L’antinomie entre le contrat et la règle de droit : le supplétif et l’impératif en droit des contrats  – Maryam BAKKAR

L’antinomie entre le contrat et la règle de droit : le supplétif et l’impératif en droit des contrats

The Antinomy between Contract and Rule of Law: mandatory rules and default rules in contract law.

Maryam BAKKAR

Doctorante à la Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales de l’Université Cadi Ayyad, Inspectrice de travail.

 

Résumé :

La distinction entre les règles supplétives et impératives est présentée comme une opposition entre la liberté individuelle et la contrainte juridique. La règle impérative est celle à laquelle il est strictement interdit de déroger par accord entre les parties. Elle s’applique sans tenir compte de toute clause contraire, ce qui la distingue de la règle supplétive qui s’applique seulement en l’absence d’une clause contraire. Les règles supplétives offrent aux parties une certaine latitude pour ajuster leurs relations contractuelles en fonction de leurs préférences, tandis que les règles impératives sont contraignantes et ne peuvent pas être modifiées. Cette étude soulève des interrogations sur l’autonomie de la volonté dans les contrats, le rôle de la volonté dans l’établissement des règles en droit des contrats, ainsi que sur l’interaction entre les dispositions légales et les clauses contractuelles. À cette fin, une analyse interne suivie d’une analyse externe des règles supplétives et impératives sera effectuée.

Mots clés : règle supplétive, règle impérative, autonomie de la volonté, liberté contractuelle, contrainte juridique, l’ordre public.

لتحميل الإصدار كاملا

https://www.droitetentreprise.com/%d9%85%d8%ac%d9%84%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d9%88%d8%a7%d9%84%d8%a7%d8%b9%d9%85%d8%a7%d9%84-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%88%d9%84%d9%8a%d8%a9/

 

Abstract:

The distinction between default and mandatory rules is presented as an opposition between freedom of contract and legal constraint. The mandatory rule is the one that parties are strictly prohibited from deviating from by agreement. It applies regardless of any contrary clause, which sets it apart from the default rule that applies only in the absence of a contrary clause. default rules provide parties with some leeway to adjust their contractual relationships according to their preferences, while mandatory rules are binding and cannot be modified. This study raises questions about the autonomy of will in contracts, the role of will in establishing rules in contract law, and the interaction between legal provisions and contractual clauses. For this reason, an internal analysis followed by an external analysis of default and mandatory rules will be conducted.

Keywords: default rule, mandatory rule, autonomy of will, freedom of contract, legal constraint, public policy.

 

 

 

 

Introduction

« Le droit est un royaume d’où la volonté humaine ne s’était jamais laissé bannir sans protester »[1].

Il va sans dire que le contrat est l’acte juridique scellant l’accord de volontés de deux ou de plusieurs personnes. Cet accord de volontés est tenu depuis longtemps par les tribunaux pour la pièce maîtresse de la qualification du contrat. En effet, tout contrat exige essentiellement le concours de deux ou plusieurs déclarations de volonté, se manifestant d’un côté par une offre ou proposition et de l’autre par son acceptation^[2]. Plus récemment, une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation^[3]. Ainsi, on ne serait engagé que si on l’a voulu et dans la mesure où on l’a voulu. À cet égard, Stendhal, écrivain du courant réaliste, soulignait que « il n’y a point de droit naturel : ce mot n’est qu’une antique niaiserie […]. Avant la loi, il n’y a de naturel que la force du lion, ou le besoin de l’être qui a faim, qui a froid, le besoin en un mot »^[4].

En effet, l’édifice contractuel repose sur un certain nombre de piliers fondamentaux. Selon une opinion largement répandue, l’autonomie de la volonté figure au rang de ces dogmes structurant l’étude des conventions^[5]. À cet égard, il est à souligner que l’expression de l’autonomie de la volonté, fondée sur la philosophie individualiste et le libéralisme économique des 18^ème et 19^ème siècle, se présente comme une justification économique et morale du contrat. Cette théorie dépasse le simple engagement contractuel mais atteint les règles de la vie en société et les mécanismes juridiques du droit privé^[6]. Dans cette analyse, la force obligatoire du contrat repose directement et exclusivement sur la volonté du contractant : c’est parce qu’il l’a voulu, qu’il est obligé et il ne peut l’être que dans la limite de ce qu’il a voulu. Le contrat est donc un pur acte de volonté et par la suite la volonté est tout^[7].

