مفهوم المقاولة بين التكييف الاقتصادي وإشكالية التأصيل القانوني:
محمد القدري طالب باحث بسلك ماستر قانون المقاولة،
مقال في عنوان
مفهوم المقاولة بين التكييف الاقتصادي وإشكالية التأصيل القانوني:
تعد المقاولة حقيقة معقدة ومتطورة، تتضارب عدة مقاربات في تعريفها وكشف أوجه جديدة لها، منها المقاربة القانونية والمقاربة الاقتصادية والسوسيولوجية[1].
وعليه فإنه يشكل مفهوم المقاولة[2] واحدا من تلك المفاهيم التي ظلت سنوات طويلة، حاضرة غائبة في الفكر القانوني، وخاصة فكر القانون الخاص، فهو حاضر من الناحية الفعلية الواقعية،يعاين الجميع مظاهره وآثاره، وهو في ذات الوقت هو غائب من الناحية النظرية، أي أنه موجود في الواقع لكن دون إطار أو رداء قانوني يلفه، ودون هوية واضحة ومحددة تبلوره وتقدمه[3].
وعليه فإن مقاربة مفهوم المقاولة من زاوية قانونية موضوع يستحق الاهتمام من طرف جميع المعنيين بالقضايا القانونية والاقتصادية والاجتماعية، خاصة منها مايتعلق بالمؤسسات والمفاهيم التي تفعل الحياة الاقتصادية التي تؤثر في الفكر القانوني، فتغنيه بوقائع وأوضاع يتعين لها ابتكار قواعد وأحكام تخرج عن الشريعة العامة، وتتطلب تطويعا لها وإثراء لمضمونها[4].
إن محاولة تحديد مفهوم للمقاولة أثار العديد من الإشكاليات والمشاكل على صعيد الفقه والقضاء، وقد احتمدت بشأنه الآراء والمواقف، وذلك لمجموعة من الأسباب فرضت تعقد هذا المفهوم وتركبته، ومن بين هذه الأسباب هو أن المقاولة ليس بمفهوم ثابت وقار، فالإطار النظري للمقاولة يختلف باختلاف المجالات(القانون المدني، القانون الاجتماعي، الضريبي)، ذلك أن المشرع يتعامل بمنطق برغماتي، وعموما فإن محاولة تحديد مفهوم للمقاولة يقتضي التمييز بين مفهومها داخل القانون الكلاسيكي أو التقليدي ، وبين مفهوم المقاولة داخل القانون الاقتصادي .
من خلال ما سبق يمكن طرح الإشكالية التالية:
إلى أي حد استطاع مفهوم المقاولة كمفهوم اقتصادي بالأساس أن يجد مكانه بين المؤسسات القانونية ؟
بناء على الإشكالية المطروحة أعلاه سنعالج الموضوع وفق التصميم الآتي[5]:
المبحث الأول: المفهوم الاقتصادي و الجوانب التقليدية لمقاربة مفهوم المقاولة في التشريع المغربي
المبحث الثاني: المقاولة من زاوية القانون الاقتصادي
المبحث الأول: المفهوم الاقتصادي والجوانب التقليدية لمقاربة مفهوم المقاولة في التشريع المغربي
سنحاول في هذا المبحث تحديد مفهوم المقاولة من زاوية القانون الكلاسيكي، أو القانون التقليدي ويتعلق الأمر أساسا بقانون الالتزامات والعقود والذي يشكل الشريعة العامة لقوانين القانون الخاص، إلى جانب ذلك هناك القانون الاجتماعي وخاصة المقتضيات المنصوص عليها في مدونة الشغل (المطلب الثاني). ولكن قبل ذلك لا بد من تحديد مفهوم المقاولة من زاوية الاقتصاديين وعناصر هذا التعريف (المطلب الأول).
المطلب الأول:المقاربة الاقتصادية لمفهوم المقاولة
إن المقاولة بداية هي حقيقة أو واقع مستمد من العالم الاقتصادي، وبالنسبة للاقتصاديين فمفهوم المقاولة مفهوم أساسي في علم الاقتصاد، ويتم دراستها من خلال محورين، فالمحور الأول يدرسها باعتبارها وحدة للإنتاج[6]، أما المحور الثاني فيدرس المقاولة باعتبارها تنظيم[7]، أي نظام جماعي معقد[8].
وعليه فقد عرف الاقتصاديون المقاولة بداية باعتبارها وحدة للإنتاج، ذلك التنظيم الذي يكون موضوعه الإنتاج، تبادل أوتداول الأموال والخدمات، إن هذا التعريف يستهدف بالأساس الأنشطة الصناعية والتجارية، لكن يمكن أن يشمل قطاعات أخرى، ويتعلق الأمر بالأنشطة اليدوية لكل من الحرفيين والفلاحين، أو الأعمال الفكرية للمهن الحرة، وتجدر الإشارة إلى أن بالنسبة لهذه الأعمال فيجب أن تمارس بنية تحقيق الربح[9].
