الانتفاع العرفي بقرار العقار – الباحث : عدنان أحمد علي أحمد كامل
الانتفاع العرفي بقرار العقار
Customary use of the real estate decision
باحث دكتوراه – كلية الشريعة والقانون- جامعة صنعاء – اليمن
لتحميل الإصدار كاملا
المخلص:-
تعارف الافراد في معاملاتهم بالانتفاع بعقارات نظم وأساليب مصدرها الأذن بالانتفاع وما يرتبه العرف في الوقت نفسه من حقوق عينية مصدرها الأعراف متمثل بحق الأولوية في الاستئجار وحق البقاء الدائم في منفعة العقار والحق في إقامة وتملك البناء او الغراس على ارض الغير وتملكه والانتفاع به خلواً وما يدفعه من دراهم ومبالغ نقدية مقابل الانتفاع بالمنفعة وما تميزت هذه الحقوق العرفية من قابليتها للتوارث والتصرف حتى وصل بها الحال الى قابليتها للإيصاء بها للغير.
حظيت الحقوق العرفية بالاستحسان والقبول وكانت محل تعامل بين الأفراد في تعاملاتهم الخاصة التى يحكمها القانون المدني وبرزت في الساحة الوطنية حقوق شبيهة لتلك الحقوق كحق اليد العرفية وحق الشقية وحق الرعية او الرعوية …الخ.
تبعا ً لذلك تباينت مواقف القوانين المقارنة بشأن الحقوق العرفية على قرار العقار في المفهوم والتنظيم والأحكام رغم الأهمية التي تحظى بها ودورها المؤثر والواضح على سلطات مالك حق الملكية خصوصاً في القانون اليمني.
الكلمات المفتاحية: الانتفاع العرفي بعقار الوقف ، حق اليد العرفية، حق الشقية، الجلسة ، الجزاء.
Abstract
In their dealings, individuals get acquainted with using the real estate of endowment systems and methods, whose is permission to use and custom, and consequently, the beneficiary acquirin g customary rights represented by the right of priority in renting and the right of Permanent remaining in the property and the right to create a building or planting on the land of others, owning it and using it, and what was distinguished by customary rights in terms of their ability to inherit and dispose of until they reached to their ability to bequeathed to others.
Customary rights were well received and accepted and they were used between individuals in their private dealings governed by civil law. Rights similar to those rights emerged in the national arena, such as the right of customary hand, the right of work, and pastoral land rights…etc.
Accordingly, the positions of the comparative laws regarding in-kind rights on the real estate decision varied, and they differ in concept, organization, and provisions, despite the importance they enjoy and their influential and clear role on the powers of the owner of the property right, especially in Yemeni law.
Keywords: customary usufruct of the endowment property, right of the customary hand, right of work, customary usufruct of the property of the private, right of waiver, pastoral land rights
-1المقدمة:
يمكن للأفراد خلق حقوق عينية عن طريق العقد وبذلك لا تعد الحقوق العينية في القانون اليمني من النظام العام، حيث أن القانون سمح للأفراد بخلق تلك الحقوق عن طريق التعاقد فيما بينهم، وهذا الوضع المرن في التنظيم القانوني لقواعد القانون المدني اليمني يقارب الى حد ما موقف القانون المدني الفرنسي بعد تعديلاته الجديدة عام 2016م، وبذلك يختلف مع قرينة القانون المغربي الذي لا يسمح بخلق حقوق عينية جديدة تختلف عن الحقوق المنظمة قانوناً لأنها من المسائل المتعلقة بالنظام العام.
تعد الحقوق العرفية الواردة على العقار من أهم المسائل الجدلية التي أهتم بها الفقهاء قديماً وحديثاً، وفي نفس الوقت حظيت بالقبول والتكرار في تعاملات الافراد ودرج الناس على اعتيادها في الدور والحوانيت ولما تمنحه من حقوق كحق الأولوية في الاستئجار وحق البقاء الدائم بمنفعة العقار، وتملك البناء والغراس على أرض الغير.
في اليمن تكثر الحقوق العرفية كحق اليد العرفية، وحق العناء الظاهر- الشقية – والجدك، وحق الرعوية ، وحق المعوشة…الخ ، وتستند الحقوق العرفية الى علاقات تعاقدية مقترنة بالأذن بالانتفاع ذو طبيعة خاصة ، وهي محل جدل الفقه القانوني الذي لم يستقر بعد في اراءه المتباينة في تكييف طبيعة الحقوق العرفية، حيث أغلب الآراء الفقهية انساقت بعد قوانينها فنظرت اليها انها مجرد تنازل عن المنفعة مقابل مبلغ مالي.
-2أهمية الدراسة:
1-2- الأهمية العلمية:
تختلف وتتعدد الحقوق العينية ذات المصدر العرفي الواردة على العقار في اليمن، وما ترتبه من حقوق تدور في فلك سجال فقه القانون و التنازع بينهم في أرجاعها الى الحق الشخصي ، أو الحق العيني.
كما تظهر أهمية الدراسة من حيث عدم تناول فقهاء القانوني اليمني لهذه الحقوق العرفية ولم يدلو الفكر القانوني بدلوه في هذا المجال، وأن كان للقضاء اليمني السبق في إيجاد الحلول القضائية، وأن كانت أحكام القضاء في نفس الوقت ، متضاربة لغياب استيعابها في التقنين اليمني.
كما تظهر الأهمية أيضاً في المساهمة بموضوع الدراسة وتزويد ورفد المكتبة القانونية اليمنية والعربية بموضوع هام وضروري ليتسهل للمشتغلين في القضاء والمهتمين في القانون والباحثين من الرجوع الى أبحاث متخصصة كونها من الحقوق المتنازع عليها في ساحات القضاء اليمني.
-2-2الأهمية العملية:
تتجلى أهمية الدراسة من الناحية العملية لما للعقار من أهمية اقتصادية باعتباره ثروة ترتكز عليها الدولة في التنمية الشاملة ولما تعد بعض العقارات من موارد الدولة الرافدة للخزينة العامة ومن جهة أخرى تظهر أهمية الدراسة، من حيث أن بعض الدراسات رات أن الحقوق العرفية قد تكون عائقاً ومانعاً من استقرار العقار وانعكاس ذلك في استقطاب الاستثمار العقاري وتأثيره على التنمية الاقتصادية لما لهذه الحقوق من تأثير مباشر سلطات مالك حق الملكية.
3 – مشكلة الدراسة: –
التساؤل الرئيسي الذي يطرح نفسه ما مدى تأثير الحقوق العرفية على سلطات الاستئثار لصاحب حق الملكية؟ وما تثيره هذه المشكلة الرئيسية من تساؤلات فرعية والتي تثور بهذا الصدد ومنها:
1-3-هل الحقوق العرفية العقارية المتعارف عليها في أوساط المجتمع اليمني الواردة على العقار تعد متوافقة مع الحقوق العرفية في الفقه السلامي والتشريعات المقارنة؟
-2-3 مدى إمكانية الافراد وفقاً لسلطان الإرادة أن يتفقوا على استحداث حقوق عرفية عقارية يعترف القانون بمصدرها العرفي ؟ وهل ترد هذه الحقوق على جميع الاعيان العقارية أم أنها قاصرة على أعيان معينة كالوقف وما شابه ذلك؟
2-3 -كيف تعامل القضاء اليمني مع الحقوق العرفية العقارية ومدى اعترافه بهذه الحقوق؟
3- متى نعتبر حق الانتفاع العرفي الواردة على العقار مؤثرة على سلطات الاستئثار لمالك حق الملكية؟.
