حالات إبرام الصفقة التفاوضية وإشكالاتها القانونية والعملية 

حالات إبرام الصفقة التفاوضية وإشكالاتها القانونية والعملية

عادل أرجدال

باحث بسلك الدكتوراه

كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية –سلا-

جامعة محمد الخامس – الرباط-

مقدمة :

تعتبر الصفقات العمومية من أهم المرتكزات التي أصبح الرهان عليها كبيرا لتحريك عجلة الإقلاع السوسيو-اقتصادي وطنيا ومحليا وترجمة مختلف برامج ومشاريع أشخاص القانون العام وتنزيل سياساتها العمومية وأداء وظائفها في مختلف الميادين.

وبالنظر لهذه الأهمية الحيوية التي تكتسيها الصفقات العمومية، عملت جل دول العالم بما فيها المغرب على تنظيمها بنصوص قانونية والعمل على تحسينها كلما استوجب الأمر ذلك، بهدف إرساء منظومة قانونية قادرة على ضبط تعاقد اقتصادي يقوم على التوفيق بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة في إطار الحفاظ على حقوق الفاعل الإقتصادي وحماية المال العام.

في هذا السياق، عرفت الترسانة القانونية للصفقات العمومية بالمغرب عدة مراجعات وتعديلات بالموازاة مع التحولات التي عرفتها بلادنا، حيث شكل الباب السادس من معاهدة الجزيرة الخضراء[1] الإرهاصات الأولى لتنظيم الصفقات العمومية بالمغرب والذي استمر العمل به – أي بالباب السادس من معاهدة الجزيرة الخضراء- طيلة فترة الحماية بمعية ظهير المحاسبة العمومية لسنة 1917[2]، وبعد الإستقلال سيأخذ نظام الصفقات العمومية منحا جديدا مع ظهير 6 غشت 1958 المتعلق بنظام المحاسبة العمومية[3] الذي من نتائجه إصدار مرسوم 19 ماي 1965[4] ثم بعده مرسوم 14 أكتوبر 1976[5] الذين اعتبروا مواكبة حقيقية بالنسبة للإطار القانوني للصفقات العمومية للتنظيم المالي والإداري الجديد المتبع آنذاك غداة الإستقلال وكذلك لتطور الطلبية العمومية من حيث الحجم والنوع.

لكن التحولات الإقتصادية التي عرفها المغرب دفعت بالمشرع إلى إصدار مرسوم جديد سنة 1998[6]، وهو المرسوم الذي صمد طويلا إلى حدود سنة 2007[7] قبل أن يأتي مرسوم 20 مارس 2013[8] الذي لا يزال ساري المفعول إلى يومنا هذا.

لقد عمل مرسوم 20 مارس 2013 على تنظيم مسطرة إبرام الصفقات العمومية العادية منها والإستثنائية، متوخيا من وراء ذلك إرساء قواعد جديدة في تدبير الصفقات العمومية ترتكز بالأساس على الحكامة الجيدة وأهداف التنمية المستدامة دون إغفال المبادئ الأخرى الناظمة لمساطر إبرام الصفقات العمومية.

وانسجاما مع هذه الأهداف، تضمن المرسوم مجموعة من المستجدات التي كانت غاية المشرع من ورائها تجاوز الإختلالات التي عرفها مرسوم 5 فبراير 2007 والتي كان أهمها كثرة لجوء أصحاب المشاريع لإبرام صفقات تفاوضية بالنظر لبساطة إجراءاتها وسرعة إبرامها.

وتتجلى بساطة المسطرة التفاوضية في كونها طريقة يتم بواسطتها اختيار نائل للصفقة من طرف لجنة تسمى ب “لجنة التفاوض” وذلك بعد استشارة متنافس أو أكثر والتفاوض بشأن شروط الصفقة، وهو الأمر الذي يضيق من نطاق المنافسة ويوسع من السلطة التقديرية لصاحب المشروع.