إن ممارسة النشاط الاقتصادي في إطار مقاولة، يستلزم لبناء التعريف المذكور اجتماع عنصرين أساسين[10]:
فمن جهة أولى، فالمقاولة تفترض اجتماع مجموعة من وسائل الإنتاج البشرية، المالية والمادية، إضافة إلى أن المقاولة تضم كمبدأ مجموعة من الأشخاص والذين يتنافسون على مستوى الاستغلال؛ هناك بعض المقاولات التي تقوم بدون أجراء، وبالتالي فالجانب الشخصي يتمثل في شخص رئيس المقاولة[11].
إن المقاولة تفترض أيضا، اجتماع مجموعة من الوسائل المادية، سواء كانت مكونة من منقولات أو عقارات، مادية أو معنوية، وآخيرا فإن المقاولة، خاصة عندما تكون تجارية، فهي تكون متكونة من رأسمال، أصول خاصة بالشركة أو إعانات مقدمة من طرف مؤسسات القرض[12].
هذا من جهة، أما من جهة ثانية فالمقاولة تفترض ممارسة النشاط الاقتصادي وفق إطار منظم وهرمي، فالمقاولة تتخد شكلا بسيطا عندما تكون فقط مكونة من شخص واحد؛ لكن في الحالة الغالبة والتي في إطارها يوجد مجموعة من الأشخاص، يكون من الممكن التمييز بين جهة الإدارة التي تحدد التوجهات الكبرى للمقاولة، وتقوم كذلك بتوزيع المهام بين مختلف الفاعلين، أي أشخاص مكلفين بتنفيذ هذه التوجهات[13].
المطلب الثاني:الجوانب التقليدية لمقاربة مفهوم المقاولة وأنواعها
قبل التطرق للمقاربة الكلاسيكية لمفهوم المقاولة في القانون المغربي (الفقرة الثانية) لابد بداية من تحديد أنواع المقاولات في التشريع المغربي (الفقرة الأولى).
الفقرة الأولى: أنواع المقاولات
إن التعريفات المقدمة بشأن مفهوم المقاولة، هي متنوعة وغير متجانسة، وهذا ما يجعل من عملية تصنيفها أمرا في غاية الصعوبة، وعلى العموم فإن تحديد أنواع المقاولات والتمييز بينها يعد أمرا في غاية الأهمية، خاصة من حيث تحديد النظام القانوني المطبق على كل مقاولة[14].
فيما يخص التصنيف الأول، والذي يميز بالأساس بين المقاولات الفردية، فالمقاولات المسماة ب”الاجتماعية[15]“، والتي تمارس من طرف شخص اعتباري[16]؛
إن المقاولات الفردية تمارس كقاعدة من طرف شخص ذاتي[17]، وبالرغم من التمييزات الذي يستند إليها القانون المحاسبي[18]، فالحقوق والالتزامات التي تنشأ بمناسبة المقاولة تتداخل مع الذمة المالية للشخص المسير لها (أي المقاولة)، وذلك مع مختلف الحقوق والالتزامات الأخرى التي لا علاقة لها بنشاط المقاولة، وحسب الفقه الفرنسي فإذا كان لا يعترف للمقاولة الفردية باستقلال واقعي، فإن قانون “مادلين”[19]، ل11 فبراير 1994 قد أسس لنوع من الفصل بين المقاولة الفردية والمقاول الذي يسيرها، وذلك بهدف حماية هذا الأخير[20].
أما فيما يخص المقاولة الاجتماعية، فهي تمارس من طرف شخص اعتباري، الشيء الذي من شأنه أن يسمح بحدوث نوع من التطابق بين الذمة المالية للشخص ونشاط استغلال المقاولة، غير أن التوافق والالتقاء يغيب بين هذين المفهومين، وذلك حينما تضم المقاولة عدة أشخاص اعتبارية (وهذا في إطار حالة مجموعة الشركات)، أو في حالة العكس، حيث أن شخص اعتباري واحد قد يسير عدة مقاولات[21].
يمكن أيضا التمييز بين المقاولات من خلال حجمها، وكنتيجة لذلك فإن تطبيق العديد من القواعد يستند إلى نصاب كمي، فقد يتعلق الأمر بعدد الأجراء (وذلك بالنسبة للمادة الاجتماعية) أو رقم الأعمال؛ وعليه فإن حجم المقاولة يحدد النظام القانوني المطبق ليس فقط على مستوى قانون الشغل ولكن أيضا من خلال تطبيق القواعد المحاسبية والضريبية؛ وحسب الفقه الفرنسي فحجم المقاولة يؤدي أيضا إلى تطبيق قواعد مختلفة سواء في إطار مساطر صعوبات المقاولة أو قانون المنافسة[22].
الفقرة الثانية: المقاربة الكلاسيكية لمفهوم المقاولة في القانون المغربي
ويتعلق الأمر أساسا بمفهوم المقاولة في إطار قانون الالتزامات والعقود (أولا)، ثم مفهوم المقاولة وفق القانون الاجتماعي (ثانيا).
