الشرط الإتفاقي في التشريع الأسري الجزائري

 

أ./عبد الحميد عيدوني

المدرس بكلية الحقوق-تلمسان

جاء في نص المادة 19 من قانون الأسرة الجزائري: ” للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج أوفي عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية، و لاسيما شرط عدم تعدد الزوجات وعمل المرأة، ما لم تتنافى هذه الشروط مع أحكام هذا القانون”.

أن المثير في هذه المادة تلك البلبلة التي أثيرت حولها، وخاصة فيما يتعلق من زعم البعض أن نص المادتين 32 و 35 متعارضين مع أنه لا يفصل بينهما سوى مادتين، هذا ما يدفعني إلى التساؤل عن أصل المادة 19 المذكورة، و عن تقرير حق الاشتراط عند المشرع الجزائري وجزاء مخالفته، لذا ستتضمن هذه المقالة مسألتين: أولاها في حكم الشرط الإتفاقي في الشريعة (الفرع الأول)؛ و ثانيها في بيان موقف المشرع الجزائري منه (الفرع الثالث).

الفرع الأول:

حكم الشريعة في الشرط الإتفاقي

     و يشتمل هذا الفرع على بيان تعريف الشرط الإتفاقي في الزواج(أولا)؛ ثم بيان أقسامه باعتبار حكمه(ثانيا).

أولا:تعريف الشرط الإتفاقي في الزواج: هو اتفاق في عقد الزواج أو عقد لاحق به يلتزم بموجبه أحد الزوجين بأمر –مباح-زائد عن أصل ما اقتضاه الشرع في عقد الزواج[1].

و لقد اختلف فقهاء الشريعة –سلفا و خلفا- في حكم الشروط الاتفاقية اختلافا كبيرا، ويمكن تقسيم الشروط الاتفاقية في الزواج باعتبار حكمها على النحو التالي.

ثانيا:أقسام الشرط الإتفاقي في الزواج باعتبار حكمه: الشرط الإتفاقي في النكاح على ثلاثة أصناف؛ فصنف متفق على صحته(أ)؛ و صنف متفق على بطلانه(ب)؛ و صنف مختلف فيه(ج).

أ-الشروط الاتفاقية في النكاح المتفق على صحتها:

و الشروط الاتفاقية التي اتفق الفقهاء على اعتبارها في النكاح هي التي لا تنافي مقتضى العقد بل تكون من مقتضياته و مقاصده، كاشتراط الزوجة صداقا قيمته كذا نقدا، أو صفته كذا نوعا، و مقداره كذا عينا أو على أن لا يضربها[2].

و من الشروط الاتفاقية المتفق عليها – أيضا – اشتراطها كذلك العشرة بالمعروف و الإنفاق و الكسوة و السكنى و أن لا يقصر في شيء من حقها في القسمة، و كشرط الزوج أن لا تخرج إلاَّ بإذنه و لا تمنعه نفسها و أن لا تتصرف في ملكه إلاَّ برضاه[3].

ب-الشروط الإتفاقية في النكاح المتفق على بطلانها:

و الشروط الاتفاقية التي أجمع الفقهاء على بطلانها هي تلك التي تتنافى و مقتضيات عقد الزواج و مقاصده، كشرط التأقيت في زواج المتعة، لما ثبت من أن رسول الله صلى الله عليه و سلم نهى عن المتعة[4].

و من الشروط المتفق على بطلانها اشتراط الرجل على رجل آخر أن لا ينكحه وليته – ابنته أو أخته- حتى  ينكح هذا الأخير وليته له بإسقاط الصداق بينهما[5]، و هذا الشرط شرط نكاح الشغار و قد نهى عنه رسول الله صلى الله عليه و سلم[6].

و من الشروط ما اتفق على بطلانها لما فيها من المساس بحقوق الغير و الإضرار به، كاشتراط المرأة على الرجل أن لا يتزوجها حتى يطلق المرأة التي في عصمته، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم :” لا يحل لامرأة أن تسأل طلاق أختها لتستفرغ صحفتها فإنما لها ما قدر لها .”[7].