Plusieurs corollaires juridiques découlent du dogme de l’autonomie de la volonté, dont le plus important est celui de la liberté contractuelle qui dispose que les relations contractuelles entre les individus doivent être laissées à leur propre volonté, et le législateur ne devrait intervenir que dans la mesure du strict nécessaire^[8]. Par conséquent, la liberté contractuelle, qui découle du principe de l’autonomie de la volonté, se réfère à la capacité de la volonté de se donner ses propres règles. Ainsi, le terme “liberté” renvoie ici à l’autonomie des parties contractantes, qui ne sont tenues que par leurs propres décisions, sans avoir à se conformer aux dispositions d’un texte régissant le contenu d’un contrat-type, ni à certaines formalités requises dans le but d’un contrôle social de leur activité^[9].

En effet, le principe de la liberté contractuelle traduit essentiellement le pouvoir de choisir qui permet à celui qui en dispose d’agir librement selon sa propre volonté et à n’importe quel moment^[10]. Ainsi, sa fonction première est de permettre à chacune des parties contractantes d’opter à bon escient pour un choix parmi les différents existants. Elle s’exerce à trois stades successifs : avant la conclusion du contrat, puis au stade de la formation du contrat et enfin dans la phase de l’exécution du contrat^[11].

En droit français, avec l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrat, une reconnaissance explicite du principe de la liberté contractuelle a été cristallisée. En effet, le nouvel article 1102 du Code civil en interdisant seulement la passation de conventions dérogeant aux règles qui intéressent l’ordre public^[12], proclame que : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Textuellement et explicitement reconnu, le principe de la liberté contractuelle revêt une valeur constitutionnelle en France. ».

Pourtant, force est de constater qu’en droit marocain la liberté contractuelle n’émane d’aucun fondement juridique exprès. En effet, le Code Napoléon, duquel le législateur marocain a emprunté ce principe, ne l’affirme que d’une manière implicite. La liberté contractuelle est ainsi déduite de l’article 230 du DOC marocain qui dispose que : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ». À la lecture de cet article, qui constitue le siège du principe pacta sunt servanda, il apparaît, d’emblée, que le processus contractuel est relié à la loi. En effet, cette disposition traduit le rôle essentiel de la loi – tantôt comme adjuvant, tantôt comme garde-fou – dans la réalisation du vœu « que nos volontés soient faites »^[13].

En effet, Le principe de l’autonomie de la volonté peut, dans certaines situations, se transformer en une source d’injustice, évoquant l’image d’un “renard se promenant librement dans un poulailler”^[14]. Les lois impératives, pleinement conscientes des déséquilibres existants entre les parties dans certaines relations contractuelles, révisent avec subtilité les possibilités offertes par la liberté contractuelle et réfutent catégoriquement le mythe selon lequel “tout est permis, à quelques rares exceptions près”. En effet, ces législations reconnaissent la nécessité de réglementer certains aspects des contrats afin de corriger les inégalités et de protéger les parties les plus vulnérables. Par conséquent, les législations impératives dépassent l’idée simpliste selon laquelle la liberté contractuelle serait sans entrave, en faveur d’une approche plus réaliste et équilibrée, qui tient compte des considérations sociales et de justice. Il en ressort manifestement que la force de la volonté des parties dans le contrat a peu à peu été affaiblie par l’œuvre conjuguée de la jurisprudence et de la loi qui imposent toutes deux des contraintes nouvelles. Ainsi, nonobstant le fait que la liberté contractuelle est une condition sine qua non à l’efficacité économique, celle-ci doit-être évidemment régulée. Il pourrait donc paraître plus juste juridiquement de poser le principe de la liberté de déterminer le contenu du contrat tout en prévoyant des éventuelles limitations au principe.