وفي سبيل تقييد هذه السلطة التقديرية، أحدث مرسوم 20 مارس 2013 لجنة التفاوض[9] وأوكل لها مهمة القيام بالمفاوضات مع المتنافسين[10] عوضا عن صاحب المشروع كما كان عليه الحال في مرسوم 5 فبراير 2007، كما تم حذف البند (ب) من مرسوم 2007 الذي كان يخول لصاحب المشروع إبرام صفقات تفاوضية بناء على مراسلات وفق للأعراف التجارية بالنظر لاعتماد الإدارة عليه بشكل غير مبرر لإبرام الصفقة التفاوضية، بالإضافة كذلك إلى منع اللجوء إلى المسطرة التفاوضية في حالة إعلان عدم جدوى طلب العروض بسبب عدم تقديم أي عرض أو إيداعه إلا بعد إعادة طرح نفس طلب العروض للمرة الثانية وإعلانه عديم الجدوى كذلك[11].

وعلى الرغم من هذه المستجدات التي حاولت عقلنة اللجوء إلى المسطرة التفاوضية في إبرام الصفقة العمومية، فإن مرسوم 20 مارس 2013 لم يسلم من مجموعة من الملاحظات على مستوى الحالات التي تبرر لصاحب المشروع اللجوء فيها إلى المسطرة التفاوضية (الفرع الأول)، فضلا عن عدم توفيقه في حل الإشكالات القانونية والعملية التي كرسها مرسوم 2007 بخصوص المسطرة التفاوضية بل إنه خلق إشكالات جديدة كان في غنى عنها (الفرع الثاني).

الفرع الأول: حالات اللجوء إلى المسطرة التفاوضية

نص مرسوم 20 مارس 2013 على مجموعة من الحالات التي يمكن فيها لصاحب المشروع اللجوء إلى إبرام صفقة تفاوضية، وقد جاءت هذه الحالات على سبيل الحصر حسب ما يستفاد من منطوق المادة 86 من المرسوم التي استهلت بلفظ يفيد الإلزام ” لا يجوز “، وهو ما يعني أن إبرام الصفقة التفاوضية متوقف وجودا وعدما على توفر الحالات المنصوص عليها بمقتضى المادة 86 المشار إليها أعلاه.

وقد ميزت المادة المذكورة في تعدادها للحالات التي تقتضي اللجوء إلى المسطرة التفاوضية بين الحالات التي تتطلب نهج مسطرة الإشهار وإجراء المنافسة قبل إبرام الصفقة (الفقرة الأولى)، وبين الحالات التي لا تحتاج إلى هذه المسطرة وهذا الإجراء (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الحالات التي تتطلب الإشهار المسبق وإجراء المنافسة

حصرت المادة 86 الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع صفقات تفاوضية بعد إشهار مسبق وإجراء منافسة في نوعين :

• أولا : الأعمال التي كانت موضوع مسطرة طلب عروض وتم إعلانها عديمة الجدوى، إما بسبب عدم تقديم أي عرض أو إيداعه مرتين متتاليتين في مسطرتين لطلب العروض[12]، أو بسبب عدم قبول لجنة طلب العروض لأي متنافس على إثر فحص الملفين الإداري والتقني والملف الإضافي عند الإقتضاء، أو بسبب عدم القبول الناتج عن فحص العرض التقني أو العينات أو النماذج المصغرة أو الوثائق الوصفية أو البيانات الموجزة أو الوثائق التقنية الأخرى، أو على إثر فحص العرض المالي، وكذلك في حالة ما إذا رفضت لجنة طلب العروض قبول أي عرض بالنظر لمقتضيات المرسوم المنظم للصفقات العمومية والمقاييس المحددة في نظام الإستشارة[13].

