد الاذعان كان يلزم الطرف الذاعن الطرف المذعن بند تعسفي يسمح له بمراجعة العقد لوحده كما هو الحال في عقود التامين .

اما فيما يتعلق في الظروف الاستثنائية و الطارئة فالقاضي ملزم بمراجعة العقد و لو ان المشرع ذكر عبارة “جاز للقاضي في المادة 107 ق م ج وجوب مراجعة العقد بسبب ان الحوادث الطارئة تعتبر من النظام العام حيث تعطي ببطلان كل اتفاق يخالف احكامها فالقاضي ملزم بمراجعة العقد اذا توافرت الشروط

المقررة لذلك كما يتمتع بالسلطة التقديرية الواسعة لتقدير الخسارة الفادحة ورد الالتزام المرهق الى الحد المعقول و ذلك بانقاص التزام المدين و زيادة الدائن

1- فسخ العقد

يمكن للقاضي فسخ العقد في الظروف الطارئة نظرا للإرهاق و الخسارة التى تهدد المدين في حالة كونه نفذ من العقد فيعطيه مما تبقى لفي ذمته فيقضي العقد بفسخ العقد ولو ان هذا الاجراء غير ملائم مع دوره في ملائمة الظروف الطارئة لمراجعة العقد وتسيير تنفيذه واستمراريته

المبحث ألثاني بنود التنازل و التحويل Clauses de cession

 

يمكن لأطراف العقد ان يدرجوا بنودا بمقتضاها يتم التنازل احد الاطراف حقه لشخص اخر حتى الاستمرار في التعاقد و تنفيذ العقد المبرم في اوله.

المطلب الأول مفهوم بنود التنازل : يصطلح ترجمة كلمة cessionالى اللغة العربية بتحويل تنازل ويعرف

في القاموس العربي والقانون بتحويل شخص لشخص اخر شيئا يملكه او حقا ثبت له ،كما تجدر كلمة cession créance مترجمة بعبارة حوالة حق وهو عقد يحول به دائن حقوقه للغير الذي يصبح بذلك صاحب الحق في الدين ليسمى الدائن الأصلي (محيلا ) cédentو يسمى الدائن الجديد (محالا له ) cessionnaire و المدين (محالا عليه ) و cédé و من المصطلحات نجد cession de dette و هي مترجمة بعبارة حوالة الدين و يعرف هذا المصطلح بأنه عقد يحول بين المدين و الدين المترتب عليه الغير ، فيجب على هذا الأخير أن يلتزم مكانه إزاء الدائن و تكون الحوالة نافذة في حق الدائن إلا إذا أقر بها كما نجد كلمة تحويل حق على اساس تنازل بعبارة transfert du droit و هي لشخص آخر و الأساس هنا يندرج في إطار تعاقدي solo contractu في حالة غياب بنود التنازل نجد القاعدة تنطبق أثناء انتقال الذمة المالية الدائن الأصلي (محيلا) الى الدائن الجديد (محالا له ) عن طريق تبادل التراضي في نفس العقد أن يكون الدائن الجديد حافر في العقد الأول

و في حالة وجود بنود متعلقة بتحويل الحق عن طريق التنازل فيمكن أن تكون مسبقة أثناء العقد مثلا : في حالة بيع عمارة قي طور البناء يتم نقل الحقوق من البائع الى المشتري لهيئة تكوين العقد كالبيع بالتجريب

اما من ناحية تنفيذ العقد تحدث حوادث قد تؤدي الى انتقال العقد كما هو في عقود المدة فمثلا في حالة ال إفلاس فيمكن أن يحصل انتقال العقد الى الجماعة الدائنين فهذا إذا ينتقل العقد بين ترتيب عليه من الحقوق ة التزامات و بذلك يغبر التعاقد الموسر دائنا للتفليسة créance de le masse لا دائنا فيها créance de masse

كما يمكن تحويل العقد بتغيير موضوع العقد إذا كان العقد باطلا أو للإبطال و توفرت أو كان عقد اخر فالعقد يكون صحيحا فالحماية العقد الأول ترتكز على أن أركان العقد الثاني و بذلك بموجب يستمر تحويل العقد و هذا ما نصت عليه المادة 105 ق م ج إذا كان العقد باطلا أو قابل للإبطال و توفرت فيه اركانه عقد أخر ، ف ن العقد يكون صحيحا باعتبار العقد الذي توفرت أركانه ، إذا تبين أن نية المتعاقدين كانت تتصرف الى إبرام هذا العقد ” مع توفر النية و هذا استثناء يمكن يجنبنا و يشترط في ذلك أن