4-التساؤلات التي تجيب عليها الدراسة:
ما موقف التشريعات المقارنة ذات العلاقة من الحقوق العرفية العقارية من حيث معرفة نقاط القوة والضعف بينها وبين القانون اليمني وبيان أوجه قصور القضاء اليمني في التعامل مع الحقوق العرفية، وما مدى إمكانية تقنين الحقوق العرفية العقارية في التشريع اليمني ولو في بعض صورها.
5- منهج الدراسة:
يعتمد الباحث في هذه الدراسة على المناهج الأتية: –
1-5 المنهج التحليلي: – لتحليل مضمون مفاهيم وتعاريف الحقوق العرفية ونصوص القانون.
2-5 المنهج الوصفي: – في بعض الأحيان على تسميات فقهاء الفقه الاسلامي في بيان وتحليل ووصف وتعاريف الحقوق العرفية وصورها نظراً لاستحالة حصر جميع هذه الحقوق المنبثقة من الأعراف لاحتمالية تعددها.
3-5 الاعتماد على المنهج المقارن لمقارنه احكام القانون اليمني مع نظرائه القانون المدني المصري والمغربي والفقه الإسلامي كما اقتضي الأمر الاستشهاد بالشواهد المادية والمتمثلة بالأحكام القضائية اليمنية وتحليلها ودراستنا للموضوع على أساس المقارنة بين أراء الفقهاء وبين هذه الحقوق العرفية العقارية المتعارف عليها في أوساط المجتمع وأخاضعها لأحكام القانون اليمني والمغربي والفقه الإسلامي والبحث عن مصادر الحقوق العرفية العقارية من فتاوى العلماء ومن آراء فقهاء الفقه الإسلامي ومن التطبيقات القضائية.
8 -خطة الدراسة:
المبحث الأول: الانتفاع العرفي بقرار عقار الوقف في القانون اليمني.
1-المطلب الأول: حق اليد العرفية.
المطلب الثاني: حق الشقية.
المبحث الثاني: الانتفاع العرفي بعقار الوقف في القانون المغربي.
المبحث الأول: الانتفاع العرفي بقرار عقار الوقف في القانون اليمني
يعد حق الانتفاع العرفي بقرار العقار من التعاملات الشائعة في المجتمع اليمني أغلبها أوجدتها الأعراف السائدة في المجتمع.
وتتعدد الحقوق العرفية على قرار العقارات سواء كانت هذه الأخيرة مملوكة ملكية خاصة للدولة أو كانت تعود ملكيتها للأفراد.
كما أن الحقوق العرفية المترتبة على حق قرار العقار تتباين في تسمياتها من عقار الى اخر، فان ما يكون من حقوق عرفية على المعمورات ، تختلف الحقوق العرفية على الأراضي الزراعية.
وهذه الحقوق العرفية غاب عنها اهتمام الفقه القانوني اليمني، ولم نقف على دراسات فقهية أو قانونية سابقة أو مستفيضة من فقهاء القانون المدني اليمني وبشكل عام من فقهاء القانون اليمني.
وفي هذا المبحث نتناول أهم الحقوق العرفية العقارية الواقعة على قرار العقار والمنتشرة في أغلب الاراضي اليمنية مستشهدين بالأحكام القضائية اليمنية وذلك على حسب الاتي:
المطلب الأول: حق اليد العرفية
يعد حق اليد العرفية من الحقوق المتعارف عليها في أوساط المجتمع اليمني هذا من جانب ومن جانب اخر فأن المصطلح العرفي جزء من إشكالية الاطروحة موضوع الدراسة، وهو ما ينبغي معرفة مدى توافق هذا الحق العرفي مع الحقوق العرفية الواردة في الفقه الإسلامي ؟، وكيف تعامل معها القضاء اليمني ومدى اعترافه بها؟، وهل يعد هذا الحق العرفي ضمن صور حقوق القرار؟ وهل مصدر الحق هو العرف او العادة؟
لذلك كله سنحاول الإجابة على تلك التساؤلات في هذا المطلب من خلال معرفة مفهوم حق اليد العرفية في اللغة والمراد به في اصطلاح الفقهاء القانون والفقه الإسلامي، ومن ثم بيان موقف القضاء اليمني والفقه القانوني اليمني والمقارن من هذا الحق فيما يلي: –
-1-1حق اليد العرفية:
لم يضع المشرع اليمني تعريفا صريحا لليد العرفية وترك ذلك لاجتهادات الفقه القانوني والقضاء اليمني وسوف نحاول التطرق الى ماهيته اليد العرفية من حيث استعمالات اللغة لهذا المصطلح، وثم التطرق الى بيان مفهوم اليد العرفية لدى الفقهاء وفقا للاتي:
2-1 –تعريف اليد العرفية في اللغة:
اليد: من أعضاء الجسد وهي من المنكب الى أطراف الأصابع (مؤنثه). يقال: من كل شي مقبضه. ومنه يد السيف، والسكين، والناس، والرحى(1). ويقال: ايضاً هذه الضيعة في يد فلان أي في ملكه، وفي الملك: يقال: هو في يدي: اي في ملكي وحوزتي(2).
أما لفظ العرفية: (العرف): المعروف: وهو خلاف المنكر و- تعارف عليه الناس في عاداتهم ومعاملاتهم (3) .
-3-1 اليد العرفية في القانون والفقه اليمني.
تطرق المقنن اليمني في القانون المدني اليمني على استيفاء مقابل الاذن بالانتفاع من المنتفع بعقار الوقف، فقد جاء نص المادة (777) مدني يمني على انه” لمتولي الوقف في تأجير الأرض للبناء فيها إستيفاء المأذونية بما لا يزيد على ربع قيمة الرض” (4).
وتناولت القوانين الخاصة بالأوقاف في المادة (22) الإشارة الى أنواع الحقوق العرفية على عقار الوقف فقد جاء النص بالاتي ” للوزارة استيفاء المأذونية عند تأجير الأرض لغرض البناء بما لا يزيد على ربع قيمة الأرض ممن يرغب في استئجارها وذلك مقابل التصريح له بالبناء فيها مع الاستيفاء منه حق العناء ( الشقية) المستحقة للأجير الأسبق( كونه يحل محله في وضع يده والانتفاع بالأرض) وفقاً لما ورد في المادة (22) من هذه اللائحة ، كما يجوز للوزارة استيفاء ما يساوي حق العناء ( الشقية) للوقف اذا كانت الأرض صافية لاحق للغير فيها وبما لا يتجاوز (25)% من قيمة الأرض وذلك لتلافي الفارق بين أراضي الوقف المتماثلة لغرض البناء ووجوب المساواة بين المنتفعين لتلك الأراضي (5).