أولا: مفهوم المقاولة والشريعة العامة
إن قانون الالتزامات والعقود يحتوي على مجموعة من العناصر الأساسية والتي تساعد على تحديد مفهوم المقاولة، فاعتبار هذا الأخير يتصل بالمعاملات أو العقود المنصبة على الأنشطة الاقتصادية والأموال، بحيث يتعرض هذا القانون صراحة أو تلميحا لمصطلح المقاولة ومضمونه وشكله بمناسبة أحكام عقد إجارة الصنعة في الفصول 723 إلى 729 و759 إلى 780 وأحكام الشركات والشخص المعنوي في الفصول 982 إلى 1091 وقواعد توزيع أو تحويل أموال المدين في الفصل 1241[23].
فبالنسبة لأحكام الشركة يلفت الانتباه إلى أن الفصول 982 إلى 1091 ق.ل.ع تعالجها كشكل أو هيكل تنظيمي لممارسة نشاط أو استثمار أموال بين شخصين فأكثر قصد تقسيم الربح، ويجب الاعتراف بأن تعويض مصطلح الشركة بمصطلح المقاولة لا يغير الغاية بل يسمح بالاستغناء عن مصطلح العقد وتعويضه إما بمصطلح المؤسسة أو التصرف، كما تسمح الصياغة المقترحة بإنهاء مشكل اكتساب صفة الشخص المعنوي وتاريخه في الشركات المدنية، إذا قرر القانون تمتيعها بالشخصية المعنوية سواء كانت مكونة من شخص واحد أو أكثر[24].
ثانيا: القانون الاجتماعي والمقاولة
إن محاولة تحديد مفهوم للمقاولة وفق القانون الاجتماعي عامة ومدونة الشغل خاصة اختلف، بل وتطور حسب التشريعات الاجتماعية الصادرة من طرف المشرع، وما ينبغي الإشارة إليه أن ديباجة مدونة الشغل تعطي اهتماما أساسيا لمفهوم المقاولة، فالديباجة تتحدث عن تأهيل المقاولة وتحديثها وتمتيعها بالملكية الخاصة و تعتبرها تجمعا لشركاء اقتصاديين واجتماعيين، ومحلا لإكراهات وآثار اجتماعية بداخلها وبعالم الشغل…إلخ، غير أن قوة هذا الخطاب تفتر في متن المدونة رغم أنها تحتوي على عشرات المواد التي تتعلق بالمقاولة كوحدة قائمة الذات ولو باستعمال مصطلح المؤسسة أحيانا، ولا تشير إلى المشغل إلا في بضع حالات لا تغير من الأسلوب الغالب شيئا[25].
المبحث الثاني: المقاولة من زاوية القانون الاقتصادي
تعددت وتنوعت آراء واجتهادات الفقهاء حول تعريف القانون الاقتصادي، وأمام هذا التنوع والاختلاف في تعريف هذا القانون يمكن القول إنه حسب النظرة الواسعة له يشمل القانون الاقتصادي كل ما يقوم بتنظيم الإنتاج والتداول وكذلك استهلاك الثروات كما يمكن تعريفه أنه مجموعة القواعد القانونية الواردة على النشاط الاقتصادي سواء فيما يتعلق بتنظيمه، ووظيفته وهدفه…إلخ.
وعلى العموم فإن القانون الاقتصادي يعتبر من مشتملات قانون الأعمال، فالقانون الاقتصادي هي مجموعة من القواعد القانونية المطبقة على المقاولات، فالقانون الاقتصادي يضبط الحياة الاقتصادية للدولة أي مجموع اقتصاد السوق[26].
وعليه فإننا في هذا المطلب سنحاول تحديد مفهوم المقاولة خاص من زاوية القانون التجاري (المطلب الأول) وأيضا من زاوية قانون الشركات (المطلب الثاني) والتعاريف التي صاغتها هاته القوانين تعتبر في نظر الفقه بمثابة مفهوم حديث للمقاولة.
ولقد قمنا بحصر هذا المفهوم في ظل قانون التجاري وقانون الشركات، لأنه لا يمكن الإحاطة بهذا المفهوم في مختلف فروع القانون الاقتصادي كقانون المنافسة والقانون الضريبي.
المطلب الأول: القانون التجاري
يعتبر القانون التجاري المجال الخصب لمفهوم المقاولة، إذ تتكرر في العديد من مقتضيات مدونة التجارة، وإن كان المشرع في بعض الأحيان يتحدث عن التاجر، والأصل التجاري،باستثناء الكتاب الخامس، حيث نجد مصطلح “المقاولة”، يتكرر بشكل متردد ومطرد.
وهذا يدفعنا إلى بحث العلاقة القائمة بين كل من التاجر والمقاولة (الفقرة الأولى) ثم الأصل التجاري والمقاولة (الفقرة الثانية)، بعض ذلك سنقوم بدراسة هذا المفهوم من خلال الكتاب الخامس من مدونة التجارة (الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى:التاجر والمقاولة
لم يعمد القانون المغربي من خلال مدونة التجارة إلى تعريف “التاجر”، وإنما جعله من خلال المادة الأولى مناطا لتطبيق مقتضياتها، واعتبرته المادة 6 من مدونة التجارة هو “الشخص الذي يزاول بشكل اعتيادي أو احترافي نشاطا تجاريا”، طبقا لأحكام الأعمال التجارية بطبيعتها[27].