1- أن يكون العقد باطلا و قابل للإبطال

2- توفر عناصر العقد الجديد (الأركان )

3- انصراف إرادة المتعاقدين الى العقد الصحيح

فمثلا إذا كانت السفتجة باطلة لعدم إستفائها لبعض البيانات ، كذكر تسميته السفتجة نتسائل عن إرادة المحتملة للمتعاقدين أمام هذا الوضع و إذا اتضح أنهما يريدان تثبيت الدين و تحديد ميعاد الوفاء به فلاشك إذن أن إرادتهما انصرفت الى هذا العقد الجديد و هو الدين العادي ( تتحول السفتجة الى سند عادي )

كما يتحول العقد عن طريق التنازل عن طريق التظهير في السفتجة من الساحب عبر المظهرين الى المستفيد

كما يمكن أن يتحول العقد في التجارة الدولية و خاصة في التجارة البحرية فنجد في عقد سبق cédent و هذا العقد يتم بدفع الثمن بواسطة إحدى المؤسسات المالية بحيث يشتمل الثمن على العولمة و التي تتقاضاها هذه المؤسسات لقاء تمويل البضاعة مضافا إليها بسبب الثمن تبدل سعر التعادل و سعلا الصرف و عقد سيف عقد يتم بتوافق إرادتين على إحداث أثر قانوني و يدرج في العقد شرط أو بند أداء الثمن على وصول البضاعة فيتم تسليم مستندات الثمن التي تشمل البضاعة و يتحول عقد سيف الى عقد أخر إذا تضمن أحد الشروط التالية:

1- شرط بقاء البضاعة على مخاطر البائع حتى وصولها الى ميناء الوصول ليتحول العقد بوجود هذا الشرط الى بيع البضاعة و تسليمها في ميناء الوصول

2- شرط فسخ العقد إذا هلكت البضاعة كليا أو جزئيا خلال مرحلة النقل تصبح البضاعة على مخاطر المشتري في عقد بيع سيف منذ تمام شحنها على السفينة و يلتزم المشتري و قعا لهذا المبدأ بدفع ثمن البضاعة لقاء إستلام المستندات و لو هلكت البضاعة في الطريق

3- شرط تقدير ثمن البضاعة وفقا للكمية التي يتم تسليمها في ميناء الوصول إذا تحول العقد و بموجب هذا الشرط الى عقد لبيع البضاعة و تسليمها في ميناء الوصول

4- قد يتضمن عقد سيف على بند يؤدي الى تحقيقه الى تحول العقد كان ينص على ان يعتبر العقد لاغيا إذا لم يصل أي جزء من البضاعة و لايجوز ان يطالب البائع بثمن هذا الجزء

كما أشرنا سابقا أنه يمكن أن ينتقل الالتزام بحوالة الحق كما نصت عليه المادة 239 ق م يجوز للدائن أن يحول حقه الى شخص اخر إلا اذا منع ذلك نص القانون أو إتفاق المتعاقدين أو طبيعة الالتزام و تتم الحوالة دون حاجة الى رضا المدين كما يجوز للدائن ان يتخذ كل الإجراءات اللازمة التخطيطية ليحافظ على الحق ضمانات الكفالة و الامتياز و الرهن الحيازة ، المادة 243

و يمكن أن تكون الحوالة بعوض فلا يضمن المحيل إلا وجود الحق الخال وقت الحوالة ما لم يكن هناك إتفاق تقضي بغير ذلك أما إذا كانت الحوالة بغير عوض فلا يكون المحيل ضامنا لوجود الحق المادة 244 ق م ج

كما يمكن أن يتم التنازل عم العقد لشخص أخر عن طريق التأجير التسييري حيث نصت المادة 203 من القانون التجاري الجزائري على انه (يخضع للأحكام التالية ، وذلك رغم كل شرط كمخالف أو كل عقد إتفاق يتنازل بواسطتها المالك أو المستغل للمحل التجاري او عن الكل او الجزء من التأجير لمسير بقصد استغلاله على عهدته)

كما يحرر العقد التسييري بشكل رسمي و ينشر في نشرة الاعلانات القانونية خلال 15 يوم من تاريخه

و بالرجوع الى المادة 200 من ق ت ج نصت على إلغاء الاتفاقيات التي ترمي الى منع المستأجر من التنازل .

