انقضاء عقد الكراء بين قانون 12ـ67 ومدونة الأوقاف

                                                                                                ســـــكـي زكــــــــــــــريـــــاء

طالـــــــب باحث في القانون الخاص ومستشار قانوني

                                                لدى شركة  مختصة في العقار   

 

 

 

·      الفصل الأول انقضاء عقد الكراء بين قانون 12ـ67 ومدونة الأوقاف

 

§        المبحث الأول انقضاء عقد الكراء

§        المطلب الأول مفهوم عقد الكراء

§        الفرع الاول تعريف عقد الكراء فقها:

§        الفرع الثاني تعريف عقد الكراء ق.م.ع

§        المطلب الثاني مفهوم الانقضاء

§        الفرع الاول انقضاء عقد الكراء في الفقه الإسلامي وحالاته.

§        الفرع الثاني انقضاء عقد الكراء في القانون 12ـ67.

§        الفرع الثالث انقضاء عقد الكراء الحبسي

§        خـــــــاتمــــــــــــة

§        المراجــــــــــــــــــــــــــع

 

                                                                                               

 

تمــــــــــــــــــــــــــــهــــــــــــــــــيـــــــــــــــد :

 

 

نبذة كرونولوجية حول علاقات الكراء                

ü     الكراء في الزمن القديم

مقدمة :

يعد عقد الكراء من أقدم العقود إلى جانب عقد البيع ; فقد عرف الإنسان الكراء منذ زمن بعيد وحتى قبل ظهور الإسلام وعلى سبيل المثال لا الحصر.

ذكر الدكتور محمد بونبات "[1] في مداخلته بندوة أقيمت في تيزنيت حول موضوع مستجدات القانون رقم 12ـ67 ; المتعلق بالكراء السكني أو المهني بتاريخ 12 ابريل 2014.

….. إن بحثي عن موضوع الكراء بالمغرب يعود إلى ما قبل ظهور الإسلام في المملكة يقول الدكتور في هدا الصدد لقد وجدت وثائق تاريخية تعود إلى العهد القرطاجي في شمال إفريقيا وبالضبط عبارة عن ألواح مكتوبة– بتيفيناغ –الحروف الامازيغية ترجمها الفقيه الفرنسي لا فاربد إلى الفرنسية وفيها يقول هدا الفقيه انه في منطقة اداوكني "[2] وتسمى حاليا بمنطقة تازروالت والتي تعرف بزاوية سيدي احمد وموسى يتابع الفقيه انه كانت هنالك قبائل ماسينيسا امازيغية "[3] تعيش داخل مجتمعات منغلقة وكان الأجنبي أو الضيف يأتون به إلى داخل القبيلة ويكرون له ارض أو منزلا مقابل أن يعمل في زرعها و يشارك في امن و استقرار تلك المجتمعات القبلية ويضيف الدكتور محمد بونبات أن تلك الإجارة تعتبر مقابل تلك الرقعة التي منحت له وتنتقل حقوقه إلى ورثته بالتواتر وليس بالتوارث ودون أن تكون له ملكية العقار موضوع الانتفاع……."[4].

كما انه من اخطر العقود وأكثرها شيوعا دلك إن اغلب الناس لا يملكون مساكنهم ومصانعهم خاصة الطبقتين الفقيرة والمتوسطة "[5]

ü     الكراء في المغرب

 ظهرت في المغرب البوادر الأولى لازمة السكنى الناتجة في نفس الوقت عن توارد الأجانب الذين جلبتهم الإمكانيات التي يتوفر عليها بلد فني سائر في طريق النمو والناتجة كذلك عن الهجرة الضخمة لسكان البوادي نحو المدن. ومن المعلوم انه في مثل هذه الظروف يلعب القانون  العرض والطلب دوره في سوق الأكرية لصالح المكرين، ولا تكفي وسائل السكنى الموجودة لسد الحاجيات، كما أن أثمنة الكراء تتصاعد باستمرار وكثير من أصحاب العمارات يستغلون هذه الحالة بدون تردد. لكن  التشريع الجاري به العمل آنذاك لا يسمح بجعل حد بكيفية ناجعة لهذه المضاربة غير المشروعة والتي يرثى لها من الناحية الاجتماعية. فبالفعل أن العلاقات القائمة بين المكري والمكترين تخضع لحرية التعاقد (الفصل 230 من ظهير 5 مايو 1928 الالتزامات والعقود) "التي يعبر عنها في مادة الإجارة الفصل 687 وما يليه من ظهير الالتزامات والعقود "كراء الأشياء ينقضي بقوة القانون عند انتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان" (الفصل 687 من ظهير الالتزامات والعقود) .

ادن فما هو مفهوم الكراء وكيف عرفه الفقه الإسلامي والمشرع لا الكراء السكني أو المهني ولا في مدونة الأوقاف ؟؟. 

 

§        الفرع الاول تعريف عقد الكراء فقها:

يقول الإمام سحنون ابن عبد السلام [6] (160ﻫ -240ﻫ) في مجلده المدونة الكبرى [7]: بأنه عقد يفيد تمليك المنفعة بعوض، وبذلك تميزت عن الجعالة لأن الجعالة ليست عقدا وإنما تنشأ بإرادة الجاعل وحدها.

في حين يعرفه الفصل 627 من قانون الالتزامات والعقود الصادر بظهير 9 رمضان 1331 الموافق ل12 غشت 1913.

§        الفرع الثاني تعريف عقد الكراء ق.م.ع

يعرف الفصل 627 من ق.م.ع عقد الكراء بأنه " عقد بمقتضاه يمنح احد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار خلال مدة معينة في مقابل اجر محدد، يلتزم الطرف الآخر بدفعها "

و من خلال القراءة الأولية للفرق بين التعريفين يتجلى أن الفقه وظف معيار التمليك على خلاف المشرع المغربي الذي وظف مفهوم المنح.

أما مدونة الأوقاف ففي الباب الأول من الظهير الشريف المؤرخ في 16 شعبان 1331 (21 يوليو 1913) متعلق بنظام تحسين حالة الأحباس العمومية .

لم تعرف الكراء بل حددت مدته و أنواعه وشروطه )تكـرى العقارات المبنية كالحوانيت والفنادق والأهرية والحمامات والديـار لمدة عامين 2 بالمناداة العمومية كما تكرى للحراثة الأراضي الخالية البنـاء سواء كانت بداخل المدن أو بخارجها لمدة عام واحد بالمناداة العمومية أيضا، وتقع المناداة بحسب الشروط المقررة بكراسة الالتزامات التي يطلع عليها كل من يطلبها،(

وبعد أن عرفنا عقد الكراء سننتقل الى مفهوم الانقضاء.

 فما هو الانقضاء في عقد الإجارة في كل من الفقه الإسلامي والقانون المغربي وماهي حالاتهما ؟؟:

المطلب الثاني مفهوم الانقضاء

 

يقو ل الشاعر ـ لكل شيءٍ إذا ما تم نقصانُ      فلا يُغرُّ بطيب العيش إنسانُ  [8]

 ومعناه ان لكل شيء نهاية كما له بداية ’ فسنة الكون تقتضي حتمية الإنهاء والعقود لا تنحى بدورها عن هدا المنحى.

Ø     الفرع الاول انقضاء عقد الكراء في الفقه الإسلامي وحالاته.

نشير أن الفقه يوظف مفهوم الإجارة عوض الكراء

 انتهاء العقد إمّا أن يكون اختياريّاً أو يكون إجباريا.‏

ü     انتهاء العقد اختياريّاً 

يكون بإرادة عاقد واحد أو بإرادة كليهما، فإذا كان بإرادة أحد العاقدين يسمّى في اصطلاح الفقهاء فسخاً، وإذا كان برضا كلا العاقدين يسمّى إقالةً‏.

ü     انتهاء العقد إجباريا أي الانتهاء الضّروريّ‏:

يكون في العقود المؤقّتة، كالإجارة والإعارة والوكالة ونحوها، أو يكون في العقود المطلقة، كالرّهن والنّكاح والبيع ونحوها، ويسمّى الانتهاء في هذه الصّورة انفساخاً‏.‏

ولكلّ هذه الصّور أسباب وأحكام نجملها فيما يلي‏:‏

أوّلاً‏:‏ الأسباب الاختياريّة لانتهاء العقد

أ ـ الفسخ‏:‏

57 الفسخ حلّ ارتباط العقد ورفع حكمه بالإرادة، ويكون في العقود غير الَلازمة بطبيعتها، كعقد الوكالة الوديعة والشّركة ونحوها اتّفاقاً، وكذا عقد الإعارة المطلقة عند جمهور الفقهاء، أو بشرط أن لا تكون مقيّدةً بعمل أو أجل عند المالكيّة، فهذه العقود يمكن إنهاؤها بالفسخ بإرادة كلّ من العاقدين مع مراعاة عدم الضّرر، وكذا العقود الَلازمة كعقد البيع والإجارة وغيرهما إذا كان فيها خيار لكلّ من الطّرفين أو أحدهما، فتفسخ بإرادة من له الخيار‏.‏

 

 

ب ـ الإقالة‏:‏

الإقالة رفع العقد وإلغاء حكمه وآثاره بتراضي الطّرفين، ومحلّ الإقالة العقود الَلازمة من الطّرفين ممّا يقبل الفسخ بالخيار ؛ لأنّ هذه العقود لا يمكن فسخها إلاّ بإرادة الطّرفين واتّفاق المتعاقدين، وعلى ذلك فإنّ الإقالة تصحّ في عقود البيع والمضاربة، والإجارة والرّهن – بالنّسبة للرّاهن – والسّلم والصّلح وهي عقود لازمة‏.‏

ولا تصحّ الإقالة في العقود غير الَلازمة كالإعارة والوصيّة، والجعالة أو العقود الَلازمة الّتي لا تقبل الفسخ بالخيار كالوقف والنّكاح‏.‏

