شروط اختيار هيئة التحكيم  – عمر الفطواكي طالب باحث بسلك الدكتوراه  بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية عين الشق-الدار البيضاء  

 

شروط اختيار هيئة التحكيم

Mechanisms for selection the arbitral tribunal

الباحث : عمر الفطواكي

طالب باحث بسلك الدكتوراه

بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية عين الشق-الدار البيضاء

 

 

الملخص:

 تتجه معظم التشريعات المنظمة للتحكيم إلى وضع بعض الشروط التي يجب توافرها في من يتولى مهمة التحكيم، كما يجب توافر هذه الشروط سواء تم تعيين المحكم من قبل الأطراف ، أو من طرف القضاء ، أو من طرف مركز التحكيم .

وإلى جانب الشروط القانونية الواجب توافرها في الهيئة التحكيمية في جميع حالات التحكيم نجد أن للأطراف حرية فرض شروط ومواصفات معينة في من يرشح للقيام بمهمة التحكيم ، هذه الشروط قد تختلف من حالة إلى أخرى بحسب الملابسات الخاصة بكل تحكيم على حدة .

Abstract :

Most legislations regulating arbitration tend to set certain conditions that must be met by whoever performs the task of arbitration. These conditions must be met whether the arbitrator is appointed by the parties, by the judiciary, or by the arbitration center.

In addition to the legal conditions that must be met by the arbitral tribunal in all arbitration cases, the parties are entitled to impose certain conditions and specifications on those nominated to carry out the arbitration mission. These conditions may differ from one case to another depending on the specific circumstances of each arbitration case.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المقدمة:

في ظل التأثير الطاغي للعولمة على الحركة التجارية والاقتصادية التي تتطلب السرعة والتي لا تستثنى دولة من دول العالم من الخضوع لهذا التأثير ، وذلك في إطار التعاملات التجارية المحلية أو الوطنية وأيضا في نطاق الاستثمارات الأجنبية بموجب اتفاقات في دول العالم والتي يشجعها وجود مناخ ملائم يتمتع فيه المستثمر الأجنبي بحوافز تشجيعية ويطمئن من خلاله على أن استثماراته التجارية ستحظى بالحماية المأمولة في الدولة المضيفة ضد ما اصطلح على تسميتها بالأخطار السياسية أو غير التجارية ، فالدولة المضيفة تتمتع بسيادة على إقليمها تمكنها من ممارسة سلطات واسعة على أوجه نشاطات الاستثمارات الأجنبية داخل هذا الإقليم أو ذاك .

ولحماية التعاملات التجارية المحلية أو الوطنية والاستثمارات التجارية التي يقوم بها رعايا أي من الدول في الدولة الأخرى ولإزالة العقبات التي يضعها قانون كل دولة ، من هنا برزت أهمية ودور التحكيم كوسيلة من وسائل الفصل في المنازعات التجارية لقيامه بدور مهم ورئيسي في تسوية المنازعات نظرا إلى ما يقدمه من مزايا وفوائد للمتنازعين جعلت اللجوء إليه في ازدياد متواصل .

ويعتبر المحكم المحور الأساسي في عملية التحكيم، حيث توكل إليه مهمة الفصل في النزاع بحكم ملزم للأطراف، ويقصد بهيئة التحكيم الجهة التي تتولى بإرادة طرفي التحكيم في النزاع المحرر بشأنه اتفاق التحكيم.

وإذا كان اختيار المحكم يتم في أغلب الأحيان عن طريق الأطراف المتنازعة[1] ، فإنه يوجد نظام اختيار المحكم عن طريق إحلال شخص اخر ، وهو نظام معمول به في التشريعات الحديثة ، حيث يتم تعيين المحكم بواسطة المحكمة المختصة ، أو عن طريق أحد الأشخاص أو مراكز التحكيم ، ويحق للأطراف الاتفاق على الطريقة التي يتم بها تعيين هيئة التحكيم ، ويحق لهم ممارسة هذه الصلاحية من خلال اختيار نظام قانوني معين ، سواء أكان هذا الأخير وطنيا ، أم دوليا ، أم نظاميا .

وصلاحية الأطراف في هذا الباب ليست مطلقة ، بل ترد عليها بعض القيود ، فقد حرص المشرع على وضع بعض الشروط والضوابط التي يتعين توافرها فيمن سيتولى مهمة التحكيم ، و إلى جانب هذه الضوابط والشروط القانونية التي تتطلبها معظم أنظمة التحكيم في المحكم نجد شروط اخرى اختيارية متروكة لتقدير الأطراف.

وبناء على ما سبق، سيتم تقسيم هذه الشروط إلى شروط قانونية ( الفقرة الأولى )،وشروط اتفاقية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الشروط القانونية.

إذا كانت حرية الأطراف في اختيار الهيئة التحكيمية تجد أساسها في كون التحكيم يعتبر نظاما إراديا قضائيا لتسوية النزاعات قوامه مبدأ سلطان الإرادة ، فإن ذلك لا يعني أن يغيب العنصر القانوني أثناء تشكيل الهيئة التحكيمية ، لاسيما تحقق بعض الشروط الجوهرية التي بغيابها قانونا يتعذر على المحكمين ممارسة مهمة التحكيم لكونها ترتبط مباشرة بأهليتهم ، تتحدد أهم هذه الشروط في أهلية المحكم ( أولا ) ، وأن يكون مستقلا ( ثانيا) ، وأن يكون محايدا ( ثالثا ) .

 أولا : أهلية المحكم.

إن أول ما يجب أن يتحقق في الشخص أثناء ممارساته التعاقدية بصفة عامة هو كمال أهليته المدنية ، فبدونها لن يتأتى له إبرام أي تصرف قانوني بما في ذلك تعاقده من أجل أداء مهام تحكيمية ، وما يزكي ضرورة كمال الأهلية لأداء هذه المهام هو انتماءها إلى فئة التصرفات التي تدور بين النفع والضرر[2].

ولذلك أضحى شرط كون المحكم من ضمن الشروط الأساسية المكونة لأهليته المدنية الكاملة[3] ، وهذا ما تجمع عليه الأنظمة القانونية الخاصة بالتحكيم[4]، بصفة عامة على أن يكون المحكم كامل الأهلية المدنية ، ويقصد بالأهلية المدنية صلاحية المحكم لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات[5]، والتشريع المغربي من التشريعات الذي أخذت به من خلال المادة 11 من القانون 95-17م[6] .

وحسب هذه المادة ، فإنه يتعذر على المحكم في ظل القانون المغربي ممارسة أعمال التحكيم إلا بعد أن يصبح راشدا وبدون أن يتخلل هذا الرشد عارض من عوارض الأهلية يحد منه إعمالا للقواعد العامة ،حسب مفهوم المادة 210 من مدونة الاسرة[7].

ومع ذلك فإن تطبيق مقتضيات هذه المادة قد يطرح إشكالا قانونيا ، يتعلق بنطاق سريان مفهوم الرشد من حيث الأشخاص ، فهل يطبق على جميع المحكمين بما فيهم الأجانب ؟ أم أنه يقتصر على المحكمين المغاربة ؟.

خاصة أنه بعد استقراء مقتضيات الأحكام العامة من الباب التمهيدي لمدونة الأسرة نجدها تنص بمفهوم المخالفة ، على أن أحكام هذه الأخيرة لا تطبق على الأجانب المعروفة جنسيتهم ، وتبعا لذلك فإذا ما افترضنا أن القانون الشخصي للمحكم الأجنبي الذي يريد مزاولة التحكيم بالمغرب ينص على سن الرشد أكبر من ذلك المنصوص عليه في القانون المغربي ، فهل في هذه الحالة سيتم الاكتفاء بالسن المذكور في القانون المغربي دون الأخذ بعين الاعتبار القانون الشخصي للمحكم الأجنبي ؟ أم أن مقتضيات هذا الأخير ستقدم على مقتضيات المادة 11 ؟ ، ونفس الإشكال يذكر في الحالة المعاكسة.