ج-الشروط الإتفاقية في النكاح المختلف في حكمها :

و هي الشروط التي تردد فيها الفقهاء لمخالفة ظاهرها ما أباحه الشرع أو حرمه ، كتعدد الزوجات ، و أن يسكن الزوج امرأته حيث شاء ، و عمل المرأة خارج بيت زوجها.

فذهب المالكية إلى أن من اشترطت على زوجها أن لا يتزوج عليها أن النكاح جائز والشرط باطل[8]،  قال مالك في الموطأ :” فالأمر عندنا أنه إذا شرط الرجل للمرأة و إن  كان ذلك عند عقدة النكاح أن لا أنكح عليك و لا أتسرر إن  ذلك ليس بشيء إلا أن يكون في ذلك يمين بطلاق أو عتاقة فيجب ذلك عليه و يلزمه “[9]، أي أنه لو حلف أنه إذا تزوج عليها طلقها لزمه الطلاق إذا فعل ذلك، فيكون الطلاق لأجل اليمين لا لأجل الشرط فانتبه[10]! .

و هذا الذي ذكر عن المالكية هو نفس ماذهب إليه الشافعية، وقالوا أنه لو شرطت المرأة على زوجها أن لايخرجها من بلدها أن الشرط باطل والنكاح جائز –أي نافذ-[11]،

أما الأحناف فذهبوا إلى أنه من شرطت على زوجها على أن لا يخرجها من بلدها أو أن لا يتزوج عليها فإن الشرط فاسد و النكاح صحيح، إلا أنه  لو كانت تلك الشروط مقابل الحط من مهر مثلها ، فإن وفى لها بالشرط فلها المسمى أما لو خرق الشرط فلها ما نقص عن مهر مثلها [12].

و ذهب الظاهرية أنه لو شرطت عليه أن لا يخرجها من بلدها أو لا يتزوج عليها، فإذا اشترطت ذلك في نفس العقد فالعقد مفسوخ، و إن اشترطت ذلك بعد العقد فالعقد صحيح والشرط باطل[13].

و أدلة من لم يصحح شرط عدم التعدد و شرط عدم الإخراج من البلد و شرط الخروج للعمل، أن الله تعالى يقول: ” فَانكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاء مَثْنَى وَثُلاثَ وَرُبَاعَ “[14]، فلا يجوز بذلك اشتراط المرأة على زوجها عدم الزواج عليها، و لا يجوز لها –أيضا- اشتراطها عليه عدم إخراجها من بلدها أو أنه لا يسكنها في بلد معين لقوله تعالى: ” أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ”[15]، كما لا يجوز اشتراطها عليه خروجها للعمل خارج بيت الزوجية لقوله تعالى:” وَقَرْنَ فِي بُيُوتِكُنَّ “[16]، فما أحله الشرع لم يكن لأحد تحريمه، و ما حرمه ما كان لأحد تحليله.

أما الحنابلة فذهبوا إلى أنه من شرط لزوجته أن لا يخرجها من بلدها و أن لا يتزوج عليها، فلها ما شرط و يلزم الوفاء به[17].

و دليل من صحح شرط عدم التعدد و شرط الخروج للعمل[18] و شرط عدم إخراجها من بلدها أو شرط  عدم إسكانها في بلد معين، أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال:” إن أحق ما أوفيتم من الشروط أن توفوا بما استحللتم به الفروج “[19]، و قال أيضا:”المسلمون على شروطهم “[20]، وهذه الشروط المذكورة لا تحرم حلالا و لا تحل حراما و إنما تثبت للمرأة خيار الفسخ إذا لم يفي لها به[21].

