“آليات حماية المستهلك في القرض العقاري قبل التعاقد وكفاية قواعد القانون 31-08 في توفير الحماية” – الباحث : عبد العاطي العيشي

“آليات حماية المستهلك في القرض العقاري قبل التعاقد وكفاية قواعد القانون 31-08 في توفير الحماية”

من اعداد: عبد العاطي العيشي

منتدب قضائي (د2) لدى محكمة الاستئناف بالناظور وطالب باحث بسلك الدكتوراه جامعة محمد الخامس بالرباط

مقدمة:

يعتبر الحق في السكن اللائق من بين الحقوق العشر الأساسية المنصوص عليها ضمن الفصل 31 من دستور 2011 مما يبرز التحاقه بركب الدساتير العالمية الحديثة التي أقرت بحق المواطن في سكن لائق وذلك اقتداء منها بمضمون المادة 25 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان لسنة 1948 الذي يقر حق كل مواطن في الحصول على سكن إلى جانب مجموعة من الحقوق الأخرى[1].

وأمام رغبة الإنسان في الحصول على هذا الحق في ظل المجتمع الاستهلاكي الذي لم تعد معه الحقوق ذات الطبيعة الفكرية بل امتدت لتشمل الحقوق ذات الطبيعة الاقتصادية والاجتماعية باعتبارها وعاء لمجموعة من الحقوق الاقتصادية والاجتماعية[2].

وحيث أن الحق في السكن بات ضرورة أساسية للفرد والأسرة، متع الله بها عباده، واعتبرها الرسول صلى الله عليه وسلم عنصرا من عناصر السعادة، تحفظ المرء من تغيرات الطقس والعوامل المناخية، ويعد مكانا للراحة والأمان، وعدم التوفر على سكن يحدث اضطرابا ويحول دون تحقيق الاستقرار والراحة والأمان.

ولعل ذلك ما جعل الفرد دائم البحث عن سكن لائق، وفي ظل عجز التمويل الذاتي عن توفير السكن، وكذا في ظل تدني مستوى الأجور ومحدوديتها فإن المستهلك أصبح يلجأ إلى القرض العقاري الذي يسمح له بالحصول على رأس مال يمكنه من اقتناء مكان للاحتماء من قساوة الطقس مع الالتزام برد القرض العقاري عبر دفعات للجهة المقترض منها، مما جعل من القرض العقاري بالنسبة للمستهلك وسيلة ضرورية ومهمة في تمويل بناء أو اقتناء سكن له ولعائلته.

إن رغبة الانسان في الحصول على سكن لائق كانت تصطدم بخضوع القرض العقاري إلى نظام قانوني متنوع، بين مجموعة من الظهائر التي سادت منذ فترة الحماية وكذا تشعب قواعد قانون الالتزامات والعقود الذي تضمن المقتضيات العامة في الفصول من 856 إلى 878، ناهيك عن القانون 34-03 المتعلق بمؤسسات الائتمان الذي نسخه القانون 103.12 الصادر سنة 2014 في محاولة من المشرع لتعزيز البنية القانونية في المجال الائتماني لعلها توفر نوعا من التوازن والحماية للمقترض العقاري.[3]

وقد ساهم اختلال التوازن بين المستهلك في القرض العقاري والمقرض في انتشار العقود النموذجية المحررة بشكل مسبق، هو ما يقيد من الحرية التعاقدية للطرف المستهلك في مناقشة بنود العقد، مما جعل المشرع يتدخل في محاولة منه لتوفير نوع من الحماية من خلال مقتضيات تتسم بالصرامة داخل القانون 31-08 المتعلق بتحديد تدابير حماية المستهلك، وهو ما يظهر من خلال تنظيم عقد القرض بشكل دقيق يستهدف حماية الطرف الضعيف، وكذا حماية الحقوق الاقتصادية للطرفين.[4]

من خلال ما سبق، فإن البحث عن اهم آليات حماية المستهلك في القرض العقاري أثناء فترة التعاقد في ظل تداخل المقتضيات العامة بمقتضيات القانون 31.08 هو ما يعطي للموضوع اهمية علمية وعملية تتوزع بين الاطار القانوني المنظم لهذا النوع من القروض، ومدى تمكينه من توفير الحماية اللازمة للمستهلك الذي يبحث عن تحقيق الاستقرار الاجتماعي والاقتصادي من خلال ضمان احد ابرز الحقوق الدستورية.

ومنه يمكن القول أن الموضوع يطرح اشكالية بحث تتمحور حول:

“مدى توفق المشرع المغربي من خلال قواعد القانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك في توفير الحماية للمقترض العقاري خلال مرحلة التعاقد”.

وللإجابة على الاشكال أعلاه يمكن تقسيم الموضوع ومعالجته من خلال محورين اساسين نخصص، المحور الأول لمعالجة آليات الوقاية قبل التعاقد، على أن نناقش في المحور الثاني التزامات المهني التي تعتبر ضمانات حماية للمستهلك المقترض في القرض العقاري.

 

 

المحور الأول: الآليات الوقائية لضمان الحماية للمستهلك المقترض قبل التعاقد

تصنف عقود القرض السكني ضمن طائفة عقود الاذعان، لأنها نتاج إرادة أحد الأطراف الذي يكون في مركز قوي نابع من الاحتكار الفعلي يستفيد منه، حيث إن المؤسسات البنكية تحتكر ممارسة القروض السكنية باعتبارها طرفا قويا يتوفر على خبرة فنية وقانونية، ويساعده في أداء مهمته مختصون قانونيون وتقنيون اقتصاديون لعل ذلك ما يجعلها تستأثر بتحديد نماذج عقد القرض السكني وصياغته بالشكل الذي يحقق مصلحتها فتقوم بتضمينها بنودا يصعب على المقترض فهمها وأدراك مخاطرها في غالب الأحيان[5].

وقد حاول المشرع المغربي الحد من هذه المظاهر التي تكرس اختلال التوازن بين المتعاقدين في القروض السكنية عبر القانون 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك، الذي جاء بمجموعة من المقتضيات منها الحماية من الاشهار الكاذب، (الفقرة الأولى) وكذا الشروط التعسفية التي قد يتضمنها هذا النوع من العقود. (الفقرة الثانية)

  الفقرة الأولى: آليات حماية المستهلك في القرض العقاري من الاشهار الكاذب

إن تطور الحياة العصرية في جميع مظاهرها، وظهور وسائل الإعلام المكتوبة و المرئية والسمعية، جعلت المستهلك ينساق بسهولة وراء الإعلانات لدرجة أنه يجد نفسه مجبرا على التعاقد مع طرف قوي يفوقه معرفة ودراية بالخدمات المعلن عنها^[6]، فهي إعلانات تلعب دورا مهما في حياة المستهلك، لأنها تمثل أول مصدر للمعلومات التي تعرف المستهلك بمختلف المنتوجات والخدمات المتوفرة في السوق، ومدى قدرتها على الوفاء بحاجياته.

لذلك اتجهت معظم التشريعات الحديثة إلى التنصيص على حق المستهلك في الإعلام لأنه أصبح من الحقوق الأساسية التي تكرس مبدأ حرية الاختيار، بل إن الإعلانات في شكلها الحديث أصبحت تتدخل في تكوين الذوق العام عن طريق استثارة الطلب الكامن لدى المستهلك ودفعه إلى عالم الشعور وتكوين رغبة التعاقد لديه[7]، بمعنى أن الإشهار يعد وسيلة هامة للتسويق، وهو ما يجعله يقوم بدور كبير في التأثير على قرار المستهلكين واختياراتهم، لكون أنه وسيلة تتضمن أساليب إشهارية لمجموعة من البيانات التي تسمح للمستهلك بالتعرف على الشروط المقترحة وتدفعه إلى اختيار التعاقد مع هذه المؤسسة أو تلك.

ومن هنا حرصت القوانين الاستهلاكية الحديثة على أن يتم تضمين وسائل الإشهار بعض البيانات على وجه التحديد والتي تكتسي بطبيعة الحال أهمية بالغة في تنوير رضى المستهلك[8].

لا أحد يستطيع أن ينكر الدور الإيجابي للإشهار، لكنه أيضا قد يصبح وسيلة للخداع والتضليل و التأثير على المستهلك، بحيث أنه بالرغم من أن المشرع وضع عقوبة للمعلن الذي يبث إشهارا خادعا، إلا أن المستهلك لا يجني أي فائدة من هذه العقوبة، لذلك فهو يفضل سلوك طريق الحماية المدنية التي من خلالها يتم التخفيف من حدة الفوارق بينه وبين الطرف المهني المقرض، لكونها توفر نوعا من التوازن في العلاقات التعاقدية التي بطبيعتها تتسم بعدم التكافؤ[9].