في رأينا المتواضع نرى ضرورة إعمال سن الرشد المعمول به في المغرب ، على أساس أن المحكم الأجنبي سيمارس مهام التحكيم بالمغرب ، فضلا على أنها تعد بطبيعتها مهاما حساسة ، لتعلقها بحقوق الأشخاص الذين غالبا ما يكونون من المواطنين المغاربة[8]، كما أن سكوت المشرع المغربي عن بيان الأهلية المتطلبة في المحكم ، ثار خلاف فقهي حول نوع هذه الأهلية وما إذا كان الأمر يتعلق بأهلية الوجوب أو بأهلية الاداء[9].

ومع ذلك يمكن إيجاد جواب قانوني على هذا التساؤل من خلال مدونة الأسرة ، في مادتها 207[10] .

فمن خلال هذه المقتضيات يستنتج أن أعمال التحكيم بمفهوم المخالفة ، لا يمكن أن يقوم بها الشخص الذي لا يتوفر سوى على أهلية الوجوب ، لكن هذه الأخيرة تتعلق بتحمل الواجبات والتمتع بالحقوق فقط دون الوصول إلى درجة التصرف فيها ، كما نشير إلى أن مهام التحكيم لا تدخل في هذه الخانة نظرا لتطلبها أهلية خاصة.

أما المادة 208 من نفس المدونة ، فإنها تقضي بأن أهلية الأداء :”هي صلاحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته ويحدد القانون شروط اكتسابها وأسباب نقصانها أو وانعدامها ” .

ونستطيع القول من خلال هذه المادة ، أن المهمة التحكيمية تدخل في خانة الحقوق الشخصية التي لا يمكن أن يمارسها الشخص إلا بعد أن يصبح راشدا طبقا لمقتضيات المادتين 209 و 210 من نفس المدونة ، واللتان تحددان سن الرشد القانوني في 18 سنة شمسية كاملة.

أما إذا عين للتحكيم شخص اعتباري ”  التحكيم المؤسساتي ” فإن هذا الشخص لا يتمتع إلا بصلاحية تنظيم التحكيم وضمان حسن سيره ، أي أن الشخص الاعتباري يسهر على تنظيم التحكيم من حيث الإجراءات واختيار المحكمين الذين يكونون عادة أشخاصا طبيعيين ، إن وكل إليه اختيارهم من لدن أطراف التحكيم[11]  .

وكما أسلفنا الذكر ، فإذا كان شرط كون المحكم راشدا يعد من شروط أهليته فإن هناك شروطا أخرى تدخل هي الأخرى في كمال الأهلية ، ونذكر من بينها شرط عدم جواز كون المحكم محجورا عليه من مباشرة مهام التحكيم[12]، وذلك ما اتجهت إليه غالبية الأنظمة القانونية[13] التي اشترطت عدم فرض هذا الحجر عليه ، مما يعني ضرورة كونه كامل الأهلية ، لأن المحكم الذي لا يملك التصرف في ذات حقوقه بعد فرض الحجر عليه لا يمكنه التصرف في حقوق غيره بما فيها القيام بمهام التحكيم.

وعلى العموم ، فإن المشرع المغربي قد عمل على تجاوز هذا الإشكال في المادة 11 من القانون رقم 95/17[14] ، وبذلك يكون قد أقر ضمنيا ولأول مرة على ضرورة كون المحكم غير محجور عليه.

كما منع المشرع من تعيين شخص لممارسة مهام التحكيم ، الشخص الذي لا يتوفر على الحد الأدنى من الخبرة والكفاءة العلمية تؤهله لممارسة مهمة التحكيم كما منع كل شخص سبق أن صدر ضده حكم حائز لقوة الشيء المقضي به بالإدانة من أجل ارتكاب أفعال مخلة بالشرف أو صفات الاستقامة أو الآداب العامة كما أن المنع يخص كذلك كل شخص كان موضوع عقوبة تأديبية انتهت بعزله من وظيفة رسمية،  أو بالحرمان من أهلية ممارسة التجارة أو حق من حقوقه المدنية ،  دون ذكر للحقوق السياسية ، ويرجع سبب استبعاد المشرع المغربي لشرط تمتع المحكم بالحقوق السياسية لفتح المجال أمام المحكم الأجنبي المحروم من ممارسة حقوقه السياسية بدولة الأطراف لتولي مهمة التحكيم .

وبعد قراءتنا المتأنية للمادة 11 من القانون رقم 95-17يمكننا الخروج بالشروط التي يتعين تحققها لكي يمنع المحكم من مباشرة مهام التحكيم ، وهي كالتالي :

أولا : صدور حكم بالإدانة من أجل إرتكابه لأفعال تخل بالشرف أو صفات الاستقامة أو الآداب العامة .

ثانيا : أن يكون الحكم باتا ونهائيا ، أي استنفذ جميع طرق الطعن العادية وغير العادية.

وما يؤاخذ على هذه المادة ، من جهة أولى أنها لم تتطرق الى  رد الاعتبار كاستثناء من هذا المنع بعد صدور الحكم بالإدانة ، لاسيما في تلك الحالات التي ترتكب فيها المحكمة أخطاء قضائية إذ لا يتم تصحيحها إلا في مرحلة عرض النزاع على المحكمة أعلى منها درجة ، وهذا ما تنبهت إليه بعض التشريعات المقارنة أثناء صياغتها لمثل هذه المقتضيات[15]،  ومن جهة اخرى لوحظ على المشرع حصره للأفعال الجرمية المرتكبة من قبل المحكمين التي بإدانتهم من أجلها يمتنع عليهم تقلد المهام التحكيمية في الإخلال بالشرف وصفات الاستقامة والآداب العامة …، إذ كان تفاديا لسلبيات مثل هذا الحصر أن ينص على الجرائم بصفة عامة لا على سبيل الحصر (مع مراعاة الجرائم البسيطة) ، وبمفهوم المخالفة لهذه المادة يجوز للمحكم الذي أدين من أجل جريمة القتل العمد أو الإيذاء العمدي من ممارسة أعمال التحكيم ، بينما سيتعذر عليه ذلك لو أدين من أجل جريمة الخيانة مثلا.

وفي نفس الإطار ، نشير أخيرا إلى أن أعمال التحكيم يمكن ممارستها بالمغرب من طرف المحكمين الوطنيين والأجانب ولو كانت هذه الفئة الأخيرة قد صدرت في مواجهتها أحكام جنائية أو جنحية بسبب ارتكابها لأعمال تمس بالشرف في دولتها الأصلية ، ما دامت أنها أفعال غير مجرمة في القانون الجنائي المغربي ، وهذا ما يستشف من نص المادة 719 من (ق.م.ج )[16]–[17].

ثانيا : استقلال المحكم .

يكون من اللازم على المحكم أن يقوم بالمهمة الموكولة إليه ويحوز ثقة الأطراف أن يكون مستقلا، والاستقلالية “ هي تلك المناعة الذاتية (immunité) التي تجعل المحكم في منأى عن كل تأثير خارجي سواء أكان صادرا عن أحد أطراف النزاع أم غيرهم كالمؤسسات العامة أم الهيئات المنتخبة “[18] .

وعلى هذا الأساس فإن الأطراف في القضايا ذات الأهمية يلجؤون إلى المراكز المتخصصة في التحكيم التي تتوفر على لوائح المحكمين الذين يختارون بعناية فائقة بالنظر إلى مؤهلاتهم  العلمية وأخلاقهم السامية ومكانتهم في المجتمع[19].