وحسب الفقه الفرنسي، فإن الشخص يكون تاجرا، كلما قام بممارسة الأنشطة التجارية والمحددة في القانون على سبيل الاعتياد والاحتراف، شريطة أن يكون قادرا على ذلك من الناحية القانونية[28].
وذهب الفقه الفرنسي[29] إلى طرح سؤال في غاية الأهمية وهو: هل مزاولة النشاط الاقتصادي بشكل متكرر يجعلنا نتحدث عن مقاولة؟ وذهب إلى القول أن الممارسة الاحترافية لنشاط معين والذي يمارسه تاجر معين، يجعلنا أمام مقاولة، ومتى كان فحوى هذا النشاط تجاريا، فإننا نكون أمام مقاولة تجارية.
وعندما يتم مزاولتها من طرف تاجر وحيد فإننا نكون أمام مقاولة تجارية فردية[30].
ودائما في إطار تحديد العلاقة بين المقاولة والتاجر، ما ينبغي الإشارة إليه أن مفهوم المقاولة أو نظرية المقاولة، تعتبر من النظريات المعتمدة في تفسير العمل التجاري إلى جانب كل من نظرية المضارية ونظرية التداول،وقد اهتدى إلى هذه النظرية الفقيه Jean Escarra، ويمكن اعتبارها على أساس النظرية التي استقر واهتدى إليها الفقه، وتتجلى أهميتها في اعتبار الأنشطة التي نص عليها المشرع في مدونة التجارة غير واردة على سبيل الحصر، مما يستلزم ضرورة تبني معيار للتمييز بين العمل التجاري والعمل المدني[31].
ويرى أنصار هذه النظرية أن فكرة المقاولة أو المشروع هي ضابط ومعيار تفرقة بين العمل التجاري والمدني، وتعتبر المقاولة أو المشروع (المؤسسة) تكرار للأعمال التجارية بصفة معتادة في ظل تنظيم دائم ومخطط مع الاستعانة بمجموعة من الوسائل المادية والبشرية لتحقيق الغرض المطلوب، لكن ما يعاب على هذه النظرية هو أن الأخد بها بإطلاقيتها يفضي اعتبار بعض الأنشطة التي هي في طبيعتها مدنية إلى اعتبارها تجارية وذلك لمجرد أنها اتخذت شكل مقاولة (من قبيل ذلك مكتب المحامي، مكتب الموثق..)[32].
وحسب الفقه المغربي فإن المشرع المغربي قد كرس هذه النظرية نوعا ما في تحديد العمل التجاري، خاصة وأن المشرع يتحدث عن “النشاط التجاري” الذي يقوم على التكرار والاعتياد والاحتراف؛ كما أنه بالرجوع إلى الأعمال التحضيرية لمدونة التجارة وبالأخص مناقشة مقتضيات المادة السادسة نجد الحديث يدور حول المؤسسة أو المقاولة، بل إن الوزير المعني بالأمر كان يستعمل مصطلح المؤسسة أو المقاولة[33].
الفقرة الثانية: الأصل التجاري وعلاقته بمفهوم المقاولة
عرفت المادة 79 من مدونة التجارة الأصل التجاري باعتباره” مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية”.
وعليه فإذا كانت مدونة التجارة، وخلافا لمجموعة من التشريعات قد عرفت الأصل التجاري فإنها بالمقابل لم تعرف المقاولة، وإن كان الفقه قد أشار إلى بعض التعاريف بهذا الخصوص كما سبقت الإشارة إلى ذلك.
وحسب الفقه الفرنسي[34] فإن محاولة تحديد الفرق بين الأصل التجاري والمقاولة تبدوا بعيدة ومتفاوتة، ذلك أن الأول مفهوم قانوني[35]، والآخر مفهوم اقتصادي[36] بالأساس، لكن المفهومان يبدوان متقاربان لأنهما يتطلبان تنظيم احترافي في سبيل الحصول على الزبناء، وعلى العموم فإن مفهوم الزبناء هو مفهوم واسع وأشمل من مفهوم الأصل التجاري، ذلك أن مفهوم المقاولة لا ينحصر في المقاولة التجارية فقط[37].
وعليه يتضح أن مفهوم المقاولة أشمل من مفهوم الأصل التجاري، فإذا كان الأصل التجاري ينشأ بالأساس عن طريق الممارسة الاعتيادية والاحترافية لنشاط من الأنشطة التجارية المحددة في المواد 6 و 7 و8 من مدونة التجارة، وهو ما يجعلنا في نفس الوقت أمام مقاولة تجارية فردية كما أسلفنا الذكر، فإن المقاولة إذا كانت تسوعب هذه الحالة الأخيرة فهي تظل مفهوم أوسع وأشمل من مفهوم الأصل التجاري.
وقد ذهب بعض الباحثين[38] في سبيل التمييز بين المقاولة الفردية والأصل التجاري إلى القول “…. إن المقاولة هي أكثر شمولية من الأصل التجاري، فالمقاولة تضم جميع عناصر الإنتاج، حيت تضم العنصر البشري وعناصر الإنتاج الأخرى بما فيها العقارات والخصوم او الديون التي تنشأ عن النشاط، في حين تستبعد هذه العناصر من الأصل التجاري، فالمقاولة انطلاقا من ذلك هي مجموعة من الأموال والأشخاص، أما الأصل التجاري فهو مجموعة من الأموال مع اسثناء العقارات والخصوم..”.