ومن النصوص يتضح ان المقنن اليمني لم يبين مفهوم الحقوق العرفية كحق اليد العرفية وحق العناء بصورة مباشرة، وما أشار اليه في النص هو بيان لطبيعة العلاقة القانونية المتمثل بالتعاقد المأذون بالانتفاع مقابل مبلغ من المال اذا كان الغرض من الاستئجار البناء في أرض الوقف.
يرى جانب من الفقه اليمني، ان هذا الحق يقصد به ” حق متعلق بالأرض المؤجرة للمستأجر نظير قيامه بإحيائها او توسعتها، أو غرس غروسها، أو صيانتها، أو إصلاح ما تهدم منها ،أو حمايتها ممن يحاول الاعتداء عليها، أو الاستيلاء عليها وإخراجها من ملكية الوقف(6).
ونحن نرى عدم دقه التعريف، لأنه شمل كل أنواع الانتفاع حيث تضمن إحياء الأراضي الموات ،كما تناول غرس الأرض واليد العرفية لا تكون الا في بناء العقار الموقوف.
في نظرنا يمكن تعريف حق اليد العرفية بانه حق انتفاع عرفي يستند الى علاقة تعاقدية مأذون للمنتفع فيها بالانتفاع بقرار عقار الوقف بالبناء والبقاء الدائم في المنفعة.
ومن التعريف يمكن ان نستخلص خصائص حق اليد العرفية في الاتي:
4-1 – خصائص حق اليد العرفية :
1-4-1 – حق عيني مصدره العقد: –
ايجار الوقف يعد فرعا من فروع القانون المدني اليمني ويخضع للقواعد العامة في نشوء العلاقة التعاقدية بين جهة الوقف والمنتفع(7).
فقد أجاز القانون المدني اليمني للأفراد عند استئجار عقارات الأوقاف بالانتفاع بها ، أنشاء حقوق عرفية عينية عن طريق التعاقد المأذون فيه بالانتفاع فقد نصت المادة (779) بانه ” اذا بنى المستأجر في الأرض بعد الأذن له بذلك جاز له أن يتصرف في البناء قائما ًمستحقاً البقاء لمن يقبل دفع أجرة مثل الأرض لجهة الوقف بشرط ان يخطر الطرفان جهة الوقف”.
ومن النص يتضح أن أحقية واضع اليد العرفية على عقار الوقف الانتفاع بقرار العقار الموقوف عن طريق التشييد على سطحه بإقامة المباني، بمعنى أخر تشييد وأقامه المباني على ارض الوقف والانتفاع بها، ويعد حق اليد العرفية المقترنة بالبناء من الحقوق الشبيهة بحق القرار المتفرعة عن حق الملكية ويتم الرجوع الى احكام حق القرار وتطبيقه على ما يرتبه عقد الاستئجار من حقوق عرفية،
الى البقاء الدائم بالمنفعة ولو بعد انتهاء فترة الايجار المحددة بثلاث سنوات ويتكسب المنتفع البقاء على العقار على سبيل الدوام والبقاء بحسب المتعارف عليه.
-2-4-1 اليد العرفية تًمنح الأذن بالبناء: –
أوجب القانون المدني اليمني في المادة (777) سالفه الذكر لزوم أخذ مقابل الأذن بالانتفاع عند تأجير الأرض لغرض البناء على العقار الموقوف وهو أيضاً ما أكدته القوانين الخاصة بالوقف ، فقد جاء نص المادة (17) بانه ” للوزارة استيفاء المأذونية عند تأجير الأرض لغرض البناء بما لا يزيد على ربع قيمة الأرض ممن يرغب في استئجارها وذلك مقابل التصريح له بالبناء فيها مع الاستيفاء منه حق العناء ( الشقية) المستحقة للأجير الأسبق( كونه يحل محله في وضع يده والانتفاع بالأرض) وفقاً لما ورد في المادة (22) من هذه اللائحة ، كما يجوز للوزارة استيفاء ما يساوي حق العناء ( الشقية) للوقف اذا كانت الأرض صافية لاحق للغير فيها وبما لا يتجاوز (25)% من قيمة الأرض وذلك لتلافي الفارق بين أراضي الوقف المتماثلة لغرض البناء ووجوب المساواة بين المنتفعين لتلك الأراضي”(8).
وبناء على ذلك لا يستطيع المنتفع بعقار الوقف البناء في ارض الوقف الا اذا حصل على الأذن بالبناء من جهة الأوقاف وفي سبيل الحصول على الاذن لابد ان يقوم المنتفع بأبرام عقد مستوفي الأركان والشروط مع الجهة المختصة مستوفي جميع اركان ودفع المقابل النقدي للأذن بالانتفاع وتسليم ما يساوي ربع قيمة الأرض لجهة الوقف.
3-4-1-اليد العرفية تكسب المنتفع حق البقاء على قرار العقار على سبيل الدوام: –
اليد العرفية تمنح المنتفع حق إقامة المباني على ارض الوقف، وهذا الحق وفقاً للقواعد الخاصة لا ينتهي بموت المنتفع، بل ينتقل الى ورثته بعد وفاته، وبالتالي يجوز لورثته تقسيم الحقوق والمنافع فيما بينهم معايشة (9).
4-4-1– اليد العرفية تقبل التداول والتصرف: –
يكتسب المنتفع بناء على حق اليد العرفية حق الانتفاع بعقار الوقف والتصرف في منفعته اي يكون قابل للتصرف القانوني والتداول بدون التوسط بمالك العين اي جهة الوقف ، فقد أجاز القانون بيع اليد العرفية و التنازل عنها للغير وله في سبيل الانتفاع حق تأجير العين المؤجرة للغير(10).
-5-1تمييز اليد العرفية عن غيرها من النظم الأخرى:
–1-5-1تمييز اليد العرفية عن يد الثبوت(11) :-
-1-1-5-1أوجة التشابه: -تتشابه اليد العرفية مع يد الثبوت المنصوص عليها في القانون المدني من حيث انهما وضع يد على العقار بقصد حيازته واستغلاله، يتقررا لمصلحة شخص المنتفع والغاية منهما الانتفاع به، وانهما ذو طبيعة مؤقته، ويقبلان التصرف بالانتفاع للغير (12) .
-2-1-5-1أوجه الاختلاف: – غير انهما يختلفان من حيث الوجوه الاتية: –
- اليد العرفية ترد على عقار الوقف، بينما يد الثبوت قد ترد على عقارات الخواص دون الوقف وقد ترد على منقول.
- اليد العرفية ليست سبب من أسباب التملك، بخلاف يد الثبوت في الحيازة قد تكون قرينة، أو سبب من أسباب كسب الملك.
- اليد العرفية مصدرها العقد وما تعارف عليه الناس، بينما اليد الحائزة – يد الثبوت – واقعة مادية مستمدة من القانون ومصدر من مصادر الحق.
- اليد العرفية مأذون لها بانتفاع بناءً وغرساً، بينما اليد الحائزة في الثبوت، قد تكون بدون إذن كما في قرينة حيازة الملك، وقد تكون مأذونة بالانتفاع كما هو الشأن في حيازة الانتفاع.
المطلب الثاني: حق الشقية (العناء الظاهر).