وفي هذه الحالة، يجب ألا يطرأ أي تغيير على الشروط الأصلية للصفقة، وألا تزيد المدة الفاصلة بين تاريخ التصريح بعدم جدوى مسطرة طلب العروض وتاريخ نشر الإعلان عن الصفقة التفاوضية عن 21 يوما[14]، وبالتالي فإن تجاوز صاحب المشروع للمدة المحددة في 21 يوما بعد التاريخ الذي تم فيه الإعلان عن عدم جدوى مسطرة طلب العروض لا يتيح له إمكانية اللجوء إلى إبرام الصفقة التفاوضية، بل يتعين عليه فتح مسطرة طلب عروض جديدة تحت طائلة اعتبار المسطرة معيبة من حيث الشكل.

ويسري احتساب الأجل المقرر في 21 يوما ابتداء من اليوم الموالي لليوم الذي تم فيه التصريح بعدم جدوى مسطرة طلب العروض على الساعة الصفر وينتهي بانتهاء اليوم الأخير من المدة المقررة، وإذا صادف آخر يوم من الأجل يوم عيد أو يوم عطلة يتم تمديد الأجل حتى نهاية أول يوم عمل موال[15].

ونشير هنا إلى أن المادة 86 من مرسوم 20 مارس 2013 حاولت أن تتجاوز القصور الذي كان يعتري مقتضيات المادة 72 من مرسوم 5 فبراير 2007 التي كانت تخول لصاحب المشروع اللجوء إلى المسطرة التفاوضية بعد إشهار مسبق وإجراء منافسة في حال تقديم عروض اعتبرتها لجنة طلب العروض غير مقبولة باعتبار المقاييس الواردة في نظام الإستشارة[16]، وبالتالي فقد كانت هذه المادة مقتصرة على حالة واحدة من بين أربع حالات تجعل مسطرة طلب العروض عديمة الجدوى كما ورد التنصيص عليها بمقتضى المادة 42 من مرسوم 5 فبراير 2007[17].

كما تجب الإشارة كذلك، إلى أن الحالات التي تعتبر بمقتضاها مسطرة طلب العروض عديمة الجدوى وتقتضي بالتالي اللجوء إلى المسطرة التفاوضية لم تعد محصورة في أربع حالات كما كان ينص على ذلك مرسوم 2 فبراير 2007 بمقتضى مادته 42، بل أصبحت هذه الحالات محددة في خمسة، حيث تمت إضافة الحالة التي لا يتم فيها قبول أي متنافس على إثر فحص عرضه المالي وذلك بموجب البند د) من المادة 42 من مرسوم 20 مارس 2013[18]، وهو إجراء حاول من خلاله المشرع سد الفراغ الذي كان يعتري المادة 42 من مرسوم 2 فبراير 2007 والذي كان يجعل الإدارة صاحبة المشروع في حيرة من أمرها بخصوص مدى جواز اللجوء إلى المسطرة التفاوضية من عدمه عندما يتم الإعلان عن عدم جدوى مسطرة طلب العروض على إثر فحص العروض المالية للمتنافسين.

كما يلاحظ من خلال المقارنة بين مقتضيات المادة 86 من مرسوم 2013 والمادة 72 من مرسوم 2007 أن المشرع لم يعد يتيح لصاحب المشروع إمكانية اللجوء إلى إبرام الصفقة التفاوضية بالنسبة للأعمال التي كانت موضوع مسطرة المباراة وتم إعلانها عديمة الجدوى، مما يجعلنا نتسائل عن المسطرة التي يتعين على الإدارة صاحبة المشروع اتباعها عند الإعلان عن عدم جدوى مسطرة المباراة ؟.

إن الإجابة عن هذا التساؤل تدفعنا للقول بأن الإدارة صاحبة المشروع لا يكون أمامها إلا طرح نفس المباراة للمرة الثانية وفي حالة نفاذ المسطرة بعدم الجدوى فآنذاك يتعين عليها اللجوء إلى الإعلان عن مباراة جديدة بنظام مباراة جديد تحاول من خلاله الإدارة التخفيف من شروط وكيفيات إسناد الصفقة لكون هذه الشروط هي التي تجعل المسطرة عديمة الجدوى.

• ثانيا : الأعمال التي يعهد صاحب المشروع بتنفيذها إلى الغير حسب الشروط الواردة في الصفقة الأصلية على إثر تقصير من صاحب الصفقة.