عن ايجار المشتري محله التجاري او مؤسسة ، وكذلك الاتفاقيات التي تجعل المشتري المتجر خاضعا من قبول المالك

و النظام العام للتنازل عن إيجار عندما يكون موعودا في العلاقات ربين فريقي التنازل و بين علاقتهما مع المؤجر في الوقت عينه .

 

1-بين فريقي التنازل :

إن بين المتنازل و المتنازل له رباط تعاقدي حيث يشكل التنازل بيعا إذا كان أعطى مقابل ثمن كما قد يشكل تقديما الى شركة او مقايضة كما يجب ضمان المتنازل في حالة بيع

بالنسبة للمؤجر :

يعمل التنازل عن إيجار الذي يكون المؤجر فريقا فيه حتى و لو أجازه في الوقت نفسه على إنشاء التنازل عن الدين حيث يكسب المؤجر الجديد حقوق المؤجر القديم محتجا به ضد المؤجر في الشرط الوحيد ان يبلغه

غير ان التنازل عن الإيجار بصفة عن الدين Dette يصبح بموجبه مستأجر جديد مدين ببدالات الايجار و أعبائه و يسأل حتى عن انخفاض القيمة السابقة بشكل إنابة لا يحرر المستأجر الأول إذا إلا أن يوافق المؤجر صريحا على ذلك و إلا يبقى هذا المستأجر الأول ضامنا لكل المدة الباقية

اما في عقود التراخيص الاستشارية للعلامة التجارية و براءات الاختراع في الملكية الفكرية و حقوق المؤلف فيمكن لصاحب العلامة او براءة الاختراع ان يتنازل للمنتج صاحب المصنع حرية التصرف في العلامة او البراءة كان يقوم هذا الأخير بتأجيرها لمتجر اخر لكن ان يدرج في بند التنازل حق المصنع بتصرف فيها على أساس التنازل المرخص من صاحب العلامة .

و في التعاملات التجارية ايضا هناك نوع من التعامل يتم بموجب عقد تحويل الفاتورة حيث عرف على انه عقد عمل شركة متخصصة محل ديونها المسمى المنتمي عندما تسدد فورا لهذا الاخير المبلغ التام لفاتورة لأجل محدد ناتج عن عقد و تتكفل بتبعية عدم التسديد و ذلك مقابل اجر

ويجب ان يبلغ المدين فورا بنقل حقوق الديون التجارية الى الوسيط بواسطة رسالة موصى عليها مع وصل استلام

وتترتب عن تحويل الديون التجارية نقل كل الضمانات التي كان تضمن تنفيذ الالتزامات لفائدة الوسيط

وينظم الوسيط و المنتمي بكل حرية و عن طريق الإتفاق ، الكيفيات العملية لتحويلات الدفعات المطابقة لحواصل التنازل

و من الشروط المعلومة لتأهيل الشركات التي تمارس تحويل الفاتورة الحصول على تأهيل من الوزير المكلف بالمالية المحافظة على الحد الأدنى من أصوله الصافية الفعلية المطلوبة

و بنود التنازل يمكن للشركاء في الشركة للمساهمة ان يدرجوا بنود تسمح لأحد الشركاء التنازل على حصصه لفائدة الشركاء او الاشخاص

المطلب الثاني : اثار بنود التنازل

يترتب عند تحويل العقد عن طريق التنازل الى طرف جديد التزام هذا الأخير بما تم إتفاق به الأطراف العقد الأصليين .

فإذا أبرم شخص عقد مع طرف أخر عقد تمويل مثلا و هذا ألخير تنازل لشخص اخر على اساس كان مدينا له فهذا الأخير ملزم بتنفيذ عقد الدائن الأصلي لحساب المتعاقد الأول كأن يدفع ثمن البضاعة التي يستفيد منها الدائن الأصلي .