كما أنه من خلال التعريف التشريعي للأصل التجاري في إطار المادة 79 من مدونة التجارة، يمكن القول أن الأصل التجاري يبقى مرتبطا بممارسة عمل تجاري، وذلك على عكس الأمر بالنسبة للمقاولة التي يمكن أن تنشأ لممارسة عمل مدني[39].
غير أن ما تجدر الإشارة إليه أن الأصل التجاري شأنه شأن المقاولة التي لا تتخذ شكل شركة، لا يملك الشخصية المعنوية، ولا يملك ذمة مالية مستقلة عن ذمة المقاول، بل يدخل هو والمقاولة في ذمة المقاول الذي يكتسب لوحده صفة تاجر ويخضع للالتزامات التجار، ويكتسب حقوقهم، سواء كان مالكا أو مسيرا حرا، أو شخصا طبيعيا أو معنويا[40].
الفقرة الثالثة: موقع مفهوم المقاولة داخل الكتاب الخامس من مدونة التجارة
في الواقع لا نجد في أي قانون آخر، التكرار المطرد لمفهوم المقاولة بقدر ما نجده على مستوى الكتاب الخامس من مدونة التجارة وذلك في العديد من المواد[41]، بل لا تكاد تخلو مادة معينة من مصطلح المقاولة، ولعل هذا إن كان يدل على شيء فإنما يدل على النهج البرغماتي الذي أصبح المشرع يتبناه وذلك منذ أواخر التسعينيات من القرن الماضي، بل إن مصطلح المقاولة خص به المشرع العنوان الخاص بالكتاب الخامس وذلك تحت عنوان “مساطر صعوبات المقاولة”.
وعليه فإن اعتماد القانون المغربي لمصطلح “المقاولة” كموضوع للكتاب الخامس من مدونة التجارة بقدر ما يشكل قفزة نوعية على مستوى التوصيف، حيث تم التراجع عن استعمال “التاجر” كمخاطب بأحكامه[42]وتعويضه بمصطلح “المقاولة”.
وهذا يدل على أن المشرع أصبح يعي أهمية ودور المقاولة، وذلك باعتبارها حجر الزاوية في التنمية الاقتصادية والاجتماعية ورهان الاستقرار والتطور[43].
وعموما ومن خلال ما سبق يمكن أن نقول على أن نظام معالجة صعوبات المقاولة يعتبر اختيار تشريعي لميدان الأعمال يقوم على قاعدة الفصل بين الشخص والمقاولة، وهو ما يشكل تتويجا للتحولات الكبرى التي مر منها القانون التجاري في تعاطيه مع المسألة الاقتصادية، إذ تم الانتقال تدريجيا من إقرار قواعد خاصة بالتجار فقط كمخاطبين بأحكامه، إلى اختيار آخر تطفو فيه على السطح “المقاولة”. وهو ما يظهر على الأقل من حيث تجاوز تناول “إفلاس التاجر” إلى الحديث عن معالجة صعوبات المقاولة، إذ بلغ الأمر مثلا بالقانون المغربي حد الإشارة إلى أصول وخصوم المقاولة بدل الإشارة إلى تنظيم ديون التاجر المدين المتوقف عن الدفع[44].
بقي أن نشير إلى أنه من المستجدات التي جاء بها القانون 73.17 والقاضي بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من مدونة التجارة هو إقرار تعريف واضح لمفهوم المقاولة بخلاف القانون السابق الذي تحاشى عن ذلك، وقد جاء في الفقرة الأولى من المادة 546 “يقصد بالمقاولة في مدلول هذا الكتاب، الشخص الذاتي التاجر أو الشركة التجارية”؛ وإن كان بعض الباحثين يرون أن المشرع لم يعرف المقاولة في إطار المقتضى القانوني المذكور، بقدر ما حدد نطاق تطبيقها.
المطلب الثاني: قانون الشركات
في إطار محاولة التأصيل القانوني لمفهوم المقاولة على مستوى قانون الشركات، يتعين تحديد العلاقة القائمة ما بين المقاولة والشركة (الفقرة الأولى) قبل التطرق لشركة المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد كأحد المقاولات الفردية (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: المقاولة والشركة
الشركة كما هو معروف هي عبارة عن تنظيم جماعي كما تدل على ذلك تسميتها[45]، تهدف إلى تحقيق الربح[46] ويعتبر عملها تجاريا بالشكل- باسثناء شركة المحاصة-وقد ذهب البعض إلى اعتبار الشركة قبل كل شيء هي عبارة عن تنظيم قانوني للمقاولة[47].
والشركة يمكن القول أنها عبارة عن مقاولة منظمة تعتد وسائل بشرية ومادية بهدف تحقيق الربح، وهي مقاولة جماعية، ولعل ما يميزها عن المقاولة الفردية[48]، في كون هذه الأخيرة لم يعترف لها المشرع المغربي بالشخصية المعنوية على خلاف القانون الجرماني الذي يؤمن بتجزئة الذمة إلى ذمة شخصية لحاجيات الفرد وعائلته، وذمة التخصيص الخاصة بنشاطه[49]، هذا بخلاف الشركة حيث كقاعدة تتمتع بالشخصية المعنوية وذلك منذ تاريخ تسجيلها بالسجل التجاري.