ج ـ انتهاء المدّة المعيّنة أو العمل المعيّن‏:‏

تنتهي بعض العقود بانتهاء مدّتها المقرّرة لها باتّفاق الطّرفين، أو بانتهاء العمل الّذي عقد العقد لأجله‏.‏

فعقد الإجارة المقيّد بمدّة ينتهي بانتهاء المدّة باتّفاق الفقهاء كالدّار للسّكنى أو الأرض للزّراعة، إلاّ إذا وجد عذر يقتضي امتداد المدّة، كأن يكون في الأرض زرع لم يحصد، أو كانت سفينةً في البحر وانقضت المدّة قبل وصولها إلى السّاحل‏.‏

ثانياً‏:‏ أسباب العقد الضّروريّة

أ ـ هلاك المعقود عليه‏:‏

اتّفق الفقهاء [9] على أنّ تلف المعقود عليه سبب لانتهاء بعض العقود، وذلك لتعذّر دوام العقد، فإذا تلفت الدّابّة المستأجرة، أو انهدمت الدّار المستأجرة للسّكنى انفسخت الإجارة‏.‏

وكذلك إذا تلفت العين المعارة أو المودعة في عقدي العاريّة والإيداع، أو تلف رأس المال في عقدي الشّركة ء شركة الأموال أو المضاربة ء كما هو مفصّل في المصطلحات الخاصّة بكلّ عقد من هذه العقود‏.‏

ب ـ وفاة أحد العاقدين أو كليهما‏:‏

وفاة أحد العاقدين أو كليهما لا تؤثّر في العقود الَلازمة في الجملة، ما عدا عقد الإجارة عند الحنفيّة، فإنّهم يقولون‏:‏ تنفسخ الإجارة بوفاة المؤجّر أو المستأجر ؛ لأنّ المنافع ليست أموالاً موجودةً حين العقد وتحدث شيئاً فشيئاً، فإذا أبقينا عقد الإجارة بعد الوفاة فالمستأجر أو ورثته ينتفعان من العين المنتقلة ملكيّتها بوفاة المؤجّر إلى الورثة، والمنافع المستحدثة لم تكن موجودةً حين الوفاة حتّى تنتقل إلى ورثة المستأجر‏.‏

وذهب جمهور الفقهاء إلى أنّ الموت لا يؤثّر في انتهاء عقد الإجارة إذا كانت مدّتها باقيةً ؛ لأنّ المنافع أموال يقدّر وجودها حين العقد، فانتقلت إلى المستأجر بالعقد‏.‏

ج ـ غصب المعقود عليه‏:‏

ء غصب محلّ بعض العقود يوجب انفساخها، ففي عقد الإجارة قال الشّافعيّة، والحنابلة‏:‏ إن غصبت العين المستأجرة فللمستأجر الفسخ ؛ لأنّ فيه تأخير حقّه، فإن فسخ فالحكم فيه كما لو انفسخ العقد بتلف العين، وإن لم يفسخ حتّى انقضت مدّة الإجارة فله الخيار بين الفسخ والرّجوع بالمسمّى، وبين البقاء على العقد ومطالبة الغاصب بأجر المثل‏.‏

وقال الحنفيّة‏:‏ لو غصبت العين المستأجرة من يد المستأجر سقط الأجر كلّه فيما إذا غصبت في جميع المدّة، وإن غصبت في بعضها سقط بحسابها، وذلك لزوال التّمكّن من الانتفاع بالعين المستأجرة، وتنفسخ الإجارة بالغصب في المشهور عند الحنفيّة، خلافاً لبعضهم‏.‏ وألحق المالكيّة الغصب بتعذّر الاستيفاء من المعقود عليه، فحكموا بانفساخ العقد به، وصرّحوا بأنّ الإجارة تنفسخ بتعذّر ما يستوفى منه المنفعة، والتّعذّر أعمّ من التّلف، فيشمل الضّياع والمرض والغصب وغلق الحوانيت قهراً وغير ذلك‏.

‏ ومما سبق ذكره يمكن إجمال مقاصد الشريعة في القواعد التالية [10]:

§        يجوز فسخ عقد الإجارة باتفاق الطرفين، ولا يحق لأحدهما فسخها إلا بالعذر الطارئ، كما يحق للمستأجر الفسخ بسبب العيب الحادث في العين المخل بالانتفاع، ويحق الفسخ بخيار الشرط لمن اشترطه خلال المدة المحددة

§        يجوز اشتراط المؤجر فسخ العقد لعدم سداد المستأجر الأجرة أو تأخيرها.

§        لا تنتهي الإجارة بوفاة أحد المتعاقدين، على أنه يجوز لورثة المستأجر فسخ العقد إذا أثبتوا أن أعباء العقد أصبحت بسبب وفاة مورثهم أثقل من أن تتحملها مواردهم أو أنها تجاوزت حدود حاجتهم

§        تنتهي الإجارة بالهلاك الكلي للعين في إجارة العين المعينة أو بتعذر استيفاء المنفعة؛ وذلك لفوات المنفعة المقصودة

§        يجوز برضا الطرفين إقالة عقد الإجارة قبل سريانها

§        تنتهي الإجارة بانتهاء مدتها، ولكنها تبقى للعذر درأ للضرر؛ مثل تأخر بلوغ الأماكن المقصودة من استئجار وسائط النقل، وعدم نضج الزرع في الأرض المستأجرة للزراعة. وتستمر الإجارة حينئذ بأجرة المثل. ويجوز تجديد الإجارة لمدة أخرى بعدها، سواء حصل التجديد قبل انتهاء المدة الأصلية أم تلقائيًّا، وذلك بوضع نص في العقد بالتجديد عند دخول فترة جديدة إذا لم يتم الإشعار برغبة أحد الطرفين في عدم التجديد.

Ø     الفرع الثاني انقضاء عقد الكراء في القانون 12ـ67.

 

ü     مفهوم انقضاء العقد في التشريع المغربي

القاعدة العامة أن العقود الزمنية تنتهي بانتهاء مدتها أو انتهاء العمل الذي أبرمت من اجله ولقد أكد الفصل 627 هده القاعدة.

هكذا فان إنهاء العقد هو فك الرابطة القانونية وهو المآل المألوف للعقود وفقا لما نصت عليه الفصول 319 إلى 398 من قانون الالتزامات والعقود المتعلقة بانقضائها.

أما الفسخ فهو الجزاء الذي رتبه المشرع لصالح المتعاقد ادا لم ينفذ الأخر التزاماته.وهو جزاء يكمن أن يطال العقد في كل وقت وحين على خلاف الإنهاء.

وهنا اتسائل ما مفهوم الانقضاء في الكراء هل هو انتهاء للعقد أم فسخ له أم يجوز فيه كلا الوجهين ؟

 

ولا يخرج المشرع عن فلسفة الفقه الإسلامي في هدا المجال.

 

ü     إنهاء عقد الكراء

انتهاء العقد في القانون رقم 6.79 بتنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري

للأماكن المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني في الباب الثاني:

الفصل 8

لا ينتهي عقد كراء الأماكن المشار إليها في الفصل الأول أعلاه خلافا لمقتضيات الفصول 687 و688 و695 697 والفقرة الثانية من الفصل 698 من الظهير الشريف الصادر في تاسع رمضان 1331 (12 غشت 1913) المتعلق بقانون الالتزامات والعقود ورغم كل شرط مخالف إلا بعد الإشعار بالإفراغ وتصحيحه عند الاقتضاء طبقا للشروط المشار إليها في هذا الباب.

الفصل 687

كراء الأشياء ينقضي بقوة القانون عند انتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان من غير ضرورة لإعطاء تنبيه بالإخلاء، وذلك ما لم يقض الاتفاق بغيره ومع عدم الإخلال بالقواعد الخاصة بكراء الأراضي الزراعية.

تعتبر المدة المحددة في عقد الكراء سبب من أسباب إنهاء عقد الكراء وهذا ما ذهب

 إليه المجلس الأعلى في أحد قراراته [11].

قرار عدد 636الصادر بتاريخ 1998/02/03 في الملف رقم 93/655

 

القاعدة:

الأسباب المذكورة في ظهير 1980/12/25 التي يمكن أن تكون موضوع إشعار بالإفراغ وردت في هذا الظهير على سبيل المثال لا الحصر، ولذلك فإن انتهاء المدة المذكورة في العقد الكتابي يعتبر سببا مشروعا لإنهاء عقد الكراء.

 

الفصل 688

إذا لم تحدد للكراء مدة، اعتبر مبرما على أساس السنة أو نصف السنة، أو الشهر أو الأسبوع أو اليوم، بحسب ما إذا كانت الأجرة قد حددت باعتبار كذا في السنة أو نصف السنة أو الشهر إلخ… وينتهي العقد بانقضاء كل من المدد السابقة، من غير ضرورة للتنبيه بالإخلاء، وذلك ما لم يوجد عرف  يخالفه.

الفصل 695

إذا لم يكن الكراء واردا في حجة ثابتة التاريخ، ساغ لمكتسب الملكية إخراج المكتري، بشرط أن يوجه له تنبيها بالإخلاء في المواعيد التي يقضي بها العرف .

 

 

الفصل 697

إذا استحق الشيء المكترى، ثبت للمستحق الخيار بين أن يحتفظ بالكراء القائم وبين أن يفسخه. إلا أنه يجب عليه، في الحالة الأخيرة، مراعاة المواعيد المقررة للتنبيه بالإخلاء، إذا كان المكتري حسن النية. ولا يكون للمكتري الرجوع من أجل الكراء والتعويضات المستحقة له إلا على المكري إذا كان لهذا الرجوع محل.

