مقالات قانونية

اشكالية التحكيم في العقود الادارية الدولية

mediation           

ان العقود الادارية ذات الطابع الدولي ([1])، تعد أداة  تسيير ووسيلة للمبادلات الاقتصادية عبر الحدود لا سيما في مجال التجارة الدولية ، وتتنوع هذه العقود بتنوع موضوعاتها ، فهناك العقود الدولية التقليدية ، كعقد البيع الدولي ، وعقد التأمين ، وعقد النقل ، وعقد العمل، وبتطور قوانين الاستثمار والتنمية الاقتصادية ، ظهرت عقود أخرى لها وزنها الاقتصادي والقانوني مثل عقود الأشغال  والتجهيز ، والتوريد ..الخ ، وتعد العلاقة دولية ، عندما تكون الغاية من هذه العلاقة تحريك بعض القواعد القانونية ، التي أعدت خصيصا لحكم العلاقات الدولية ، لترتبط بأنظمة قانونية أخرى ، وتتعدى القانون الداخلي ، فيكون اصباغ الصفة الدولية ، على التحكيم بالاستناد الى الطبيعة الدولية لذلك النزاع ، مثل عقود الاستثمار ، التي تعد عقودا ادارية دولية نتيجة لتوافر العنصر الأجنبي في العقد والذي يمثل المعيار القانوني ، واتصال العقد بمصالح التجارة الدولية ، والذى يمثل العنصر الاقتصادي.

ان ظهور الدولة كطرف في التحكيم يضفي صبغة خاصة على العملية التحكيمية بدءا من تاريخ ابرام اتفاق التحكيم ومرورا بالإجراءات ، وحتى وقت الاعتراف بالحكم وتنفيذه ، وقد ثار خلاف في الفقه والقضاء،  حول مدى جواز لجوء الدولة والأشخاص المعنوية العامة الى التحكيم لفض نزاع مع طرف أجنبي ، مستندين في موقفهم الى بعض الحجج ، يتمثل أهمها أن لجوء الدولة الى التحكيم مع طرف أجنبي متعاقد معها يتعارض مع مبدأ سيادة الدولة ، كما يتعارض مع اختصاص القضاء الإداري  للدولة ، ويشكل اعتداء على اختصاصه ،الا أن هناك أخر يرى أن اللجوء الى التحكيم هو فكرة سديدة لا تتماشى وهذه الحجج ، مستندا في ذلك الى عدم وجود نص قانوني يرفص فكرة اللجوء الى التحكيم في عقود الادارية ذات الطابع الدولي ([2]).، لذى ثار التساؤل عن مدى جواز التحكيم في العقود الادارية الدولية ؟ . ومدى جواز لجوء الأشخاص المعنوية العامة في تلك العقود اليه ؟ . أو بعبارة أخرى ما مدى جواز التحكيم في العقود الادارية ذات الطابع الدولي ؟ .

 

                  أولا: الرأى المعارض للتحكيم في العقود الادارية الدولية

ذهب هذا الرأي الى عدم جواز التحكيم في العقود الادارية ذات الطابع الدولي استنادا الى عدة حجج أهمها :

1      / التحكيم يتعارض مع سيادة الدولة

تنهض هذه الحجة على أساسين، يتمثل الأساس الأول في أن التحكيم يعتبر في حقيقته سلب للاختصاص  القضاء الوطني الذى هو مظهر أساسي من مظاهر سيادتها ، فان كان مقبولا بالنسبة لمنازعات الأفراد ، فلا يجوز للدولة اذ يعتبر ماسا بهذه السيادة ([3]).