 Dans cette perspective, la distinction entre les règles supplétives et impératives reflète de manière précise l’opposition nette et rigoureuse entre la liberté individuelle et la contrainte juridique. En effet, la portée de la volonté des parties contractantes est clairement définie par la loi à travers la dichotomie “supplétif et impératif”. Cette distinction souligne le degré de liberté accordé aux contractants dans la négociation de leurs droits et obligations, d’une part, et les limites fixées par le législateur en imposant des règles obligatoires, d’autre part. Ainsi, les règles supplétives laissent aux parties une marge de manœuvre pour ajuster leurs relations contractuelles en fonction de leurs préférences individuelles, tandis que les règles impératives sont contraignantes et doivent être respectées sans possibilité de dérogation.

Le sujet attire donc certaines des problématiques difficiles du droit des contrats, à savoir : l’autonomie de la volonté, implique-t-elle une mouvance permettant à un contractant de rédiger un contrat comme bon lui semble ? Comment, dans un milieu dominé par une théorie classique construite sur le dirigisme, le principe de la liberté contractuelle pourrait néanmoins être exploité afin de ne pas écarter les clauses naissant des transformations économiques et de l’évolution sociale ?

Comme mentionné précédemment, le contrat illustre de manière significative le concept de droit “négocié”. Cependant, les clauses qui émanent directement des parties contractantes sont destinées à se confronter aux dispositions légales émanant des autorités législatives[15]. Cet article vise à examiner les interactions entre ces deux sources de création du droit. Il s’agit essentiellement d’analyser le rapport convention-loi[16]. Dans cette perspective, il convient de nuancer de manière significative la présentation traditionnelle de la matière. Ainsi, en examinant les deux règles à travers le prisme de leur opposition, l’analyse doit être effectuée en considérant le relativisme et que cela s’applique à la fois à la règle supplétive (I) et à la règle impérative (II).

 

 

 

 

 

 

 

 

I. La règle supplétive comme terrain de l’autonomie de la volonté

Le droit supplétif est considéré comme la seule suppléance à la volonté des parties (A). Toutefois, on commence à admettre dernièrement l’idée selon laquelle ce droit incarne un caractère normatif et par la suite, qu’il acquiert un rôle nouveau de limitation de la liberté contractuelle (B).

A.                                  La règle supplétive et la suppléance à la volonté individuelle

Le législateur évite, le plus souvent, un ton impératif dans la rédaction. Dès lors, nombre d’articles de la loi privilégient l’effet des dispositions négociées par les parties et soulignent le rôle supplétif de la loi^[17]. Dans le vocabulaire juridique, on utilise le terme « supplétif » pour qualifier « la règle qui s’applique par défaut, en raison du silence de la loi ou des parties »[18]. De cette définition, on peut déduire qu’une règle supplétive est une règle qui pourra s’appliquer à titre de support, faute d’une volonté contraire.  La notion de « supplétif » s’oppose à celle d’« impératif » : une règle supplétive n’est jamais impérative, et il est possible, dans certaines conditions, d’y déroger. Ainsi, les règles supplétives ne sont invoquées que lorsque d’autres solutions font défaut, par exemple en cas de « silence de la loi » ou d’absence de stipulations explicites dans la volonté des parties concernées. Nous considérons que le concept de « règle supplétive » est particulièrement adapté pour comprendre le type de règles dont la nature est sujette à déréglementation. Dans ces cas, l’esprit doit se conformer à des règles qui ne lui sont pas propres, mais qui s’appliqueront en l’absence d’alternatives plus appropriées[19].

En effet, dans certains cas le législateur ne propose qu’un modèle supplétif que les parties peuvent y déroger. L’individu aura, dès l’origine, le choix entre un chemin proposé et un chemin imaginable, sorte d’itinéraire bis^[20]. Autrement dit, il y a des lois qui n’existent que pour suppléer la volonté des parties. Dans ce cas, la loi supplétive n’est pas un commandement qui ne peut être violé, ce n’est qu’une proposition permettant aux individus d’y déroger. Ainsi, étant des lois qui proposent, les lois supplétives sont une proposition faite aux individus qui permet à la volonté individuelle de prospérer.