الفقرة الثانية من الفصل 698

ثانيا _ الكراء الذي يبرمه من بيده الشيء بدون موجب ينفسخ بموته.

في حالة إنهاء أو فسخ عقد الكراء، فإنه على المكتري أن يعيد للمكري محل الكراء، وإذا احتفظ به بعد هذا التاريخ، وجب عليه أداء تعويض تحدده المحكمة لا يقل عن ضعف واجب الكراء، كما يتحمل مسؤولية، إصلاح كل ضرر ثابت يطرأ على المحل ويعتبر في وضعية محتل لملك الغير بدون سند. ويُسأل المكتري عن أي خسارة أو عيب يلحق المحل بسبب فعله أو خطئه، لكنه لا يُسأل عن الخسارة أو العيوب الناتجة عن الاستعمال المألوف والعادي، أو الناتج عن قوة قاهرة أو حادث فجائي.

كما لا يجوز للمكتري إدخال تغييرات على المحل والتجهيزات المكتراة دون الحصول على موافقة كتابية من المكري. وفي حالة إجراء إصلاحات دون موافقة المكري، فإنه يمكن للمكري إلزام المكتري بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه، أو الاحتفاظ بالإصلاحات كما هي دون أن يكون من حق المكتري المطالبة بالتعويض. غير أن الدعاوى المتعلقة بالإصلاحات والتغييرات تتقادم خلال ثلاثة أشهر، من تسلم المكري لمحله

ويمكن للمكري أن يطلب ضمانة من المكتري لتغطية الكراء والتكاليف الكرائية، وكذا الأضرار، لكن مبلغ هذه الضمانة لا يزيد على واجب شهرين، من واجب الكراء. على أن ترد الضمانة، في أجل أقصاه شهر، من تاريخ إرجاع المحل للمكترى.

 

§        عقد الكراء في قانون 12ـ67

 

بعد ست سنوات من النقاشات المضنية حول مشروع قانون 08ـ13 صوت عليه مجلس النواب وتوقف في قبة مجلس المستشارين ومنذ سنة 2008 ، أخيرا صادق البرلمان بمجلسيه على القانون الجديد للكراء، ودخل هذا القانون  حيز التنفيذ عند صدوره في الجريدة الرسمية عدد6208 بتاريخ 24 محرم 1435(28 نوفمبر 2013)، ص 7328.2014.

هكدا في الوقت الذي بقيت فيه دار لقمان على حالها بالنسبة لمدونة الأوقاف [12].

تناول الباب السابع من قانون 12ـ67 أسباب إنهاء العقد في المادتين 44 و45 وهدا ما سيئتي ذكره بينما ذكرت الفسخ في الباب الثامن في المادتين 56 و57 من نفس القانون.

 أما مصطلح إنهاء العقد في عرف القانونيين فهو مصدر فعل أنهى الشيء ينهيه إذا وضع له حدا و نهاية ﻭﻴختلف مفهوم إنهاء عن ﺍﻻاستنفاد و ﺍﻻﺴﺘﻬﻼﻙ ﻓﻲ الغاية التي من اجلها انعقد العقد ولو ان بعض الفقه يقر بان استنفاد المنفعة في العين المكراة هو بحد ذاته إنهاء لحق بسببه انعقد العقد ،وهنا نكون أمام لبس معيار الحق هل هو مادي أم معنوي أم يجوز فيه كلا الوجهين ـ

القاعدة أن العقد، لا يجوز إنهاؤه بإرادة منفردة، أي بإرادة أحد طرفيه، استناداً إلى قاعدة ( العقد شريعة المتعاقدين ).

إلا أنه توجد حالات استثنائية، يجوز فيها الإنهاء بإرادة منفردة، وهي:

أ.  إذا وجد شرط في العقد، يجيز لأحد المتعاقدين إنهاء العقد بإرادته، كما في عقد الإيجار، مثلاً (يجوز أن يعقد العقد لمدة ست سنوات، مثلاً، على أن يكون لكل من المؤجر والمستأجر، كل سنتين، مثلاً، الحق في إنهاء العقد بإرادته).

ب. هناك حالات ينص عليها القانون، ويجيز فيها لأحد المتعاقدين، أو لكليهما، إنهاء العقد قبل انتهاء مدته وتمام تنفيذه، مثل ذلك في القانون المصري:

* عقد الشركة ( المادتان 529، 531 مدني ) ـ عقد الوكالة ( المادة 715 مدني ) ـ عقد العمل غير المحدد المدة ( المادة 694 مدني ).

نسرد مثال للأستاذ عبد الرزاق السنهوري حول كراء بئر فادا استنفد الماء أي الشيء الذي بسببه ثمة إنشاء العقد لمنفعة لحد ذاتها وليس لذاتها.

فهل هو إنهاء بسبب زوال حق منفعة كان قائما واستهلك بفعل العلاقة التعاقدية التي مست الجوهر أم أن حق التعاقد يبقى ولو استنفد الشيء المتعاقد عليه منشور في جريدة الأهرام المصرية عدد 145 سنة 1976.

وخلاصة القول اننا نتحدث عن الإنهاء وهو تعبير عن إرادة واحدة يحل بها الرباط التعاقدي بالنسبة إلى المستقبل دون أن ينسحب أثر ذلك إلى الماضي.

 والإنهاء بهذا المعنى لا يكون إلا بالنسبة إلى العقود التي أجاز فيها المشرع حل الرابطة التعاقدية بإرادة منفردة منها: عقد الوكالة، وعقد العارية، وعقد الوديعة.

ويشار إلى أن التعسف في استعمال هذا الحق يستوجب تعويض الطرف الآخر، متى استعمل هذا الحق في ظروف غير مواتية للطرف الآخر.

أما الانتهاء فمن خلال المثال الذي أورده السنهوري فلا يعدو أن يكون سوى استنفاد أو استهلاك للشيء الذي من اجله ولد العقد.

الباب السابع: إنهاء عقد الكراء

المادة 44

رغم كل شرط أو مقتضى قانوني مخالف، لا تنتهي عقود كراء المحلات المشار إليها في المادة الأولى أعلاه، إلا بعد الإشعار بالإفراغ وتصحيحه عند الاقتضاء طبقا للشروط المحددة في هذا الباب.

المادة 45

يجب على المكري الذي يرغب في إنهاء عقد الكراء أن يوجه إشعارا بالإفراغ إلى المكتري يستند على أسباب جدية و مشروعة من قبيل  :

­        استرداد المحل المكترى لسكنه الشخصي، أو لسكن زوجه، أو أصوله أو فروعه المباشرين من الدرجة الأولى أو المستفيدين -إن وجدوا – من الوصية الواجبة المؤسسة بمقتضى المادة 369 وما يليها من مدونة الأسرة ، أو المكفول المنصوص عليه في القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.02.172 في فاتح ربيع الآخر 1423 (13 يونيو 2002)؛

لا ينتهي عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقي فيها ………. )، و لذلك فإن المقرر فقهاً أن لعقد الإيجار أسباباً يزول بها ، منها الانقضاء باعتباره السبب المألوف لانتهائه ، و منها أيضاً الفسخ لعدم وفاء أحد الطرفين بالتزاماته[30]

 

­        ضرورة هدم المحل المكترى وإعادة البناء أو إدخال إصلاحات ضرورية عليه تستوجب الإفراغ؛

بالرجوع إلى المادة 45 وبصريح العبارة يستند على أسباب جدية و مشروعة من قبيل …..أنها جاءت على سبيل المثال لا الحصر وفعلا فان المجلس الأعلى قرار [13] رقم 1311 بتاريخ 17/05/1993 ملف عدد : 1720 أن إعادة بناء الدار المؤجرة يقتضي بالضرورة هدمها .

ـ إن المحكمة حين صرحت بان المالك اثبت جدية السبب بإدلائه بالتصميم ورخصة البناء تكون قد تحققت من توفر عنصر ضرورة الهدم ولم تر موجبا لإجراء خبرة .

­        التماطل في الأداء.

يعتبر التماطل سببا من أسباب إنهاء العقد لكون محل الالتزام المتبادل قد اختل مما يستدعي معه مشروعية إنهائه ولكون الوجيبة الكرائية محل التزام المكتري والقاعدة العامة ان المكتري الذي يتقاعس عن ادء الوجيبة الكرائية في وقتها المحدد يعد مماطلا من الناحية القانونية، غير أن تطبيق هذه القاعدة على إطلاقها قد ينتج عنه أحيانا ظلم يمتد إلى المكتري يصعب، بل ويستحيل أحيانا تداركه، لذلك، فان المشرع قد أحاط المسالة ببعض التنظيم، وهو تنظيم لم يبق القضاء بعيدا عنه، وإنما عمل على تطويره بكيفية غير منظمة.

وقد نص في المادة 10 من قانون 63.99 طريقة تبليغ الإنذار للمكتري والذي ورد فيه " يبلغ الإخطار بالإفراغ بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بإحدى الطرق المشار إليها في الفصول 37-38-39 ق م م أو بواسطة الأعوان القضائيين طبقا لمقتضيات القانون 80-41 المتعلق بإحداث الأعوان القضائيين وتنظيمها الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.80.440 بتاريخ 25/12/1980"

وفي نفس الاتجاه، ينص الفصل12 من ظهير25 دجنبر1980 على انه :

" يمكن للقاضي وبصفة خاصة تصحيح الإشعار في الأحوال المشار إليها في الفصل692 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331( موافق 12 غشت 1913) المتعلق بقانون الالتزامات والعقود وكذا إذا ادخل المكتري تغييرات على المحل أو تخلى عنه أو أولاه للغير، والكل دون موافقة المكري…"

وقد اجمع الفقه والقضاء وهو إما بصدد تطبيق وإما بصدد تحليل الفصل11 من ظهير24 مايو 1955 إن عدم أداء الوجيبة الكرائية يشكل صورة من صور تماطل المكتري والتي تسمح بطلب فسخ عقد الكراء الذي يربط هذا الأخير بالمكري.