و لعل ما ذهب إليه الحنابلة أقرب إلى الصواب، يشهد لهم قول رسول الله صلى الله عليه وسلم – لما أراد علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن يتزوج على فاطمة رضي عنها-:” إن بني هشام بن المغيرة استأذنوا في أن ينكحوا ابنتهم علي بن أبي طالب، فلا آذن، ثم لا آذن، ثم لا آذن، إلاَّ أن يريد ابن أبي طالب أن يطلق ابنتي و ينكح ابنتهم، فإنما هي بضعة مني يريبني ما أرابها و يؤذيني ما آذاتها .”[22]، فلو أخذ برأي الجمهور للزم القول أن رسول الله صلى الله عليه و سلم حرم ما أحله الله تعالى لعلي من التزوج على فاطمة، إلا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  قال:” و إني لست أحرم حلالا و لا أحل حراما ، و لكن و الله لا تجتمع بنت رسول الله و بنت عدو الله أبدا.”[23] يعني بنت أبي جهل، و شرط المرأة على زوجها عدم الزواج عليها ليس تحريما له على أن لا يتعدد بل هو إثبات لها لحق الخيار كما قال الحنابلة ، و كذلك شرط الخروج للعمل و باقي الشروط التي اختلفوا فيها.

الفرع الثاني:

موقف المشرع الجزائري من الشرط الإتفاقي في الزواج[24].

تنص المادة المادة 19 من ق أ على أنه :” للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية ….”، و نص  في المادة 32 من نفس القانون على أنه :” يبطل الزواج إذا اشتمل على مانع أو شرط يتنافى و مقتضيات  العقد”، و تنص المادة 35 من ق أ على أنه :” إذا إقترن عقد الزواج بشرط ينافيه كان الشرط باطلا والعقد صحيحا.”، من استقراء هذه المواد الثلاثة نجد المشرع يقسم الشروط الإتفاقية إلى ثلاثة أقسام: شروط صحيحة ؛و شروط باطلة؛ و شروط مبطلة لعقد الزواج.

و السؤال المطروح هنا في ما هو المعيار الذي يعرف به الفرق بين  الشرط الصحيح و الشرط الباطل أو المبطل لعقد الزواج ؟-أولا-،ثم ما هو أثر الشرط الإتفاقي غير الصحيح؟-ثانيا-.

أولا:

معيار الشرط الإتفاقي الصحيح:

تنص المادة 19 من ق أ على أنه :” للزوجين  أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية ، و لا سيما شرط  عدم تعدد الزوجات و عمل المرأة ، ما لم تتنافى هذه الشروط مع أحكام هذا القانون.”. من نص هذه المادة يتضح أن الأصل في كل الشروط الاتفاقية الجواز عند المشرع الجزائري إلا ما كان منها مخالفا لأحكام قانون الأسرة.

إلا أن عبارة :”أحكام هذا القانون ” مصطلح شامل لجميع ما تضمنه قانون الأسرة، و ليس من السهل مراجعة قانون الأسرة من أوله إلى آخره لمعرفة ما هي الأحكام التي ينبغي للشروط الاتفاقية أن لا تخالفها [25]؟.

ثم لو كان المقصود من صيغة “أحكام هذا القانون” الواردة في المادة 19 من ق.أ كل أحكام قانون الأسرة يجعلها تصطدم مثلا مع ظاهر المادة 8 من ق أ التي تجيز التعدد.

فيطرح السؤال التالي : هل شرط عدم تعدد الزوجات هو الشرط الوحيد المجاز مع مخالفته لأحكام المادة 8 من ق أ خاصة إذا علمنا أن هذا الشرط ورد على سبيل المثال لا الحصر يتضح ذلك من صيغة “لا سيما”[26] الواردة في المادة 19 من ق أ.