فالإشهار يتسم بقدرته على التأثير النفسي والذهني بالنسبة للمتلقي، و من ثم تعديل اتجاهاته السلوكية فيما يتعلق بقناعته بالسلعة أو الخدمة المعروضة عليه، ويصاحب ذلك بالضرورة ممارسة قدر من الإلحاح عليه بقصد دفعه إلى التعاقد، وتبعا لذلك يعد الإشهار الوسيلة الفنية التي يستخدمها المعلن للتأثير النفسي والذهني على المستهلك بقصد تحفيزه على المثول للخدمة المعروضة عليه، إلا أن هذه الإعلانات قد لا تتضمن كل ما يتعين على المستهلك الإحاطة به من معلومات حول الخدمة المراد التعاقد بشأنها، في الوقت الذي يكون فيه للمتعاقد الأخر باعتباره مهنيا، كافة مقومات العلم فيما يتعلق بموضوع المعاملة تفضيلا واجمالا وعلى نحو يجعله دائما متفوقا في مواقفه في هذا المجال إلى درجة يختل فيها توازن العقد لصالحه[10].

أما الإشهار الكاذب فإنه يمس بالأساس إرادة المستهلك، بحيث يؤثر عليها ويجعلها غير سليمة ومعه يمكن اعتبار أن الكذب هو الإخبار عن الشيء بخلاف ما هو عليه في الواقع، أو هو ادعاء أو زعم مخالف للحقيقة، الهدف منه تضليل المتلقي عن طريق تزييف الحقيقة، أو إصدار تأكيدات غير صحيحة، أو غير مطابقة للحقيقة أو ناقصة، ولا يمكن الوفاء بها عملا في الواقع، أما الإعلان المظلل فهو كل إعلان من شأنه خداع المستهلك أو يمكن أن يؤدي إلى خداعه، ولا يشترط فيه الكذب ولكنه يؤدي إلى الوقوع في الخطأ.

إلا أن مسألة تقدير عنصر الكذب تبقى سهلة، لأنه يقوم على عناصر موضوعية ومادية محددة، أما تقدير التضليل فهو مبني على عناصر شخصية ونفسية تتعلق بشخص المتلقي[11]، بحيث أنه يعتبر كاذبا أو مضللا كل إشهار يهدف بطريقة مباشرة أو غير مباشرة إلى تحويل إرادة المستهلك من خلال عرضه، أو تضليله تضليلا يمس توجهه الاقتصادي عن طريق إغرائه[12].

وإذا ما نظرنا بنظرة اقتصادية، نجد أن الإشهار هو الأداة التي تربط ما بين فئتين أو أكثر من الأفراد عن طريق نقل الخبر أو المعلومات[13] والتي غالبا ما يكون فيها المجال مسموحا للمبالغة، إلا أنه لا يجب أن يخدع أو يضلل المستهلك، وبالتالي يصبح من وسيلة تنويرية إلى ممارسة تجاربه خادعة. وعليه فإن مصطلح الإشهار يجب أن يفهم بمفهومه الواسع على اعتبار أن تكوينه الخادع ليس بالضرورة أن يتخذ صورة الملصق أو فيلم إشهاري بل يمكن أن يكون عبارة عن نموذج طلب أو غير ذلك، وعليه فإن الأمر يتعلق بأساليب تستعمل لدفع وتوجيه إرادة المستهلك للتعاقد، علاوة على دوره وهدفه في حماية المستهلك والحفاظ على المنافسة الشريفة بين المنتجين[14].

وما يمكن ملاحظته في هذا الإطار، هو أن الإشهار بالرغم من أن له عدة تعاريف، لكنه يتميز بالغموض، لأنه يصعب حصر أبعاده بسبب تنوع الصور والأشكال التي يمكن أن يصدر فيها، وأيضا نظرا لكثرة السلع أو الخدمات التي تكون موضوعا للدعاية التجارية[15]، أما من الناحية القانونية فيمكن تعريف الإشهار بأنه عبارة عن أسلوب فني لترويج السلع والخدمات على الجمهور بهدف زيادة المهنيين لمبيعاتهم وأرباحهم، فهو يستهدف إحداث تأثير نفسي واجتماعي واقتصادي على طائفة المستهلكين بقصد تحفيزهم واثارة غرائزهم على مباشرة العملية الاستهلاكية بوعي أو بدونه مما يؤدي إلى دفعه للتعاقد[16].

بالرجوع للقانون رقم 31.08، نجد أنه بالرغم من تأكيده في ديباجته على تعزيز الحقوق الأساسية للمستهلك، بما فيها الحق في المعرفة والعلم بالمنتجات والسلع والخدمات وسعيه لحمايته من عدة أوجه، بما فيها ضوابط وشروط الإشهار، إلا أنه مع ذلك لم يضع تعريفا محددا لهذا الأخير واكتفى بالإحالة على التعريف الذي جاءت به المادة الثانية 21 من القانون رقم [17]77.03، وهو نفس إطار المادة 21 من القانون رقم 31.08 التي تنص على أنه: دون المساس بمقتضيات المادتين 2 و 67 من القانون رقم 77.03 المتعلق بالاتصال السمعي البصري، يمنع كل إشهار يتضمن بأي شكل من الأشكال، ادعاء أو بيانا أو عرضا كاذبا.

كما يمنع كل إشهار من شأنه أن يوقع في الغلط بأي وجه من الوجوه، إذا كان ذلك يتعلق بواحد أو أكثر من العناصر التالية: حقيقة وجود السلع أو المنتوجات أو الخدمات محل الإشهار وطبيعتها وتركيبتها ومميزاتها الأساسية ومحتواها من العناصر المفيدة ونوعها ومنشأها وكميتها وطريقة و تاريخ صنعها وخصائصها وسعرها أو تعريفتها …”

وفي إطار هذه المادة اكتفى المشرع فقط بتحديد نوعين من الإشهار المعاقب عنه دون وضع تعرف له، وهما الإشهار الكاذب والإشهار المضلل إضافة لتحديده في إطارها للعناصر التي تتعلق بالإشهار المضلل الواردة على سبيل الحصر، بحيث لا يجوز القياس عليها ولا يمكن اعتبارها جريمة إلا إذا تعلق التضليل بواحد أو أكثر من العناصر المحددة قانونا[18].

عكس ما نصت عليه المادة 22 من القانون 31-08،[19] والتي من خلالها تم تعريف الإشهار المقارن الذي يهدف إلى تمكين المستهلك من إعلام كامل وحقيقي و صادق نحو الخدمات المعروضة في السوق عن طريق إبراز ايجابياتها بإتباع أسلوب المقارنة الذي يجريه المهنيون المنافسون داخل الميدان، كما أنه يضمن الشفافية والنزاهة و المنافسة الحرة بين المؤسسات البنكية فيما بينها في العلاقات التجارية[20].

إلا انه نظرا للقوة التأثيرية التي يقوم بها الاشهار سواء كان اشهارا عاديا أو مقارن، فإنه يجب أن تتوفر فيه مجموعة من الشروط، إذا اختل احدها يكون اشهارا غير مشروع يجب أن تترتب عليه الجزاءات المدنية والجنائية بما يوفر لنا حماية للمستهلك في القرض العقاري.

لعل هذا ما يجعل مسألة الحد من مؤثرات الاشهار التي تستهدف المستهلك في إرادته وحقه في الاختيار مطروحة في إطار قانون حماية المستهلك، نظرا لعجز القواعد العامة عن تحقيق حماية وقائية كافية للتصدي لهذه المؤثرات[21].

وذلك ما يظهر من خلال تدخل المشرع الذي عمل على ضبط عمليات الإشهار بمختلف صورها، بحيث عاقب على الإشهار الكاذب والمضلل والحالات المخالفة للأحكام المنظمة للإشهار المقارن بغرامة من 50.000 إلى 250.000 درهم، و يمكن رفع المبلغ الأقصى لهذه الغرامة إلى نصف نفقات الإشهار المكونة للجنحة، أما إذا كان المخالف

شخصا معنويا يعاقب بغرامة تتراوح ما بين 50.000 و 1.000.000 درهم.[22]

ولأجل تطبيق هذه الغرامات، يمكن للمحكمة أن تطلب من الأطراف ومن المعلن إمدادها بجميع الوثائق المفيدة، ويجوز لها في حالة الرفض أن تأمر بحجز الوثائق المذكورة أو باتخاذ كل إجراء من إجراءات التحقيق الملائمة، ويجوز لها كذلك أن تحكم بأداء غرامة تهديدية تبلغ 10.000 درهم عن كل تأخير، ابتداء من التاريخ الذي حددته للإدلاء بالوثائق المذكورة[23]. كما أنه منع بصفة خاصة، جميع الأعمال التي تؤدي إلى الخلط بين المنافسين ومنتجاتهم وأنشطتهم، والادعاءات الكاذبة التي من شأنها أن تسيء إلى مؤسسات المنافسين وكذا البيانات والادعاءات التي قد تغالط الجمهور في طبيعة الخدمات بناءا على مقتضيات المادة 184 من القانون رقم 17.97.