وندلي بقرار المجلس الأعلى في هدا الشأن  قرار عدد 341 بتاريخ 28/4/1982 ملف مدني عدد 90390حيث ان المستأنفين طالبا المستأنف عليه بالأداء والإفراغ والتعويض لكون التماطل ثابت في حقه .

وحيث أن المستأنفين وجها إنذارا إلى المستأنف عليه من اجل الأداء وفقا للعقد الكرائي المبرم بينهما، فتوصل به حسب ورقة الاشعار بالاستلام ولكنه مع ذلك لم يؤد شيئا .

وحيث ان التماطل أصبح ثابتا في حق المستأنف عليه بمقتضى هذا الإنذار .

وحيث اعتبارا لذلك فان المستأنفين محقان في طلب افراغ المستأنف عليه من المحل المتنازع في شانه طبقا للفصل 692 من ق ع ل .

وحيث آن الإنذار الموجه في نطاق الفصل المذكور لا تشترط فيه مقتضيات ظهير 25/12/80، خلافا لما جاء في الحكم المستأنف .

وحيث اعتبارا لذلك فان المحكمة تقرر إفراغ المستأنف عليه من المحل المتنازع فيه [14]

والملاحظ كذلك ان الفصل12 من ظهير25 دجنبر1980 لا يختلف في جوهره مطلقا عن الفصل11 من ظهير24 ماي1955 الا من حيث المجال الذي يحكم كلا منها (6).

1. يوجد خلاف كبير بين هيئات الغرفة المدنية بالمجلس الأعلى حول المقتضيات الواجب تطبيقها عندما تعرض على القضاء المغربي نازلة بخصوص طلب الإفراغ من اجل التماطل في أداء الوجيبة الكرائية.

أ- هناك موقف قديم نسبيا يقضي بانه يحق للمكري إذا ما أراد ان يقاضي المكتري من اجل التماطل في أداء الوجيبة الكرائية أن يختار بين المسطرة التي يتضمنها قانون الالتزامات والعقود أو تلك التي تتضمنه النصوص الخاصة الموجودة إما بظهير 24 ماي1955 وإما في ظهير25 دجنبر1980، حسب طبيعة المحل المتنازع بشأنه. [15]

 

ب- وهناك موقف حديث نسبيا يتمسك بقوة بالقاعدة الأصولية التي تقضي بان الحكم الخاص يقيد الحكم العام عند التعارض، وبالتالي فهو لا يسمح مطلقا باللجوء إلى قانون الالتزامات والعقود في هذا المجال وإنما إلى ظهير 24 ماي1955 إذا كان محل العقد مخصصا للصناعة أو للتجارة أو للاستغلال الحرفي أو إلى ظهير25 دجنبر1980 متى كان ذلك المحل مخصصا للسكنى أو للاستغلال المهني  [16].

ويتساءل الدكتور محمد الكشبور ولعل من غرائب الأمور في هذا الصدد أن تجتمع غرفتان للمجلس الأعلى ـ وهما الغرفة الإدارية والغرفة المدنية ـ لحل هذا الإشكال فيتمخض هذا الاجتماع عن قرار مبدئي يجنح إلى الموقف الثاني الذي يقضي بان النص الخاص يقيد النص العام، وبالتالي استبعاد تطبيق قانون الالتزامات والعقود بكيفية مطلقة بهذا الخصوص [17].

  ولكنه قرار لم يحسم الموقف نهائيا، اذ سرعان ما عاد المجلس الأعلى ليتنكر له من جديد عندما اصدر قرارات اخرى منها ما يلتزم بالخيرة بالشكل السابق بيانه [18]، ومنها ما يتمسك بقاعدة ان الخاص  يقيد العام عند التعارض.

يقول احد المستشارين بالمجلس الأعلى، محاولا تبرير التناقض القضائي الذي يحصل بين الفينة والأخرى في مجال الاكرية بالخصوص:

" لا ريب أن تنوع العمل القضائي من حين لأخر، وتعدد اتجاهاته بشان بعض النوازل المعروضة على المحاكم، إنما ينم عن ظاهرة صحية جوهرها الفكر القانوني لإرساء نظام قانوني يكون أكثر انسجاما وتلاؤما مع الواقع الاقتصادي والاجتماعي الذي فرض سن قواعد قانونية معينة تكرس في الواقع نظريات واتجاهات فلسفية لتنظيم التعامل داخل المجتمع وتضمن حدا ادنى من التوازن بين مصالح الأفراد من خلال ما يبرمونه من عقود وتضع إطارا تتقيد ضمنه حرية التعاقد حسبما تفرضه ضرورة حماية النظام العام للجماعة والمحافظة عليه.

وإذا كان المشرع عند وضع القاعدة القانونية لا يمكنه أن يتصور جميع الحالات والفرضيات التي يمكن أن تخضع للقاعدة وللحل الذي تقرره مما يحتم إضفاء قدر معين من المرونة عليها ـ يتقلص

أو يتمدد حسبما يكون مناسبا ـ يمسح بإمكانية  تطبيقها على حالات متعددة ومختلفة في نطاق سلطة تقديرية مخولة للقاضي فان الأمر ـ أحيانا ـ يتعدى حدود هذه السلطة التقديرية ليشكل خروجا عن القصد الذي توخاه المشرع  وتجاوزا للفرضية التي تصورها عند وضع الحل الذي تقرره القاعدة القانونية… [19]"

 

 

وباستقرائنا لهاته المستجدات والفصول التي جاء بها القانون 12ـ67 تبرز إلى المتأمل فيهما ثلاث ملاحظات:

 

 

ü     الملاحظة الاولى:

يلاحظ أنها وظفت مفهوم  الإشعار بالإفراغ في حين أن القانون 79.6 استعمل مفهوم التنبيه او الإنذار و في عرف القانونيين الإنذار هو تصرف قانوني بإرادة منفردة يخضع كقاعدة عامة لكل الأحكام التي تحكم التصرفات الانفرادية عموما.

وهو تصرف قانوني يروم من خلاله المكري وضع حد لعقد الكراء الذي يربطه مع المكتري.وهو ليس إجراء من إجراءات دعوى الإفراغ .ويجب أن يكون الإنذار موقعا من طرف المكري تحث طائلة عدم الجدية وتحميل المخل مسؤولية أمام القضاء [20].

وهذا ماذهب إليه المجلس الأعلى في قرار رقم 1491 بتاريخ 13/11/2008 ملف عدد 1468 تحت عنوان الكراء والأصل التجاري.

 حينما اعتبر: بأن أثر عدم التوقيع على الإنذار بالإفراغ من طرف باعثه يرتب البطلان وجاء في القرار: " حيث صح ما نعاه المستأنف على الحكم المستأنف في الشق الأول من الاستئناف، ذلك أن الثابت من مجموع أوراق الملف أن الإنذار بالإفراغ موضوع النازلة قد تم بعثه دون أن يكون موقعا من طرف باعثه، ويستفاد ذلك سواء من صورة الإنذار المدلى بها رفقة المقال الافتتاحي للدعوى أو من النسخة الرسمية المؤشر عليها، المدلى بها من طرف المستأنف عليه نفسه صحبة مقاله المعارض. وأن ادعاء هذا الأخير خلال المرحلة الابتدائية بكون أصل الإنذار موقع، ليس بالملف ما يثبته. وحيث إنه خلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف، فإن الإنذار بالإفراغ باعتباره تصرفا قانونيا وتعبيرا عن إرادة المكري بوضع حد لعقد الكراء، يجب لكي ينتج آثاره القانونية بين الطرفين أن يكون موقعا ممن صدر عنه، وأن يكون التوقيع بخط اليد ووفق الشكليات المنصوص عليها في الفصل 426 من ق.ل.ع. وأنه لا شيء يغني عن هذا التوقيع خلافا لما جاء بتعليل الحكم الابتدائي، وأنه ترتيبا على ذلك فإن الإنذار الخالي من التوقيع لا يعتد به ويعتبر كأن لم يكن، وأن غياب التوقيع يؤدي إلى نتيجة حثمية هي بطلان الإنذار ) يراجع كتاب الحق في الكراء للدكتورة نجاة الكص. ص 304. على سبيل المثال (، وهو أيضا نفس الاتجاه الذي استقر عليه العمل القضائي المغربي في العديد من القرارات منها القراران المستشهد بهما من طرف المستأنف الصادران عن المجلس الأعلى تحت عدد 2820 وعدد 989. الأمر الذي وجب معه القول بمجانبة الحكم الابتدائي للصواب في شقه هذا والمتعين إلغاؤه والحكم تصديا ببطلان الإنذار المذكور. وحيث إنه فيما يخص باقي الأسباب المثارة، فقد تبين للمحكمة أن المستأنف رغم توصله بالإنذار بالأداء لم يثبت تحلله من الواجبات الكرائية المطلوبة والمقضي بها ابتدائيا عن المدة من دجنبر 2005 إلى غاية يونيو 2008، بل ولم ينازع في ذلك، مما وجب معه القول بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء وفي باقي مقتضياته الأخرى. [21].

ü     الملاحظة الثانية

التي أتى بها قانون 12ـ67 انه ميز بين الإنهاء والفسخ حيث بوب كل مفهوم على حدا فإنهاء عقد الكراء جاء في الباب السابع وبالضبط المادتين 43 و44 من نفس القانون أعلاه تحددان معنى الإنهاء بينما ثمة تبويب الفسخ في الباب الثامن في المادتين 56 و57 من القانون 12ـ67.

سقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد يستتبع سقوط الحق المنشئ للالتزام يعني أنها تؤول إلى إنهاء الرابطة العقدية (الفسخ).