و في عقود الإيجار فعلى المستأجر الثاني التزاما امام المستأجر الأصلي و هذا الأخير بدوره ملزما أما المؤجر و بهذه الطريقة الثلاثية يلتزم المؤجر بتسليم العين المؤجر للمستأجر الثاني و هذا الأخير يدفع بدل الإيجار للمؤجر .

ففي بيع “سيف” حكمت محكمة استئناف نيويورك في عقد الذي تضمن شرط ابرام عقد تامين على نفقة البائع ، و شرط استحقاق الثمن لقاء تسليم المستندات عند وصول السفينة فحكمت المحكمة بان العقد ليس بيع سيف و لكن هو بيع بضائع تسليم ميناء الوصول على اساس تحويل عقد سيف الى عقد بيع بضائع .

اما بالنسبة للعقد الباطل و الذي يحمل اركان عقد جديد فيتم حماية التعاقد عن طريق تحويل العقد الى عقد جديد كتحويل السفتجة الى سند لأمر او فاتورة الى وصل تسليم .

المبحث الثالث بنود من الباطن clauses de sous-traitance

ان دراسة هذه البنود تقتضي دراسة مجال إمكانية وجودها حيث نجدها في عقود الإيجار و عقود التمويل و الإنتاج و عقود الدولية .

المطلب الأول : مفهوم بنود من الباطن

تعرف العقود من الباطن على انها عقود فرعية تنتج عن قيام احد المتعاقدين بالتعاقد مع شخص ثالث للقيام بتنفيذ عقده الأول مع ان يلتزم المتعاقد الفرعي اتجاه المتعاقد الأول مع متعاقد فرعي و يكون بموجب بند في العقد الأصلي مع الإجازة الصريحة و الخطية للمتعاقد الأول (عقود الصفقات العمومية)

1-في عقود ألمقاولات :ان التعاقد من الباطن يسمى المقاولة الفرعية حيث يقوم المقاول الأصلي بإبرام يقوم المقاول الفرعي بتنفيذ بنود الصفقة دون الخروج عنها و لبد ان لا يخرج العقد الفرعي عن العقد الاصلي من حيث الموضوع و المدة و ثمن الصفقة و هنا نوعان من المقاولات الفرعية

مقاولات الصفقات و التي تبرم على أساس عقد فرعي كما ذكرنا سابقا و مقاولات صناعية تبرم على اساس عقد من الباطن الصناعي كان يتعاقد مصنع مع موزع بتوزيع منتجاته للزبائن

اما بخصوص المقاولين الفرعيين فقد نصت المادة 50 من قانون الصفقات العمومية على في الفقرة 32 من تبين البيانات الواجب ذكرها : شروط عمل المتعاملين الثانويين و اعتمادهم ان وجدوا

كما نصت المادة 564 من القانون التجاري الجزائري (يجوز للمقاول ان يوكل تنفيذ العمل في جملته او جزء منه الى مقاول فرعي إذا لم يمنعه من ذلك شرط في العقد او لم تكن طبيعة العمل تفترض الاعتماد على كفاءته الشخصية ) .

كما يمكن للمقاول ان يبرم عقد من الباطن مع عدد من المقاولين فرعيين كل واحد منهم في تخصص معين كصاحب الزجاج و صاحب البلاط وصاحب الكهرباء….الخ .

الإيجار : يمكن للمستأجر ان يأجر من الباطن لشخص ثالث يدعي مؤجر من الباطن ويسمى الايجار الفرعي اذ نصت المادة 505 ق م ج انه لايجوز للمتاجر ان يتنازل عن حقه في الايجار او يجري ايجارا من الباطن دون موافقة المؤجر كتابيا مالم يوجد نص قانوني يقضي بخلاف ذلك .

ونصت المادة 188 من القانون التجاري الجزائري يحضر ايجار كلي او جزئي من الباطن الا اذا اشترط خلاف ذلك بم عقد او وجب موافقة المؤجر،وفي حالة الايجار من الباطن المرخص به يدعي الملاك للمشاركة في العقد ،ويجوز للمالك عندما يزيد بدل الايجار من الباطن عن بدل ايجاره الاصلي بزيادة مطابقة لبدل الايجار الاصلي و الذي يحدد وفق المادة 195 ادناه في حالة عدم اتفاق الاطراف