كما أنه وبالنظر لأهمية الإشهار في إطار القروض العقارية، نجد أن المشرع وضع مقتضيات خاصة به، وذلك بصفة مستقلة عن باقي المواد المنظمة للإشهار، بحيث أوجب تضمين الإشهار بمجموعة من البيانات إضافة إلى كونه يجب أن يكون نزيها وإخباريا وذلك بتحديد هوية المقرض وعنوانه، وطبيعة القرض والغرض منه، وإذا كان يشتمل على عنصر أو عدة عناصر مرقمة، يجب تحديد مدة العملية المقترحة وكذا التكلفة الإجمالية للقرض وسعره الفعلي و الإجمالي السنوي، كما إنه بالإضافة إلى ذلك يجب أن تقدم جميع هذه البيانات الإجبارية بصورة مقروءة ومفهومة بالنسبة للمقترض، وتخلف أحد هذه البيانات يعتبر في حكم التضليل[24].

ففرض المشرع لهذا النوع من الرقابة القبلية على الإشهار يعد تكريسا للمنهج الوقائي لقواعد قانون حماية المستهلك، وذلك من خلال جعل الاشهارات المتعلقة بهذه القروض موجهة تشريعيا وغير خاضعة لإرادة المؤسسة البنكية خاصة وأن جعل هذه المقتضيات الوقائية مقترنة بمعاقبة المعلنين المخالفين لهذه الأحكام بغرامة مالية إضافة إلى إجازته للمحكمة أن تأمر بتعليق حكمها أو نشره على نفقة المحكوم عليه و بالكيفية التي يحددها

حسب مقتضيات المادة 189 من قانون حماية المستهلك[25].

الفقرة الثانية: آليات حماية المستهلك في القرض العقاري من الشروط التعسفية

كما هو معلوم، فإن مبدأ الحرية العقدية يقوم على مبدأين، يتمثل أولهما في حرية المتعاقد في اختيار من يتعاقد معه، وثانيهما في حرية أطراف العقد في التفاوض توخيا لما قد يصيب مصالحهما، غير أنه بعد تطور المعاملات وازدياد حاجة المستهلكين، أدى بالمؤسسات الائتمانية لخلق نوع من العقود، أصبح التعامل بها إلزاميا وفق ما يسمى  بالعقد النموذجي، وهذا النوع من العقود يكون زاخرا بالشروط التعسفية، الشيء الذي سيؤدي حتما إلى عدم التكافؤ بين طرفي العقد[26].

بحيث يعتبر شرطا تعسفيا، كل شرط يدرجه الطرف المهني المتفوق اقتصاديا في العقد بهدف الحصول على ميزة مجحفة وغير عادلة في حق الطرف القليل الخبرة، بحيث عرفته المادة 15 من القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك في فقرتها الأولى، على أنه ” يعتبر شرطا تعسفيا في العقود المبرمة بين المورد والمستهلك، كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال كبير بين حقوق و واجبات طرفي العقد على حساب المستهلك”.

ومن هذا التعريف يتضح أنه يكفي لنكون أمام شرط تعسفي، أن ينتج عنه اختلال كبير بين حقوق و واجبات المهني المستهلك، أو المقرض و المقترض ، سواء أكان ذلك مقصودا من طرف المورد أو ترتب هذا الاختلال دون أن تتجه نية المهني إلى الإضرار بالزبون غير المحترف.

كما أن التعريف لم يخص بالذكر الالتزامات المالية، بل ترك التعريف مفتوحا ليشمل جميع الشروط التي تتصف بأنها تعسفية، سواء كانت ذات طابع مالي أم لم ينطبق عليها هذا الوصف[27]، بمعنى أن الشروط التعسفية قد تتعلق بما هو ذو طابع مالي كما أنها قد تتعلق بما هو مرتبط بالحقوق والالتزامات وكذا الإدراك المعرفي الأطراف العقد، وبالتالي تعتبر هذه الشروط التعسفية من أهم ما يثقل كاهل المقترض، فهي تمتد لتشمل مختلف المراحل التي تمر منها العملية التعاقدية، بدءا من مرحلة تكوين عقد القرض العقاري والتي تعد أخطر مرحلة بالنسبة للمقترض، حيث يستغل البنك هذه المرحلة باعتباره الطرف الذي يملك القوة الاقتصادية والمعرفة الفنية والتقنية لحماية مصالحه إلى أقصى الحدود من خلال تضمين بنود العقد لشروط تعسفية كتلك التي تكرس الانتقاء التحكمي للزبناء، واشتراط الفصل التام بين عقد القرض والعملية الممولة به، والمبالغة في اشتراط تأسيس الضمانات[28].

كما أن الشرط التعسفي في عقد القرض العقاري يأخذ صورا مختلفة، وغالبا ما يتجلى في شكل شرط يعفي البنك المقرض أو يخفف من التزاماته في مرحلة تنفيذ العقد، ولعل من أبرز مظاهر هذه الشروط في هذه المرحلة تلك التي تهدف إلى إرهاق كاهل المقترض بتكاليف باهضة.

وتجدر الإشارة إلى أن هناك مجموعة من الوسائل التي من شأنها أن تحمي المستهلك بصفة عامة والمقترض بصفة خاصة من الشروط التعسفية، ولعل من أبرزها وضع نصوص تروم إلى منح صلاحيات واسعة للقضاء من أجل التدخل لإحداث نوع من الإنصاف بين أطراف العلاقة التعاقدية في المجال البنكي[29] وعلى الأخص مجال القروض البنكية، التي يتم فيها إبرام عقد القرض على شكل عرض نموذجي تعده المؤسسة البنكية متضمنا لكل شروط العقد حيث لا يجد المقترض خيارا سوى التوقيع عليه دون إمكانية مناقشته[30].

أمام هذه النصوص التشريعية الجديدة التي تعنى بحماية المقترض في مواجهة المقرض من خلال فرض مجموعة من الالتزامات القانونية التي يجب أن يمتثل لها، كان لابد من مسايرة العمل القضائي لهذه الإصلاحات التشريعية وذلك حتى يتمكن من المساهمة في الحد من الشروط التعسفية، لأن الغاية من صناعة النصوص القانونية هو تطبيقها، وذلك لا يمكن أن يتم إلا بوجود جهاز قضائي يسهر على ذلك وعلى الأخص بمواجهة تلك الشروط المجحفة[31].

وبخصوص الشروط التعسفية نجد القاضي يضطلع بدور مهم في استبعادها إذ بمقتضى المادة 19 من القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك، أصبح له سلطة واسعة في استبعاد هذه الشروط وتقرير إبطالها، وبالتالي اعتبارها لاغية متى تبت أنها شروط تعسفية بالنظر للتحديد الذي وضعه المشرع من خلال أحكام القسم الثالث من القانون رقم 31.08 الذي يحمل عنوان “حماية المستهلك من الشروط التعسفية” والذي يتمثل في وضع تعريف موحد للشروط التعسفية بوجه عام من خلال المادة 15 منه، وموازاة مع ذلك وضع لائحة تتضمن سبعة عشر نموذجا للشروط التعسفية الوارد على سبيل المثال[32]، تاركا للقضاء سلطة واسعة في تقدير الطابع التعسفي للشروط المدرجة في العقد على ضوء الظروف و الملابسات المحيطة بالتعاقد و أشخاصه وذلك حسب ما جاء في المادة 16 من نفس القانون[33].

دون إغفال كون أن أحكام هذا القسم هي أحكام من النظام العام، وبالتالي فإنه بإمكان القاضي المعروض عليه هذا النوع من القضايا إثارة الطابع التعسفي للشرط من تلقاء نفسه.

وهذا ما يعكس وعي المشرع المغربي بالمرونة التي أصبحت تطبع نظرية العقد، وهذا لن يتأتى إلا إذا فرض القضاء سلطته على الممارسات التي قد تزيد من ضعف المستهلك، وذلك من خلال قدرة الجهاز القضائي على مواجهة كل ما يخل بتوازن العلاقة التعاقدية في عملية الإقراض من خلال تخويل القضاء مجموعة من الصلاحيات التي من خلالها يتمكن القاضي من مواجهة الشروط التعسفية.