وإعمالا لهذا الفصل ، فقد نص المشرع المغربي في الفقرة الثانية من المادة 30 من القانون رقم 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية[20]–[21]، والهدف من الإعلان والإفصاح هو إتاحة فرصة للأطراف للوقوف على أسباب قد تثير مظهر من التحيز من جانب المحكم ، كما هو ملزم بمعاملة الأطراف على قدم المساواة طبقا لمقتضيات الفقرة الاخيرة من المادة 33 من القانون رقم 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية[22] .

ومن الاتفاقيات الدولية التي أخذت بمبدأ استقلال[23]–[24] المحكم ، نذكر المادة 7 في الفقرة الثانية من نظام غرفة التجارة الدولية والتي نصت على أن :” كل محكم تمت تسميته أو عين من قبل المحكمة عليه أن يكون وأن يبقى مستقلا بالنسبة إلى الفرقاء في الدعوى[25]” ، وقد  اشترطت المادة 12 من القانون النموذجي للتحكيم (unicitral) في المحكم حياده وإستقلاله ، حيث نصت الفقرة الأولى منه :” على المحكم أن يصرح بكل الظروف التي من شأنها أن تثير شكوكا لها ما يبررها حول حياده وإستقلاله ، وعلى المحكم أيضا أن يفضي بلا إبطاء إلى طرفي النزاع ومنفذو تعيينه وطوال إجراءات التحكيم ، بوجود أي ظروف من هذا القبيل إلا إذا كان قد سبق له ان أحاطهما علما به “[26].

ونصت الفقرة الثانية من نفس المادة: “على وجوب عزل المحكم إذا تبين من ظروف القضية أن هناك شك في حياده واستقلاله[27].

ومن مظاهر عدم استقلال المحكم وجود روابط مالية أو علاقات مهنية أو اجتماعية سابقة أو حالية تربطه بالأطراف[28] ، وكذا انتفاء مصلحة المحكم في النزاع سواء أكانت مصلحة أدبية أم مالية ، إذ لا يجوز أن يكون المحكم خصما وحكما في الوقت ذاته[29]، وأخيرا عدم خضوع المحكم لمؤثرات خارجية من شأنها التأثير عليه في اتخاذ القرار[30] ، ويطرح هذا الأمر بحدة في التحكيم المؤسسي الذي يجرى من طرف مراكز ومؤسسات التحكيم ، حيث ينبغي في هذه الحالة أن يبقى المحكم الممارس للتحكيم تحت مظلة المؤسسات التحكيمية مستقلا عنها ، فلا يأتمر بأوامرها ولا يخضع لها من الناحية الفنية ، بل يبقى ملتزما بإجراءاتها التنظيمية للعملية التحكيمية[31] .

ثالثا : حياد المحكم

يتوجب على المحكم وهو بصدد قيامه بالمهمة التحكيمية الموكولة إليه أن يكون محايدا[32] ، وأن يقوم بالمهمة بكل تجرد ونزاهة فلا يميل أو يتحيز أو يتعاطف مع أي من الأطراف أو ضده[33].

ويقصد بالحياد ( neutral) هو أن يقف الغير المكلف بحل النزاع على مسافة واحدة بين الأطراف المتنازعة ، ويراعي مبدأ المساواة بينهم ، وعلى هذا الغير أن يتجنب أي شأن من شأنه أن يخل بمبدأ الحياد ، وذلك لأن أي إخلال بموجب الحياد من شأنه أن يكون منحازا إلى أحد الأطراف وبالتالي تنتزع عنه صفة الحياد والنزاهة[34] .

وترتيبا على ذلك لا يجوز أن يكون محكما من كان خصما في النزاع المعروض على التحكيم ، إذ ليس من المتصور أن يكون الشخص خصما وحكما في نفس الوقت ، كما لا يجوز أن يكون محكما من كانت له مصلحة غير مباشرة في النزاع المعروض على التحكيم ، ومن ذلك فلا يجوز للدائن أو الكفيل أو الضامن أن يكون محكما في النزاع الواقع بين المدين أو المضمون أو الغير ، فلا يجوز للشريك أو المساهم في شركة أن يكون محكما في نزاع بين الشركة والغير.

ولقد نص المشرع المغربي على هذا الشرط في الفقرة الثالثة من المادة 30من القانون رقم 95/17[35] ، وهو شرط ضروري ومهم في سبيل تحقيق الغاية الأساسية من هذه الوسائل .

أما في حالة اختلاف جنسية أطراف التحكيم ، فهناك من يشترط أن يكون المحكم من جنسية تختلف عن جنسية الأطراف ، من أجل ضمان حياد المحكم وعدم انحيازه للخصم الذي يكون من نفس جنسيته[36] ، وهذا ما تنص عليه الفقرة الخامسة من المادة 9 من قواعد تحكيم غرفة التجارة الدولية بباريس[37] ، وكذا الفقرة الرابعة من المادة 18 من الاتفاقية العربية للتحكيم التجاري[38] ،والفقرة الأولى من المادة 14 من اتفاقية واشنطن[39] ، ونظرا لأهمية شرطي الحياد والاستقلال ، وضعت لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية مجموعة من القواعد وأطلقت عليها مصطلح ” سلوكات المحكم “Code of Ethies  .

ويترتب عن ثبوت عدم استقلال وحياد المحكم جواز طلب تجريحه بصريح نص المادة 24 من القانون رقم 95/17[40].

والخلاصة التي يمكن أن ننتهي إليها هو أنه إذا كان ضروريا استقلال المحكم من المؤشرات الخارجية ، فإن الحياد يكمل استقلاله ويجعل أحكامه التحكيمية غير خاضعة للتعسف أو الميل أو الهوى.

إذن ، فبعد عرضنا للشروط القانونية الواجب توافرها في المحكم بحكم القانون ، والمتمثلة في الأهلية المدنية وحياد المحكم واستقلاله عن أطراف النزاع ، ننتقل الان لاستعراض بعد الشروط الأخرى التي قد يتفق الأطراف على ضرورة توافرها في المحكم والتي أدرجناها في الفقرة الاتية .

الفقرة الثانية : الشروط الاتفاقية .

إذا كانت غالبية النظم قد نصت على ضرورة توفر بعض الشروط في المحكم على سبيل الوجوب عند ممارسته لمسطرة التحكيم ، فإن هذه النظم والتشريعات قد أعطت لأطراف التحكيم الحرية الكاملة في تحديد صفات وشروط فيمن يختارونه محكما ، وذلك بالنظر إلى أهمية السلطات التي يتمتع بها المحكم .

ومن الخيارات المتروكة للأطراف[41] إمكانية اتفاقهم على اشتراط الخبرة والكفاءة في المحكم الذي سوف يختارونه للقيام بإدارة العملية التحكيمية ، ولم تشترط أغلب التشريعات في المحكم كفاءة معينة ، أو أن يكون من جنس معين ، أو من جنسية معينة[42] .

ومن هذه الشروط الاتفاقية ، أن يكون المحكم ذا كفاءة ( أولا)، أو من جنسية معينة ( ثانيا)، أو من جنس محدد ( ثالثا).

أولا : كفاءة المحكم .

إذا كان المشرع قد سمح بلجوء الأطراف للاستفادة من خدمات المحكمين [43]، فهل اشترط مستوى تعليمي معين في الهيئة التحكيمية (أ) ، وإذا كانت الخبرة تلعب دورا حاسما في فض النزاعات ، فهل استطاع المشرع المغربي فرضها على المحكمين ؟ (ب) .

أ) التكوين الدراسي للمحكم.