بخصوص هذا البند، يلاحظ أن المادة 79 من دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر بتاريخ 13 ماي 2016 تجاوزت التناقض الذي كان يثار بين المادة 86 من مرسوم 20 مارس 2013 (2 من أولا) والمادة 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة لسنة 2000 التي كانت تنص على أنه في حالة فسخ الصفقة مع المقاول المقصر فبإمكان صاحب المشروع اللجوء إلى إبرام صفقة جديدة مع مقاول آخر أو مع تجمع مقاولين وفقا لمسطرة طلب العروض من أجل إتمام الأشغال التي بدأها صاحب الصفقة.

إن هذا اللاتوافق الذي كان بين أحكام المادة 86 من مرسوم 20 مارس 2013 والمادة 70 من مرسوم 4 ماي 2000 (المرسوم المتعلق بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية العامة) جعل الممارسين يتساؤلون عن نوع مسطرة طلب العروض التي يتعين سلوكها في حال ما إذا تم اتخاذ قرار الفسخ بسبب تقصير صاحب الصفقة، هل يتعلق الأمر بمسطرة طلب العروض المفتوح أم المحدود أم بالإنتقاء المسبق، لا سيما إذا تعلق الأمر بصفقة أبرمت وفق شكل معين من أشكال طلب العروض نظرا لتوافر شروط هذا الشكل ولم يصدر قرار الفسخ إلا عند اقتراب انتهاء الأشغال، وبالتالي فإن الشروط التي تم الإستناد عليها من أجل اللجوء إلى هذا الشكل انتفت في هذه الحالة، مما يجعل الإدارة صاحبة المشروع تتساؤل عن الإجراء الذي يتعين سلوكه في مثل هذه الحالات.

الفقرة الثانية : الحالات التي لا تتطلب الإشهار المسبق وإجراء المنافسة

حصرت الفقرة الثانية من المادة 86 من مرسوم 20 مارس 2013 الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع صفقات تفاوضية بدون إشهار مسبق وبدون إجراء منافسة في 7 حالات هي كالتالي :

• أولا :الأعمال التي لا يمكن أن يعهد بإنجازها إلا لصاحب أعمال معين اعتبارا لضرورات تقنية أو لصبغتها المعقدة التي تستلزم خبرة خاصة ؛
• ثانيا : الأعمال التي تقتضي ضرورات الدفاع الوطني أو الأمن العام الحفاظ على سريتها. ويجب أن تكون هذه الصفقات موضوع ترخيص مسبق من رئيس الحكومة بالنسبة لكل حالة على حدة بناء على تقرير خاص من السلطة المختصة المعنية ؛
• ثالثا : الأشياء التي يختص بصنعها حصريا حاملو براءات الاختراع ؛
• رابعا : الأعمال التي يجب إنجازها في حالة الاستعجال القصوى والناجمة عن ظروف غير متوقعة بالنسبة لصاحب المشروع وغير ناتجة عن عمل منه والتي لا تتلاءم مع الآجال التي يستلزمها إشهار وإجراء منافسة مسبقين.

ويكون موضوع هذه الأعمال على الخصوص مواجهة خصاص أو حدث فاجع مثل زلزال أو فيضانات أو مد بحري أو جفاف أو وباء أو جائحة أو وباء حيواني أو أمراض نباتية مدمرة أو اجتياح الجراد أو حرائق أو بنايات أو منشآت مهددة بالانهيار أو حدث يهدد صحة المستهلك أو الثروة الحيوانية أو الطبيعية.