حق الشقية (العناء الظاهر) من الحقوق المتعارف عليها في أوساط المجتمع اليمني هذا من جانب ومن جانب اخر فأن الشقية كحق عرفي جزء من إشكالية الاطروحة موضوع الدراسة؟، وهو ما ينبغي معرفة مدى توافق هذا الحق العرفي مع الحقوق العرفية الواردة في الفقه الإسلامي ؟، وكيف تعامل معها القضاء اليمني ومدى اعترافه بها؟، وهل يعد هذا الحق من حق ضمن حقوق القرار؟ وهل مصدر هذا الحق نص القانون او العرف؟
لذلك سنحاول في هذه الفقرة بحث حق الشقية من خلال بيان المدلول اللفظي لمفهوم الشقية (العناء الظاهر) في اللغة والمراد من المعنى في اصطلاح الفقهاء مع بيان الطبيعة القانونية لهذا الحق وموقف القانون المقارن وفقاً للاتي:
أولاً: تعريف حق الشقية ( العناء الظاهر) :-
-1-1-2الشقية في اللغة:-
الشقية: الشق: بمعنى المشقة: بمعنى المشقة، يقال: شقى ، شقاً وشقاءً،: اي تعب وأشتد عناوه (13). وفي التنزيل قال تعالى” فأما الذين شقوا ففي النار لهم فيها زفير وشهيق”(14).
-2-1-2العناء لغةً:
العناء: التعنية والمشقة عنيته تعنيه(15)15، وعنى بالكسر (عناء): أي تعب ونصب، وعناهُ غيره تعنيه وتعناه ، يقال: (عُنى) بحاجته يعني بها على مالم يسم فاعله( عناية) فهو بهامعني(16).
أيضاً يراد بالعناء: “وجد كثيراً من العناء”: من التعب، ومن المشقة. بمعنى : العناء وجمعه مشاق، وما العناء إلا في الابتداء” (17).
مماسبق يتضح ان معنى المدلول اللفظي للشقية (العناء) ما أقيم ببذل جهد وشقي وعنى به عناية ظاهرة فالبناء لا يقام الا بعد جهد وشقي واعتنى وكذلك الغرس.
-1-2-2 معنى العناء في القانون والفقه اليمني :-
أشار القانون المدني اليمني في صدر المادة (765) الى معنى العناء بقولها” للأجير مقابل ما غرمه في إقامة الأرض (العناء) ما يقدره عدلان إذا كان الزرع مما لا يقطع العناء عرفاً”.
ومن النص يتضح ان العناء الغرامات المالية لإقامة الارض سواء كانت الإقامة عينيةً او أنفاق نقدي ، بذلت من المنتفع في الأرض سواء بالزراعة او الغرس اذا كان الزرع مما لا يقطع العناء عرفاً.
بينما لم نجد اي مفهوم او تعريفاً في الفقه القانوني اليمني لحق العناء الظاهر(الشقية) على العقار سوا كانت أراضي زراعية أو معمورات.
في حين نجد القضاء اليمني قد أشار في بعض أحكامه الى معنى الشقية -حق العناء الظاهر – بقوله” حق العناء هو تقدير جهد العامل بالأرض”(18).
-2-2-2 مفهوم العناء في الفقه الاسلامي:-
العناء في الفقه الإسلامي يتناول العناية التي أوجدها غير المالك، وهي بمعنى الغرامة الزيادة التي اوجدها الشخص في العين سواء كانت أرضاً أو داراً وجعلت هذه الغرامة للنماء سواء كان له رسم ظاهر، أم لا ، فمن الرسم الظاهر: البناء والغرس(19).
ثانياً: الطبيعة القانونية لحق اليد العرفية والعناء الظاهر:
يسرى على عقد استئجار عقارات الأوقاف أحكام القانون المدني اليمني عند غياب النص الخاص في منظومة الأوقاف، فقد بين القانون الخاص أحكام واثار العقد (20).
تظهر طبيعة عقد تأجير عقار الوقف على انه عقد استئجار ينعقد بين المنتفع وجهة الوقف ، وأن كان المشرع لم يعط تعريفاً واضحاً لعقد الاستئجار الا انه قد لا يخرج عن طبيعة عقد الايجار المنظم في القانون المدني مع الاخذ في الاعتبار اقترانه بمأذونية الانتفاع .
وفقد جاء نص المادة (17) من اللائحة ونصها ” للوزارة استيفاء المأذونية عند تأجير الأرض لغرض البناء بما لا يزيد على ربع قيمة الأرض ممن يرغب في استئجارها وذلك مقابل التصريح له بالبناء فيها مع الاستيفاء منه حق العناء ( الشقية) المستحقة للأجير الأسبق( كونه يحل محله في وضع يده والانتفاع بالأرض) وفقاً لما ورد في المادة (22) من هذه اللائحة ، كما يجوز للوزارة استيفاء ما يساوي حق العناء ( الشقية) للوقف اذا كانت الأرض صافية لاحق للغير فيها وبما لا يتجاوز (25)% من قيمة الأرض وذلك لتلافي الفارق بين أراضي الوقف المتماثلة لغرض البناء ووجوب المساواة بين المنتفعين لتلك الأراضي”.
وجاء النص العام في القانون المدني بالمادة (777) بلزوم استيفاء المأذونية بما لا يزيد على ربع قيمة الأرض، حيث جاء بالنص الاتي” لمتولي الوقف في تأجير الأرض للبناء فيها استيفاء المأذونية بما لا يزيد على ربع قيمة الأرض”.
ويلاحظ من تلك النصوص سالفة الذكر ان عقد الاستئجار من العقود المأذون فيها بالانتفاع بأرض الوقف لغرض البناء.
وبناء على ذلك يُكيف العقد على انه عقد استئجار مأذون للمنتفع بالبناء على قرار أرض الوقف والبقاء فيه، ويكتسب المنتفع حق الشقية – العناء الظاهر – الى جانب حق اليد العرفية، وهما من الحقوق العرفية وهذا ما دلت عليه أحكام القضاء اليمني؛ وتطبيقاً لذلك أقرت المحكمة العليا اليمنية في احد احكامها والذي جاء بالاتي “( إلا أنـه وتقـديراً مـن المحكمـة لحالهم رأت إعطـاءهم حـق البقـاء مـا لـم يتكـرر الاعتـداء والمخالفـة حتـى وان كـان الوقـف مالـك الطـين فعلاقـتهم العقديـة والعرفيـة واجبـة الوفـاء مـع المـدعي الأجيـر للوقـف)”(21) .
وبناءً على ذلك الحكم القضائي بين في الشق الأول منه ما يترتب على العلاقة التعاقدية بين الوقف والمنتفع، واكتساب هذا الأخير حق البقاء العرفي على عقار الوقف.
كما يلزم في اليد العرفية، أن تكون مقترنة بحق عرفي أخر هو حق الشقية – العناء الظاهر- ويقابله في الفقه القانوني المغربي حق الجلسة كما سنرى.