Toutefois, il est à noter que si les définitions précédemment énoncées font référence au défaut d’expression de volonté contraire, il paraît plus juste de considérer que l’expression d’une volonté correspondant au contenu de la règle supplétive constitue néanmoins l’expression d’une volonté et non une application par défaut de la règle supplétive^[21]. À cet égard, le régime matrimonial constitue une illustration de la suprématie de la volonté des contractants sur l’application des lois supplétives en matière contractuelle^[22]. Si les époux n’ont pas opté explicitement pour un autre régime matrimonial, le modèle contractuel qui s’appliquera par défaut sera le régime légal. Les lois supplétives ne relèguent pas la place de la volonté au second plan mais, au contraire, appuient la vision volontariste du contrat en la faisant primer^[23]. De surcroît, une fonction plus importante lui sont parfois accordée. Aux termes d’une définition retenue en doctrine, la règle supplétive n’est pas uniquement un support mais elle est également un idéal, car sa fonction de suppléance manifeste la valeur éminente du modèle proposé à défaut de volonté contraire^[24]. On peut alors considérer que la règle supplétive promeut en réalité comme règle de référence de celle qui sera décidée par les parties au contrat envisagé.

Généralement, le législateur prend le soin de souligner la supplétivité des dispositions qu’il édicte. Si l’épithète « supplétif » n’est pas directement reprise, le législateur emploi d’autres formulations équivalentes comme à titre d’exemple : la faculté de « déroger » à la disposition visée ou bien « le défaut ou l’absence d’accord, de convention ou de stipulations contraires ». De plus, il dispose que certaines dispositions pourront s’appliquer « sauf accord, convention ou stipulation contraire », « à moins que le contraire ne soit exprimé, s’il n’en a été autrement convenu ou ordonné », « s’il n’y a stipulation contraire ou spéciale »^[25]. De surcroît, il convient de rappeler que les règles qui revêtent le caractère supplétif sont non seulement celles qui affichent ce caractère en vertu d’une formulation expresse mais également celles qui ne sont pas impératives et dont les contractants peuvent se détacher par simple prévision contractuelle. Cette conception est en accord avec le principe en vertu duquel tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis^[26]. À cette précision, il convient d’ajouter que la jurisprudence se prononce également sur le caractère supplétif de certaines dispositions^[27].

En des termes simples, la règle supplétive correspond à l’expression la plus poussée de la volonté individuelle. Le contractant peut donc soit reprendre la règle légale édictée par le législateur, soit retranscrire dans le contrat une volonté différente des prescriptions légales.

B. La règle supplétive et la limitation de la liberté contractuelle

Pendant longtemps, la distinction traditionnelle entre règles impératives et celles supplétives était considérée comme absolue. Il en ressort que la liberté dont dispose tout sujet de déroger à la solution édictée par l’ordre juridique, à titre supplétif, était illimitée. Les parties contractantes pouvaient ainsi laisser libre cours à leur imagination pour modifier, atténuer, ou supprimer la solution édictée par l’ordre juridique à titre supplétif^[28].

Néanmoins, il est à souligner que dès lors que les règles supplétives s’imposent comme un modèle présentant des valeurs idéales, il ne semble plus opportun d’admettre toute nature de dérogations. Ainsi s’établit une tension dynamique entre, d’une part, la liberté dont jouissent les contractants en présence d’une règle supplétive et, de l’autre, la normalité idéale qu’exprime la seule suppléance à la volonté des parties. En réalité, l’idée selon laquelle le droit supplétif incarne une certaine normalité et représente les valeurs idéales des rapports juridiques se retrouve sous toutes les grandes plumes de la fin du XXème siècle. Ainsi, Carbonnier écrivait à propos des règles supplétives que « à la vérité, c’est le législateur qui, en se fondant sur des considérations d’utilité et d’équité, a posé une règle objective, obligatoire pour tous en principe, même si elle est assortie d’une faculté d’y déroger par exception »^[29]. D’après Calais-Auloy, « par ces règles supplétives, le législateur cherche à établir un équilibre entre les intérêts des contractants »^[30]. Et quant à Terré, il voit dans « les dispositions du droit commun […] une base d’équilibre »^[31]. Par conséquent, la règle supplétive remplirait une fonction de modèle et d’ordre et aurait par la suite une fonction directive^[32]. En effet, la norme supplétive serait le réceptacle d’une certaine conception de ce que devrait idéalement être la norme contractuelle.