نص المشرع المغربي في مدونة التحكيم على ضرورة كون المحكم يعرف القراءة والكتابة[44]، وذلك في المادة 11 من القانون رقم 95/17.

ولتسهيل مهمة المحكم لابد على المشرع أن يضع ضوابط خاصة يحترمها كل من أراد أن يتقلد مهام المحكم ، ومن بينها على الخصوص وجوب حصوله على تأهيل علمي ولغوي حتى يتأقلم مع محيطه الجديد الذي يغلب عليه طابع السرعة والتعقيد[45] ، ولكي تفصل هيئة التحكيم في النزاع ، لابد وأن تكون ذات إطلاع واسع على القوانين الواجبة التطبيق التي تكون في الغالب الأحيان أجنبية عنها ، وحتى تتحقق هذه الغاية كان لابد أن يكون أعضاء هذه الهيئة على درجة عالية من التكوين اللغوي والعلمي لكي يتسنى لهم فهم معنى وروح القوانين[46].

فمن جهة أخرى ، فإن تعدد الوثائق المتعلقة بالنزاع المعروض على أنظار هذه الهيئة والتي في الغالب تكون محررة بلغات أجنبية نظرا لطبيعة هذا النزاع ، فإنه يضطر معه المحكم أن يتقن أكثر من لغة لكي يتجاوب مع هذه المستندات ، أما في حالة تعذر تمكنه من هذه اللغات فإن مصالح الأطراف تصبح في خطر كبير نتيجة لجهل الهيئة التحكيمية[47] .

إن العديد من التشريعات المقارنة ، تحدد مجموعة من الشروط يتعين توفرها في المحكم حتى يستطيع مباشرة المهمة التحكيمية ، نذكر منها القانون الصيني للتحكيم[48] ، إذ أنه يشترط في المحكم أن يكون محاميا حتى يفصل في المنازعات ذات الطبيعة القانونية[49] .

وفي رأينا ، نرى ضرورة إسناد مهمة التحكيم إلى شخص يتوفر على تأهيل علمي ولغوي مناسب ، نظرا لما يتمتع به من سلطات واسعة في إدارة النزاع  وهو ما عمل المشرع بعد صدور مدونة التحكيم المغربية الجديدة في اطار القانون 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.

ب ) خبرة المحكم.

تقديسا للطبيعة الاتفاقية للتحكيم ، فإن الأطراف وحدهم من يحددون الشروط المتطلبة في المحكم بما فيها شرط الخبرة[50] ، وبالرغم من الدور الهام التي تؤديه خبرة المحكم في تسوية النزاع ، فإن المشرع المغربي بعد أن ترك ذلك لإرادة الاطراف في اختيار المحكم في إطار المقتضيات المنصوص عليها في القانون 08/05، فقد تدارك ذلك  في مدونة التحكيم الجديدة “القانون رقم 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية [51] ، فالتشريع المصري “قانون التحكيم المصري لسنة 1994” ، لم يورد أي مقتضى ينص على ضرورة كون المحكم خبيرا اختصاص اشتراطها لفائدة أطراف النزاع.

وارتباطا بذات الموضوع ، فإن هناك من الفقه[52] من يرى أن الخبرة الفنية وحدها لا تكفي لجعل المحكم يحيط بكل جوانب النزاع ، مهما كانت درجة خبرته هذه ، مؤكدا أنه يتعين أن توازيها خبرة قانونية ، وما يؤيد هذا الرأي عجز رجال الأعمال والصناعة على تجاوز التعقيدات القانونية التي تعترضهم بمناسبة إبرامهم الصفقات ، وذلك لافتقارهم للمؤهلات القانونية الضرورية لحلها .

وأكثر أنواع التحكيم التي يتعين فيها على المحكم أن يكون ملما بقواعد القانون هي التحكيم بالصلح ، لكون العدالة المنشودة من وراءه لا يستطيع المحكم تحقيقها إلا إذا كان عارفا للقواعد القانونية التي تقوده إليها ، وهو ما سيجعله في الأخير يحتاج إلى خبرة قانونية تضاف إلى خبرته الفنية ، وللإشارة فإن خيار كون المحكم خبيرا قد سارت عليه بعض التشريعات المقارنة ، منها نظام التحكيم السعودي الذي نص عليه في المادة الرابعة منه[53] .

أما بالنسبة للتحكيم المؤسسي ، فإن معظم اللوائح التحكيمية التابعة لمراكز التحكيم المنتشرة في بقاع العالم ، قد اشترطت توافر الخبرة في محكميها[54]–[55] ، ومن بين هذه الأنظمة نذكر نظام المركز الدولي للتوفيق والتحكيم بالرباط التابع إداريا لغرفة التجارة والصناعة والخدمات الذي نص عليه في المادة 28[56] ، ونفس هذه المقتضيات نص عليها الفصل 14 من اتفاقية واشنطن المنشئة لمركز لفض نزاعات الاستثمارات المؤرخة في 18 مارس 1965 [57].

وكخلاصة لما سبق ، نرى أن المشرع المغربي  تدارك الأمر وذلك من خلال التأكيد ، على ضرورة كون المحكم من ذوي الخبرة  من خلال مقتضيات   المادة 11 من القانون رقم 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.

ثانيا : جنسية المحكم .

إن الأصل في اختيار المحكم يعود أساسا لإرادة أطراف التحكيم ، وذلك تجسيدا لمبدأ سلطان الإرادة ، لذا يمكن أن يتم تعيينه من بين المواطنين أو من الأجانب ذوي الجنسيات المغايرة لجنسية أطراف التحكيم .

والمشرع المغربي لما تطرق لتنظيم التحكيم في مدونة التحكيم الجديدة لم يشر إلى الجنسية المتطلبة في المحكم، وبذلك يكون قد فسح المجال ضمنيا أمام الأجانب ليزاولوا مهام التحكيم بالتراب المغربي ، وتطبيقا لقاعدة أن الأصل في الأشياء الإباحة بينما الحظر هو الاستثناء ، وهذا ما سارت عليه معظم الأنظمة القانونية ، إذ لم تشترط ضرورة توفر جنسية معينة في المحكم ، وإنما تركت صلاحية تحديدها لإرادة الأطراف فقط[58] .

وقد أصبح هذا المنع متجاوزا في معظم الأنظمة القانونية المعاصرة ، بما فيها ذات الطابع الاتفاقي الدولي ، إذ أضحت لا تعتبر جنسية المحكم حاجزا لممارسة مهام التحكيم ، وهذا ما سارت عليه عدة اتفاقيات ، نذكر منها الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي في الفصل الثالث[59] ، والقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي في المادة11[60] ، بل أكثر من ذلك هنا من التشريعات من يفضل تعيين المحكم الثالث ضمن الهيئة التحكيمية من جنسية غير تلك التي يحملها الاطراف ، وهذا ما أخذ به القانون الالماني للتحكيم في فصله 1035[61] ، ونفس الاتجاه سارت عليه محكمة لندن للتحكيم التجاري في المادة 6 منها[62] ، وكذا الفقرة الرابعة من المادة 8 من نظام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم[63] ، بينما هناك من التشريعات الأجنبية من ذهب عكس ذلك ، مضيقة بذلك من إمكانية اختيار المحكم من الأجانب ، ومثالنا هنا التشريع السعودي في مادته 4 من اللائحة التنفيذية لنظام التحكيم ، التي نصت على حصر أداء مهام التحكيم على الأشخاص ذوي الجنسية السعودية ومعتنقي الديانة الإسلامية[64] .