وفي هذا السياق أكدت المحكمة العليا اليمنية في أحد احكامها حيث جمعت بين الحقين واردفتهما بلفظ شقية اليد العرفية حيث جاء في أحد أسباب حكامها ما يلي” (ومن ثم فان البيع من زوج المدعية مؤرثه المطعون ضدهم لشقية اليد العرفية لما ثبت أن اليد العرفية له مع المدعية على سبيل الاشتراك لا ينفذ ذلك الا بقدر نصيبه لا غير…. ومعلوم ان المراد بالثمن قيمة اللبنة المحكوم بها إنما هو ثمن ما يسمى شقية اليد العرفية باعتبارها وقفاً كما هو جار عرفاً وليس كما يوهمه الطاعنون إن المراد بالشقية المعمور من البيت الذي تم هدمه، اما الأرض فقد تم استئجارها من الوقف بعد تنازل المستأجر الأول زوج المدعية عن اجارته لان الشقية بما يسمى اليد العرفية جرى العرف بشأنها في ارض الوقف وحصول شراء اليد العرفية لا يلغي حق الوقف في بقائه وقفاً ولم ينازع ذلك احداً”(22).
ويبدو أن هذا الحكم خلط بين المصطلحات لحق اليد العرفية والشقية من جهة، ومن جهة أخرى أخطى في توضيح المقصود بالشقية ولم يعتبر المعمور شقية وانما انصرف الى اعتبار قيمة اللبنة هو المراد بشقية اليد العرفية، وهذا تخريج غير سليم فحق الشقية (العناء الظاهر) مقصود بها، الغرس أو البناء-حق الزينة – كما سنرى لاحقاً.
وقد تناقض الحكم بين مفهوم حق اليد العرفية، وهو ما يعرف في الفقه القانوني المغربي بحق الجلسة المقصود منه حلول منتفع محل اخر وهذا الخلط أيضاً وقع فيه بعض فقهاء القانون اليمني (23).
وفي نظرنا أن حق اليد العرفية وحق الشقية – حق الجلسة والزينة- لها تسميات أخرى تشترك جميعها في الخصائص، حيث وردت في احكام القضاء اليمني كتسمية اليد المعوشة أو يد الرعوي، والعناء العيني -العناء الظاهر- وهما حق عيني بتملك البناء والغرس في عقارات الاوقاف بينما حق اليد العرفية حق عيني عرفي مأذون للمنتفع بالبقاء في منفعة أرض الوقف على سبيل الدوام.
المبحث الثاني : الانتفاع العرفي بقرار عقار الوقف في التشريع المغربي
يعترف التشريع المغربي بنشوء حقوق عرفية على أعيان الحبس رتبتها عقود الكراء الطويلة وهي حقوق أشبه بحق الملكية المترتبة على عقارات الحبس، وأهم هذه الحقوق هي ” الجلسة والجزاء والزينة (34).
المتأمل على مدونة الحقوق العينية المغربية انها لم تبين ما هو المقصود بالحقوق العرفية الواردة في المادة (9) من المدونة.
غير أن الفقه المغربي، وضح مقصود المقنن بالمراد من تلك الحقوق فيراد بها الجلسة والجزاء؛ فقد عرف حق الجلسة بانه ” كراء على التبقية والتأبيد، والاصل فيه لا يخرج المستأجر من العين الا برضاه “(35) .
وغالباً ما يرد هذا الحق على عقارات الاحباس(الأوقاف) والعقارات المملوكة للدولة؛ والجلسة هو محل عقد الايجار على مبلغ معلوم، لكي يقوم صاحب الجلسة بتجهيز المحل بالمعدات، أو يقوم مالك العقار بتجهيز المحل بالأدوات اللازمة والمواعين وتأجيرها لأحد أصحاب المهنة وينشئ لهذا الأخير حق الجلسة على معدات المحل؛ ومتى ما أنشئ هذا الحق يتمتع المنتفع بحق البقاء على سبيل الدوام بمنفعة العقار مقابل اجرة دورية لمالك العقار (36).
ويعرف حق الجزاء في الفقه المغربي بانه:” حق قرار مستمر مرتب على ارض فضاء بكراء على التبقية” (36).
ويسمى حق الجزاء أيضا بحق الاستئجار، ويقع على منفعة ارض براح سواء كانت للدولة أو الخواص (37).
ويتشابه حق الجزاء مع حق الجلسة، الا انه يقع على أرض فضاء براح خاليه من البناء والغراس بينما حق الجلسة يقع على عقار مبني لغرض صناعي أو تجاري أو حرفي، بمعنى أخر حق الجزاء يرد على ارض فضاء تصلح للزراعة والبناء سواء كانت مملوكة للوقف او مملوكة ملكاً خاصاً او مملوكة للمخزن (38).
ويعود نشأة الحق نتيجة الى عرف قديم يرجع الى وجود بناء مهدم أو بعض الأنقاض على الأرض لازالت قائمة أثر أحقاب طويلة من الاستعمال، فيشتري الشخص هذه الأنقاض وهذا هو عقد البيع، ونظراً لأنه لا يوجد لدي هذا الشخص المشتري مكان يضع فيه الأنقاض فهو يستأجر الأرض التي توجد عليها الأنقاض، وهذا هو عقد الكراء، ومن هذين الحقين يتكون حق الجزاء (39).
فقد لا يستطيع ناظر الوقف فلاحة الأرض او استصلاحها، فيقوم بتأجير الأرض لمن يمكنه أن يستغلها بالزرع والبناء، ويمنحه عليها حق الجزاء بمقابل شهري، أو سنوي أو حسبما يتم الاتفاق عليه، ويكون التأجير كراء على التبقية سواء حددت له مده فهي تتجدد تلقائيا لفترات مماثلة أو لم تحدد له مده ابتدأ والجزاء من باب الكراء لكنه محمول على التبقيه ، كما جرى به صاحب المعيار وغيره وبه جرى العمل وانعقدت عليه الوثائق والاحكام (40).
فاذا ورد الجزاء على ارض الاحباس على غير معينين كالفقراء والمساكين والمساجد فان الدخول في عقد الجزاء على التأبيد، وبذلك لا يؤمر الباني والغارس بقلع بنائه وشجره (41).
يتكون المقابل في الجزاء من شطرين، الشطر الأول: مقدماً يؤدى في البداية، والشطر الثاني: قسط شهري أو سنوي يبقى سارياً ما بقيت الاجارة (42).
فصاحب الجزاء يصبح له حق عيني ثابت على العين يستطيع التصرف فيه بالبيع وغيره من أنواع التصرفات وحق الجزاء في التعبير المغربي يقابله حق الحكر عند المصريين (43).
-3المقارنة بين النظم محل الدراسة:-
1-3- حق الجزاء في القانون المغربي يقابله في القانون اليمن حق الاستئجار، بحيث ان الأصل في طبيعة العلاقة على انها عقد اجارة مقرنة بالإذن بالانتفاع وتحليل حق الجزاء ينطبق على مكونات عقد الاستئجار المتمثل في اليد العرفية وحلول يد المنتفع الجديد محل يد المنتفع السابق على حق الايجار وهو هنا عقد انتفاع بمنفعة العقار، والشق الثاني يتمثل حق استغلال قرار العقار واكتساب حق الشقية بالبناء او الغرس، وهو هنا عقد بيع ومن هذان الحقان يتكون حق الاستئجار.