و أمام هذا الغموض في مصطلح “أحكام هذا القانون” لزم الرجوع إلى أصل المادة 19 من ق أ ، و هو المذهب الحنبلي ، إذ هو المذهب الوحيد الذي أجاز شرط عدم تعدد الزوجات و شرط عمل المرأة – كما ذكر سابقا – و هذا المذهب يعتبر الشرط الإتفاقي صحيحا إذا لم يتنافى ومقتضيات عقد الزواج – كشرط المتعة و الشغار – أو لم يسقط ما ألزمه الشرع على أحد طرفي عقد الزواج، كإلزام الزوج بوجوب النفقة على زوجته و كلزوم الصداق عليه، فإذا اشترط عليها أن تنفق على نفسها و أن لا ينفق عليها، أو أن لا يدفع لها الصداق أو أن له الحق في الرجوع به عليها، واشترطت عليه أن لا يطأها أو يعزل عنها، فكل هذه الشروط باطلة عند الحنابلة[27]، و بالتالي فالأجدر أن تستبدل عبارة :” ما لم تتنافى هذه الشروط مع أحكام هذا القانون .” بعبارة :” ما لم تتنافى هذه الشروط مع مقتضيات عقد الزواج و ما ألزمه هذا القانون على أحد الزوجين.”، فتوافق المادة مقتضى المذهب الحنبلي.

ثانيا:

أثر الشرط الإتفاقي غير الصحيح في الزواج:

تنص المادة:32 من ق.أ أنه: ” يبطل الزواج إذا اشتمل على مانع أو شرط يتنافى ومقتضيات العقد .”، و تنص المادة 35 من ق.أ أنه :” إذا اقترن عقد الزواج بشرط ينافيه كان الشرط باطلا والعقد صحيحا.”، فذكرت المادة 32 من ق أ أن العقد المشتمل على شرط ينافيه يبطل الزواج ، أما المادة 35 فدلت على أن العقد المقترن بشرط ينافيه يبطل و يصح الزواج .

و لا شك أن عقد الزواج المشتمل على شرط ينافيه –الوارد في المادة 32 من ق أ –هو غير الزواج المقترن بشرط ينافيه – الوارد في المادة 35 من ق أ – و إلاَّ كان هناك تناقض بين النصين، فما المقصود بعقد الزواج المشتمل على شرط ينافيه و بعقد الزواج المقترن بشرط ينافيه؟.

لمحاولة الجمع بين المادتين 32 و 35 من ق أ هناك احتمالين:

أ-الإحتمال الأول: أن  يؤخذ بمذهب الظاهرية فيقال أن عقد الزواج المشتمل على شرط ينافيه هو أن يشتمل عقد الزواج في نفسه على شرط ينافيه، أي أن يكون في محرر عقد الزواج شرط ينافيه.

و أن معنى عقد الزواج المقترن بشرط ينافيه أن يرد شرط سابق أو لاحق على عقد الزواج يكون منافيا له، أي أن يتفق الزوجان على شرط مناف لعقد الزواج قبل إبرامهما أو بعد إبرامهما له، فيكون الشرط هنا مقترنا بعقد الزواج غير مشتمل فيه[28].

و بالتالي فكل شرط يوضع في نفس العقد و محرره و  يكون منافيا له يجعل العقد باطلا ، وكل شرط إتفق عليه –بين الزوجين- قبل إبرام الزواج أو بعده و يكون منافيا  له يعتبر باطلا و الزواج صحيحا.

لكن النقد الموجه- و على الرغم من تقارب هذا الطرح مع ظاهر المادتين – أن المذهب الظاهري لا يجيز اشتراط تعدد الزوجات و شرط عمل المرأة، فكيف يؤخذ به و هو مخالف لمقتضى المادة 19 من ق أ.

ب-الإحتمال الثاني: أن يؤخذ بالمذهب الحنبلي بأن يقال أن العقد المشتمل على شرط ينافيه –الوارد في المادة 32 من ق أ- هو ذلك العقد الذي يحتوي على شرط ينافي مقتضى  عقد الزواج، كالعقد المشتمل على شرط المتعة  و الشغار أو إشتراط الزوجة الثانية طلاق الأولى[29].