وبالنسبة للتشريع المغربي ، لم يأتي بفصل صريح يشير إلى إمكانية تعيين الأجنبي محكما ، وكل ما يمكن قوله أن تحليل مقتضيات المادة 51 من القانون رقم 95/17 توحي ولو بصورة ضمنية ، على أن المحكم يجوز ان يعين من الأجانب ، ينص الفصل على ما يلي :

“يجب أن يتضمن الحكم التحكيمي ما يلي:

” …ـأسماء المحكمين الذين أصدروه وجنسياتهم وصفاتهم وموطنهم الحقيقي أو المختار وعناوينهم الالكترونية…”

لذا نخلص من خلال المادة أعلاه ، أن المشرع قد اعترف بإمكانية إسناد المهمة التحكيمية إلى الأجانب ، ولو أنه كان بإمكان المشرع في ضل ق 08.05 والقانون رقم 95/17، تلافيا لأي التباس أو خلاف فقهي حول هذه النقطة ، أن يعترف بذلك اعترافا صريحا ، فضلا على أن مثل هذا التنصيص سيحقق فرصة لاستفادة مراكز التحكيم المغربية من خبرة المحكمين الأجانب[65].

ثالثا : جنس المحكم .

اشترط المشرع المغربي في المادة 11 من القانون رقم 95/17 أن يكون المحكم شخصا طبيعيا ، إلا أنه مع ذلك لم يحدد جنس المحكم ، وبالتالي يثار التساؤل حول إمكانية تولي المرأة التحكيم في المغرب؟

لم يشترط المشرع المغربي لممارسة المحكم لمهمته أن يكون من جنس معين ، فيجوز للأطراف اختيار رجل أو تعيين امرأة كمحكم متى توافرت في أي منهما الشروط المطلوبة قانونا .

إلا أن بعض الفقهاء المسلمين ، يشترطون فيمن يولى ولاية التحكيم أن يكون رجلا ، ذلك أن التحكيم عندهم شأنه شأن القضاء ، إلا أن المذهب الحنفي أجاز تحكيم المرأة فيما سوى الحدود والقصاص ، إلا أن التحكيم عندهم مبني على الشهادة  شأن القضاء في ذلك لديهم ، والمرأة تصلح شاهدة فيها سوى الحدود والقصاص ، فتصلح أن تكون حكما[66] ، في حين ذهب جانب من الفقه إلى اشتراط أن يكون المحكم رجلا ، ولم يجز تحكيم المرأة[67] .

ونرجح ما ذهب إليه الفقه[68] ، من أنه ليس هناك ما يحول دون تولي المرأة لمهمة التحكيم ، ولو لم ينص المشرع على جواز ذلك ، خصوصا وأن المرأة في النظم الحديثة ، أصبحت تتمتع بالحقوق المدنية والسياسية مثل الرجل ، بالإضافة إلى أن فلسفة التحكيم ذاتها تقوم على ثقة الأطراف في شخصية المحكم ، ولذلك لا يوجد ما يمنع المرأة من تولي مهمة التحكيم في التشريع المغربي متى حازت ثقة الأطراف .

وخير دليل على جواز تولي المرأة في المغرب مهمة التحكيم ، الأمر الصادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 14 أبريل 2009 ، والذي جاء في إحدى حيثياته ما يلي :

” حيث أننا ارتأينا تعيين الموثقة السيدة …. كمحكم ثالث بين الطرفين باعتبارها حلت محل الموثق الهالك السيد عبد اللطيف بنفضيل الذي سبق تعيينه في العقد الرابط بين الداعية وموروثة المدعى عليهما “[69].

ولاشك أن ما ذهبت إليه المحكمة التجارية ، يصادف الصواب على اعتبار أن المرأة تشكل نصف المجتمع وتتولى مختلف المهام والمناصب ، فكان مشرعنا المغربي على قدر من العقلانية والتوازن والتمسك بروح التحكيم حيث أجاز للمرأة تولي مهمة التحكيم .

وبذلك نكون قد انتهينا من تناول مختلف النقاط المتعلقة بالشروط المتطلبة في المحكم ، ولاحظنا كيف أن معظم الأنظمة القانونية تتطلب شروطا يجب توافرها في المحكم ، وأن للأطراف تحديد شروط في المحكم يجب  احترامها والتقيد بها.

 

خاتمة:

شكل صدور مدونة التحكيم المغربية رقم 17/95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية والذي صدر في شكل مدونة يوم 24 ماي 2022 وتم نشره بتاريخ 13 يونيو 2022، منطلقا جديدا لتطور التحكيم في المغرب، متماشيا مع التطورات الاقتصادية العالمية.

ويتضح من خلال المقتضيات التي نص عليها المشرع في القانون رقم 17/95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، والتي من خلالها نص على اجراءات تشكيل هيئة التحكيم وذلك في الفرع الاول من الفصل الاول من الباب الثاني  في المواد من 20 الى المادة 23.

وبناء على ذلك، يمكننا القول بأن المشرع المغربي كان موفقا إلى حد ما في الاحاطة بمختلف المقتضيات المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم والذي خول من خلاله للأطراف الارادة الحرة لاختيار الهيئة، وإما ان يكون ذلك  من طرف القضاء في حالة استثنائية.

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع المعتمدة

الكتب العامة:

• احمد شكري السباعي ، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة والمقاولات التجارية والمدنية ، دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي والمقارن “التحكيم الوطني والدولي وقانون الاونسترال ، دار نشر المعرفة ، الرباط ، ط 1 ، 2011
• عبد العزيز توفيق ، موسوعة قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي ، مكتبة الرشاد للتوزيع ، سطات، ط 3 ، ج 3 .
• فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، دار النهضة العربية ،القاهرة ،1993.
• زيد قدري الترجمان، الموجز في القانون المدني ، نظرية الالتزام ، شركة بابل للطباعة والنشر ، الرباط ، 1992.

الكتب المتخصصة:

• ابو العلاء النمر ، المركز القانوني للمحكم في خصومة التحكيم ، دار ابو المجد للطباعة ، القاهرة ، مصر ، ط 1 ، 2006
• اسعد فاضل منديل ، عقد التحكيم واجراءاته “دراسة مقارنة” ، منشورات زين الحقوقية ، دار نيبور للطباعة والنشر والتوزيع ، ط 1 ، 2011
• عبد الكريم محمد عبد الكريم نصير ، التحكيم عند العرب ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، ط 1 ،
• علاء اباريان ، الوسائل البديلة لحل النزاعات التجارية “دراسة مقارنة” ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، ، دار نبور للطباعة والنشر والتوزيع ، ط 1 ، 2008
• محمود هاشم ، النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية ، دار الفكر العربي ، القاهرة ،1990 ، ج الاول.
• مروان علي سلوم، الولاية التكميلية لهيئة التحكيم على الحكم،دار الجامعة الجديدة،2016/2017.
• مهند احمد الصانوري ، دور المحكم في خصومة التحكيم ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، ط 1 ، 2005.
• هدى محمد حمدي عبد الرحمان ، دور المحكم في خصومة التحكيم وسلطاته، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1997
• عبد الالاه المحبوب: التحكيم الداخلي والدولي على ضوء قانون التحكيم المغربي الجديد،دار الافاق المغربية-الدار البيضاء،الطبعة الاولى،2023.

الأطاريح:

• سارة درميش: القواعد المسطرية في مادة التحكيم،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص،قانون الاعمال،كلية العلوم القانونية والسياسية ، جامعة الحسن الأول بسطات،2017-2018.
• محمد الحبيب بداع: أبعاد الإرادة في التحكيم، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص،قانون الأعمال،كلية العلوم القانونية والسياسية،جامعة الحسن الأول،سطات،2020/2021.