فبالرجوع للمادة 19 من قانون حماية المستهلك التي تنص على أنه: “يعتبر باطلا و لاغيا الشرط التعسفي الوارد في العقد المبرم بين المورد والمستهلك. تطبق باقي مقتضيات العقد الأخرى إذا أمكن أن يبقى العقد بدون الشرط التعسفي المذكور”، ومنه نجد أن المشرع أقر من خلالها على أن جزاء الشرط التعسفي هو البطلان والإلغاء، بحيث أن هذه الشروط إن وجدت تعتبر باطلة وكأنها لم تكن، وهو ما يحسب للمشرع في هذا المقام، بحيث أنه لم ينص على بطلان العقد برمته، بل فقط بطلان الشرط التعسفي واستمرار العقد إن امكن لما في ذلك من استقرار للمعاملات التعاقدية ومصلحة كبيرة للمستهلك[34]، أما إذا لم يكن بالإمكان استمرار العقد بعد إزالة الشرط، فهو يصرح ببطلان العقد برمته، بما يستتبع ذلك من تطبيق الآثار القانونية لهذا البطلان.

وما وجب لفت الانتباه إليه بخصوص العبارات التي اعتمدهما المشرع لتحديد جزاء الشرط التعسفي، هو أنه استعان بمصطلحي الإبطال والإلغاء على الرغم من أنه كان بإمكانه أن يقتصر على ذكر إحداهما دون الأخرى، ولكنه فضل استعمالهما ليؤكد أن المقصود ليس فقط بتر وحذف الشرط التعسفي، وإنما هو إلغاء وإزالة حتى الآثار التي يمكن أن تترتب عن هذا الشرط[35].

كما أنه هناك حالات يمكن للقاضي من خلالها التدخل لتعديل الشرط التعسفي ومراجعته دون إبطاله، وفقا للقواعد العامة على رأسها الشرط الجزائي أو ما يعرف بالفوائد التأخيرية التي تكون مستحقة متى تأخر المقترض عن أداء الأقساط التي حال أجلها.

وعليه فإن سلطة القاضي في مسألة تقدير الشرط التعسفي ومن تم إبطاله وإلغائه هي من المسائل التي يمتزج فيها القانون بالواقع بحيث لا يمكن القول بأنها مسائل قانونية محضة ولا واقعية صرفة[36]، فالقاضي حينما يحاول تقدير وجود الطابع التعسفي في شرط معين فهو يبحث عن مدى توفر معيار الاختلال الكبير في التوازن بين حقوق وواجبات الأطراف، ويستحضر في سبيل ذلك ظروف التعاقد وأطراف العقد ومختلف الملابسات التي صاحبت إبرام هذا العقد وهذه كلها مسائل يحكمها الواقع، ولكن عندما يصدر القاضي حكمه بإبطال الشرط التعسفي فهو يلزم بضرورة تعليل هذا الحكم من خلال إبراز العناصر

التي ارتكز عليها للقول باتسام الشرط موضوع النزاع بالتعسف ومن هنا تبرز المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض.[37]

وعلى الرغم من الدور الفعال الذي يلعبه القضاء في الحد والتخفيف من الشروط التعسفية، إلا أنه لا يمكننا إغفال الدور المهم الذي تقوم به جمعيات حماية المستهلك في الدفاع عن مصالح جمهور المستهلكين لأنها أصبحت من “جماعات الضغط الجماعي”، سواء على المشرع الذي طالما طالبته بأن يخرج قانونا لحماية المستهلك إلى حيز الوجود، أو على المهنيين وذلك بحثهم على أن يحترموا المصلحة الجماعية للمستهلكين عند القيام بمشاريعهم[38].

   المحور الثاني: التزامات المهني في القرض العقاري كضمانات لحماية المستهلك

في إطار الحماية التي كرسها القانون رقم 31.08 المتعلق بحماية المستهلك، نجد أنه واستكمالا للآليات التي وضعها المشرع المغربي من أجل حماية المقترض وتقوية مركزه التعاقدي سواء من خلال منع تضليله من خلال الإشهار المزيف أو من خلال ضمان حقه في الإعلام، فقد عمل على تعزيز هذه الحماية وأقر بإلزامية تفعيل تقنية جديدة تفرض قيودا من نوع خاص لتمكين المقترض من حقه في الإعلام قبل إقدامه على التوقيع على عقد القرض المزمع إبرامه[39]، وذلك في إطار تنوير المعرفة الموضوعية للمقترض أثناء اتخاذه لقرار الموافقة على البنود التي تندرج في هذا الإطار و التي تسمى بتقنية العرض المسبق.

وعلى اعتبار أن عقد القرض الممنوح للمستهلك يتميز بالشكلية المعلوماتية التي تترجم الفلسفة التشريعية التي جاء بها القانون رقم 31.08، لكون أنها من بين العلامات الأكثر وضوحا للالتزام القانوني الذي سيلقى على عاتق المستهلك المقترض في الحالة التي سيوافق فيها على العرض المقدم إليه، إلا أنه على الرغم من أن هذه التقنية تشكل التزاما ملقى على عاتق المهني المقرض، فإن ذلك لا يعفي هذا الأخير من واجب تقديم النصح والإرشاد إلى المقترض (الفقرة الاولى) بالإضافة إلى إلزامه بتسليم العرض المسبق الذي يتضمن مجموعة من الخصوصيات والبيانات الإجبارية لتمكين المقترض من الاطلاع على

مختلف الشروط. (الفقرة الثانية)

   الفقرة الأولى: الالتزام بإعلام المستهلك في القرض العقاري

إن ما يميز العلاقة بين البنك المقرض والمستهلك المقترض هو عدم المساواة بينهما بسبب تفاوت معارفهم وقدراتهم، لذلك وحتى يتم التخفيف من حدة اللا تكافؤ لا بد من وجود نوع من التعاون في إطار الإعلام المتبادل بينهما[40]، لكون أن وضعية الأطراف في العلاقة التعاقدية في عقد القرض العقاري، هي وضعية غير متساوية من حيث الإعلام، فالمقرض باعتباره احترافي يعرف الخدمات التي يقدمها والظروف التي يتعاقد فيها، بينما المقترض يجهل كل شيء عن محل العقد وشروط تنفيذه لذلك فهو يحتاج لإعلام دقيق حول الخدمة التي يريدها والعقد الذي سوف يقدم على إبرامه كسياسة حمائية له[41]، فالمستهلك غالبا ما يلجأ إلى التعاقد بسبب حاجياته الشخصية والعائلية ودون أن يكون على معرفة تامة بما يعرض عليه من منتجات وخدمات، ولذلك حرص المشرع على ضمان حماية فعالة له من كل غش أو تدليس قد يمارس عليه بسبب جهله وعدم خبرته بمجال التعاقد وذلك من خلال التزام الطرف المهني بالإعلام[42]، فالإعلام الذي ينبغي أن يوجه للمستهلك، يجب أن يكون ذو فائدة له، إذ لن يكون من داع لوجوبه إلا إذا كان في هذا الإعلام يحقق منفعة وتنوير للمستهلك المقترض[43].

وعلى اعتبار أن الالتزام بإعلام المستهلك المقترض، هو التزام عام يغطي المرحلة السابقة على التعاقد، ويتعلق بالإدلاء بكافة المعلومات والبيانات اللازمة لإيجاد رضا حر وسليم لدى المقترض حول بيانات والتزامات عقد القرض المزمع إبرامه، وبذلك يؤدي الوفاء بهذا الالتزام إلى السماح للمستهلك المقترض بالبدء في إبرام العقد وهو على علم بحقيقة التعاقد و البيانات التفصيلية المتعلقة بأركانه وشروطه ومدى ملاءمتها للغرض الذي يبتغيه من التعاقد[44]، وهو ما تم التنصيص عليه في الباب الأول المتعلق بالالتزام العام بالإعلام بموجب المادة الثالثة من قانون 31.08 المتعلق بتدابير حماية المستهلك التي سبق وأن أشرنا لها سابقا، ومعه يكون الهدف الأساسي من الإعلام هو خلق توازن عقدي بين الأطراف وتمكين المستهلك من الاطلاع والإعلام.

فالإعلام في اللغة، هو الإخبار والإخطار بواقع معين حتى يكون الطرف الآخر على بينة من أمره[45]، وقد عرفه بعض الفقه بكونه هو الحالة التي يفرض فيها القانون على المهني أن يشعر المتعاقد الآخر بجوهر محل العقد ومكوناته، كما يعني إحاطة المتعاقد الأخر بالمعلومات الهامة و المؤثرة في إقدامه أو إحجامه على التعاقد، ويجد هذا الالتزام تبريره في مبدأ سلامة العقود في ظل عدم المساواة بين المهني والمستهلك نظرا لعلم الأول وجهل الثاني، وهو ما يدفع الأول إلى استغلال علمه بعناصر التعاقد للحصول على مزايا مبالغ فيها على حساب الطرف الثاني[46].