و يجب أن تقتصر الصفقات المطابقة لهذه الأعمال حصريا على الحاجات الضرورية لمواجهة حالة الإستعجال ؛

• خامسا : الأعمال المستعجلة التي تهم الدفاع عن حوزة التراب الوطني أو أمن السكان أو سلامة السير الطرقي أو الملاحة الجوية أو البحرية، والتي يجب الشروع في تنفيذها قبل تحديد جميع شروط الصفقة طبقا للشروط المقررة في البند “ب” من المادة 87 بعده؛
• سادسا : الأعمال المتعلقة بتنظيم الحفلات أو الزيارات الرسمية التي تكتسي صبغة استعجالية وغير متوقعة، وغير متلائمة مع الآجال اللازمة للإشهار وإجراء المنافسة المسبقين.
• سابعا : الأعمال الإضافية التي يعهد بها إلى مقاول أو مورد أو خدماتي سبق أن أسندت إليه صفقة، إذا كان من المفيد، بالنظر لأجل التنفيذ أو حسن سير هذا التنفيذ، عدم إدخال مقاول أو مورد أو خدماتي جديد وعندما يتبين أن هذه الأعمال، غير المتوقعة وقت إبرام الصفقة الرئيسية، تعتبر تكملة لها ولا تتجاوز نسبة عشرة في المائة (10%) من مبلغها.

أما فيما يتعلق بالأشغال، فيتعين أيضا أن يعتمد في تنفيذها على معدات منصبة أو تم استعمالها من طرف المقاول في عين المكان، وتبرم هذه الصفقات على شكل عقود ملحقة بالصفقات الأصلية المرتبطة بها.

إن الملاحظ من خلال مقارنة مرسومي 2007 و 2013 بخصوص الأعمال التي يمكن اللجوء فيها إلى إبرام صفقات تفاوضية بدون إشهار مسبق وإجراء منافسة، أن المشرع أضاف في مرسوم 2013 نوعا جديدا من الأعمال التي يمكن أن تكون موضوعا لهذه المسطرة، ويتعلق الأمر بالبند السادس الذي يهم الأعمال المتعلقة بتنظيم الحفلات أو الزيارات الرسمية التي تكتسي صبغة استعجالية وغير متوقعة، وغير متلائمة مع الآجال اللازمة للإشهار وإجراء المنافسة المسبقين.

كما يلاحظ كذلك، أن مرسوم 2013 لم يعد يشترط ضرورة ترخيص رئيس الحكومة من أجل إبرام صفقة تفاوضية بالنسبة للأعمال المستعجلة التي تهم الدفاع عن حوزة التراب الوطني أو أمن السكان أو سلامة السير الطرقي أو الملاحة الجوية أو البحرية والتي يجب الشروع في تنفيذها قبل أن يتسنى تحديد جميع شروط الصفقة، مع حذف عبارة الأحداث السياسية الإستثنائية التي كان ينص عليها مرسوم 2007 بالنظر لمطاطية هذا اللفظ وعدم إمكانية ضبطه وتأطيره بمعايير واضحة يمكن الإعتماد عليها للقول بأن الأمر يتعلق بأحداث سياسية استثنائية تخول لصاحب المشروع اللجوء إلى إبرام الصفقة العمومية بشكل تفاوضي.

نشير كذلك إلى أن مرسوم 2013 حاول تجويد الصياغة القانونية من خلال إضافة بعض الحالات المماثلة للأعمال التي يتم فيها اللجوء إلى الصفقة التفاوضية، وكمثال على ذلك ما تضمنته الفقرة 4 من البند ثانيا من المادة 86 من أعمال تكتسي صبغة استعجالية قصوى كالوباء والجائحة والوباء الحيواني والأمراض النباتية المدمرة والحدث المهدد لصحة المستهلك أو الحدث المهدد للثروة الحيوانية أو الطبيعية، ونفس الشيء بالنسبة للفقرة 2 من البند ثانيا من المادة 86 من مرسوم 2013 التي عوضت عبارة السلطة الحكومية المعنية بعبارة السلطة المختصة المعنية، وذلك انسجاما مع مرسوم 2013 الذي لا يسري على إدارات الدولة فقط بل يسري كذلك على الجماعات الترابية بمستوياتها الثلاث والمؤسسات العمومية الواردة في اللائحة المحددة بقرار الوزير المكلف بالمالية المنصوص عليها في المادة 19 من القانون رقم 69.00 المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيئات أخرى.