الرسائل:

• رحال البوعناني ، التحكيم الاختياري في القانون المغربي الداخلي ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة محمد الخامس – اكدال- ، الرباط ، السنة الجامعية 1986-1987
• زهرة هلاب: المركز القانوني للمحكم( هيئة اليحكيم) على ضوء القانون رقم 05/08،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والسياسية،جامعة الحسن الأول،سطات،2013/2014.
• عبد الله درميش ، التحكيم الدولي في المواد التجارية ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة الحسن الثاني ، الدار البيضاء ، السنة الجامعية 1983/1982
• فاطمة الكرارى ، النظام القانوني للمحكم في التشريع المغربي ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، وحدة قانون الاعمال ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة القاضي عياض ، مراكش ، السنة الجامعية 2010/2011

المقالات :

• نرجس البكوري ، التحكيم كوسيلة لفض منازعات العقود الدولية ، مقال منشور بمجلة الحقوق، ع 14، يناير-ماي2013.
• عبدالله درميش:المحكم تعيينه وحياده واستقلاله، مجلة التحكيم العالمية،ع8.
• شمس الدين عبداتي ، التحكيم المؤسسي بالمغرب ، مقال منشور بمناسبة الذكرى الخمسينية لتاسيس المجلس الاعلى”الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خلال الاجتهاد القضائي، مطبعة الامنية ،الرباط، سنة 2007.
• رضوان الحسوسي ،الحكم التحكيمي مشتملاته وتقنياته ، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية ، تصدرها هيئة المحامين بالدار البيضاء ، ع 117 ، نونبر/ دجنبر
• سامي محمد الخرابشة: ررقابة القضاء السعودي على الأعمال السابقة لحكم التحكيم ” وفقا لنظام التحكيم السعودي” دراسة قانونية تحليلية مقارنة،مقال منشور بمجلة العلوم القانونية والاقتصادية تصدر عن كلية الحقوق جامعة عين شمس بمصر،المجلد 61، ع 1،2019،ص 1772/1745.
• عبد الاله البرجاني ، محكمة التحكيم ، مقال منشور بمجلة المنتدى ، ع 2 ، دجنبر 2000
• حميد محمد علي اللهبي ، استقلال المحكم في ضوء قواعد وانظمة التحكيم الدولية والوطنية ، مقال منشور بمجلة التحكيم، ع 45 ، نوفمبر2003

 

المراجع باللغة الفرنسية

Alan Redfern , Msmith, E.Robine , «  droit et pratigue de l’arbitrage commercial international , 2 éd , Lgj, London, 1991.

Marc Henry , «  les obligations d’indépendance et d’information de l’arbitre à la lumière la Jurisprudence récente »  , rev.arb, 1999.

Elie KLEIMAN, ‘’Arbitre,INSTITU PERSONAE’’,sous la direction de laurent LEVY et YVES DERAINS,éd A. Pedone-Paris 2011.

Thèse :

Mohamed El mehdi Najib : l’intervention du juge dans la procedure arbitrale,thèse de doctorat en droit privé,Ecole doctorale de droit,université de bordeaux,2016

[1] – Mohamed El mehdi Najib : l’intervention du juge dans la procedure arbitrale,thèse de doctorat en droit privé,Ecole doctorale de droit,université de bordeaux,2016, p 40

[2]– للتوسع اكثر راجع :

– زيد قدري الترجمان، الموجز في القانون المدني ، نظرية الالتزام ، شركة بابل للطباعة والنشر ، الرباط ، 1992 ، ص 120و121 .(ب،ط)

[3] – هدى محمد حمدي عبد الرحمان ، دور المحكم في خصومة التحكيم وسلطاته، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1997 ، ص 94 . (ب.ط)

  – Alan Redfern , Msmith, E.Robine , «  droit et pratigue de l’arbitrage commercial international , 2 éd , Lgj, London, 1991 , p. 174      

  –  Ph.Fouchard, Gaillard, Goldman , op.cit, p. 579                                                                                                                                                                                 

[4]– من بينهم : المادة1451 من قانون المرافعات الفرنسي، والمادة16/1 من قانون التحكيم المصري ،والمادة 728 من قانون المرافعات اللبناني .

[5]  – القانون رقم 70.03 بمثابة قانون الاسرة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 22.04.1 الصادر في 12 من ذي الحجة 1424 الموافق ل 3 فبراير 2004 ، ج.ر ع 5184 ، بتاريخ 12 من ذي الحجة 1424 الموافق ل 3 فيراير 2004 ، ص 418.

[6] – تنص المادة 11 من القانون95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية على انه :”
لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا إلى لشخص ذاتي كامل الأهلية، يتوفر على الحد الادنى من الخبرة والكفاءة العلمية، تؤهله لممارسة مهمة التحكيم،   لم يسبق أن صدر ضده حكم حائز لقوة الشيء المقضي به بالإدانة من أجل ارتكاب أفعال تخل بالشرف أو صفات الاستقامة أو الآداب العامة، أو كان موضوع عقوبة تأديبية انتهت بعزله من وظيفة رسمية. أو صدرت في حقه إحدى العقوبات المالية المنصوص عليها في القسم السابع من الكتاب الخامس من القانون رقم 95/15 المتعلق بمدونة التجارة، أو بالحرمان من اهلية ممارسة التجارة أو حق من حقوقه المدنية .
-اذا عّين في الاتفاق شخص اعتباري ، فإن هذا الشخص لا يتمتع سوي بصلاحية تنظيم التحكيم وضمان حسن سيره دون اختصاص الفصل في النزاع الذي يجب أن يسند إلى هيئة تحكيمية مكونة من شخص ذاتي أو أكثر”.

[7] – تنص المادة 210 من مدونة الاسرة على انه :” كل شخص بلغ سن الرشد ولم يثبت سبب من اسباب نقصان اهليته او انعدامها كامل الاهلية لمباشرة حقوقه وتحمل التزاماته “.

[8] – نرى ان المشرع المغربي كان عليه تفادي مثل هذه الثغرات القانونية بان يقوم بصياغة المادة 11 كالاتي :”لا يمكن اسناد مهمة التحكيم الا الى شخص ذاتي كامل الاهلية كما نص عليها القانون المغربي”.

[9] – عبد الله درميش ، التحكيم الدولي في المواد التجارية ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة الحسن الثاني ، الدار البيضاء ، السنة الجامعية 1983/1982 ، ص 244 .

[10] – تنص المادة 207 من مدونة الاسرة على ان :” أهلية الوجوب هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون ، وهي ملازمة له طول حياته ولا يمكن حرمانه منها “.

[11] – عبد العزيز توفيق ، موسوعة قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي ، مكتبة الرشاد للتوزيع ، سطات ، ط 3 ، ج 3 ، ص 669 .

[12] – رحال البوعناني ، التحكيم الاختياري في القانون المغربي الداخلي ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة محمد الخامس – اكدال- ، الرباط ، السنة الجامعية 1986-1987 ، ص110 .

[13] – المادة 234 من قانون المرافعات البحريني لسنة 1971، المادة 16 من قانون التحكيم المصري لسنة 1994 ، المادة 206 من قانون المرافعات الاماراتي .

[14] – تنص المادة 11 من القانون 95-17 على انه :” لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا إلى شخص ذاتي كامل الأهلية …”.

[15] – نفس المقتضى نصت عليه المادة 16 من قانون التحكيم المصري ، وهناك من خالفت هذا المبدا وقضت على المحكم بالرغم من رد اعتباره فلا يمكنه ان يكون محكما وهذا ما جاءت به المادة 15 من قانون التحكيم الاردني التي نصت على انه :” لا يجوز ان يكون المحكم قاصرا او محجورا عليه او محروما من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه بجناية او جنحة مخلة بالشرف او بسبب شهر افلاسه ولو رد اليه اعتباره ” .