إن تكريس المشرع المغربي لفكرة التزام المؤسسات البنكية بالإعلام مرده أساسا لخلق نوع من التوازن في العقد البنكي، وذلك لكي تتضح الصورة الكاملة للمقترض، ولكي يكون له علم كامل بمضمون العقد الذي سيبرمه مع المؤسسة البنكية[47]، بحيث أنه بإقبال المستهلك على التعاقد بهدف إشباع رغبة حقيقية لديه دون معرفة تامة منه بكيفية تحقيق ذلك على الوجه المألوف، خاصة عندما يكون في مواجهة منتج محترف ذي علم ودراسة واسعة بموضوع العقد، فذلك بنم عن التفاوت الكبير في درجة العلم والمعرفة بين طرفي العقد المزمع ابرامه.

وعليه، فإن الالتزام بالإعلام والتبصير يعتبر من الحقوق الأساسية للمستهلك المقترض، إذ من خلال الالتزام بهذا الحق يتم تنوير إرادة المقترض بكل ما يمكن أن يثقل کاهله بعد الاتفاق مع المقرض ووضع كل الالتزامات في قالب شكلي يصبح معه المقترض ملزما باحترامه و تنفيذه، وحتى لا تتعرض إرادة المستهلك المقترض لأي شكل من أشكال الإكراه والتدليس يجب على المؤسسات المقرضة أن تطلع المقترض على كل المعلومات[48]، وهو ما تم تقريره بموجب الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون حماية المستهلك التي اعتبرت أن الهدف من هذا القانون هو “إعلام المستهلك إعلاما ملائما وواضحا بالمنتجات أو السلع أو الخدمات التي يقتنيها أو يستعملها”، بحيث أن إلزام المشرع المهنيين بالإعلان عن بعض البيانات يساعد على تفادي إدراج الشروط التعسفية في العقود، إذ تهدف إلى إعلام المستهلكين وتنوير رضاهم قبل التعاقد، وهو ما يمكنهم في حالة الإعلان عن شروط عقدية مجحفة من الإحجام عن التعاقد واختيار شركات أخرى تقدم عروضا أنسب وشروطا أكثر توازنا.

وبالرجوع للقانون رقم 31.08 نجده نظم الالتزام بالإعلام بشكل واضح و مستفيض، خاصة في مواد القسم الثاني منه، حيث ألزم المورد بتحمل نوعين من الالتزامات تجاه المستهلك يتعلق الأول منهما بالالتزام العام بالإعلام كما سبق وأشرنا له في المادة الثالثة، كما أنه يتعين عليه حسب ما جاءت به المادة الخامسة من نفس القانون، أن يطلعه على الثمن الإجمالي للسلعة أو مقابل الخدمة بما في ذلك الرسوم الضريبية على القيمة المضافة وجميع الرسوم الأخرى وكذا التكلفة الإضافية لجميع الخدمات التي يلتزم المستهلك بأدائها[49].

ويتعلق الالتزام الثاني بإعلام المستهلك بآجال التسليم وما يترتب عن ذلك من تبعات قانونية بحيث خصص له المشرع المواد من 12 إلى 14 من نفس القانون تناول فيها كل ما يتعلق بالمدد اللازمة للتسليم والأداء.

ودون إنكار المحاولات التي قامت بها القواعد العامة في مسألة وضع أساس لهذا الالتزام في العديد من فصول قانون الالتزامات والعقود، بحيث ثار جدل فقهي حول الأساس القانوني للالتزام بالإعلام خصوصا قبل صدور القانون 31.08، بحيث تنوعت الآراء الفقهية بين من يرجعه إلى عيوب الارادة كالغلط[50] والتدليس[51]، وبين من يرجعه الاعادة المساواة إلى اطراف العقد ومبدأ حسن النية قبل التعاقد.

وعليه فإنه رغم ما تم سرده حول فعالية القانون رقم 31.08 وما يوفره من حماية الإرادة المقترض، فإننا نلاحظ أنه تراجع عن مقتضى مهم كان يتضمنه مشروع قانون حماية المستهلك، وهو تنصيصه على إلزامية استعمال اللغة العربية للتعريف بالمنتج أو الخدمة أو عند العرض والتقديم والعنونة وتبيان طريقة الاستعمال أو دليل الاستعمال والأجل وشروط الضمانة المحددة للمنتوج أو الخدمة، وكذا تحرير الفاتورة ووصل المخالصة، وتم تعويضه بمقتضى أقل حماية منه في إطار المادة 9 من القانون رقم 31.08 التي اكتفت بالتنصيص على وجوب كتابة هذه الشروط بصورة واضحة ومفهومة دون تحديد اللغة المستعملة[52].

إلا أنه بالرغم من أن المادة 206 من نفس القانون نصت على: “إن كل عقد حرر بلغة أجنبية يصطحب وجوبا بترجمة إلى العربية”، فإن هذا المقتضى لا يحل الإشكال لأنه يتعلق بالعقد النهائي الذي حرر بين المهني والمستهلك بعد استنفاذ المرحلة السابقة على التعاقد التي يؤطرها الالتزام بالإعلام، وعليه فإنه يجب التنصيص على اعتماد اللغة العربية خلال المرحلة قبل التعاقدية نظرا لخطورتها على مصير إرادة المتعاقد وليس فقط ترجمته إلى اللغة العربية[53].

وما يلاحظ أيضا فيما يتعلق بالالتزام بالإعلام في القانون رقم 31.08 هو أنه أحال على النصوص التنظيمية في الجوانب التطبيقية المتعلقة بكيفية تنفيذ هذا الالتزام[54]، وهذا ما من شأنه أن يعطل الأحكام المنظمة للالتزام بالإعلام إلى غاية صدور النصوص التنظيمية وخروجها إلى حيز الوجود، زيادة على ذلك فإن الملاحظ بخصوص الجزاءات المدنية التي قررها قانون حماية المستهلك في حالة الإخلال بالالتزامات التي يفرضها واجب الإعلام نجد أنها عقوبات جزائية تقررت في غرامة بين 2000 إلى 5000 درهم[55]، وهي غرامة بسيطة بالمقارنة مع حجم الضرر الذي قد يلحق بالمستهلك المقترض الذي أبرم عقدا سيرتب في ذمته تكاليف ضخمة وهو ما يفرض إعادة النظر في ذلك وتقرير جزاءات أخرى تحقق فعالية أكثر للإعمال بهذا الالتزام.

الفقرة الثانية: العرض المسبق كآلية من آليات حمائية للمستهلك العقاري

مما لا شك فيه أن عقد القرض يجمع بين طرفين تتضارب مصالحهما بشكل جلي ولذلك فإن الخشية من استغلال حاجة المستهلك لحمله على القبول بعقد مجحف يكون لها ما يبررها[56] نظرا لما تتسم به عملية الإقراض من تعقيد واختلال في التوازن وترجيح كفة المقرض على حساب المستهلك المقترض.

ومن أجل تجنب هذا الاختلال في هذه العقود عمل المشرع المغربي على تحديد محتوى عقد القرض بشكل مسبق، وذلك من أجل حماية الطرف الضعيف في هذه العلاقة التعاقدية بسبب عدم درايته الفنية والتقنية بخبايا العملية التي يقدم عليها، وفي هذا الإطار نص المشرع على ضرورة أن يكون كل عقد قرض مسبوقا بعرض يسمى العرض المسبق للقرض، حيث ألزم المؤسسة البنكية مانحة الائتمان بتضمينه مجموعة من البيانات الإلزامية، بهدف تمكين المستهلك من إعلام كامل وموضوعي حول الائتمان، ذلك أن الإعلام الذي يقدمه العرض المسبق يكون أكثر دقة من ذلك المتحصل من الإعلانات الخاصة بالإشهار[57].

وعليه تدخل المشرع المغربي بمقتضى القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير الحماية المستهلك التي جاء فيها على أنه يجب أن يسبق كل عملية قرض عرض مسبق للقرض يحرر بكيفية تمكن المقترض من تقييم طبيعة ومدى الالتزام المالي الذي يمكن أن يتعهد به وشروط تنفيذ العقد المذكور، كما أنه القانون يلزم البنك المقرض بأن يرسل هذا العرض مكتوبا إلى المستهلك المقترض، بحيث جاء في المادة 117 على أنه: ” يجب على المقرض أن يعد عرضا مكتوبا يوجهه بالمجان بأية وسيلة تثبت التوصل إلى المقترض” وكذا إلى الكفيل المحتمل إذا كان شخصا طبيعيا ومصرحا به من قبل “المقترض” وذلك من أجل دراسته ومقارنته مع العروض الأخرى التي تقدمها المؤسسات البنكية المنافسة وكذا دراسة مختلف البنود والشروط المدرجة في العرض المسبق، ومعه يكون هذا العرض المسبق

آلية مهمة من الآليات التي راهن عليها المشرع المغربي للمساهمة في حماية الطرف الضعيف سواء في القروض الاستهلاكية أو القروض العقارية، الشيء الذي يجعله ذو مكانة متميزة حسب مقتضيات القانون 31.08.