 L’aménagement d’une faculté pour les contractants de se démarquer du moule ainsi posé ne s’expliquerait finalement qu’au regard de la nécessaire préservation de leur liberté contractuelle^[33]. Or, cette position a fait l’objet de nombreuses critiques, principalement par la doctrine traditionnelle. Le déclin du rôle de la volonté dans le contrat n’est pas aussi général que certains auteurs le pensent^[34]. L’autonomie de la volonté conserve une valeur de principe. À cet égard, certains auteurs estiment que l’acte de volonté se trouve à la base du contrat et constitue son élément dynamique^[35]. En plus, toute analyse reposant sur des éléments objectifs, tels que l’équité ou l’utilité économique, n’est pas propre à fonder une véritable explication du contrat. La particularité du contrat réside dans la volonté des parties. Toutefois, certains théoriciens moins optimistes considèrent que le dogme de l’autonomie de la volonté ne fait plus aujourd’hui l’objet d’une reconnaissance absolue. Le contrat est de moins en moins l’affaire des seuls individus, il intéresse la société à divers titres^[36].

II. La règle impérative comme limite au principe de l’autonomie de la volonté

Les règles impératives sont des dispositions auxquelles les parties ne peuvent pas déroger et de ce fait elles se rapprochent des lois d’ordre public (A). Cependant, un véritable recul de l’ordre public ou, plus exactement des règles impératives, se manifeste par une transformation de ces règles indérogeables en règles supplétives, mais les cas restent limités (B).

A. L’impérativité et les règles d’ordre public

L’ordre public est l’une des notions les plus floues du droit et les plus changeantes dans le temps comme dans l’espace^[37]. En effet, il est impossible de s’accorder sur une définition précise, toutefois, généralement considéré comme un noyau dur du système juridique, l’ordre public peut être défini comme ce qui est si important qu’est mise en question l’essence de la société ou de son droit^[38]. Cette définition a l’avantage de bien préciser que l’ordre public révèle ce qu’il y a dans une société de plus précieux et de plus vital. Cela semble exclure a priori le paternalisme, puisqu’il ne s’agit pas de contrôler la pensée et la direction que chacun entend donner à sa vie mais de faire respecter un socle commun de valeurs, et ce dans l’expression publique de la liberté^[39]. Or, si les normes qui composent l’ordre public pouvaient être écartées par les individus, soit par facilité, soit par intérêt, un risque réel pèserait sur la paix, la tranquillité comme sur la sécurité sociale. C’est pour cette raison que les règles d’ordre public relèvent de la catégorie des normes impératives : les particuliers ne pourront transgresser les dispositions relevant de cette catégorie^[40].

En droit interne, l’ordre public représente une sorte d’impérativité renforcée. Son effet unique est d’agir contre la volonté des particuliers^[41]. La liberté contractuelle n’est donc pas pleine et entière, elle souffre de limites qui sont légitimes^[42]. En effet, l’ordre public constitue une limite nécessaire à cette liberté, tout en demeurant idéalement une exception^[43]. Cela dit, contrairement aux règles supplétives, il y a des règles légales qui ne sont pas susceptibles de se laisser éliminer^[44]. Puisqu’elles sont des dispositions auxquelles les parties ne peuvent pas déroger, elles sont considérées comme restreignant le rôle des volontés individuelles^[45]. Une loi impérative est, ainsi, d’ordre public si elle va, d’abord, défendre d’avantage des intérêts généraux d’ordre social, économique ou encore moral^[46].

Ainsi, le caractère d’ordre public est souvent rapproché de l’impérativité. Cependant, la question qui s’impose est celle de savoir si nous devions ou non considérer toutes les règles impératives comme des règles d’ordre public. D’une part, la doctrine est quasi unanime pour considérer que le bon sens commande que toutes les lois d’ordre public qui correspondent à l’ordre public textuel, sont impératives. L’initiative de la volonté individuelle ne peut pas venir ruiner ces règles considérées comme fondamentales pour le bien de la société. Sur ce point, il n’y a pas de divergence. En revanche, considérer que l’ordre public est absent dans les lois impératives est faux. C’est pour des raisons relevant de l’ordre public que ces lois sont impératives.