-2-3 أتضح تقارب الجزاء والاستئجار في القانون اليمني والمغربي من حيث مفهوم العقد وخصائصه غير انهما يختلفان من حيث الطبيعة القانونية والتنظيم القانوني.
-2-3اليد العرفية والشقية في القانون اليمني من الحقوق العرفية العينية مصدرها العقد المبرم بين أطراف العلاقة العقدية، ويقابلهما في القانون المغربي حق الجزاء المتمثل وتتفق هذه النظم من حيث وقوعها على عقار الوقف. غير انها تختلف من حيث المصدر ففي القانون اليمني، مصدرها الإرادة المشتركة للأفراد لما يتميز القانون اليمني من مرونة قواعده وفي القوانين المقارنة نص القانون .
-3-3تتفق هذه النظم من حيث وجوب صدور الإذن بالانتفاع الا انهما يختلفان في من يعطى الإذن ، ففي القانون اليمني يكون الاذن من جهة الوقف – متولي الوقف – اثناء التعاقد ، بينما في القانون المغربي لعقد الجزاء يكون من جهة الوقف- جهة الإدارة -، أو من الأموال المخزنية.
-4-3حق اليد العرفية و حق الشقية في القانون اليمني حقوق عينية شبيهة بالحقوق العينية المنظمة في القانون المدني اليمني وفي المقنن المغربي نجدها حقوق عينية ، غير انهما يقتربان الأجرة والمقابل المدفوع ، أي حيث المدفوع المالي فنكون امام حق الايجارتين عندما يكون محل الحق بناء قائم يحتاج الى اصلاح فيكون المقابل المدفوع مساويا ً للعين وأجرة سنوية، اما اذا كانت العين ارضاً لغرض البناء فيكون المقابل المدفوع لا يتجاوز ربع قيمة الأرض وأجرة سنوية. ونفس الشي نجده بحق الجزاء في القانون المغربي فان هذا المبلغ يودي انقاضاً اي يدفع صاحبه مبلغاً يساوي قيمة الانتقاض ومبلغاً لإستئجار الأرض التي يقوم عليه البناء.
-5-3 المدة في اليد العرفية – الاذن بالانتفاع- غير محددة وهو يتشابه مع خلو الانتفاع في القانون المصري والجزاء في القانون المغربي،
الخاتمة: –
-6-النتائج التي توصلت اليها الدراسة: –
1-6تختلف تسميات الحقوق العرفية والطبيعة القانونية لعقود الانتفاع بقرار عقار الوقف في القانون اليمني والمغربي ، فيعرف في المقنن اليمني بعقد الاستئجار المأذون لها بالانتفاع وترتب حقوق عينية وتفرع عنه حق اليد العرفية وحق الشقية ذات طبيعة عينية بينما في القانون المغربي يعرف بالجزاء وهو حق عيني أصلي متفرع من حق الملكية.
-2-6 يختلف مصدر الحق في القانون اليمني عنه في القانون المقارن المغربي، حيث ان مصدره في القانون اليمني العقد وهنا مرونة قواعد القانون اليمني و إمكانية خلق حقوق عينية جديدة عن طريق التعاقد تختلف عن الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية ، بينما في القانون المغربي مصدره نص القانون من ثم لا يسمح المقنن المغربي بخلق حقوق عينية جديدة عن طريق التعاقد،
3-6يختلف المقنن اليمني من حيث اشتراط مقابل الأذن بالانتفاع ، فالقانون اليمني جمع في الأذن بالانتفاع بين ما يعرف بعقد الايجارتين اذا ورد على عقار وقف به مبنى بحاجة للإصلاح، ففي هذه الحالة يجب على المنتفع دفع مبلغ مساوي لقيمة البناء وهذا يتفق مع عقد الايجارتين في القانون المصري ، أما إذا كان وضع الأرض بيضاء خالية من البناء فيلتزم المنتفع دفع ما يساوي ربع قيمة الأرض وذلك مقابل الأذن بالبناء ، بينما المقنن المغربي في التعديلات الجديدة الخاصة بمدونة الأوقاف المغربية يحظر انشاء اي حق عرفي على عقار الوقف باستثناء حق الهواء ويختلف الامر في عقارات الخواص الذي أجاز العمل بالحقوق العرفية الإسلامية التي كانت حيز التنفيذ عند سريان مدونة الحقوق العينية ومن تلك الحقوق العرفية حق الجزاء.
4-6 أوجه الاختلاف ان القانون بين الطبيعة القانونية لعقد الاستئجار على انه عقد شخصي من نوع خاص مقترن بالاذن بالانتفاع و بذلك يرتب حقاً عينياً لا يختلف عن طبيعة حق بالجزاء في القانون المغربي كحق عيني أصلي.
-5-6 عقد الإيجار المأذون فيه بالانتفاع يرتب حقوق عينية وتكتسب المنتفع حق القرار العيني متمثلاً بتملك البناء او الغراس الواقعة على قرار العقار سواء كان يعود ملكية العقار للوقف او للخواص، وبالتالي يصبح المنتفع ذو يد عرفية على المنفعة يكسبه حق البقاء الدائم بمنفعة العقار مقابل اجرة معينة تختلف عن المدفوع مقابل الإذن بالانتفاع بمنفعة العقار بالبناء ، وهذا الحق يرتبه أيضا حق الجزاء في القانون المغربي كامتداد لعقد الانتفاع وهذه الحقوق تؤثر على سلطات صاحب حق الملكية.
6-6 – لم يقنن القانون اليمني الحقوق العرفية العينية ضمن الحقوق المتفرعة من حق الملكية ويبدو ذلك لمرونة القواعد القانونية وقابلتها لمواكبة التطور الاقتصادي في مجال العقار لما تمتاز به من طبيعة قانونية جمعت بين التمويل والاجارة ، ويختلف الشأن في مدونة الحقوق العينية المغربية التي عدها ضمن الحقوق العينية الأصلية والذي يسعى من خلالها الى تصفية العقار مما تثقله تلك الحقوق.
–7التوصيات التي توصل اليها الدراسة: –
1-7- نوصي المقنن اليمني بتحديث منظومة القوانين الوقفية وتحديث أساليب استغلال عقارات الأوقاف بما يتناسب مع طبيعة عقود الاستئجار بالانتفاع بعقار الوقف وما يترتب عليه من الانتفاع بحق اليد العرفية والشقية كحقوق متفرعة من حق الملكية.
-2-7 نوصي المقنن المغربي بالحذو بتجربة المقنن اليمني لمرونة القواعد القانونية في السماح للأفراد بخلق حقوق عينية شبيه بالحقوق المتفرعة من حق الملكية وتناسب تلك النظم مع مواكبة أساليب استغلال العقار وقابلتها لمواكبة التطور الاقتصادي في مجال العقار وانعكاس ذلك على مجالات التنمية العقارية .