إلى أن الفقه اختلف في إعطاء تعريف دقيق للعرض المسبق وذلك راجع إلى صعوبة تصنيفه، فهو ليس بعقد مكتمل الشروط والأطراف، وليس بوثيقة إشهارية تخضع للقواعد المخصصة للإشهار، فمنهم من اعتبر أن الأمر يتعلق بإيجاب تعاقدي يلتزم المقترض بالشروط التي يتضمنها، بينما يرى الفقيه H-GEROM أن العرض المسبق أو المبدئي هو وعد أحادي بالتعاقد، ما دام أن المقرض لا يمكنه سحبه وأن المستهلك المقترض لا يلتزم بشيء خلال هذه المرحلة، فلا يدفع أي مبلغ قبل قبول العرض المقترح عليه [58]وفي نفس الإطار نجد أن الأستاذ D-MARTIN اعتبره وعدا نهائيا بالتعاقد من جانب واحد بالشروط التي يتضمنها، لأنه يشكل مشروعا حقيقيا ونهائيا للعقد، ولا ينقص من ذلك كون التكوين القانوني يبقى معلقا على مجرد القبول من جانب المستهلك.

ولتكون هذه الآلية من بين الآليات الفعالة في شأن حماية المقترض فقد ألزم المشرع

المؤسسة البنكية بتقديم العرض المسبق على شكل محرر مكتوب يتضمن مجموعة من البيانات الإلزامية، وذلك حماية للمقترض من استغلال إرادته ودفعه نحو عجلة التعاقد ودراسة الشروط المزمع التوقيع عليها، وذلك من خلال المادة 117 من قانون حماية المستهلك المرتبطة بالقرض العقاري، بحيث نصت على أنه: “يجب على المقرض فيما يخص القروض المشار إليها في المادة 113، أن يعد عرضا مكتوب يوجهه بالمجان بأية وسيلة تثبت التوصل إلى المقترض”.

ومنه نستشف أن العرض المسبق يأتي في قالب شكلي، ولعل حرص المشرع المغربي على حماية المقترض جعله يهتم بتنظيمه من الناحية الشكلية تنظيما مؤثرا على محتوى العقد بأن جعل الشكلية فيه علاقة متميزة بمضمونه وآثاره[59]، فهذا الالتزام وفق هذا الشكل يعتبر من القواعد الحمائية التي تشكل تجديدا جديرا بالاهتمام، غير أن الشكلية في هذا المجال ليست قيدا على حرية الإرادة كما كانت في الماضي، وإنما هي تحرير لهذه الإرادة ووسيلة من وسائل تدعيمها وتنويرها حتى يكون القبول ببنود العقد متأنيا عن بينة واختيار حقيقيين[60] لكن حتى مع وجود الشكلية فالمهني قد يضع شروطا غير واضحة أو مكتوبة بشكل مصغر أو بلغة أجنبية أو حتى كتابتها في ظهر الوثيقة، إضافة إلى تسليمه للمستهلك ملحقات بعد إمضاء العقد[61]، لذلك فقد أكد المشرع المغربي على إلزامية تحرير العرض المسبق باللغة الرسمية للبلاد، وعلى وجوب استعمال عبارات واضحة ومفهومة عوض استعمال مصطلحات قانونية مهجورة وغامضة، فلا يكفي التنصيص على تحرير العقد باللغة العربية كما جاءت به المادة 206 من القانون رقم 31-08[62] وإنما يجب أن يعتمد في كافة مراحل إبرام العقد انطلاقا من الإعلانات الاشهارات ومرورا بالعرض المسبق وانتهاء بالعقد النهائي[63].

إلى أنه رغم الخصوصية الإلزامية للعرض المسبق، فإن هذا الأخير لا يلحقه البطلان إذا لم تحترم مقتضياته، وإنما يعاقب عليه البنك بالغرامة والحرمان من الفوائد، حيث يستفيد المقترض من القرض دون أن يكون ملزما بأداء الفوائد، وهذا الجزاء يشكل امتيازا لصالح المقترض.

فطابع الخطورة المفرطة التي يتميز بها عقد القرض وحساسية دورة الائتماني في مجال الاستهلاك، وجسامة ما قد يترتب عليه من آثار تعصف بمداخيل المستهلك وتدخله في مستنقع المديونية، فرض على المشرع وضع هذا الإطار التنويري الإلزامي على عاتق المقرض من أجل تعزيز المعرفة الموضوعية للمستهلك أثناء اتخاذه لقرار الاقتراض، وذلك عبر اعتماد قالب شكلي تنظيمي للعرض المقدم من طرف البنك المقرض، الذي يفرض قيودا من نوع خاص على المبادئ التقليدية لسلطان الإرادة[64]، واضعا بذلك حدا فاصلا لكل شرط تعسفي يهدف إلى إذعان المستهلك واستغلال ضعفه الاقتصادي والتقني، كما أنه من خلال تقنية العرض المسبق فإن المستهلك المقرض يحصل على ضمانة أخرى إضافية تعطيه الحق في التروي قبل قبول العرض والمتمثلة في منح مهلة للتفكير والتروي نظرا لارتباطها المباشر بتقنية العرض المسبق.

وعليه فقد منح المشرع المغربي للمستهلك فرصة لتقدير التزاماته التي قد يتحملها بعيدا عن أي تأثير ضاغط، وذلك بإعطائه الوقت للتفكير في بنود العقد قبل التوقيع عليه من خلال ضرورة أن يحدد العرض المسبق الشروط التي سيلتزم بها الطرف الآخر، وهو ما يلزم المقرض بالإبقاء على عرضه داخل المدة المحددة قانونا للتفكير والتروي سواء تعلق الأمر بالفروض الاستهلاكية أو القروض العقارية.

فبالنسبة للقروض العقارية فقد نصت المادة 120 من نفس القانون في فقرتها الأولى على أنه “يلزم المقرض بالإبقاء على الشروط التي حددها في العرض الذي وجهه للمقترض طيلة مدة لا تقل عن خمسة عشر يوما من تاريخ تسلم المقترض للعرض”، كما أنه لا يمكن للمقترض قبول العرض إلا بعد تسلمه له بعشرة أيام، وهو ما جاء في الفقرة الثانية من نفس المادة التي نصت على أنه يتوقف العرض على قبول المقترض والكفيل من الأشخاص الطبيعيين المصرح بهم. ولا يجوز للمقترض والكفيل قبول العرض إلا بعد تسلمه بعشرة أيام ويجب أن يبلغ قبول العرض بأية وسيلة تثبت التوصل”.

لعل ذلك ما يخول لنا القول أن المشرع بهذه المقتضيات يحاول تجنب انتزاع رضى المستهلك المقترض واستفادة المحترف المهني من رضا متسرع وغير حقيقي، وذلك بتمكين الطرف القليل الخبرة والقوة الاقتصادية في هذه العلاقة التعاقدية من التفكير والتروي عن طريق إلزام المقرض بالإبقاء على العرض الصادر منه وبالتالي تأجيل الرضى الذي يمكن أن يصدر فيه حتى يصبح ناضجا ومتعقلا، بحيث يعمل على دراسة الإيجاب دراسة متأنية بعيدة عن أي ضغط بين العرض المقدم والعروض الأخرى التي تقدمها مؤسسات الائتمان المنافسة للوقوف على العرض الأكثر فائدة بالنسبة إليه بل والتشاور مع المتخصصين في هذا المجال.

وهكذا يكون المقترض خلال هذا العرض المسبق الممنوح له داخل المدة القانونية الضرورية من دراسة الشروط المقترحة عليه في العرض المسبق[65]، بحيث لا يمكن أن يتم انعقاد العقد إلا بعد انقضاء مهلة التفكير المحددة في خمسة عشر يوم من تاريخ تسلم العرض المسبق بالنسبة للقروض العقارية كحد أقصى، عشرة أيام من تاريخ تسلم العرض كحد أدنى للقبول.

وإلى غاية انصرام المهلة يملك المقترض حق الخيار بين قبول العرض المسبق أو رفضه وإذا اختار القبول فيجب أن يكون مطابقا للإيجاب ومتفقا مع ما ورد فيه تمام المطابقة وأن يقبل كل الشروط الواردة فيه ويبلغ البنك قبوله بأي وسيلة تثبت التوصل، أما بعد انقضاء المهلة فإن العرض لا يصبح صالحا وملزما للبنك المقرض، إلى أنه يجوز لهذا الأخير أن يمدد المهلة بإرادته المنفردة.