وعلى المستأجر ان يحيط المالك علما بنيته في التأجير من الباطن وذلك اما بعقد غير قضائي وإما برسالة موصي عليهما مع طلب العلم بالاستلام وعلى المالك ان يغير في ظرف خمسة عشر يوما من استلام الرسالة هما اذا كان سيشارك في العقد فإذا رفض المؤجر بالرغم من الترخيص المنصوص عليه في الفقرة الاولى اذا امتنع عن الاجابة ويختلف الايجار من الباطن عن الايجار بالتنازل اذ انه لايؤدي الى تغيير حقيقي للمستأجر بل انه يضاف الى الايجار الاصلي بعقد من الباطن يخضع لقواعده الخاصة

3-حقوق التمويل ففي قواعد التجارة و الممارسات التجارية وعقود الاستهلاك كخاصة يمكن بتعاقد صاحب مصنع او خدمات مع عملائه خاصة في العقود المتتالية و الطويلة المدى اذ يرغب بتكليف موزع او عدة موزعين فيتعاقد معهم من الباطن بنقل البضائع و توزيعها لحسابه الى العملاء

 

4– عقود التجارة الدولية

ونجد هذا النوع من العقود من الباطن في الصفقات التجارية الدولية خاصة ي المحروقات حيث تقوم وكالة النفط بإبرام عقود دولية مع شركات اجنبية كحساب سوناطراك ، اذ ان هذه الشركات اواحد ما يبرم عقد من الباطن مع شركة اخرى للقيام بالتنقيب و الاستغلال لحسابها لفائدة العقد المبرم مع هذه الوكالة

المطلب الثاني اثار بنود من الباطن

يترتب على العقود الفرعية من الباطن والتي تتأسس على اساس بنود تخرج في العقود الاصلية التزامات على عاتق المتعاقد الفرعي اتجاه المتعاقد الاصلي لفائدة المتعاقد الاول ، كما يجب ان يعلم صاحب العمل او المشروع في الصفقات بالتعاقد الفرعي وان كان باطلا مع وجوب الايجار الصريح منه ، وكذا الحال في التأجير من الباطن المادة 188 قانون التجاري الجزائري السابقة الذكر كما يجب على المتعاقد من البطن اتباع التعليمات و الشروط المدرجة في العقد الفرعي التي لا بد ان لا تختلف مع بنود العقد الاصلي .

 

خاتمة:

وفي الاخير يمكن ان نستخلص ان اخراج هذه البنود في العقد الاصلي لابد منها ولها الاهمية و الدور الاساسي في حماية و تامين العقد لكي لا يتوقف هذا الاخير مشكلا مخاطر وسلبيات اقتصادية واجتماعية ،ولتكفي التأمينات القانونية وحدها لحماية العقد من تكاملها مع التأمينات التعاقدية وأي اخلال بهذه البنود يرتب جزاءات مختلفة و مسؤوليات ماعدا ما هو مقرر قانونا في المادة 107 من القانون المدني الجزائري في حالة الظروف الاستثنائية و القوة القاهرة .

 

 

 

 

قائمة المراجع:

اولا: الكتب

1. علي فيلالي، الالتزامات ، النظرية العامة للعقد، الدرا الجامعية للنشر و التوزيع. الجزائر, الطبعة الثانية2005 .
   
2. الان بينانيت ، القانون المدني ، العقود الخاصة المدنية و التجارية ، ترجمة منصور القاضي ، المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر و التوزيع 2000.
   
3. حسن ذياب العقود التجارية و عقد البيع سيف ، دراسة مقارنة ، المؤسسة الجامعية الدراسات و النشر و التوزيع, 1999.
   

-04
Nourdine terki les clauses de force majeure et hardship dans le contrat international revue K organise par la chambre national de commerce ،juin1993.

 

–05 – Jean Marc Maussron Technique contractuelle édition juridique . l’adéquation sur le devise française1999.

 

– 06 – François collât butlilent، contrat civils et commercial، édition juridique Lefebvre 1990

 

المجلات:

 

01-– مجلس النقض المصري رقم 1961 (21/03/1961) مجلة المحاماة.1960

 

02-
القضية رقم 55622 المؤرخة في 19/02/1989 عن المحكمة العليا, العدد 23, 1991.

 

المراسيم :

 

01-
المرسوم التشريعي رقم 93 08 المؤرخ في 25 افريل 1993 متعلق بعقد تحويل الفاتورة