-2-7نوصي المقنن اليمني بتنظيم حق الشقية (العناء الظاهر ) بكافة صورها – الزينة في القانون المغربي- وإضافة الحقوق العرفية العقارية الشائعة والمنتشرة في المجتمع اليمني وادراجها ضمن الحقوق العينية في القانون المدني مع المحافظة على المرونة التي تتسم بها قواعد المقنن المني اليمني في إعطاء الافراد حق خلق حقوق عينية شبيه بالحقوق العينية ، وكثرة وجودها في العقارات وانعكاس ذلك على المنازعات القضائية المنظورة أمام المحاكم اليمنيو وتلافي التناقضات بين احكام القضاء بخصوص الحقوق العرفية العقارية وحسم مادة الاختلاف و بيان الطبيعة القانونية التي تتمتع بها وانعكاس ذلك على العقار ومن جهة أخرى إيجاد نوع من الاستقرار في المعاملات و التعاقدات في العقار ومدى تأثرها على الاستثمار العقاري.
-8قائمة المراجع: –
-1-8المراجع اللغوية:
[ 1] إدريس ؛ إبراهيم وأخرون ( 1990)، المعجم الوسيط، الناشر: دار الأمواج – بيروت، ط2 . [2] الرازي ؛ محمد بن ابي بكر بن عبد القادر(1989) ، مختار الصحاح ، مكتبة لبنان- بيروت. [3] الفراهيدي ؛ الخليل بن أحمد (المتوفى 170ه) ، كتاب العين ، تحقيق د/ عبدالحميد هنداوي، ج2،دار الكتب العلمية – لبنان، ط1،2003 .2-8مراجع الفقه الإسلامي:-
[4] العنسي ؛ القاضي العلامة أحمد بن قاسم (1993): التاج المذهب لأحكام المذهب، دار الحكمة اليمانية – اليمن ، ج3، 1414هـ . [5] الوزاني: ابي عبدالله سيدي محمد المهدي أبن محمد بن محمد الخضر المتوفي (1342)، النوازل الصغرى المسماة المنح السامية في النوازل الفقهية ، وازارة الأوقاف والشئون الاسلامية – المغرب ،ج4، 1413-1993 [6] قدري باشا؛ محمد ، مرشد الحيران الى معرفة أحوال الانسان، المطبعة الكبرى الاميرية ببولاق – مصر المحمية، ط2، 1308هـ -1981م.8–3المراجع القانونية والأبحاث المتخصصة:-
[7] السنهوري ، د/ عبدالرزاق (1985)، الوسيط في شرح القانون المدني – الايجار والعارية، دار إحياء التراث العربي، بيروت – لبنان.ج6،مج2. [8] شجاع الدين؛ د/ عبد المؤمن (2020)، التعليق على بعض احكام المحكمة العليا في اليمن الناشر: مكتبة خالد بن الوليد -دار الكتب اليمنية ، صنعاء،ج4،ط1،1443هـ. [9] علم الدين ؛ د/ محي الدين إسماعيل ( 1987م)، نظام الكراء بالمغرب، بدون ناشر، المغرب. [10] الفاخوري د/ادريس (2013)، الحقوق العينية وفق القانون 39.08، دار النشر المعرفية– الرباط – المغرب.[11] الكتابي ؛ د/ عبدالمجيد،(2020)، الحقوق العينية العرفية بين أحكام الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف، مجلة الفقه والقانون، المغرب، ع94 ،غشت .
-4-8-القوانين:
[12] الجريدة الرسمية ع(7/ ج1) لسنه2002م قانون رقم (14) بشأن القانون المدني اليمني.[13] القرار الجمهوري رقم (99) لسنه 1996م بشأن لائحة تنظيم إجراءات التأجير والانتفاع بأموال وعقارات الأوقاف واستثمارها .
[14] -ظهير شريف رقم 178,1,11صادر في 25من ذي الحجة 1432هـ (22 نوفمبر2011) بتنفيذ القانون رقم 39,08 المتعلق بالمدونة الحقوق العينية .
[15] ظهير شريف رقم (1.09.236) صادر في 8 ربيع الاول1431 (23فبراير2010) يتعلق بمدونة الأوقاف.
-1-9الاحكام القضائية اليمنية:-
[16] حكم المحكمة العليا اليمنية برقم (295) لسنة 1434هـ الصادر عن الدائرة المدنية (ب) بجلستها القضائية بتاريخ 17/ذي القعدة/1434هـ الموافق 23/9/2013م لنظر الطعن بالنقض رقم (51592-ك) لسنه1434ه،على حكم محكمة استئناف م/ الضالع برقم (234) لسنه 1429هـ بتاريخ 25/ذي القعدة/1429هـ الموافق23/11/2008م المسبوق يحكم محكمة الحشا الابتدائية برقم (1) لسنه1429هـ بتاريخ 4/محرم/1429هـ الموافق12/1/2008م.
[17] حكم المحكمة العليا اليمنية الدائرة المدنية الهيئة(أ) برقم (150/1434هـ )، لنظر الطعن رقم 51247)) لعام 1434هـ على الحكم الصادر عن محكمة استئناف الأمانة برقم (286) لسنه 1431هـ بتاريخ 15/11/1431هـ الموافق 23/10/2021م، المسبوق بحكم المحكمة العليا الصادر برقم (144) بتاريخ 14/جمادي الاخر/1416هـ الموافق 7/11/1995م المتضمن الارجاع الى محكمة الاستئناف. [18] حكم المحكمة العليا اليمنية، الدائرة المدنية الهيئة (ج) الصادر بجلستها القضائية في يوم 19/ ربيع الأخر/1434هـ الموافق19/2/2013م، للنظر في الطعن المدني رقم 47535)-ك) لسنه 1434هـ على الحكم الصادر عن محكمة الاستئناف م/ لحج برقم(21/1431هـ )بتاريخ 27/3/1431هـ الموافق 13/3/2010م. [19] حكم المحكمة العليا اليمنية الدائرة المدنية الهيئة (ج)، بجلستها القضائية بتاريخ 9/ ربيع اخر/1434هـ الموافق 19/2/2013م، لنظر الطعن المدني رقم 47535)-ك) لسنه 1434هـ على الحكم الاستئنافي الصادر من محكمة استئناف م/لحج برقم (21/1431هـ) وتاريخ 27/3/1431هـ الموافق13/3/2010م، المسبوق بحكم محكمة الحوطة برقم(34/1429هـ) الصادر بتاريخ 4/7/1429هـ الموافق 7/7/2008م ـ
(1) إبراهيم، د/ انيس؛ وأخرون( ) ، المعجم الوسيط، ص1063، الفراهيدي ، الخليل بن احمد (المتوفى 170هـ )كتاب العين ،تحقيق د/ عبدالحميد هنداوي، الناشر: دار الكتب العلمية – بيروت، الجزء الثالث، الطبعة الأولى، 1424هـ الموافق 2003م، ص410،
(2) معجم العين، ص410.
(3) المعجم الوسيط، ص595.
(4) الجريدة الرسمية ع(7/ ج1) لسنه2002م قانون رقم (14) بشأن القانون المدني اليمني.
(5) القرار الجمهوري رقم (99) لسنه 1996م بشأن لائحة تنظيم إجراءات التأجير والانتفاع بأموال وعقارات الأوقاف واستثمارها
(6) شجاع الدين، د/ عبد المؤمن (2020) ، التعليق على بعض أحكام المحكمة العليا في اليمن، الناشر: مكتبة خالد بن الوليد – دار الكتب اليمنية، صنعاء، ج4،ط1، 1443هـ- 2020،ص377.