وفي إطار الحديث عن علاقة مفهوم المقاولة بالشركة، تجدر الإشارة إلى أن الفقه والقضاء اعتبر أن فكرة المقاولة هي الأصلح لبلورة عنصر المصلحة الاجتماعية[50]؛ ويمكن القول بأن تطور الموقف القضائي في هذا المجال أخذ ثلاث صور في أزمنة مختلفة، في الصورة الأولى كانت المحاكم تستعمل فكرة المقاولة؛ ليس بدلالتها الاقتصادية والاجتماعية المعاصرة، ولكن كمصطلح مرادف للشركة، وفي الصورة الثانية دخل العنصر الاقتصادي في الاعتبار فكان القضاة يؤيدون أو يبطلون المداولات المطعون فيها بحسب ما إذا كان من شأنها تحقيق الرفاهية القصوى للشركة Prospérité extraordinaire de l’entreprise أو مواجهة بعض المصاعب المحتملة أو المصاريف الطارئة[51].
أما الصورة الثالثة التي تبين الاقتراب الكبير من منطقة المقاولة فقد تمثلت في بعض الأحكام-رقم قلتها- تميزت بكونها جمعت ما بين العنصر الاقتصادي-أي المصلحة الاقتصادية العامة للشركة؛ والعنصر الاجتماعي أي مصلحة العاملين والمستخدمين وقد بدأت هذه المرحلة الهامة مع واحد من أشهر القرارات القضائية الفرنسية في التاريخ المعاصر، وهو قرار قضية شركة فروهوف، وبعده كان هناك قرار قضية شركة سوبيكي كسغران[52].
الفقرة الثانية:شركة المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد والمقاولة الفردية
بداية تجدر الإشارة إلى أن إذا كان المشرع المغربي، يتحدث عن شركة المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد، فإنه حسب الأستاذ بنستي “فإننا نحبذ تسمية المقاولة الفردية ذات المسؤولية المحدودة ، عوض الشركة الفردية ذات المسؤولية المحدودة، وذلك لأنه لا يعقل عقلا ومنطقا وقانونا تأسيس شركة برجل واحد يكون المرء فيها شريك نفسه…..[53]“.
وتعتبر ألمانيا من أولى الدول التي عرفت هذا الشكل الجديد من الشركات؛ وقد لقيت انتشارا كبيرا في هذا البلد، وإذا كان الفضل في ابتداع هذا الشكل من الشركات يرجع إلى القانون الألماني، فمرد ذلك أن هذا القانون يأخذ بما يعرف في الفقه الألماني بمبدأ تخصيص الذمة d’affectation patrimoine والتي تقابل ما يعرف في الفقه اللاتيني عموما والفرنسي على وجه الخصوص بمبدأ وحدة الذمة [54]l’unité du patrimoine.
حسب الفقه المغربي، فإن هذا الشكل الجديد من الشركات ذات المسؤولية المحدودة ولكن بشريك واحد قد أتت وليدة الظروف الاقتصادية الراهنة، وذلك قصد النهوض بالمقاولات الصغيرة والمتوسطة والتي تعتبر إحدى الأدوات والحوافز للدفع بعجلة الاقتصاد إلى الأمام لما تتميز به من ليونة تؤهلها للتكيف مع المتغيرات ولقدرة أربابها على الخلق والإبداع والابتكار في ظل اقتصاد ليبرالي تنافسي وعصري، يراهن فيه على القطاع الخاص وعلى حرية المبادرة[55].
بالإضافة إلى أنها تعد تقنية قانونية تسهل نقل أو التخلي عن المقاولة على إثر إحالة رب المقاولة على التعاقد، وكذلك الإبقاء على المقاولة رغم وفاة الشريك الوحيد، إذ لا تحل هذه المقاولة بوفاة الشريك الوحيد، ما لم ينص النظام الأساسي على خلاف ذلك[56].
فهناك عدة اعتبارات اقتصادية أدت إلى ظهور هذه الشركة، وهذه الاعتبارات ناتجة بالدرجة الأولى عن إصلاح المقاولة ذاتها، ذلك أن القانون التجاري لم ينظم الإطار القانوني للمقاولة الفردية والتي تكتسي صفة مقاولات صغيرة ومتوسطة، حيث لا يوجد نظام أساسي خاص بهذه المقاولات، ولكن فقط مجرد النظام المتعلق بالتاجر الفرد ، مما ينتج عنه أن الأصل التجاري والذي يعتبر مالا منقولا معنويا ومتميزا يتكون من ضم عناصره بعضها إلى بعض، يعتبر هو الركيزة القانونية التي تستند عليه المقاولة رغم ما في هذا الركيزة من قصور وعدم التكيف مع المستجدات ، زيادة على مخاطر المسؤولية المطلقة والتضامنية الناشئة عن استغلال الأصل، بل حتى بعض الأشكال التقليدية لشركات المساهمة والشركات ذات المسؤولية المحدودة، فإنها لا تلاءم هذه المقاولات الصغيرة والمتوسطة نظرا لتكاليفها الباهضة ولإجراءاتها الطويلة والمعقدة[57].