[16] – القانون رقم 22.01 المتعلق بالمسطرة الجنائية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.2.255 صادر في 25 من رجب 1423 ( 3 اكتوبر 2002 )، المنشور بالج.ر ع 5078 ، بتاريخ 30 يناير 2003 ، ص 315 .

[17] – تنص المادة 719 من ق.م.ج على انه :” لا يمكن ان يسلم لدولة اجنبية أي شخص  إذا لم يكن متابعا أو محكوما عليه بعقوبة من أجل أفعال ينص عليها هذا القانون“.

– عبد الاله البرجاني ، محكمة التحكيم ، مقال منشور بمجلة المنتدى ، ع 2 ، دجنبر 2000 ،ص 65[18]

[19] – رضوان الحسوسي ،الحكم التحكيمي مشتملاته وتقنياته ، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية ، تصدرها هيئة المحامين بالدار البيضاء ، ع 117 ، نونبر/ دجنبر 2008 ، ص 104 .

[20] – تنص المادة 30 من القانون رقم 95/17 على انه :” لا يعتبر تشكيل الهيئة التحكيمية كاملاً الاّ اذا قبل المحكم او المحكمون المعيّنون المهمة المسندة اليهم.

يثبت قبول المهمة كتابة بالتوقيع على اتفاق التحكيم أو بتحرير وثيقة الشروع في المهمة.
 يجب علي المحكم الذي قبل مهمته ان يفصح كتابة عند قبولها عن أي ظروف من شأنها إثارة شكوك حول حياده واستقلاله .

يجب على المحكمين التصريح بقبول المهمة داخل أجل (15) يوما من تاريخ إشعارهم بهوية المحكمين المعينين.
يجب على كل محكم ان يستمر في القيام بمهمته الي نهايتها.
ولا يجوز له بعد قبولها ، تحت طائلة تحميله المسؤولية المدنية ، أن يتنحى عنها دون سبب مشروع . ويتعين عليه إرسال إشعار للأطراف يذكر فيه أسباب تخليه”.

[21] – هذا الفصل تقابله المادة 15 من قانون التحكيم الاردني ، والمادة 16 من قانون التحكيم العماني ، والمادة 10 من مدونة التحكيم الموريتانية.

[22] -“… يعامل أطراف التحكيم على قدم المساواة، وتهيأ لكل منهم فرصة كاملة ومتكافئة لعرض النزاع ودفوعه، وتحديد مطالبه وممارسة حقه في الدفاع”.

[23] –عبدالله درميش: المحكم تعيينه وحياده واستقلاله،مقال منشور بمجلة التحكيم العالمية، ع 8 ص 673.

[24] –عبد الالاه المحبوب: التحكيم الداخلي والدولي على ضوء قانون التحكيم المغربي الجديد،دار الافاق المغربية-الدار البيضاء،الطبعة الاولى،2023،ص64.

[25]   –Art 7.1

 –Every arbitrator must be and remain indepent of the parties involved in the arbitration .                             

[26] –  Art ( 12) Grounds for challenge .

1. A) When a person is approached in connection with his possible appointments as an arbitrator , he shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence . An arbitrator , the time of his appointment and throughout the arbitral proceedings , shall without delay disclose any such circumstances to the parties unless they have already been informed of them by him .

[27] -Art 12

1. B) An arbitrator may be challenged only if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence . Or if he does not possess qualifications agreed to by the parties . A party may challenge an arbitrator appointed by him , or in whose appointment he has participated , only for reasons of which he be comes aware after the appointment has been made .

  [28] – حميد محمد علي اللهبي ، استقلال المحكم في ضوء قواعد وانظمة التحكيم الدولية والوطنية ، مقال منشور بمجلة التحكيم، ع 45 ، نوفمبر 2003 ، ص 14 .

– ابو العلاء النمر ، المركز القانوني للمحكم في خصومة التحكيم ، دار ابو المجد للطباعة ، القاهرة ، مصر ، ط 1 ، 2006 ، ص 31 .[29]

[30] – هدى عبد الرحمان ، م،س ، ص  105 و 106

– Marc Henry , «  les obligations d’indépendance et d’information de l’arbitre à la lumière la Jurisprudence récente »  , rev.arb, 1999, p. 193 ets   

[31] – ابراهيم العسري ، الاستقلال في المادة التحكيمية : مفهومه وشروط تحققه ،مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية ، تصدرها هيئة المحامين بالدار البيضاء ، ع 141 ، يونيو-غشت 2013 ، ص 62 .

[32] –Elie KLEIMAN, ‘’Arbitre,INSTITU PERSONAE’’,sous la direction de laurent LEVY et YVES DERAINS,éd A. Pedone-Paris 2011.p 361.

[33] – فاطمة الكرارى ، النظام القانوني للمحكم في التشريع المغربي ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، وحدة قانون الاعمال ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة القاضي عياض ، مراكش ، السنة الجامعية 2010/2011 ، ص 45.

[34] – علاء اباريان ، الوسائل البديلة لحل النزاعات التجارية “دراسة مقارنة” ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، ، دار نبور للطباعة والتشر والتوزيع ، ط 1 ، 2008 ، ص 118.

[35] – الفقرة الثالتة من المادة 30 من القانون رقم 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية  حيث نصت على مايلي:”… يجب علي المحكم الذي قبل مهمته ان يفصح كتابة عند قبولها عن أي ظروف من شأنها إثارة شكوك حول حياده واستقلاله ..”، تقابلها الفقرة الاولى من المادة 8 من قانون المرافعات العراقي ، وكذا المادة 16 من قانون التحكيم المصري.

[36] – اسعد فاضل منديل ، عقد التحكيم واجراءاته “دراسة مقارنة” ، منشورات زين الحقوقية ، دار نيبور للطباعة والنشر والتوزيع ، ط 1 ، 2011 ، ص 114

[37] – تنص الفقرة 5 من المادة 9 من نظام غرفة التجارة الدولية بباريس على انه :”يعين المحكم المنفرد أو رئيس محكمة التحكيم من جنسية مختلفة عن جنسيات الأطراف . إما إذا بررت الظروف ذلك وإذا لم يعترض عليه أحد الأطراف خلال المهلة الممنوحة من الهيئة فيجوز أن يختار المحكم المنفرد أو رئيس محكمة التحكيم من بلد ينتمي له أحد الأطراف “.

[38] – الفقرة 4 من المادة 18من الاتفاقية العربية للتحكيم التجاري التي تنص على انه :” لا يجوز ان يكون المحكمون الذين يعينهم المكتب من مواطني احد الطرفين ” .

[39] – تنص الفقرة الاولى من المادة 14 من اتفاقية واشنطن التي تنص على انه :” يجب ان يكون هؤلاء من الاشخاص المتمتعين بمركز ادبي رفيع ومن المشهود لهم بتخصصهم في المجالات القانونية والصناعية او المالية . وان تتوافر لديهم ضمانات الحيدة والاستقلال في مباشرة وظائفهم “.

– المادة 24 من القانون رقم 95/17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية تنص على انه :” يمكن تجريح المحكم …. “[40]

[41] – محمد الحبيب بداع: أبعاد الإرادة في التحكيم، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص،قانون الأعمال،كلية العلوم القانونية والسياسية،جامعة الحسن الأول،سطات،2020/2021،ص82-83

[42] – مروان علي سلوم، الولاية التكميلية لهيئة التحكيم على الحكم،دار الجامعة الجديدة،2016/2017،ص253.