 وهي حالات حددها المشرع وعند قراءتها فجلها يتعلق بالمساس بجوهر العين المكتراة من اجل الحفاظ على جوهر انعقاد العقد وليس على الحق الذي من اجله أقيم العقد كما انه في الحالة الرابعة اعتبر عدم أداء ما للجوهر من حق وهي الوجيبة سببا من أسباب الفسخ.

قد ينحل العقد بعد البدء في تنفيذه، وقد ينحل قبل البدء في تنفيذه. وقد يكون الانحلال كاملاً يتناول الرابطة التعاقدية بأسرها بالنسبة إلى الماضي والمستقبل أو بالنسبة إلى المستقبل فقط. وقد يكون جزئياً يقتصر على إعفاء المدين من بعض التزاماته. وقد يتم الانحلال باتفاق الطرفين وهذا هو التفاسخ (التقايل). أو لسبب من الأسباب التي يقررها القانون وهذه هي الرجوع، والإنهاء بالإرادة المنفردة، والفسخ.

وتجدر الإشارة إلى ضرورة التمييز بين الفسخ والانفساخ و التفاسخ.

الفسخ _ الانفساخ _ التفاسخ

الفسخ : هو إنهاء الرابطة العقدية بناء على طلب احد المتعاقدين إذا اخل احدهما بتنفيذ التزاماته فالفسخ احد جزاءات عدم التنفيذ فامتناع المكتري عن دفع الوجيبة يعطى للمكري الحق فى المطالبة بفسخ العقد لإخلال المستأجر بتنفيذ التزاماته  والفسخ القضائي اختياري بمعني أن الدائن غير مجبر على طلب الفسخ،و لا تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها بل لابد من احد المتعاقدين طلب فسخ العقد.

التفاسخ: هو أن يتفق طرفا العقد على إلغائه والتحلل بالتالي من الالتزامات الناشئة عنة

وطالما أن التفاسخ  يتم بالتراضي فليس من المهم البحث عن دواع وأسبابه وهو أن يتفق المتعاقدان على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه دون الحاجة الي صدور حكم قضائي

الانفساخ : الأصل أن الفسخ لا يكون إلا قضائيا الآن المتعاقدين قد يقوموا بتنظيم الفسخ فى العقد فى حالة إخلال احد المتعاقدين بالتزاماته

ويتحقق متى وضع الأطراف الشرط الصريح الفاسخ بالعقد وهذا يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالتزامات الناشئة عنة إذا استحال على احد المتعاقدين تنفيذ التزامه الناشئ عن العقد بسب أجنبي لا يد له فيه فان هذا العقد ينفسخ بقوة القانون ـ

يفسخ عقد الكراء بقوة القانون بوفاة المكتري مع مراعاة أحكام المادة 53 أعلاه.

تحديد الحالات التي يمكن فيها للمكري أن يطلب من المحكمة فسخ عقد الكراء وإفراغ المكتري دون توجيه أي إشعار بالإفــراغ.

حيث حددت المادة 56 خمس حالات يمكن فيها للمكري أن يطلب من المحكمة فسخ عقد الكراء وإفراغ المكتري من المحل المكترى دون توجيه أي إشعار بالإفــراغ وهي:

Ø     حالة استعمال المحل والتجهيزات المكتراة في غير ما أعدت له؛

ففي هاته الحالة حالة استعمال المحل والتجهيزات المكتراة في غير ما أعدت له؛يكون هناك تباين وهدا ما استشفته من إحدى قرارات المجلس الأعلى:

يعتبر السبب المبني عليه الإنذار بالإخلاء ء في إطار ظهير 8/5/1955 غير جدي، متى استند إلى كون الاتفاق المبرم بين الطرفين يخول للمكتري بان يمارس عمل " لحام" غير انه يحترف فيه حرفة الحدادة ويثير الضجيج المقلق لراحة المالك وذلك اعتبارا من جهة لكون حرفة " اللحام والحداد" هي حرفة واحدة وتستعمل فيها نفس الوسائل، اعتبارا من جهة أخرى لانعدام إي شرط في العقد الرابط بين الطرفين، يمنع صراحة المكتري من استعمال المطرقة، أو غيرها من الأدوات التي تحدث الضجيج، حتى يتمسك المكري بمخالفة المكتري للعقد ويتذرع بهذا السبب لمنع المكتري من الاستفادة من تعويض الإخلاء[22] .

 

Ø     حالة إدخال تغييرات على المحل المكترى بدون موافقة أو إذن المكري؛

وقد اثير فيها جدل واسع النطاق في هاته النقطة بالضبط مآالمعيار المعتمد في هاته الحالات ؟

 حيث  أكد  المجلس توجهه في قرار آخر وهو القرار رقم 798 " التغييرات المحدثة والتي يقتضيها استعمال العين لا تدخل ضمن الأسباب المبررة لإفراغ المكتري بدون تعويض.

 

         حيث انه خلافا لما يتمسك به المستأنف فان إحداث مرحاض من طرف المستأنف عليها لا يدخل ضمن التغييرات الجوهرية التي يمنع على المكتري إجراؤها و إنما يعتبر من قبل التغييرات التي يقتضيها استعمال المحل و لا تدخل ضمن الأسباب الخطيرة المبررة لحرمان المكترية من التعويض عن رفض تجديد العقد. وحيث انه خلافا لما أورده المستأنف كذلك فان التعويض المحكوم به لا يتسم بأية مبالغة ويتناسب مع ما سيلحق المكترية من خسارة حقيقية وما سيفوتها من كسب بسبب إفراغها من المحل. وحيث ترى المحكمة بناء عليه ان الحكم الابتدائي واقع في محله ومؤهل للتأييد"[23].

Ø     حالة إهمال المحل المكترى على نحو يسبب له ضررا كبيرا؛

Ø     حالة عدم أداء الوجيبة الكرائية التي حل أجلها رغم توصله بإنذار الأداء؛

المشرع هنا ميز بين حالة التماطل في الأداء وهي ضمن خانة إنهاء عقد الكراء وحالة عدم أداء الوجيبة الكرائية التي حل أجلها رغم توصله بإنذار الأداء والتي جعلها في خانة فسخ العقد والحال انه كان عليه ان يجمع بينهما إما فسخا أو إنهاء دون هاته التعقيدات في رأي المتواضع وهي مجرد تأملات لي ، ناشئة من ذهني العليل و عقلي السقيم ، .

ولو ان نية المشرع كان إعمال الفصل 255 من قانون العقود والالتزامات وفي هدا الاتجاه دهب المجلس الأعلى في حيثياته.

"حيث ان الفصل 255 من قانون العقود والالتزامات ينص على ان المدين لا يعتبر في حالة مطل الا بعد ان يوجه اليه كتابة انذار صريح بوفاء الدين يطالب فيه بتنفيذ التزامه داخل اجل معقول ولم يفعل .

وحيث يتجلى من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه، ان المالك المطلوب لم يوجه اي انذار للمدعى عليه الطالب، في نطاق الفصل 255 من قانون العقود والالتزامات المذكور وان محكمة الاستئناف بالدار البيضاء المصدرة للقرار المطعون فيه حينما اعتبرت الطاعن في حالة مطل، في حين انه لم يتوصل باي انذار بوفاء الدين تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 255 المذكور وعرضت قرارها للنقض، مما تكون معه الوسيلة مرتكزة على اساس "[24].

v    حالة استعمال المكتري المحل المكترى لأغراضٍ غير تلك المتفق عليها في العقد أو المخالفة للأخلاق الحميدة أو النظام العام أو القانون.

ونورد قصد التنوير قرارا محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ع 1984 بتاريخ 10 / 10 / 1983

عمل مدني ـ كراء عين مخصصة لتربية الدواجن والحيوانات ـ نعم ـ.

فسخ الكراء  تغيير العمل المدني الى عمل التجاري بالعين المكراة ـ نعم ـ

إفراغ  بسبب تغيير طبيعة العمل من مدني الى تجاري، خضوعه للقواعد العامة  نعم . ·

 إن تأجير العين المخصصة أصلا، عند إنشاء العلاقة الكرائية، لتربية الدواجن والحيوانات، يعتبر عملا مدنيا، ويخضع فسخ عقد الكراء المبرم بشان هذه العين القواعد العامة المنظمة للكراء والواردة في قانون العقود والالتزامات. · إن تغيير طبيعة المحل، من تخصيصه لعمل مدني ( فلاحي) الى ممارسة عمل تجاري فيه، يعتبر تغييرا جوهريا على طبيعة العلاقة الكرائية مما يشكل سببا مشروعا لفسخ عقد الكراء وإفراغ العين المكراة[25].

ففي هاته الحالات كلها يمكن للمكري أن يلتمس من المحكمة فسخ عقد الكراء وإفراغ المكتري دون سلوك مسطرة الإشعار بالإفراغ.

ü     الملاحظة الثالثة

 

فيما يتعلق بتغير مضمون الفصل 692 الدي كان ينص على فسخ العقود في حالات معينة و اتى الفصل 45 بمفهوم الانهاء ينص الفصل 692 على انه :

" للمكري فسخ الكراء مع حفظ حقه في التعويض إن اقتضى الأمر:

أولا : إذا استعمل المكتري الشيء المكترى في غير ما أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى الاتفاق.

ثانيا : إذا أهمل الشيء المكترى على نحو سبب له ضررا كبيرا.

ثالثا : إذا لم يؤد الكراء الذي حل اجل أدائه

والفقرة الأخيرة عوضت بالتماطل ولكن المادة 45 اعتبرته إنهاء للعقد وليس فسخا له.

(يجب على المكري الذي يرغب في إنهاء عقد الكراء بصريح العبارة  …….)