فالسيادة هي سلطة عليا داخل الدولة ، لا يمكن خضوعها لأحد، أو أن تعلوها سلطة ما ، اذ تعتبر السيادة العنصر الجوهري في تكوين الشخصية الاعتبارية للدولة ، بحيث تتميز السيادة بأن لها طابع خارجي بحيث لا تخضع في علاقاتها الخارجية لأي طرف أجنبي ، ولجوء الدولة للتحكيم في مجال العقود الادارية الدولية التي تبرمها مع طرف أجنبي ، غالبا ما يثير احتمال تطبيق قانون أجنبي على العلاقة العقدية ، فتردد الدول في غالب الأحيان الى اللجوء للتحكيم ، خاصة دول العالم الثالث ، وبالذات فيما يتعلق بعقود استغلال الثروات الطبيعية ، ولاشك أن ذلك راجع الى التاريخ الطويل ، للاستعمار في هذه الدول ، وما رافقه من نهب لثرواتها ، وتقرير الامتيازات للأطراف الأجنبية فيها ، لذى تسعى بعض الدول النامية لتجنب مثل بعض هذه الأمور، المتمثلة في استغلال الأطراف الأجنبي المتعاقد معها من شرط التحكيم ([4]).

وفي الحقيقة أن الاحتجاج بسيادة الدولة في هذا المجال ليس أمر مطلق ، بحيث مع التسليم بأن التحكيم يعتبر في حقيقته سلب لاختصاص قضاء الدولة ، الا أن ذلك لا يكون الا بمقتضى قانون يسمح به داخل الدولة المتعاقدة مع الطرف الأجنبي ، ومن ناحية أخرى أنه من مزايا التحكيم هي اختيار الأطراف المتعاقدة للقانون الواجب التطبيق على محل النزاع ، وقد تتجه ارادة الأطراف الى اختيار القانون الوطني للدولة المتعاقدة في مرحلة ابرام العقد خاصة من جانب الأشخاص العامة ، وللطرف الثاني الأجنبي حق القبول أو الرفض ، وهذا لا يتعارض مع مبدأ سيادة الدولة .

 

 

2/ التحكيم في العقود الدولية يعتبر اعتداء على اختصاص القضاء الاداري

تاتي في مقدمة مبررات الالتجاء الى التحكيم الدولي ، وهي في رغبة أطراف العلاقة القانونية تفادى طرح نزاعهم على القضاء المختص ، لما تتسم به اجراءات التقاضي من بطئ وتعقيد، علاوة على احتمال استطالة أمد النزاع بسبب درجات التقاضي ، وامكانية الطعن في الأحكام ، فالمحكم له الحرية في اختيار القانون الذى يراه مناسبا ومعبرا عن الارادة الضمنية للأطراف، فبالنسبة لعقود التجارة الدولية ،  أو عقود الاستثمار ، فالأطراف فيها ينتمون في الغالب الى جنسيات مختلفة وأنظمة قانونية مختلفة ، تجعل من الصعب خضوع الطرف الأجنبي ، للقاضي الإداري للدولة المتعاقدة ([5]). لهذا يلجأ الأطراف للتحكيم ، الذى يؤدى بالتالي الى سلب ولاية القضاء الاداري للدولة ، لان التحكيم يتركز على مبدأ سلطان الارادة . لذى يجب على الدولة أن تهيمن على تنظيم اجراءات التحكيم ، خاصة في الدول النامية ، التي تمثل الطرف الضعيف في العلاقات التجارية الدولية .

فالاختصاص القضائي يتمتع بقوة الزامية ولا يمكن مخالفته اتفاقيا، ويجب أن ترفع منازعات القانون العام الى القضاء الإداري، وبالتالي يحضر على أطراف النزاع في عقود الدولة الادارية ، أن يرفع النزاع باختيارهم الى جهة أخرى ، تدخل في اختصاص القضاء الاداري ([6]). وهو الذى يختص في منازعات الدولة ، عن طريق مجلس الدولة.