وعليه تبقى المقاولة الفردية المحدودة المسؤولية والتي تمكن من فصل ذمة المقاول هي الشكل الملائم لهذه المشروعات الصغيرة والمتوسطة، مع الأخذ بعين الاعتبار الدور الفعال للمقاول داخل المقاولة والذي يعتبر مسؤولا عنها[58]، هذا بخلاف الأصل التجاري والذي وإن كان يعد مقاولة فردية، فإن المسؤولية الشخصية والمطلقة كانت من أبرز سلبيات هذه المقاولة الفردية بخلاف المقاولة الفردية ذات المسؤولية المحدودة.
خاتـــــــمة:
من خلال ما سبق يمكن القول، أن إيجاد تعريف دقيق ومحدد لمفهوم المقاولة، أمر لا يخلو من العديد من الصعوبات والمشاكل، وهذا يرجع بالأساس إلى أصل المفهوم الذي يبقى مفهوما اقتصاديا بالأساس وليس قانونيا، ومفهوم المقاولة عموما هو مفهوم نسبي[59].
إن مفهوم المقاولة وحسب بعض الباحثين ليس موضوعا من مواضيع القانون، بل إنها تعد هدفا له[60]؛ وتجدر الإشارة إلى أن تبني مفهوم المقاولة ليس هدفا في حد ذاته، بل إنه تترتب عليه العديد من النتائج خاصة على مستوى سيران الحماية القضائية[61]، وأيضا على مستوى نطاق المسؤولية[62]، كما أن مفهوم المقاولة يشكل كلمة مفتاح بالنسبة للعديد من القوانين[63].
وتبقى محاولة تحديد مفهوم للمقاولة، في نظرنا يمكن أن يتم بالإستناد على أحد المعايير التي تبناها الفقه، ويتعلق الأمر أساسا “بالمعيار الوظيفي”، بمعنى أنه لا يمكن اعتماد تعريف واحد وموحد للمقاولة بل يختلف ويتعدد حسب نطاق توظيفه، وذلك باختلاف القوانين.
وقبل ختم الموضوع ينبغي التأكيد على أن القانون 88.17 المتعلق بإحداث المقاولات بطريقة إلكترونية ومواكبتها[64]، قد عرف لأول مرة مفهوم المقاولة وذلك في إطار الفقرة الثانية منه والتي جاء فيها “يراد بالمقاولة في مدلول هذا القانون كل شخص ذاتي او اعتباري يمارس بصفة اعتيادية أو احترافية نشاطا تجاريا طبقا لمقتضيات القانون رقم 15.95….”.
[1] -نجيب جيري، نظام حكامة المقاولة، مطبعة المعارف الجديدة-الدار البيضاء-، طبعة 2019، ص53.
[2] -ينبغي التأكيد على أن مصطلح المقاولة جرى التنصيص عليه في دستور 2011 (أنظر بهذا الشأن الفصل 35 من الدستور).
[3] -عبد الوهاب المريني، سلطة الأغلبية في شركة المساهمة،دار نشر المعرفة طبعة 2018، ص169،170.
[4] – العرض الافتتاحي والتأطيري للأستاذ محمد العلمي الإدريسي المشيشي، ندوة في موضوع” مفهوم المقاولة من الممارسة الاقتصادية إلى التكييف القانوني”،بتاريخ 01 مارس 2018، ندوة غير منشورة.
[5] -وقد اخترنا التصميم أعلاه، لأنه في نظرنا يحيط بجوانب الموضوع مع الإشارة إلى أنه سيتم التركيز بالأساس على المقاربة وفق القانون الاقتصادي وذلك نظرا للتخصص.
[6] -Unité de production.
[7] -Une organisation.
[8] -Jean-Bernard Blaise, droit des affaires, librairie générale de droit et de jurisprudence, 2e édition, 2000, page 177 et 178.
[9] -Georges Decocq, Droit Commercial, 3e édition, dalloz 2007, page 106.
[10] -Georges Decocq, ouvrage précité, page 106.
[11] -Georges Decocq, ouvrage précité, page 106.
[12] – Georges Decocq, ouvrage précité, page 106.
[13] – Georges Decocq, ouvrage précité, page 106.
[14] – Georges Decocq, ouvrage précité, page 108.
[15] -sociales.
[16] -تجدر الإشارة إلى أن القانون 89.17 في مادته الثالتة، تخلى عن مصطلح الأشخاص الطبيعين والمعنويين لفائدة الأشخاص الذاتيين والاعتباريين في إطار الملائمة مع مقتضيات الدستور المغربي.
القانون 89.17 جريدة رسمية عدد 6745 (21 يناير 2019) ص142.
[17] -سواء تعلق الأمر بالتاجر أو المقاول الذاتي.
[18] -Droit Comptable.
[19] -la loi Madelin.
[20] – Georges Decocq, ouvrage précité, page 108.
[21]– Georges Decocq, ouvrage précité, page 109.
[22] – Georges Decocq, ouvrage précité, page 109.