 

 

خاتمة:

يعتبر موضوع آليات حماية المستهلك في القرض العقاري قبل التعاقد من أبرز المواضيع المطروحة في الساحة القانونية بالنظر الى النظام الذي يتميز به وكذا موضوعه الحيوي الذي يرتبط اساس بأحد ابرز الحقوق المنصوص عليها دستوريا وهو “الحق في السكن” والذي هو أحد مقومات السعادة، كما انه يرتبط بمجالات مختلفة اقتصادية ومالية واجتماعية وتنموية، لذا حتم علينا الموضوع دراسة كل جوانبه للوقوف مع ابرز هذه الآليات الحمائية التي أوجدها المشرع لصالح المستهلك المقترض، وكذا في محاولة منا لرصد واقع ما قبل الاقتراض البنكي في المجال العقاري ودراسة العوامل المؤثرة فيه سواء تلك المرتبطة بالمؤسسات البنكية وسياستها المتبعة في منح الائتمان العقاري أو تلك المرتبطة بالمقترض ووضعيته الاجتماعية والمالية والتقنية.

وبالتالي يمكن القول ان البحث عن خلق التوازن لهذه العلاقة التعاقدية التي تعرف اختلالا للمراكز القانونية خلال مرحلة ما قبل التعاقد يستوجب بالضرورة البحث عن خلق نوع من التوازن العقدي سواء عبر قانون 31-08 المتعلق بتحديد تدابير حماية المستهلك أو عبر القواعد العامة، وكذا العمل على تقوية مركز المستهلك المقترض بتمكينه من مجموعة من الحقوق والتدابير حتى يستطيع مقاومة التفوق التقني والاقتصادي للمؤسسات الائتمانية وذلك طيلة المراحل التي يمر منها القرض العقاري خصوصا المرحلة السابقة للتعاقد.

وقد ارتقى المشرع المغربي بفضل التدابير السابقة اعلاه بالنظام القانوني للقرض العقاري الاستهلاكي إلى اعطاء حيز اكبر للعدالة التعاقدية عن طريق الحرص على توفير الحد الادنى من التوازن الموضوعي في العقد، حيث عمل على تقييد مبدأ الحرية التعاقدية واقر ببسط القضاء سلطته ورقابته على القرض العقاري لتتبع الشروط المجحفة فيه واعادة الاوضاع الى صورتها العادية حتى يؤدي هذا العقد وظيفته الاجتماعية في اطار علاقة اقتصادية متوازنة .

[1] عبد القادر العرعاري: العقود الخاصة، الكتاب الثاني، كراء المحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني على ضوء القانون الجديد رقم 67.12 طبعة 2018 ص17.

[2] ابراهيم وجعيدان: حماية المستهلك في القروض العقارية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص-وحدة قانون الاعمال والمقاولة، جامعة محمد الخامس السويسي الرباط 2009-2010 ص1.

[3] عبد الرحمان الشرقاوي: القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي، الجزء الثالث، احكام الالتزام- مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، طبعة 2018 ص173.

[4] هناء الشافي: حماية المقترض في القرض العقاري، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر قانون العقود والعقار، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2014-2015 ص4.

[5] عبد المهيمن حمزة: النظام القانوني للقروض البنكية العقارية المخصصة للسكن، دراسة في الأسس النظرية والجوانب العلمية، اطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، مختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية والأعمال، جامعة عبد المالك السعدي كلية الحقوق طنجة، السنة الجامعية 2012-2013 ص272.

[6] حسناء جبران: حماية مستهلك القرض العقاري في ضوء القانون 31.08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول كلية الحقوق سطات 2011-2012 ص28.

[7] هند خمسي الزبخي: دور الاعلانات التجارية في تأثير رضائية المستهلك والمنافسة، رسالة نهاية التمرين، الفوج 34 بالمعهد العالي للقضاء الرباط، سنة 2009-2007، ص19.

[8] حسنة الرحموني: الشروط التعسفية في عقد القرض الاستهلاكي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال الرباط، السنة الدراسية 2011-2012 ص259.

[9] Safae htouk: la protection du consommateur contre l’execès de la publicité. Revue marocaine de droit commercial et des affaires N3-2015, librairie maarif-marrakech, p22.

[10] سفيان ايت وعلي: حماية المستهلك من الاشهار الكاذب والمضلل، مقال منشور في المواضيع المعروضة على المؤثمر الثلاثين من أجل تشريع يحقق الولوج المستنير إلى العدالة، الجزء الثاني فاس 18 و19 و20 أبريل 2019، ص342.

[11] هند خمسي الزبخي: دور الاعلانات التجارية في تأثير رضائية المستهلك والمنافسة، مرجع سابق، ص 48 و49 بتصرف.

[12] zoubida tismane: la protection de l’empranteur en matière de crédit a la consommation,mémoire pour l’obtention du master en droit des affaires université Mohammed V. faculté des sciences juridiques économiques et sociales agdal rabat. Année université 2012-2013, P 16.

[13] للتعمق أكثر يمكن مراجعة أحمد عادل راشد، مبادئ التسويق وادارة المبيعات، نشر دار النهضة العربية، بيروت 1980 http://librarycatalog.bau.edu.lb/

[14] zoubida tismane: la protection de l’empranteur en matière de crédit a la consommation, op,cit, P17.

[15] مهدي منير: المظاهر القانونية لحماية المستهلك، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص وحدة البحث والتكوين قانون الأعمال، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2004-2005 ص231.

[16] هناء الشارفي: حماية المقترض في عقد القرض العقاري، مرجع سابق، ص14.

[17] الظهير الشريف رقم 1/04/257 بتاريخ 7 يناير 2005 الموافق ل 23 ذي القعدة 1425، الجريدة الرسمية عدد 5288 بتاريخ 3فبراير 2005 الصادر بتنفيذ القانون رقم 77.03 المتعلق بالاتصال السمعي البصري، ص 404.

[18] عمر الزياتي: حماية المستهلك المقترض من مخاطر الاشهار، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر العلوم القانونية تخصص القانون المدني، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية اكدال الرباط، السنة الجامعية 2016-2017، ص50.

[19] حيث نصت المادة 22 في فقرتها الأولى على أنه: يعتبر إشهارا مقارنا، كل إشهار يقارن بين خصائص أو أسعار أو تعريفات السلع أو المنتوجات أو الخدمات إما بالإشارة إلى علامة الصنع أو التجارة أو الخدمة الخاصة بالغير أو تجسيدها وإما بالإشارة إلى العنوان التجاري أو تسمية الشركة أو الاسم التجاري أو الشعار الخاص بالغير أو تجسيد ذلك.

[20] حليمة أجروب: التزام البنكي بالإعلام في القانون البنكي المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سطات، السنة الجامعية 2010-2011، ص55.

[21] وعلى اعتبار ان الحماية التي تحققها نظرية عيوب الارادة تبقى ذات صبغة علاجية فردية ومحدودة، لا ترقى إلى ما يتطلع اليه المستهلك المقترض من حماية حقيقة، فبالرغم من انه يمكن الاستناد الى نظرية القواعد العامة كما هو الحال مع نظرية الغلط لتقرير الابطال خاصة إذا وقع الغلط في ذاتية الشيء أو على صفة فيه كانت هي الدافع للتعاقد، أو الاستناد الى نظرية التدليس لإبطال العقد الذي قد ينشأ بسبب قيام البنك بإشهار كاذب، فإن الحماية المنشودة من هاتين النظريتين محدودة الأثر في توفير الحماية.

عمر الزياني: حماية المستهلك المقترض من مخاطر الاشهار، مرجع سابق، ص 55.

[22] الفقرة الأولى والثانية من المادة 174 من القانون 31-08.

[23] وهو ما تظهره الفقرة الأخيرة من المادة 174 من القانون 31-08.

[24] ولعل ذلك ما اشارت اليه المادة 115 من القانون 31-08.

[25] تنص المادة 189 من القانون 31-08 على أنه:

يعاقب المعلن الذي يبث لحسابه اشهارا بموافقته غير مطابق لأحكام المواد 115 و116 والمادة 136 بغرامة من 30.000 إلى 200.000 الف درهم.

يجوز للمحكمة كذلك أن تأمر بتعليق حكمها أو نشره على نفقة المحكوم عليه بالكيفية التي تقررها.

[26] محمد صادق: حماية مستهلك الخدمات البنكية، رسالة لنيل دبلوم الماستر، تخصص ماستر قانون المقاولة التجارية، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية- سطات، السنة الجامعية 2010-2011، ص27.