 

 

Ø     الفرع الثاني انقضاء عقد الكراء الحبسي

 

·        السياق العام حول نضام الاحباس [26]

·         

يعد نظام الأحباس غصن متأصل في الشجرة الإسلامية ورافدا من روافد الخير بعموم لفضه مصداقا لقوله تعالى ( يأيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا واعبدوا ربكم وافعلوا الخير لعلكم تفلحون ) [27] و تعود جذور أول وقف في الإسلام إلى مسجد ( قباء ) الذي أسسه الرسول ـ صلى الله عليه وسلم ـ حين قدم مهاجرا إلى المدينة قبل أن يدخلها .

ثم بعد ذلك المسجد النبوي بالمدينة، حيث بناه الرسول ء صلى الله عليه وسلم ء في السنة الأولى للهجرة عند مربك ناقته حين قدم المدينة.

 

أما أول وقف خيري في الإسلام فقد اختلف المسلمون فيه :

فقيل إن أول صدقة في الإسلام هي صدقة رسول الله ء صلى الله عليه وسلم ء حين وقف الحوائط السبعة بالمدينة التي كانت لرجل يهودي اسمه مخيريق ، وكان محبا ودودا للنبي ء صلى الله عليه وسلم ء وقاتل مع المسلمين يوم أحد وأوصى إن أصبت أي قتلت فأموالي لمحمد يضعها حيث أراه الله تعالى ، وقد قتل يوم أحد وهو على يهوديته ، فقال النبي  صلى الله عليه وسلم  : مخيريق خير يهود وقبض النبي صلى الله عليه وسلم ء تلك الحوائط السبعة فتصدق بها أي وقفها.

 

وقيل إن أول صدقة في الإسلام هي صدقة عمر بن الخطاب رضي الله .

، وقد أسند المشرع المغربي تدبير الأحباس لمديرية وزارة الأوقاف لضمان مصالحها واستمرار بقائها باعتبارها من الأملاك العامة التي تسهر الدولة على حمايتها وتدبيرها  [28]. والوقف هو ما خصص بطبيعته ابتداء أو مآلا لوجوه البر و الإحسان، و تحقيق منفعة عامة، و الوقف العام بقوة القانون يشمل أماكن إقامة الشعائر و ما وقف عليها من أملاك و يتمتع بالشخصية الاعتبارية و يتم تمثيله بإدارة الأوقاف. وتجرى على الأموال الموقوفة وقفا عاما جميع التصرفات القانونية الهادفة إلى الحفاظ عليها كالمعاوضات والأكرية، وبيع ثمار الأشجار

والغلال ومواد المقالع العائدة للأوقاف العامة أو تصفية الحقوق العرفية المنشأة عليها، وذلك من أجل تنمية مدا خيلها بما بلائم طبيعتها [ .

 

عرف المشرع المغربي الكراء في الفصل 627 من قانون الالتزامات و العقود بأنه عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار خلال مدة معينة في مقابل أجر محدد يلتزم الطرف الآخر بدفعه له.

و قد نظمت مدونة الأوقاف الكراء في الفرع الثالث (المواد من 80 إلى 102) الظهير الشريف رقم 1.09.236 الصادر في ربيع الأول المتعلق بمدون الأوقاف.

أما بخصوص موضوع انتهاء عقد الكراء في مدونة الأوقاف فقد تناولتها المواد  95/96/97

الظهير التشريف رقم 1.09.236 الصادر في ربيع الأول المتعلق بمدون الأوقاف.

 

ü     المادة95  

إذا لم يؤد المكتري كراء ثلاثة أشهر داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ توصله بإنذار بالأداء، اعتبر في حالة مطل، وترتب عنه الحق في فسخ العقد مع التعويض.

ü     المادة 96

 

يحق لإدارة إنهاء عقد كراء الأملاك الوقفية غير الفلاحية في الحالتين التاليتين:

§           إذا احتاجت إلى العين المكراة لإقامة مؤسسة ذات صبغة دينية أو علمية أو اجتماعية أو إدارية؛

§           إذا كان الغرض إعادة بناء العين المكراة أو إدخال تغييرات هامة عليها.

للمكتري الحق في تعويض يوازي كراء ثلاثة أشهر الأخيرة في الحالة الأولى، والأسبقية في كراء العين المعاد بناؤها في الحالة الثانية.

ü     المادة 97

 

يتعين على إدارة الأوقاف، في الحالتين المنصوص عليها في المادة 96 أعلاه، توجيه إنذار بالإفراغ إلى المكتري يتضمن سبب الإفراغ ومنح المكتري أجل شهرين من تاريخ توصله به.

يبلغ الإنذار إلى المكتري ويصحح، عند الاقتضاء، من طرف رئيس المحكمة الابتدائية المختصة.

فحتى تكون مضامين مدونة الأوقاف منسجمة مع الواقع الاجتماعي و مع بعض النصوص القانونية المؤطرة لبعض الأنظمة،

 

 

 

ملاحظات عامة

المادة 95 من ظهير رقم 1.09.236 صادر في ربيع الأول المتعلق بمدونة الأوقاف تلامس مقتضيات الفقرة الثالثة من المادة 45 من قانون 12-67 المتعلق بالكراء السكني أو المهني ، فهذه الأخيرة تتحدث عن الإنهاء في الوقت الذي تتحدث فيه المادة 95 عن الفسخ، كما أنها ذكرت مدة المطل في ثلاثة أشهر من تاريخ الامتناع عن أداء الوجيبة الكرائية ، كما أن التعويضات التي تطالب بها وزارة الأوقاف من المماطل تحددها في ثلاثة أشهر من قيمة  وجيبة الكراء إضافة إلى التعويضات ، و الحالة ان مقتضيات المادة 95 تحيلنا على المادة 53 من القانون 12-67 و التي تحدد على سبيل الحصر حالات الفسخ دون توجيه أي إشعار بالإفراغ حيث انه بمجرد إنذار الأداء و هنا تتطابق المادة 95 من المدونة مع الحالة الرابعة من المادة 56، غير ان الاختلاف بينهما ان المدونة حددت سقف المدة في ثلاثة أشهر بينما المادة  56 تركته للاجتهاد القضائي.

أما بخصوص المادة 96 من نفس المدونة فمن خلال  القراءة الأولية للمادة يتبين أن عنصر الاحتياج والترميم مع إعادة البناء من اجل إحداث تغيير  جوهري كان أم شكلي.

فللمكتري الحق في التعويض يوازي كراء ثلاثة أشهر وهنا أعملت القاعدة الفقهية الغنم بالغرم ففي الفسخ تطالب بتعويض  تعادل قيمته 3 أشهر من الكراء الفعلي مع التعويضات المصاحبة عن الإنهاء وهنا هل كان المشرع يقصد التعويض عن المصاريف القضائية أم مادا؟

المادة 96 تعويض الإنهاء يوازي قيمة 3 أشهر مع إعطاء الأسبقية والأولوية للمكتري الأول في حالة ما ادا كانت الوزارة ستكريها من جديد.

وهنا اتسائل هل خرقت المدونة مقتضى قضائي ألا وهو أن التعويض يخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع من خلال إجراء خبرة تحدد قيمة جبر الضرر خصوصا ما إدا كانت قيمة الوجيبة زهيدة.هدا من جهة ومن جهة أخرى في الحالة التي يكون فيها المكتري الأول ينتفع بمحل تجاري و كان مشروع الترميم أو إعادة البناء قد مس بشكل مباشر بطبيعة المحل وجعلت صبغة الاستفادة منتفية هل يكفي مقدار الثلاثة أشهر؟

وهل قيمة تعويض محل تجاري أو مهني يعادل قيمة تعويض محل عادي؟

والمادة 96 في علاقتها مع القانون 12ـ67 تحيلنا إلى المادة 45 في مسألة الاحتياج الشخصي في الفقرة الأولى منه وكدا في حالة الهدم وإعادة البناء وإدخال الإصلاحات كما نشير في باب المقارنة ان كلاهما يدخلان في دائرة إنهاء عقد الكراء.

ولعل المادة 97 هي مادة تفرض على الإدارة توجيه الاندار بالإفراغ مع ذكر سببه و منح اجل شهرين من تاريخ التوصل كما يتم تصحيحه من طرف رئيس المحكمة الابتدائية المختصة.دون أن تذكر لنا المادة 97 هل السبب جدي و مشروع وما هو المعيار المعتمد والدي سيضمن في علة الإفراغ وفي تعليلها للسبب.

 

 

كما أشير إلى أن الأحكام فيما يخص عقود الكراء بين الخواص والاحباس لا يمكن التقاضي بها على درجتين ادا لم تنص على عكس دالك في الاتفاقية أي عقد الكراء المبرم ولو أن النموذج يملؤه الخواص وتمليه إدارة الأوقاف وهدا ما جاء في احد قرارات المجلس الأعلى.

الأحكام الصادرة في شأن الاتفاق العلاقة الكرائية بين الأحباس و المكتري تكون نهائيا. – يحق للأحباس الطعن بالاستئناف في غير حالة الاتفاق… الفصلين: 12 و 13 من ظهير 21-7-1913.

حكم رقم 1241،  بتاريخ 23/03/2010، ملف مدني رقم 357/1/6/2009

ان نهج سياسة ترقيع المرقع ليست إلا مماطلة في عدم إيجاد حل مناسب لعقد اجتماعي يساهم في استقرار المجتمع ولعل نفور المنعشين العقارين في الاستثمار في هدا المجال لا راجع أساسا إلى غياب ضمانات قانونية تحمي ثرواتهم ورأس مالهم من التفليس والكساد.