فهجران الدولة لقضائها الاداري لصالح التحكيم ، هو نزول الى مرتبة في التقاضي أقل مرتبة من القاضي الاداري ، الذي ينفذ هذا الأخير أحكام القانون الاداري ، ويضمن الحقوق ، وبالتالي تصبح هذه الضمانة ذات دور أكبر وأخطر حين تكون الدولة او أحد الأشخاص المعنوية العامة طرفا في النزاع ، لذى لازال الطرف الأجنبي يشترط ادراج شرط التحطيم في عقود الدولة ، لاعتقاده بأن السلطة القضائية ليس لها الاستقلال الكافي في مواجهة السلطة السياسية ، وكذلك الاعتقاد بغياب المحاكم المختصة التي لا يتوفر لها الدراية الكافية بشؤون هذه العقود([7]).

  ثانيا: الرأى المؤيد لجواز التحكيم في العقود الادارية الدولية

ان الدور المهم الذي أصبح يلعبه التحكيم في الفصل في المنازعات التي يمكن أن تثار في العقود الادارية الدولية ، على مختلف صورها ، فالدولة المضيفة للاستثمار ترى أنه ليس من الأوفق اللجوء الى قضائها الوطني في منازعات الاستثمار ، لأن ذلك يؤدى الى صدور حكم لصالحها ، وذلك يتعارض مع مصالح المستثمر الأجنبي ، ويؤدى الى تخوفه وعدم الاقدام على الاستثمار في مثل هذه الدولة ، وقد اتخذت مبادرات عديدة على المستويين الوطني والدولي ، لدعم كفاءة التحكيم والترغيب فيه كوسيلة لتسوية منازعات التجارة الدولية ، وأنه أصبح القاضي الطبيعي لهذا المجال ، مما جعل المتعاملين في اطار العلاقات الدولية ، يفضلون التحكيم على قضاء الدولة ، وذلك لسرعة الاجراءات وسرية المعاملات ، ولما كان انتقال رؤوس الأموال من قطر الى قطر أخر، أضحى سمة العصر الحديث، وأن التنافس بين الدول لجذب الاستثمارات الأجنبية ، هذا التنافس الذي يؤدى الى زيادة الضمانات والمزايا للمستثمر وتحسين مركزه القانوني بفضل التحكيم([8]).

فالمحكم يقوم بعمل يشارك فيه الأطراف ، فحكم التحكيم هو نتيجة عمل جماعي بين الأطراف والمحكمون ، لا تحكمه اعتبارات الخصومة ، ورغبة كل طرف في الانتصار لنفسه كما هو الشأن في الخصومة القضائية ، حيث وسائل الطعن ومواصلة  طرقها قد تؤدى في النهاية الى ضياع الحق من صاحبه ، فتحكيم يغل كل ابواب هذا التماطل ، فثمت مواعيد يحددها أطراف التحكيم ، لكي يتم اصدار الحكم ، ويهيمن المحكمون على اجراءات التحكيم بعد تحديدها بواسطة الأطراف، أو وفقا للقواعد المعمول بها في احدى هيأت التحكيم الدائمة كغرفة التجارة الدولية بباريس، أو المركز الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي بالقاهرة ، أو وفقا لقواعد اليونسترال أي قواعد لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي .

ان عملية التنمية الاقتصادية الشاملة التي تسعى الدول النامية الى تحقيقها ، تضطر الدولة أو الأشخاص المعنوية العامة الى الدخول في ابرام أو الاشراف والرقابة على عقود التنمية الاقتصادية([9]) ، مادام أن الدولة تشارك في اختيار المحكمين واختيار القانون الواجب التطبيق ، يعد أكثر توائما مع سيادتها ذلك أنه حائز على ارادتها  فالمنازعات التي تكون الدولة طرفا فيها في مجال التجارة الدولية هي منازعات ذات طبيعة تجارية خالصة ، وأن التحكيم في هذه المسائل ، لا ينال من سيادة الدولة ، وحتى لو مس بالسيادة ، فإنها ليست من الأمور التي من هيبة الدولة ومصالحها ، وبالتالي لا يجوز أن تخرج من نطاق عرضها على التحكيم .