[27] الزبير المعروفي: حماية المقترض من الشروط التعسفية، سلسلة دراسات وابحاث، حماية المستهلك- دراسات وابحاث في ضوء مستجدات القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك، منشورات مجلة القضاء المدني، الطبعة الأولى، بدون ذكر السنة، ص34.

[28] هناء الشارفي: حماية المقترض في عقد القرض العقاري، مرجع سابق، ص34.

[29] لحبيب الخيري: تسوية منازعات القروض البنكية بين القضاء والوسائل البديلة لحل المنازعات، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص تخصص القانون المدني والاعمال، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2015-2016، ص12.

[30] حمزة عبد المهيمن: النظام القانوني للقروض البنكية العقارية المخصصة للسكن، دراسة في الأسس النظرية والجوانب العلمية، مرجع سابق ص13.

[31] لحبيب الخيري: تسوية منازعات القروض البنكية بين القضاء والوسائل البديلة لحل المنازعات، مرجع سابق، ص17.

[32] وبالرجوع إلى المادة 18 من قانون حماية المستهلك 31.08 نجدها حددت هذه الشروط على سبيل المثال كما يظهر من خلال المادة وبذلك إذا توفرت شروط المادة 15 من نفس القانون .

[33] تنص المادة 16 من القانون 31.08 على أنه:

دون الإخلال بقواعد التأويل المنصوص عليها في الفصول من 461 إلى 473 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود ، يقدر الطابع التعسفي لشرط من الشروط بالرجوع وقت إبرام العقد إلى جميع الظروف المحيطة بإبرامه وإلى جميع الشروط الأخرى الواردة في العقد. ويقدر كذلك بالنظر إلى الشروط الواردة في عقد آخر عندما يكون إبرام أو تنفيذ العقدين المذكورين مرتبطين بعضهما ببعض من الوجهة القانونية .

[34] عمر حجي: عقد القرض الاستهلاكي بين الأمن القانوني والقضائي، بحث نهاية التمرين، الفوج 41 بالمعهد العالي للقضاء، الرباط، فترة التدريب 2015-2017، ص71.

[35] عبد العالي المنكوزي: حماية المستهلك في مجال القروض العقارية -دراسة مقارنة- أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، مركز الدراسات القانونية والسياسية والاجتماعية والتدبير والمجتمع، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية، المحمدية، 2007، ص365.

[36] محمد الكشبور: رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية، محاولة التمييز بين الواقع والقانون، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، الدار البيضاء 2001، ص367.

[37] عبد العالي المنكوزي: حماية المستهلك في مجال القروض العقارية –دراسة مقارنة- مرجع سابق، ص376.

[38] هناء الشارفي: حماية المقترض في عقد القرض العقاري، مرجع سابق، ص9.

[39] رشيد رحيمي: دور العرض المسبق في حماية المستهلك المقترض، رسالة لنيل دبلوم الماستر في العلوم القانونية، تخصص قانون الأعمال جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية اكدال الرباط، السنة الجامعية 2015-2016، ص15.

[40] حليمة اجروب: التزام البنكي بالإعلام في القانون البنكي المغربي، مرجع سابق، ص4.

[41] كوثر بجة: المصلحة الفضلى للمستهلك، دراسة على ضوء القانون31.08، رسالة لنيل دبلوم الماستر في العلوم القانونية تخصص القانون المدني، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية اكدال الرباط، السنة الجامعية 2017-2018، ص27.

[42] عبد اللطيف ايشو: الالتزام بالإعلام في العقد الاستهلاكي -دراسة على ضوء القانون31.08- رسالة لنيل دبلوم الماستر في العلوم القانونية تخصص القانون المدني، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية اكدال الرباط، السنة الجامعية 2017-2016، ص10.

[43]  Hanane el hamdouni: la protection du consommateur au Maroc, Mémoire pour DESA, de l’université Hassan2 faculté de droit Ain chock casa, Année université 2005-2006, P29.

[44] محمد صادق: حماية مستهلك الخدمات البنكية، مرجع سابق، ص21.

[45] عبد القادر العرعاري: وجهة نظر خاصة في مادة القانون المدني المعمق بين الفقه والقضاء، دار الأمان الرباط، الطبعة 1، 2010 ص140.

[46] نزهة الخالدي: الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية، عقد البيع نموذجا، اطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية اكدال الرباط، السنة الجامعية 2004-2005، ص158.

[47] محمد جنكل: المسؤولية البنكية على ضوء القانون المتعلق بتدابير حماية المستهلك، دراسة مقارنة بين التشريع المغربي والعمل القضائي، الطبعة الأولى 2015، ص35.

[48] فدوى المخلوقي: القروض البنكية العقارية بين التنظيم القانوني والإشكالات الواقعية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص تخصص القانون المدني والأعمال، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، 2015-2016، ص92.

[49] تنص المادة الخامسة من القانون رقم 31.08 على أنه: يجب أن يشمل البيان المتعلق بالسعر أو التعريفة التي يكون الإعلام بهما إجباريا تطبيقا للمادة 3 الثمن أو التعريفة الإجمالية التي يتعين على المستهلك دفعها بما في ذلك الضريبة على القيمة المضافة و جميع الرسوم الأخرى وكذا التكلفة الإضافية لجميع الخدمات التي يلزم المستهلك بأدائها.

[50] الغلط هو حالة تقوم بالنفس تحمل على توهم غير الواقع، و غير الواقع إما أن يكون واقعة غير صحيحة يتوهم الإنسان صحتها أو واقعة صحيحة يتوهم الناس عدم صحتها.

أحمد عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، الجزء الأول، مصادر الالتزام، دار النشر، الجامعة المصرية، القاهرة، 1952، ص 289.

[51] عرف الأستاذ مأمون الكزبري التدليس بأنه استعمال خديعة توقع الشخص في غلط يدفعه للتعاقد.

مأمون الكزبري، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و العقود المغربي، الجزء الأول، مصادر الالتزامات ، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 1972، ص. 74.

[52] تنص المادة 9 من القانون رقم 31-08 على انه:

“فيما يتعلق بالعقود التي يحرر جميع أو بعض شروطها المقترحة على المستهلك كتابة، يجب تقديم هذه الشروط وتحريرها بصورة واضحة ومفهومة وفي حالة الشك حول مدلول أحد الشروط، يرجح التأويل الأكثر فائدة بالنسبة إلى المستهلك”.

[53] حليمة أجروب: التزام البنكي بالإعلام في القانون البنكي المغربي، مرجع سابق، ص. 55.

[54] وهو ما اشارت اليه الفقرة الأخيرة من المادة الثالثة من القانون 31-08.

[55] بالرجوع إلى المادة 173 من القانون 31-08 على أنه:

“يعاقب بغرامة من 2000 إلى 5000 درهم على مخالفات أحكام القسم الثاني من هذا القانون و النصوص المتخذة لتطبيقه”.

[56] الحسن بلحسايني: أساس الالتزام بتبصير المستهلك ومظاهره، المجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد 4، دجنبر 2001، ص19.

[57] حسناء جبران: حماية المستهلك القرض العقاري في ضوء القانون 31-08 المتعلق بتحديد تدابير حماية المستهلك، مرجع سابق، ص64.

[58] رشيد رحيمي: دور العرض المسبق في حماية المستهلك المقترض، مرجع سابق، ص17.

[59] عمر قريوح: الحماية القانونية للمستهلك-القرض الاستهلاكي نموذجا- أطروحة لنيل دبلوم الدكتوراه في القانون الخاص، تخصص قانون الاعمال، جامعة محمد الأول وجدة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2009-2010، ص239.

[60] الحسن بلحسايني: أساس الالتزام بتبصير المستهلك ومظاهره، مرجع سابق، ص20.

[61] نبيل الكط: عقد القرض الاستهلاك، دراسة في ضوء مشروع القانون 31-08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، وحدة القانون والمقاولة، جامعة المولى اسماعيل، كلية الحقوق مكناس، السنة الجامعية 2009-2010، ص60.

[62] تنص المادة 206 من القانون 31-08 على انه: ” إن كل عقد حرر بلغة أجنبية يصطحب وجوبا بترجمة إلى العربية”.

[63] عبد المهيمن حمزة: النظام القانوني للقروض البنكية العقارية المخصصة للسكن، مرجع سابق، ص373.

[64] نسرين بوسنان: عقد القرض الاستهلاكي على ضوء قانون حماية المستهلك رقم 38-08، بحث نهاية التدريب الفوج 38، المعهد العالي للقضاء-الرباط، السنة 2011-2013، ص35.

[65] ابو بكر مهم: الوسائل القانونية لحماية المستهلك، مرجع سابق، ص84.