وهدا تماشيا مع  خطاب جلالة الملك محمد السادس نصره الله  بمناسبة افتتاح دورة المجلس الأعلى للقضاء (فاتح مارس 2002) في ترسيخ مبدأ فعالية القانون في المساهمة الاقتصادية والتنموية للمملكة جاء في خطاب جلالته… وإننا لنعتبر أن قضاء واعيا كل الوعي بحتمية هذا الرهان ومؤهلا لاستيعاب التحولات التي يعرفها المغرب لهو القادر وحده على رفع هذا التحدي مواصلا ومعززا رسالته التقليدية المتمثلة في السهر على ضمان النظام العام وتأمين السلم الاجتماعي مستجيبا في نفس الوقت لمتطلبات جديدة تتمثل في ضرورة حرص القضاء على التفعيل والتجسيد الملموسين لمفهوم ومضمون بناء الديمقراطية ودولة الحق بضمان سيادة القانون ومساواة الجميع أمامه في جميع الظروف والأحوال.

كما يجب على القضاء أن يوفر الرؤية التوقعية الحقوقية المطمئنة والموضحة للضمانات التي يكفلها القانون معززا بذلك مناخ الثقة التي تعد حجر الزاوية للاقتصاد الليبرالي مساهما في النهوض بالاستثمار والنماء الاقتصادي..

واد ننطلق من هاته الفقرة التي ختم بها جلالته حول إصلاح القضاء والقانون لهو ركيزة من ركائز النهوض بالاستثمارات نحو تحقيق النماء الاقتصادي. وعقد الكراء ليس إلا عقد من العقود التي إن سيرت وفعلت بالشكل والقالب المطلوب فلسوف تساهم في توفير مدا خيل مهمة للدولة وإنهاء التهرب الضريبي كما أنها ستحد من اقتصاد الريع في الكراء.

إن القانون ألان بدأ ينضر إليه من حيث الجودة الاقتصادية وخصوصا في جانبه التعاقدي عوض ان ينطلق من المجتمع . كما ان الجانب الزجري فيه يقود إلى تشريد الأسر والعائلات عوض خلق اللحمة مما يفرض علينا أن نتساءل.

 ادا كان الإنسان مشردا  فما قيمة النص القانوني. ؟ ؟

من المتفق عليه تشريعا و فقها و قضاء أن انتهاء عقد الكراء إما يتم بحلول الأجل القانوني المدون في العقد المحدد المدة ،أو بعد توجيه إنذار في حالة العقد غير المحدد المدة.

لكن المشرع خالف هذا المبدأ القانوني ،و اعتبر عقد الكراء- سواء كان محدد المدة أم غير محدد المدة- لا ينتهي إلا بعد الإشعار بالإفراغ،و تصحيحه عند الاقتضاء.

ويقصد المشرع باستمرار العقد ليس الذي أجمعت عليه نظريات الفقه ،وإنما معناه سريان العقد دون أجل ، ذلك أن المقصود باستمرار العقد هو الحالة التي يكون العقد محدد المدة و يحدث ما يجعل أحد المتعاقدين في حل من إلتزامه  بسبب الوفاة مثلا ،فيستمر العقد لفائدة ذويه إلى حين حلول الأجل،على اعتبار أن حق الكراء يعتبر من الحقوق الشخصية التي  تورث و يوصى بها كالحقوق العينية. و يتجدد العقد أو ينتهي .أما بالنسبة للمشرع فإن العقد يبقى ساريا مالم يوجه إخطار بانتهائه.كما يطرح تساؤلا آخر بالنسبة لحصر استفادة الأصول المباشرين دون غيرهم من الأصول كالجد و الجدة ، علما بأن المستفيد من الوصية الواجبة مستفيد من التمديد و هو بالمناسبة الحفيد الذي توفي أبوه قبله و في حياة جده؟ثم ماذا عن زوج الأم وزوجة الأب ؟

وادا كنا نشيد بالمجهودات الجبارة التي قامت بها الدولة في مؤسسة وزارة الإسكان والتعمير مع مساهمة الخواص في دالك فإننا في نفس الوقت وكما يقول المثل: ان لم تقل الحق فلا تصفق للباطل، ومن هدا المنطلق نهيب بالدولة أن تنضر إلى النص القانوني في مجال السكن في فلسفة سكن كريم يوازيه عيش كريم تندرج ضمن الهموم والمشاكل التي يعاني منها المواطن، وتعصف بأحلامه وطموحاته و أن موضوع الغلاء وارتفاع الأسعار، وقضية الإسكان هي لأكثر المواضيع أهمية، ومصدر قلق ومعاناة لأبناء وبنات هذا الوطن.

والنص الجيد يساهم في إعطاء قضاء نزيه كقاعدة عامة

 

كما نتمنى من وزارة الأوقاف أن تعبئ العقار الوقفي لفائدة الاستثمار، وان تفتح باب الاستثمارات وخصوصا وأنها من اغني الوزارات في مجال امتلاك العقارات وهو موضوع سؤال شفوي بمجلس المستشارين ثمة طرحه يوم 23 أبريل2013 .

سؤال المستشار في مجلس المستشارين الاستاد عبد المجيد البهالي عن فريق التجمع الوطني للأحرار.

كيفية تدبير هدا الرصيد المهم من العقارات الوقفية من اجل تعبئته في الاستثمار والتنمية؟

على السيد وزير الأوقاف احمد توفيق ، يجيب عليه السيد الوزير قائـــــلا:

الأراضي الوقفية لا تدخل في أراضي الملك العام للدولة والتي يمكن تعبئتها لكونها محكومة بالديمومة ولا تحول إلا بالمعاوضات والحال يعقب الوزير على المستشار أن الوزارة بالنسبة للترامي على الملك الوقفي في شبه حرب مع هؤلاء المترامون وتبلغ نسبة الأراضي المترام عليها 10 هكتارات وهي حالات موجودة ألان في رفوف المحاكم.

أما بخصوص فتح الملك الوقفي في وجه المنعشين العقاريين فهدا مستحيل لان ملكية العقارات لا تحوز وإلا تتقادم ولا تنتقل ملكيتها.

بيد أن الوزارة تكري الأراضي الفلاحية وضيعات الزيتون ومحلات السكن وكدا المحلات التجارية كما أنها رصدت هكتارات من الأراضي الوقفية من اجل الاستثمار وتوفر ضيعات الزيتون ما مجموعة 20 ألف يوم عمل هدا خدمة للمصلحة العامة ومصلحة الوقف مع ضرورة وجود استثمارات امثل.

كما أشار السيد الوزير أن مجموع العقارات الوقفية تبلغ 80 ألف هكتار موزعة ومفتتة على ما يزيد 200 ألف قطعة منها 20 ألف تستغلها بعض الجماعات على سبيل الكراء و60 آلف قطعة جلها عبارة عن قطع لا تسمو إلى مجال الاستثمار و7 ألاف منها قامت الوزارة بغرسها و 5 ألاف أصبحت داخل المجال الحضري.

وختم السيد الوزير بأنه لا يمكننا أن نفرط في الوقف مهما كان لكونه دو صبغة خاصة. . [29

وادا كانت غاية ونبل الإسلام هي استدراك ما فات للعبد من خير في دنياه كصدقة جارية فلما لا ننمي هاته الصدقة وجعلها عصب الاستثمار تفتح المجال للعديد من المشاريع الهادفة والمدرة للدخل عوض جعلها رهينة في الحبس كمفهومها.

 

 

 

 

 

ـ

 

وصفوة القول ومن خلال مقارنة الانقضاء كمبدأ عام لنهاية العقود وكمبدأ خاص لانقضاء عقد الكراء في القانون 12ـ67 وبين مدونة الأوقاف.

 إن ما يلاحظ وجود ندرة في النصوص المنظمة لقانون الكراء سكنيًا كان أم وقفيًا،وتوظيف مفاهيم اقرب ما تؤول الى الفضفضة ; لكونها في غير موضعها ; مما يستدعي التعبئة ودق ناقوس الخطر في هدا المجال لكونه ليس مجال عبث وتجريب.

تقول العرب أهل مكة أذرى بشعبها وأهل القانون افقه في إعداد النصوص والاختصاص له اخصاؤه. كما للمهنة  ممتهنوها وليس ترفيها أو تطاولا،مما يستلزم إسناد مهام هاته الاختصاصات لاهليها مع فتح أقسام وشعب داخل كل وزارة على حدة قصد تكييف النصوص مع الدراسات التي سيقوم بها هؤلاء انطلاقا من الواقع والأرقام .

إعمال نظرية القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية وهدا حفاظا على المصالح وصونا للحقوق.لا يسعنا إلا أن نقول أن سياسة الكيل بمكيالين خصوصا في مدونة الأوقاف التي حصنت كثيرا في قواعدها الداخلية بل وتدخلت في المناهج العامة للقضاء باعتبارها تمنع حق عدليا دو أبعاد كونية .ألا وهو التقاضي على درجتين, كما أنها من جهة أخرى تحدد تعويضاتها انطلاقا من الشخصنة, بل ومن المحاباة في إبرام العقود بين زيد وعمر في غياب المسؤولية وربطها بالمحاسبة كمبدأ من المبادئ التي ناد بها الحقوقيون في دستور 2011 .ليقبر هدا المبدأ كله في مدونة مر عليها أزيد من قرن, وان سياسة الترقيع التي تنتهج في تلقيح بعض القوانين المريضة حيث ان العقار مريض كما قال الكشبور و ان المواطن المغربي أصبح يعيش في عصر قلق عقاري والتي تقض مضجع الباحثين عوض اجتثاث الداء من جدره, نحن الآن في حاجة ماسة إلى مدونة في الكراء، بكل ما تحمل الكلمة من معنى ,عوض التجزيء السلبي للفصول القانونية التي أربكت الباحثين في تجميعها.

 

كما نطالب بإحداث لجان تنضر إلى القانون نضرة سوسيولوجية بحثة عوض أن نستورد علماء الاقتصاد في بلد لا زال ثلث سكانه يعتبرون السكن سعادة ومقياسا للنجاح وهدا إن دل على شيء فإنما يدل على أن الإنسان المغربي إنسان بناء ينطلق من اللاشيء لإيجاد الشيء.