D’autre part, la doctrine est divisée sur le point de savoir si toutes les règles impératives sont d’ordre public. Les partisans de la distinction remarquent que certes, on s’entend pour dire que la loi n’est pas l’unique source de l’ordre public, puisqu’on reconnaît l’existence d’un ordre public judiciaire, mais contestent que toutes les lois impératives fussent d’ordre public^[47].  Dans certains cas, le législateur édicte des règles impératives, mais dans un objectif de protection d’intérêt privé ou collectif. Cependant, la protection d’une personne voire d’un groupe de personnes se réalise pour l’intérêt général, même si on ne l’aperçoit pas directement^[48]. Les auteurs favorables à la distinction, après avoir écrit que les lois impératives qui cherchent à protéger des intérêts d’une catégorie d’individus ne sont pas d’ordre public, reconnaissent qu’il est indirectement de l’intérêt général de protéger ces catégories.

En effet, le législateur contemporain utilise la qualification d’ordre public pour la seule raison de mettre l’accent sur l’impérativité de la loi, comme la jurisprudence qui qualifie d’impératif les textes qui correspondent à l’ordre public. Leur prolifération se conjugue, depuis le milieu du XXème siècle, avec une renaissance du formalisme. La rédaction d’un acte écrit avec l’exigence complémentaire de mentions impératives plus ou moins nombreuses, est imposée à un nombre croissant de contrats^[49]. Les lois d’ordre public se sont multipliées, en même temps d’ailleurs qu’elles revêtent un caractère nouveau. L’ordre public classique était essentiellement négatif : le législateur interdisait certains contrats ou certaines clauses, alors que l’ordre public est aujourd’hui positif. Le législateur impose ainsi d’autorité le contenu du contrat. On pourrait presque affirmer dans certains cas qu’il le rédige à la place des intéressés^[50].

Dans la détermination de ce qui est d’ordre public, le législateur intervient souvent directement dans les textes législatifs en les prévoyant expressément, que ce soit par la mention des termes « ordre public » ou par ceux de « réputée non écrite ou sans effet » lorsque la clause d’un contrat contrevient à cette notion ou encore par la nullité absolue comme sanction à certains actes. Dans ce cadre, nous sommes en présence d’un ordre public textuel. Cependant, il arrive souvent que les termes utilisés par le législateur ne permettent pas de décider du caractère impératif de la disposition. Dans une telle situation, il revient au tribunal de décider si une telle loi ou une telle disposition intéresse l’ordre public. Nous sommes alors en présence d’un ordre public virtuel, c’est-à-dire de source fonctionnelle, bien entendu si le tribunal décide de son caractère d’ordre public^[51].

B. les règles impératives comme renfort de la volonté individuelle

Nonobstant le fait que dans certains contrats la quasi intégralité des termes de l’accord est imposée par le législateur, les règles impératives ne peuvent être considérer que comme une atténuation de la volonté individuelle des parties. En effet, indirectement mais certainement la volonté des parties a un rôle majeur dans la mise en œuvre des clauses contractuelles. Tout d’abord, cela se concrétise à travers la liberté de conclure ou de ne pas conclure le contrat. Les clauses légales, mentions légales et formules légales reproduites dans le contrat ne sont obligatoires qu’une fois le contrat est conclu par le consentement des parties^[52]. À titre d’illustration, on peut évoquer le contrat d’adhésion qui, formé par un accord de volonté, reste reconnu comme un contrat par la jurisprudence et la doctrine dans leur ensemble^[53].

En outre, une règle édictée dans l’intérêt privé, quoique d’ordre public, peut parfois faire l’objet d’une renonciation. Il serait donc incorrect de déduire systématiquement du caractère d’ordre public de la matière que les droits litigieux sont par nature indisponibles^[54]. Dans ce contexte, la question qui a fait couler beaucoup d’encre est celle de savoir dans quel cas une loi impérative peut connaître une renonciation. D’une manière générale, on peut distinguer deux types de lois impératives : celles auxquelles on ne peut déroger et celles auxquelles il est possible de déroger mais seulement en faveur de la personne protégée. Pour les premières, il est interdit d’y déroger, concernant les secondes il est interdit d’y déroger à minima^[55]. En effet, la distinction direction/protection est présentée parfois selon le caractère positif ou négatif de la norme obligatoire : l’ordre de direction commanderait, aurait donc un contenu positif, tandis que l’ordre de protection prohiberait, et aurait donc un contenu négatif. En vérité, il importe peu de savoir si la loi commande ou prohibe, mais il importe de déterminer si la règle obligatoire a pour but de protéger l’intérêt général ou, plutôt, certains intérêts catégoriels. L’ordre public est qualifié de direction lorsqu’il sert à promouvoir une direction politique ou économique déterminée. On le dira de protection quand son but principal est de protéger l’individu^[56].