أما العقد المقترن بشرط ينافيه- الوارد في المادة 35 من ق أ – فهو ذلك العقد الذي يتضمن شرطا يسقط ما ألزمه الشرع على أحد الزوجين، كعقد الزواج المتضمن لشرط عدم الإنفاق أو شرط أن تكون القوامة بيد المرأة [30].

ج-الترجيح بين الإحتمالين: الراجح هو الأخذ بالإحتمال الثاني لعدة وجوه أولها أن المشرع الجزائري أخذ في المادة 19 من ق أ بالمذهب الحنبلي، و ثانيها أنه لا عبرة بالشرط إذا كان في نفس العقد أو سابقا أو لاحقا عليه، بل العبرة بدرجة مخالفة الشرط لمقتضى العقد، إذ لا يمكن أن يسوى بين شرط مخالف لمقتضى العقد وبين شرط يمس أمر زائدا عن العقد و هو آثاره[31].

و بالتالي الراجح أن يقال أن الشرط الوارد في المادة 32 هو ذلك الشرط الذي ينافي مقتضى العقد،  و هو الشرط الذي يبطله، أما الشرط الوارد في المادة 35 هو ذلك الشرط الذي يسقط ما ألزمه الشرع  أو القانون على أحد الزوجين، إلاّ أنه من الأفضل  لو يعدل المشرع المادة 35  من ق أ على النحو التالي: ” إذا اقترن  عقد الزواج بشرط يسقط ما ألزمه  هذا القانون على أحد الزوجين، فيكون الشرط باطلا و العقد صحيحا.”.

خاتـــــــــــــــــمة

وفي الأخير لابد أن أنبه زملائي من الباحثين في قانون الأسرة إلى ضرورة طرح التقليد الأعمى لمن سبقنا في هذا المجال مع التزام الأدب معهم، و أن نحتكم في شرحنا للنصوص القانونية إلى الدليل وحده، حتى يكون نقدنا لها منصفا و مفيدا.

و هذا لا يعني رفع الملام عن المشرع الأسري الجزائري، فإن هذا النقاش لم يكن ليحدث لو كانت نصوصه غير مبهمة. و لعل الكل مجمع على ضرورة تعديل قانون الأسرة الجزائري و إن اختلفت وجهات نظرنا في كيفية التعديل الذي نرمي إليه.

[1] -انظر ،  رباحي أحمد ، ضوابط حرية الاشتراط في عقد الزواج بين قانون الأسرة الجزائري و الفقه الإسلامي ، مجلة دراسات قانونية ، جامعة أبو بكر بلقايد ، كلية الحقوق ، مخبر القانون الخاص الأساسي ، تلمسان ، ع.7،2010، ص.19.

[2] – انظر، أبو محمد بن حزم ، المحلي بالآثار ، ج.9، الطباعة المنيرية، مصر، د.س،.ص.516.

[3] – انظر، أحمد العسقلاني ، فتح الباري شرح صحيح البخاري، ج.11، ط.1، دار طيبة، الرياض، 2005، ص.499.

[4] – انظر، أبو عبد الله البخاري، صحيح الخاري، ط.1، دار بن حزم، القاهرة، 2008، ر.ح.5115 ،ص.636.

[5] – انظر، نشوة العلواني ، عقد الزواج و الشروط الإتفاقية ، ط.1، دار ابن حزم ، بيروت، 2003، ص.138.

[6] – أبو عبد الله البخاري، المرجع السابق، ر.ح. 5112 ،ص.636.

[7] – أبو عبد الله البخاري، المرجع السابق، ر.ح. 5152 ،ص. 640.

[8] – انظر، مالك بن أنس ، المدونة الكبرى، ج.2، ط.1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1994، ص.131.

– انظر، مالك بن أنس، الموطأ، ط.1، دار الإمام مالك، الجزائر، 2002، ص.309 .[9]

[10] – انظر، أبو الوليد الباجي ، المنتقى شرح موطأ مالك ، ج.5،ط.1 ، دار الكتب العلمية ، لبنان، 1999 ، ص .69.