[43] – زهرة هلاب: المركز القانوني للمحكم( هيئة اليحكيم) على ضوء القانون رقم 05/08،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والسياسية،جامعة الحسن الأول،سطات،2013/2014 ص

[44] – نصت المادة 11 من القانون رقم 95/17 على ما يلي”: لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا لشخص …يتوفر على الحد الأدنى من الخبرة والكفاءة العلمية…”.

– وهذا ما ينطبق على اعمال التجارة الدولية التي اصبح المغرب عضوا فيها .[45] 

[46] – احمد شكري السباعي ، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة والمقاولات التجارية والمدنية ، دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي والمقارن “التحكيم الوطني والدولي وقانون الاونسترال ، دار نشر المعرفة ، الرباط ، ط 1 ، 2011، ج1 ، ص 276.

– هذا مع العلم ان مميزات اللجوء الى التحكيم هي سرعة الفصل في النزاع ، فاذا لم يتحقق يفضل حينئذ عرضها على القضاء اصلا.[47]

[48] – تنص الفقرة 2 من الفصل 2 من قانون التحكيم الصيني على انه :”

2  – لجنة التحكيم
هي جهاز دائم للتحكيم، تقام عادة في عواصم المدن التي تديرها الحكومة المركزية مباشرة والمقاطعات والمناطق الذاتية الحكم، يمكن إقامتها في المدن التي تقام فيها الأحياء، وتقام على كل المستويات الإدارية.
تنظم الحكومات الشعبية في البلديات وغرف التجارة لإقامة لجان التحكيم بصورة موحدة، وتسجلها الأجهزة القضائية في المقاطعات والمناطق الذاتية الحكم والمدن التي تديرها الحكومة المركزية مباشرة.
تتكون لجنة التحكيم من رئيس واحد و2-4 نواب له و7-11 عضوا. يتولى الخبراء المتخصصون في القانون والاقتصاد والتجارة وأصحاب خبرات الأعمال الواقعية رئاستها وعضويتها. لا يقل عدد الخبراء المتخصصين في القانون والاقتصاد والتجارة في اللجنة عن ثلث عدد أعضائها.
يجب أن تتوفر الشروط التالية في المحكمين:
1- ألا تقل مدة عمل التحكيم عن 8 سنوات.
2- مدة العمل كالمحامي 8 سنوات أو أكثر.
3- عمل 8 سنوات أو أكثر كالقاضي.

4- أن يكون ممارسا للبحوث القانونية أو التعليم وحصل على الدرجة الأكاديمية العالية.
5- -أن يكون صاحب معارف قانونية أو ممارسا للأعمال الاقتصادية والتجارية وحاصلا على الدرجة الأكاديمية العالية أو على نفس المستوى التخصصي.
تعد لجنة التحكيم قائمة المحكمين وفقا لمختلف التخصصات، تسهيلا على أطراف النزاعات في الاختيار.

-هدى محمد عبد الرحمان ، م،س ، ص 108 .[50]

[51] –نصت المادة 11 من القانون رقم 95/17 على ما يلي”: لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا لشخص …يتوفر على الحد الأدنى من الخبرة والكفاءة العلمية…”.

[52] – اصحاب هذه الاتجاه :

–  احمد شكري السباعي ، نظرية العامة … التحكيم الوطني والتحكيم المقارن ، م،س ، ص 276 .

–  نرجس البكوري ، التحكيم كوسيلة لفض منازعات العقود الدولية ، مقال منشور بمجلة الحقوق، ع 14،  يناير-ماي2013،ص68 .

– مهند احمد الصانوري ، دور المحكم في خصومة التحكيم ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ،  ط 1 ، 2005 ، ص 77 .

[53] – تنص المادة 4 من قانون التحكيم السعودي على انه :” يشترط في المحكم ان يكون من ذوي الخبرة وحسن السيرة السلوك كامل الاهلية “.

[54] –  شمس الدين عبداتي ، التحكيم المؤسسي بالمغرب ، مقال منشور بمناسبة الذكرى الخمسينية لتاسيس المجلس الاعلى”الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خلال الاجتهاد القضائي، مطبعة الامنية ،الرباط، سنة 2007 ، ص238

[55] – الخبرة المتطلبة في هيئة التحكيم هو أن تكون ملمة بموضوع النزاع الذي قد يكون فنيا أو قانونيا أو هما معا .

[56] – في وجهة نظرنا المتواضع ، نرى أن المركز الدولي للتوفيق والتحكيم بالرباط لا يتوافر إلا على نسبة قليلة من الخبراء مقارنة مع موضوعات النزاع وذلك راجع إلى حداثة نشاته مقارنة مع مركز واشنطن لفض منازعات الاستثمار .

[57] – الفصل 14 من اتفاقية واشنطن التي تنص على انه :” يجب ان يكون هؤلاء الاشخاص من المتمتعين بمركز ادبي رفيع ومن المشهود لهم بتخصصهم في المجالات القانونية او الصناعية او المالية ” .

[58] – هناك من التشريعات من سمح بتحديد هذه الجنسية ، كالمادة 15 من قانون التحكيم الاردني التي تنص على انه :” لا يشترط ان يكون المحكم من جنس محدد او جنسية معينة الا اذا اتفق طرفا التحكيم او نص القانون على غير ذلك ” .

[59] – الفصل 3 من الاتفاقية الاوربية للتحكيم التجاري الدولي ينص على انه :” في اعمال التحكيم الخاضعة لهذه الاتفاقية يمكن للاجانب ان يعينوا كمحكمين “.

  [60]–  Art 11 :

1- No person shall be percluded by reason of his nationality from acting as an arbitrator , unless otherwise by the parties .

[61]-Art 1035 :

The court , in appoiting an arbitrator shall have due regard to any qualifications required of the arbitrator by the agreement of the parties and such considerations as independent and impartial arbitrator .In the shall take into account as well the advisability of appointing an arbitrator of a nationality other than those of the parties .

 

[62] – المادة 6 من نظام محكمة لندن للتحكيم التجاري التي تنص على انه :” اذا كان الاطراف من جنسيات متعددة فان المحكم الفرد او رئيس هيئة التحكيم يجب ان يكون حاملا لجنسية مماثلة لاي من الاطراف ما لم يوافق الاطراف الذين يحملون جنسية تختلف عن ذلك المحكم كتابة على خلاف ذلك ” .

[63] – Art 4-8 :

 

In making the appointment of the sole arbitrator , the centre shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointement of an independent and imparial arbitrator and shall take into account the advisability of appoiting an arbitrator of a nationality other than the nationlities of the parties in case they are not of a common nationality . 

[64] – المادة 4 من اللائحة التنفيذية لنظام التحكيم السعودي تنص على ان :” …يكون المحكم من الوطنيين او الاجانب المسلمين من اصحاب المهن الحرة او غيرهم …”

– مراكز التحكيم المغربية في بداية مشوارها مقارنة بمراكز التحكيم الدولية ، كغرفة التجارة الدولية بباريس .[65]

– عبد الكريم محمد عبد الكريم نصير ، التحكيم عند العرب ،  دار النهضة العربية  ، القاهرة ، ط 1 ،  2002 ، ص 140 و141 .[66]

– محمود هاشم ، النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية ، دار الفكر العربي ، القاهرة ،1990  ، ج الاول ، ص 11 .[67]

[68] – ومن انصاره : 

   – ابو العلاء النمر ، المركز القانوني للمحكم ، م،س ، ص 44 . 

   – فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، دار النهضة العربية ،القاهرة ،1993 ، ص 443 .

– امر صادر عن المحكمة التجارية بمراكش ، رقم 223 ،بتاريخ 2009/04/14 ، الملف رقم 53/1/2009 ،)[69]

 

للاطلاع و تحميل الاصدار كاملا 

اضغط هنا 

للتوثيق