Dès lors, l’ordre public de direction vise la protection de l’intérêt public en général et permet alors l’imprégnation d’une politique d’économie dirigée. Dans ce cas, la renonciation à son application n’est pas permise par l’une ou l’autre des parties au contrat parce que l’intérêt visé par le législateur est celui de la société dans son ensemble. C’est pourquoi toute violation d’une règle impérative de direction sera sanctionnée par la nullité absolue.

De l’autre côté, contrairement à l’ordre public de direction, dans l’ordre public de protection, la partie que la loi vise à protéger peut renoncer au bénéfice qu’elle lui garantit. On reconnaît ce type d’ordre public à la lecture du texte législatif qui vise la protection d’intérêts particuliers ou privés, il s’agit généralement de ceux de la partie la plus démunie dans un rapport de forces entre cocontractants. On trouve plusieurs lois sujettes à ce type d’ordre public, notamment les lois concernant la protection du consommateur^[57]. La loi, la doctrine et la jurisprudence admettent en principe que la partie en faveur de laquelle la protection est établie peut renoncer à la protection ou au droit que la loi lui accorde. La paix sociale n’est plus atteinte si les personnes ne sont pas dans une relation conflictuelle parce qu’elles acceptent cette situation^[58]. Cette renonciation ne peut cependant être valide que lorsqu’elle intervient après l’acquisition du droit par la personne que cette loi cherche à protéger. La sanction de la violation de l’ordre public de protection est la nullité relative. Celle-ci ne pourra être invoquée que par la personne que la loi entend protéger^[59].

D’une manière générale, la renonciation à une règle d’ordre public est une pratique courante dans les relations contractuelles. En effet, une personne peut renoncer à invoquer un droit dont elle est la titulaire ou à se prévaloir d’une disposition qui lui garantit une protection. Pour décider de la validité d’une renonciation, il y a lieu de déterminer d’abord le type d’ordre public établi par la disposition^[60]. Cependant, il n’est pas toujours aisé de savoir si la mesure adoptée va dans le sens de la protection ou de la direction ni de déterminer l’objectif poursuivi par la norme^[61].

 

 

L’explication de base sur la distinction entre les règles supplétives et celles impératives, livre une vision claire du rapport convention-loi. En effet, certaines lois ne sont en place que pour compléter la volonté des parties. Dans ces cas, on parle de lois supplétives, qui ne sont pas des commandements inviolables, mais plutôt des propositions permettant aux individus de s’en écarter et de favoriser la prédominance de la volonté individuelle. Les lois supplétives ne relèguent pas la volonté au second plan, mais au contraire, elles soutiennent la vision volontariste du contrat en la plaçant au premier plan. En termes simples, les règles supplétives correspondent à l’expression la plus forte de la volonté individuelle. Le contractant a donc le choix soit de suivre la règle légale établie par le législateur, soit de modifier la volonté exprimée dans le contrat par rapport aux prescriptions légales. Ainsi, les lois supplétives offrent une flexibilité aux parties contractantes en leur permettant d’adapter les termes de l’accord à leurs besoins spécifiques, tout en préservant la primauté de leur volonté dans le processus contractuel.

D’ailleurs, contrairement aux règles supplétives, il y a des règles légales qui ne sont pas susceptibles de se laisser éliminer^[62]. Dans ce cas, nous faisons référence aux règles impératives, qui sont des dispositions contraignantes auxquelles les parties ne peuvent pas déroger, les rapprochant ainsi des lois d’ordre public^[63]. Cependant, même si certains contrats sont largement dictés par le législateur, les règles impératives ne font que limiter la volonté individuelle des parties. En réalité, de manière indirecte mais indéniable, la volonté des parties joue un rôle essentiel dans la mise en œuvre des clauses contractuelles.

Bibliographie

Ouvrages :

žA-J. ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil français, LGDJ, 1969.

žF. TERRE, Le consommateur et ses contrats, éd. Juris-Classeur, coll. Juriscompact, 2002.