ولذلك يجب العمل على التفرقة بين الأمور التي تتعلق بالسيادة ، والأمور التي تنال من السيادة في مجال التحكيم لأن ادراج شرط التحكيم في عقود الدولة وان مس السيادة أحيانا ، الا أنه لا ينال من هذه سيادة الدولة ، فالدولة عندما تقوم بتقييد نشاطها في خصوص عمل تجاري بناء على نص تعاقدي ، انما تقوم بذلك في حالة من الرضائية وبموجب ما تملك من سيادة فهي حقيقة تتفق على عرض أمور تتعلق بسيادتها على التحكيم استنادا الى ما تملك من سيادة لا اهدارا منها لهذه السيادة ، ان بعض عقود الدولة قد تتضمن اشارات تبين طابعها السياسي ، وتشير الى ضرورة احترام مبدأ سيادة الدولة على ثرواتها الطبيعية  ، والتي تنعكس أثاره على الحلول القانونية لحل النزاع ، وتتحذ هذه المسألة أبعادا خاصة في الواقع ،أو العلاقات التجارية الدولية بين الدولة المتقدمة وبين الدولة النامية وذلك ما يعرف باسم النظام الاقتصادي الجديد([10]).

وفي الأخير يمكن القول ان لجوء الدولة والأشخاص المعنوية العامة الى التحكيم في العقود الادارية الدولية ، انما يعكس تطورا كبيرا في مفهوم الدولة في القرن التاسع عشرة الذى كان يقوم على مفهوم السلطة التي تتمثل وظيفتها الأساسية في توفير الأمن، الا أن هذا الأمر تغير في أواخر القرن العشرين وبداية القرن الواحد والعشرين ، حيث أصبحت الدولة والأشخاص المعنوية العامة لها صفة التاجر ان صح القول ، فأصبح مفهوم السيادة والسلطة في نظر الدولة متجها نحو التخفيف لصالح خدمة  الأفراد ، والعمل على تحقيق الرفاهية والاستقرار([11]). للأفراد داخل الدولة .

فلجوء الدولة للتحكيم في عقودها الادارية ذات الطابع الدولي ، لا يؤدى الى اهدار قوانينها الداخلية في حالة نشوب نزاع، بل على العكس من ذلك ، فهي تلزم المحكم بتطبيقاتها  وهو يلتزم باحترامها ، بالإضافة الى أن حكم التحكيم لا يمكن تنفيذه الا بعد الحصول على الصيغة التنفيذية من القاضي الرسمي في الدولة ، ويعد ذلك نوعا من الرقابة اللاحقة  على التحكيم ، وبذلك يتفوق القاضي على المحكم لأن المحكم وحده لا يستطيع أن يعطي أمرا بالتنفيذ ، وذلك لاحتكار القاضي لهذا الأمر ، وبالتالي لا يجوز حرمان الدولة ، أو الأشخاص المعنوية العامة من اللجوء الى التحكيم  ، في حالة ابرام عقود ادارية ذات طابع دولي .

 

 

 

 

 

 

                                      الخاتمة

وفي الأخير يمكن القول ان الانتشار الواسع للتحكيم كوسيلة لفض المنازعات ، أصبح واقع فرضته ظروف العولمة والاتجاهات العالمية الحديثة حتى شمل بنطاقه عقود الدولة الادارية ذات الطابع الدولي ،  ترافق ذلك مع تحول وظيفة الدولة من دولة حارسة الى دولة تاجرة ان صح التعبير ، حيث دخلت في ميدان التجارة على الصعيدين الداخلي والدولي ، وترتب على ذلك أن نزلت الدولة عن جزء من سيادتها وهيبتها لصالح الارتقاء بالتنمية الداخلية لها ، عن طريق ابرام عقود مع أطراف أجنبية لتلبية احتياجات أفرادها المختلفة ، عن طريق عقود البوت ، وعقود الاستثمارات الأجنبية ، وعقود الأشغال العامة…الخ ،وكانت العلاقة بين الدولة والأشخاص الخاصة الأجنبية في تلك العقود ينظر اليها علي أنها طابع انمائي أكثر منه على أنه طابع اذعان .