[11] – قال محمد بن إدريس الشافعي- رحمه الله-:” و لو نكح بكرا أو ثيبا بأمرها على ألف على أن لها أن تخرج متى شاءت من منزله، و على ألا يخرجها من بلدها، و على ألا ينكح عليها، و لا يتسرى عليها، أو أي شرط ما شرطته عليه مما كان له إذا انعقد النكاح أن يفعله ويمنعها منه ، فالنكاح جائر و الشرط باطل.”. انظر، محمد الشافعي ، الأم، ج.6، ط.1، دار الوفاء، المنصورة، 2001، ص.187.

[12] -انظر ، محمد الرمفوري ، البناية في شرح الهداية ،ج.4،ط.2 ، دار الفكر ، بيروت ، 1990 ، ص.690

[13] -أبو محمد بن حزم ، المحلى بالآثار ، المرجع السابق ،ج.9، ص.517

[14] – سورة النساء، الآية .4.

[15] – سورة الطلاق ، الآية.6

[16] – سورة الأحزاب، الآية.33

[17] -أبو العباس بن تيمية ، الفتاوى الكبرى ، المرجع السابق ، ج.3، ص.78

[18] – قال الشيخ عبد العزيز بن باز  فيمن  شرطت أن لا يمنعها من التدريس: ” إذا اشترطت المرأة على خاطبها ألا يمنعها من التدريس أو من الدراسة فقبل ذلك و تزوجها على الشرط المذكور فهو شرط صحيح، و ليس له أن يمنعها من ذلك بعد الدخول لقول النبي صلى الله عليه و سلم:” إن أحق ما أوفيتم من الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج “، فإن منعها فلها الخيار، إن شاءت بقيت معه، و إن شاءت طلبت الفسخ من الحاكم الشرعي “. انظر، أصحاب الفضيلة، فتاوى الخطبة و الزواج، ط.1، دار المحسن، الجزائر، 2008، ص.53.

[19] – أبو عبد الله البخاري ، المرجع السابق، ر.ح. 5151 ،ص. 640.

[20] -انظر، محمد الألباني ، إرواء الغليل ، ج.5 ،ط.1، المكتب الإسلامي، بيروت، 1989، ر.ح.1303 ، ص.142 .

[21] – انظر، أبو محمد بن قدامه، المغني، ج.9، ط.3، دار عالم الكتب، السعودية، 1997، ص.485.

[22] – أبو عبد الله البخاري ، المرجع السابق، ر.ح.5230 ،ص. 649

[23] – أبو عبد الله البخاري ، المرجع السابق، ر.ح. 3110 ،ص. 376

[25] -انظر ، نوارة دري ، الشروط الجعلية في عقود الزواج ، ط.1، دار ابن حزم ، بيروت، 2009، ص. 146.

2- تفيد “لاسيما” التفضيل  والتخصيص لا الحصر دليل ذلك قول امرؤ القيس في معلقته:”لاسيما يوم بدارة جلجل”. انظر، الحسين الزوزني، شرح المعلقات السبع، ط.1، إحياء التراث العربي، بيروت، 2002، ص.39.

[27] – رباحي أحمد ، المرجع السابق ، ص.39.

[28] -أبو محمد بن حزم ، المحلى بالآثار ، المرجع السابق ، ج.9 ،ص.516.

[29] -أبو محمد بن قدامة ، المرجع السابق ، ج.9 ، ص .486.

[30] -انظر ، راشدي أبو زيد ، الاشتراط في وثيقة الزواج ، ط.1 ، مكتبة الوفاء القانونية ، الاسكندرية ، 2011 ، ص.374.

[31] -انظر، مسعودي يوسف ، الإشتراط في عقد الزواج في قانون الأسرة الجزائري ، مذكرة ماجستير ، المركز الجامعي ، بشار ، 2007 ، ص.76.