žJ. CARBONNIER, Droit civil. Les obligations, 22^e éd., PUF, coll. Thémis droit privé, 2000.

žJ. CARBONNIER, Sociologie juridique, Quadrige, PUF, 2e éd., 2012.

žJ. FLOUR & J-L. AUBERT, Les obligations. L’acte juridique, 14^e éd., Dalloz, 2010.

žJEAN-LUC et F. COLLART DUTILLEUL, Le contrat. Droit des obligations, 5^e éd., Dalloz, 2017.

žLexique des termes juridiques, édition 21^e Dalloz, 2014.

žM. DRISS ALAMI MACHICHI, Ordre public et droit pénal, RMDED, n ° 29, 1993.

žPERÈS-DOURDOU, La règle supplétive, LGDJ, t. 421, 2004.

žR. CABRILLAC, Droit des obligations, 3^e éd., Dalloz, 2016.

žRENAULT-BRAHINSKY, Droit des obligations, 16^e éd., Gualino, 2019.

žSTARCI, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations. Contrat, 6^e éd., Litec, 1998.

žSTENDHAL, Le Rouge et le Noir, éd. Le livre de poche, 1997.

žY. MENY et O. DUHAMEL, Dictionnaire constitutionnel, PUF., Paris, 1992.

Thèses :

žA. ZAGORI, La volonté dans la gestion des conflits, th. Paris-Saclay, 2005.

žB. FESSARD, Les obligations non matérialisées dans les contrats, th. Montpellier, 2015.

žJ. MANEKENG TAWALI, Essai sur la justice contractuelle : Contribution à l’étude des fondements théoriques de la protection de la partie vulnérable, th. Laval, 2015.

žL. BRUNEAU, Contribution à l’étude des fondements de la protection du contractant, th. Toulouse 1, 2005.

žL. QIN, L’interprétation du contrat : étude comparative en droits français et chinois, th. Panthéon-Assas, 2012.

žM. AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, th. Panthéon-Assas Paris II, 2016.

žN. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, th. Auvergne – Clermont-Ferrand I, 2014.

žR. SCABORO, Les conventions relatives à la preuve, th. Toulouse I Capitole, 2013.

žS. DUMOND, La date et le contrat, th. Jean Moulin-Lyon 3, 2003.

žS. SAINT-GENIS, La préférence en droit des sociétés : contribution à l’étude de la liberté statutaire, th. Lyon 3, 2018.

žY. FERKANE, L’accord collectif de travail : étude sur la diffusion d’un modèle, th. Paris-Ouest Nanterre, 2015.

Articles de revues et contributions :

žB. SEVE, « Règles supplétives externes : la coutume », In Montaigne. Des règles pour l’esprit, PUF, philosophie d’aujourd’hui (2007), p. 179.

žF. PHOCION, « Y a-t-il du nouveau en matière d’ordre public ? », In : Travaux du Comité français de droit international privé, 1970, p. 152.

žJ. PINEAU, « L’ordre public dans les relations de famille », Les Cahiers de droit, vol. 40, n°

žJ. VAN ZUYLEN, « Les rapports entre la loi (impérative, supplétive) et l’autonomie de la volonté », in Les sources du droit revisitées, Anthemis, Vol. 2, p. 847.

žP. POPELIER, « La loi aujourd’hui (le principe de légalité)», in Les sources du droit revisitées, éd. Anthemis, vol. 2, p. 17.

žV. KARIM, « L’ordre public en droit économique : contrats, concurrence, consommation », Les Cahiers de droit, 1999, p. 408.

žV. VALENTIN, « Les nouvelles configurations de l’ordre public La neutralité, entre cosmopolitisme et républicanisme », La démocratie entre substance et procédure, vol. 46, n° 1, printemps 2019, p. 120.

Rapports

žVers un nouveau droit de la consommation, rapport de la commission de refonte du droit de la consommation au secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie, des Finances et du Budget chargé de la consommation, La Documentation Française, coll. des rapports officiels, 1984.

Jurisprudence

žCass. civ., 16 avr. 1924, DH 1924.392, inédit.

Cass. com., 6 mars 1990, n° 88‑12.477, Bull. 1990, IV, n° 74, p. 5.