كما أن دور الصفيح في ضواحي المدن الكبرى في المغرب لتشوه المنضر العام للمدينة ولتزيد من الحقد الاجتماعي ونفور الطبقات الكادحة عن الطبقات البورجوازية في غياب الطبقة المتوسطة التي تشكل دفة التوازن في مركب الصيرورة الاجتماعية فكفانا ادن من استهلاك قوانين البلدان الأجنبية .

فغسيلنا مهما كان يجب ان ينشر في بيتنا وان نعترف بأخطائنا في مجال التقنين والتشريع آملين في إيجاد منظومة موازنة كما قال الدكتور( محمد بونبات) ان المشرع يبحث عن التوازن كما يبحث الشاعر عن الهلال.

 

 

المراجــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــع

1/ الدكتور محمد بونبات رئيس قسم مختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية بمراكش واستاد بكلية القاضي عياض

2/ اداوكني كانت قرية من قرى القبائل الامازيغية إبان الحضارة القرطاجية حوالي 645م وتبعد حاليا عن مدينة تيزنيت ب 45 كم في اتجاة بلدية تافراوت عبر الجهوية 104 شرقا

3/ ماسينيسا (238 ق. م. – 148 ق. م.) اسمه بالتيفيناغ هو ⵎⴰⵙⵏⵙⴰ يعد موحد مملكة نوميديا​​ وعاصمتها سيرتا (قسنطينة اليوم)

4/ إن نظام شايع فى أواخر الامبراطوريه الرومانية ، و كان جزء من النظام الاقتصادي غير النقدي ، اللي كان موجود في العصور الوسطى

5/ ملخص مقتبس من كتاب عقد الكراء في التشريع والقضاء للإستاد عبد العزيز توفيق

6/ الإمام سحنون ابن عبد السلام ولد سنة (160ﻫ) وسمى سحنون باسم طائر حديد، لحدته في المسائل.

انصرف إلى إفريقية سنة (191ﻫ). ثم ولي القضاء بها سنة (234ﻫ)، وسنه إذ ذاك (74) سنة، فلم يزل قاضياً إلى أن مات سنة (240ﻫ).وهو من اكبر فقهاء المالكية وأول من انقل المذهب المالكي إلى )افريقية( أنداك أي شمال إفريقيا ليبيا و الجزائر وتونس.

7/ المدونة هي نسخة منقحة من الأسدية لأسد بن الفرات،للمزيد من المعلومات أنضر ترتيب المدارك: 3/392. وفي رياض النفوس: "إن أحببت الرأي فعليك بالعراق"1/256.

8/ أبو البقاء الرندي :  ( رثاء الأندلس )

9/ هو مصدر من مصادر التشريع في الاسلام الإجماع وما اتفق عليه العلماء

10/ هده القواعد دكرها السيوطي وابن النجيم في القواعد العشرين

11/ قرار عدد 636الصادر بتاريخ 1998/02/03 في الملف رقم 93/655

12/ تعد دار ابن لقمان في مدينة المنصورة أشهر دار ارتبط بها التاريخ الإسلامي، فهذه الدار شهدت اسر الملك لويس التاسع ملك فرنسا بعد معركة شرسة بالقرب من المنصورة. تنسب هذه الدار لقاضي المدينة في هذا الوقت وهو القاضي المصري إبراهيم بن لقمان.

13/ رقم 1311 بتاريخ 17/05/1993

14/ قرار عدد 341 بتاريخ 28/4/1982 ملف مدني عدد 90390حيث

15/ على أن مقاضاة المكتري في إطار كل من ظهير24 ماي1955 أو ظهير25 دجنبر1980 بسبب التماطل تقتضي توجيه الإنذار بالكيفية المحددة شكلا ومضمونا في هذين الظهيرين.

16/ جاء في قرار للمجلس الأعلى

" الإنذار المنصوص عليه في الفصل27 من ظهير 24 ماي1955 ليس واجب التطبيق في حالة تقديم دعوى فسخ الكراء بناء على تماطل المكتري في الاداء.

ان المكتري له الحق في هذه الحالة  في اتباع مسطرة ظهير24 ماي 1955 أو اتباع المسطرة العادية للحصول على الفسخ بسبب عدم تنفيذ المكتري لالتزامه"

ـ قرار صادر بتاريخ25 يناير1978 منشور بمجلة المحاماة، العدد13، ص143 وما بعدها.

وجاء في قرار اخر:

يكون للمكتري الخيار في سلوك طريق مسطرة ظهير 24 ماي 1955 او سلوك القواعد العامة وفق مقتضيات الفصل 692 من قانون الالتزامات والعقود ان طلب فسخ عقد الكراء المتعلق بالاماكن التجارية بسبب التماطل في أداء الكراء…

– قرار صادر بتاريخ 27 يوليوز 1980، منشور بمجلة المحامي، العدد الثالث، ص: 110 وما بعدها.

وجاء في قرار ثالث :

" في حالة توقف المكتري صاحب الحق التجاري عن ادء الكراء يكون أمام المكري الخيار في ان يطلب بفسخ العقد طبقا للفصل692 من قانون الالتزامات والعقود أو يتبع مع المكتري المسطرة المنصوص عليها في ظهير24 ماي1955…"

ـ قرار صادر بتاريخ27 يوليوز1983، منشور بمجلة المجلس الأعلى، العدد33، ص31 وما بعدها

ولمزيد من الايضاح حول هذا الموقف، انظر :

ـ المستشار الأستاذ احمد عاصم، الحماية القانونية للكراء التجاري، دار النشر المغربية، 1988، ص190 و191.

17/ جاء في قرار للمجلس الأعلى

"… ان الدعوى أقيمت في ظل ظهير25 دجنبر 1980 فكان من الواجب ان يوجه إنذار للمكتري متوفرا على بيانات الفصل التاسع من الظهير المذكور الذي يعتبر قانونا استثنائيا مقيدا للنص العام الذي هو ظهير الالتزامات والعقود وبالتالي مقدما في التطبيق عليه فيما تضمنه نصه، وقد تعرض الفصل12 منه بصفة خاصة ـ كما يقول النص للحالات المنصوص عليها في الفصل692 من ظهير الالتزامات والعقود التي من جملتها الإفراغ للتماطل ـ فأعطى إمكانية الإشعار المنصوص عليه في الفصل الثامن منه الواجب توفره على بيانات الفصل التاسع وتحت طائلة البطلان وبذلك فالقرار الذي يجيز تطبيق النص العام (الفصل692 من ق أ ع) على الخاص رغم تضمنهما لحكمين مختلفين على نازلة واحدة، يعتبر خرقا للقواعد وللمقتضيات المذكورة ومعرضا للنقض…."

ـٌ قرار صادر بتاريخ31 ماي1989، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد44، ص70 وما يليها.

ومن الملاحظ أن هذا القرار مصحوب بتعليق للأستاذ محمد بناني ( رئيس غرفة بالمجلس الأعلى) مرجع سابق، ص73 وما يليها.

والملاحظ انه لم تمض على صدور قرار 31 مايو 1989 إلا أياما معدودة حتى صدر قرار اخر يسمح للمكري بالخيارـ في مجال دعوى الافراغ  للتماطل ـ بين النصوص الخاصة وقانون الالتزامات والعقود واقصد:

ـ قرار 12 يونيو1989 منشور بمجلة القضاء والقانون، العدد 143 ص27 وما يليها

18/ جاء في هذا القرار ما يلي

" حيث يعيب الطاعن على القرار خرق القانون ذلك ان الفصل السادس من ظهير24 ماي 1955 ينص على انه لا ينتهي العمل بعقود الكراء الخاضعة لمقتضياته الا إذا وجه للمكتري إنذار بالإفراغ قبل انقضاء العقد بستة أشهر على الأقل كما ينص الفصل11 منه على ان السبب عندما يكون خطيرا ومشروعا فانه يبرر رفض تجديد العقد دون أي تعويض عن الأصل التجاري وان هذا الظهير قانون خاص يقيد العام وله الأسبقية في التطبيق في حالة التعارض خاصة انه يرمي بالدرجة الأولى إلى حماية المكتري. وحتى في الحالة التي يتبين فيها السبب المدعم للإفراغ على الموجبات المنصوص عليها في الفصل692 من ظهير الالتزامات والعقود، فان ذلك لا يبرر تجاوز مقتضيات ظهير24 ماي1955.."

19/ نور الدين بريس، م س.

20/ عبد المنعم فرج الصدةـ نضريه في القوانين العربية ط1974 ص575

21/ قرار رقم 1491 بتاريخ 13/11/2008 ملف عدد 1468 تحت عنوان الكراء والأصل التجاري.

22/ قرار عدد 341 بتاريخ 28/4/1982 ملف مدني عدد 90390

23/ ملف مدني عدد  2564مجلة المحاكم المغربية ع27

24/ قرار عدد 341 بتاريخ 28/4/1982 ملف مدني عدد 90390 مجلة المحاكم المغربية ع20

25/ محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الغرفة التجارية القرار عدد 1984 – بتاريخ 10 اكتوبر 1983 – ملف تجاري عدد 82/826

26/ معناه شرعًا: حبس مال يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه بقطع التصرف في رقبته على مصرف مباح موجود، ويجمع على وقوف وأوقاف.

27/(آل عمران : 102 )

28/ مجلة البحوث الإسلامية (الجزء رقم : 36، الصفحة رقم: 197)

29/ سؤال الفريق التجمع الوطني للاحرار القاه المستشار عبد المجيد البهالي

30/ ( ( السنهوري – الوسيط – الجزء السادس – الإيجار-طبعة 1988 – ص1001 ، 1003 )