(7) أنظر: القانون المدني اليمني : المادة ( 773 )ونصها ” يسري على إيجار الوقف ما يسري على إيجار الحر فيما عداء ما نص عليه في المواد التالية، ورفت المادة (682) عقد الايجار بانه ” عقد بين مؤجر ومستأجر يقع على منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة محدودة أو مدة مطلقة”.
(8) لائحة الانتفاع بعقارات الأوقاف (قانون يمني) .
(9) أنظر: نفس اللائحة السابقة: المادة (38) ونصها الاتي” إذا مات المستأجر او المنتفع فلا يجوز لورثته قسمة الأوقاف المؤجرة له الا معايشة (الحقوق والمنافع) ويجب عليهم قبل اجرائها الرجوع الى متولي الوقف المختص للاذن لهم بذلك رسميا.
(10) راجع: نفس اللائحة السابقة : المادة(34) ” ليس للمستأجر حق التنازل او التأجير للعين المؤجرة الا بأذن الجهة المختصة”.
(11) راجع : القانون المدني اليمني : المادة (1103) ” الحيازة هو استيلاء الشخص على شي ووضع يده عليه منقولاً كان أو عقار وهو نوعان : الأول: حيازة ملك :……………، والثاني : حيازة انتفاع بإيجاره أو نحوها يكون الشيء فيها مملوكاً لغير حائزة الذي لا يكون له الا مجرد الانتفاع بالشي انتفاعاً موقتاً طبقاً لسبب انشاءه “.
(12) راجع : القانون المدني اليمني : المادة (779) ” إذا بنى المستأجر في الأرض بعد الاذن له بذلك جاز له ان يتصرف في البناء قائما مستحق البناء”. ونصت المادة (1110) مدني يمني” تنتقل الحيازة للخلف العام (الوارث) وللخلف الخاص (المشتري) بصفاتها “.
(13) د/ إبراهيم انيس، المعجم الوسيط،،المرجع السابق، ص489.مختار الصحاح ، ص114.
(14) القران الكريم: الجزء الثاني عشر: سورة هود: آية106.
(15) معجم العين،ص243،مختار الصحاح،ص192.
(16) مختار الصحاح، ص:192.
(17) معجم المغني، ص18546.
(18) حكم المحكمة العليا اليمنية، الدائرة المدنية الهيئة (ج) الصادر بجلستها القضائية في يوم 9/ ربيع الأخر/1434هـ الموافق19/2/2013م، للنظر في الطعن المدني رقم (47535-ك) لسنه 1434هـ على الحكم الصادر عن محكمة الاستئناف م/ لحج برقم(21/1431هـ )بتاريخ 27/3/1431هـ الموافق 13/3/2010م.
(19) العنسي ، القاضي / أحمد بن قاسم ، التاج المذهب في احكام المذهب، ج3،ص45.
(20) راجع أكثر: لائحة تنظيم إجراءات التأجير والانتفاع بأموال وعقارات الأوقاف واستثمارها: المادة (17).
(21) حكم المحكمة العليا اليمنية برقم (295) لسنة 1434هـ الصادر عن الدائرة المدنية (ب) بجلستها القضائية بتاريخ 17/ذي القعدة/1434هـ الموافق 23/9/2013م لنظر الطعن بالنقض رقم (51592-ك) لسنه 1434هـ. على حكم محكمة استئناف م/ الضالع برقم (234) لسنه 1429هـ بتاريخ 25/ذي القعدة/1429هـ الموافق23/11/2008م المسبوق يحكم محكمة الحشا الابتدائية برقم (1) لسنه1429هـ بتاريخ 4/محرم/1429هـ الموافق12/1/2008م.
(22) حكم المحكمة العليا اليمنية الدائرة المدنية الهيئة(أ) برقم (150/1434هـ )، لنظر الطعن رقم (51247) لعام 1434هـ على الحكم الصادر عن محكمة استئناف الأمانة برقم (286) لسنه 1431هـ بتاريخ 15/11/1431هـ الموافق 23/10/2021م.المسبوق بحكم المحكمة العليا الصادر برقم (144) بتاريخ 14/جمادي الاخر/1426هـ الموافق 6/11/1995م المتضمن الارجاع الى محكمة الاستئناف.ص7. وكذلك راجع د/ عبد المؤمن شجاع الدين، المرجع السابق، ج4، ص377
(23) شجاع الدين ، د/ عبد المؤمن (2020) ، التعليق على أحكام المحكمة العليا في اليمن، المرجع السابق، ج4، ص377.
(34) ظهير شريف رقم (1.09.236) صادر في 8 ربيع الاول1431 (23فبراير2010) يتعلق بمدونة الأوقاف ،المادة ( ) ، وأنظر أيضاً الكتابي ؛ د/عبدالمجيد (2020)، الحقوق العينية العرفية بين احكام الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف، مجلة الفقه والقانون الدولية،، الناشر: صلاح الدين دكداك، العدد الرابع والتسعون، غشت.ص9.
(35) الوزاني: ابي عبدالله سيدي محمد المهدي أبن محمد بن محمد الخضر المتوفي (1342)، النوازل الصغرى المسماة المنح السامية في النوازل الفقهية ، وازارة الأوقاف والشئون الاسلامية – المغرب ،ج4، 1413-1993، ص110؛ علم الدين، د/ محي الدين إسماعيل (1989)، حق الكراء بالمغرب ، مرجع سابق، ص64.، الكتابي ، د/عبد المجيد ، المرجع السابق، ص10.
(36) الفاخوري ؛ ادريس (2013)، الحقوق العينية وفق قانون رقم (39,08)، دار نشر المعرفة ، الرباط- المغرب، ص 178.
(36) الكتاني ؛ د/عبدالمجيد(2020) ، الحقوق العينية العرفية بين احكام الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف،ص11.
(37) الوزاني ، المرجع السابق، ص111، الكتاني ؛ د/عبدالمجيد(2020) ، الحقوق العينية العرفية بين احكام الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف ، ص11.
(38) علم الدين ، د/ محي الدين إسماعيل (1989)، حق الكراء بالمغرب ، مرجع سابق، ص77، الكتاني ؛ د/عبدالمجيد(2020) ، المرجع السابق،ص11.
(40) الوزاني؛ المهدي ( 1993)،النوازل الصغرى، المرجع السابق ، ج4، ص111،علم الدين، د/ محي الدين إسماعيل (1989)، حق الكراء بالمغرب، مرجع سابق، ص77.
(41) الوزاني؛ المهدي : نفس المرجع السابق ، ج4، ص111، الكتابي ؛ د/عبدالمجيد(2020) ، الحقوق العينية العرفية بين احكام الفقه المالكي ومدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف ،ص11.
(42) علم الدين؛ د/ محي الدين إسماعيل (1989)، حق الكراء بالمغرب، مرجع سابق، ص78.
إشار اليه الكتابي؛ نفس المرجع والاشارة السابقة. 629الحقوق العرفية العينية الإسلامية، ص الصوفي محمد،(43)