[23] -العرض الافتتاحي والتأطيري للأستاذ محمد العلمي الإدريسي المشيشي، ندوة في موضوع” مفهوم المقاولة من الممارسة الاقتصادية إلى التكييف القانوني”،بتاريخ 01 مارس 2018، ندوة غير منشورة.
[24] – العرض الافتتاحي والتأطيري للأستاذ محمد العلمي الإدريسي المشيشي، ندوة في موضوع” مفهوم المقاولة من الممارسة الاقتصادية إلى التكييف القانوني”،بتاريخ 01 مارس 2018، ندوة غير منشورة.
[25] – العرض الافتتاحي والتأطيري للأستاذ محمد العلمي الإدريسي المشيشي، ندوة في موضوع” مفهوم المقاولة من الممارسة الاقتصادية إلى التكييف القانوني”،بتاريخ 01 مارس 2018، ندوة غير منشورة.
[26] – http://www.cours-de-droit.net/cours-de-droit-economique-c28818982 تم الإطلاع عليه بتاريخ 23/04/2018 على الساعة 11.12.
[27] -عبد الرحيم شميعة، القانون التجاري الأساسي، طبعة 2015، مطبعة سجلماسة، ص108.
[28] -Emile Wauthy et d’autres, Droit commercial,la procure, sixiéme édition,1983, page10.
[29] -Emile Wauthy et d’autres, Droit commercial,ouvrage precité,page11.
[30] – Emile Wauthy et d’autres, Droit commercial,ouvrage precité,page11.
[31] – أنظر بهذا الصدد عبد الرحيم شميعة، القانون التجاري الأساسي، طبعة 2015، مطبعة سجلماسة، ص100 وما بعدها.
[32] – Daniel Bert, Frédéric Planckeel, Cours de droit commercial et des affaires, 2é edition, gualino lextenso, 2016-2017,page 57,58.
[33] – عبد الرحيم شميعة، القانون التجاري الأساسي، مرجع سابق، ص102،103،104.
[34] -Daniel Bert, Frédéric Planckeel, ouvrage précité,page 113.
[35] -Notion juridique.
[36] -Notion économique.
[37] – Daniel Bert, Frédéric Planckeel,ouvrage précité, page 114.
[38] – سعاد بنور، النظام القانوني للتاجر وفق آخر المستجدات القانونية والاجتهادات القضائية، الطبعة الثانية 2019، مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء، ص262.
[39] – سعاد بنور، مرجع سابق، ص262.
[40] – سعاد بنور، مرجع سابق، ص262.
[41] -وإن كان لايسعنا حصر هذه المواد، أنظر بهذا الصدد المواد 545،564،551…..إلخ، وذلك من القانون 73.17 القاضي بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من مدونة التجارة.
[42] -عبد الرحيم شميعة، إجراءات الوقاية والمعالجة من صعوبات المقاولة طبقا للقانون رقم 81.14، الطبعة الأولى، مطبعة سلجماسة، ص2.
[43] – عبد الرحيم شميعة، إجراءات الوقاية والمعالجة من صعوبات المقاولة، مرجع سابق ص2.
[44] – عبد الرحيم شميعة، إجراءات الوقاية والمعالجة من صعوبات المقاولة، مرجع سابق ص4.
[45] -مع مراعاة الاستثناء الخاص بشركة المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد.
[46] -ونقصد بهذا الأساس الشركات التجارية وليس المدنية.
[47] -أنظر بهذا الخصوص الهامش من:
Philippe Merle,Droit commercial,sociétes commerciales, 12édition,2008 dalloz,page 42.
[48] -ونقصد هنا بالخصوص الأصل التجاري.
[49] -أحمد شكري السباعي، الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي، الجزء الأول، طبعة 2009، مطبعة المعارف الجديدة، ص53و 54.
[50] – عبد الوهاب المريني، مرجع سابق، ص390.
[51] – عبد الوهاب المريني، مرجع سابق، ص391.
[52] – عبد الوهاب المريني، مرجع سابق، ص391.
[53] -عز الدين بنستي، الشركات في التشريع المغربي والمقارن، القانون الخاص للشركات، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1999، أنظر الإحالة الواردة في إطار ص200.
[54] – عز الدين بنستي، مرجع سابق، ص194 و 195.
[55] – عز الدين بنستي، مرجع سابق، ص193.
[56] – عز الدين بنستي، مرجع سابق، ص193.
[57] – عز الدين بنستي، مرجع سابق، ص194 و195.
[58] – عز الدين بنستي، مرجع سابق، ص195.
[59] -une notion variable.
[60] -ce n’est pas un sujet de droit, mais c’est un objet de droit.
[61] -ويتضح ذلك خاصة من خلال مساطر صعوبات المقاولة وحماية الأقلية في الشركة؛ وعليه يمكن القول أن مفهوم المقاولة هو أساس التدخل القضائي.
[62] -خاصة على مستوى المسؤولية الجنائية، من خلال الفصل ما أمكن بين المقاول والمقاولة.
[63] -une notion clé de plusieurs branches du droit.
[64] -جريدة رسمية، عدد 6745 (21 يناير 2019)، ص140.