يمكن اجمال بعض التوصيات من بينها :

–   نأمل من الدول النامية وخاصة الدول العربية ، الانضمام للاتفاقيات الدولية ،الخاصة بالتحكيم الدولي خاصة في مجال منازعات الاستثمار الأجنبية ، وكذا الاتفاقيات الخاصة بتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية .

–   تشجيع المتعاقدين من الحكومة، مع الطرف الأجنبي ، على اللجوء للتحكيم ، باعتبار أن ذلك لايمس من سيادة الدولة ، وانما يعمل على تحقيق التنمية ، من خلال تشجيع المستثمرين للتعاقد مع الطرف الحكومي .

 

 

                                     قائمة المراجع

1- د/ مراد محمود المواجدة – التحكيم في عقود الدولة ذات الطابع الدولي – دراسة مقارنة ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان، الطبعو الأولى 2010 .

2- د/ فؤاد محمد محمد أبو طالب – التحكيم الدولي في منازعات الاستثمار الأجنبية – دارالفكر الجامعي ، الاسكندرية 2010 .

3- محمود مختار أحمد بريري – التحكيم التجاري الدولي – دار النهظة العربية ، القاهرة 2008 .

4- د/ جابر جاد نصار – العقود الادارية – دار النهضة العربية ، القاهرة ، الطبعة الثالثة ، 2004  

5- د/ أبوزيد رضوان – الأسس العامة للتحكيم التجاري الدولي – دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1981.

6- د/ حسن محمد هند – التحكيم في المنازعات الادارية – دون تاريخ نشر .

 

 

 

 

 

 

 


([1]) د / فؤاد محمد محمد أبو طالب ، المرجع السابق، ص ص 169 / 171 .

 

 

([2]) د / مراد محمود المواجدة، المرجع السابق، ص ص 59/ 60 .

 

([3]) د / جابر جاد نصار، العقود الادارية ، دار النهظة العربية ، القاهرة ، 2004، ص 235 .

 

([4]) د / أبو زيذ رضوان ، الأسس العامة ااتحكيم التجاري الدولي ، دار الفكر العربي ، القاهرة ،1981، ص148.

 

 

([5]) د / مختار أحمد بريري ، المرجع السابق، ص ص 9 / 11.

 

([6]) د / حسن محمد هند، التحكيم في المنازعات الادارية ، ص 103 .

 

([7]) د / مراد محمود المواجدة ، المرجع السابق، ص 74 .

 

 

([8]) د / فؤاد محمد محمد أبو طالب ، المرجع السابق، ص 137 .

 

([9]) د / مختار أحمد بريري ، المرجع السابق، ص ص 9 / 11 .

 

([10]) د / أبو زيد رظوان، المرجع السابق، ص 145 .

 

([11]) د / مراد محمد المواجدة ، المرجع السابق، ص ص 78/84 .

الاستاد: عقون مصطفى

المستوى : ماجستير حقوق

التخصص: القانون الدولي و العلاقات الدولية  كلية الحقوق جامعة سعيدة2012  المؤسسة: المركز الجامعي بالنعامة  الجزائر

متحصل على شهادة : دبلوم الدراسات العربية العليا من معهد البحوث والدراسات القانونية العربية القاهرة 2008 .

متحصل على شهددة : من مركز دراسات حقوق الانسان كلية الحقوق القاهرة بخصوص دورة تدريبية في موضوع  حقوق الانسان في الاجراءات الجنائية 2008.

متحصل على شاهدة من مركز البحوث والدراسات القانونية والتدريب المهنى القانونى ،  القاهرة ، في موضوع التحكيم مستوى ثانى 2008 .

متحصل على شهددة من مركز ادارة معهد المحاماة ومجلس ادارة اتحاد المحامين العرب للتحكيم ، القاهرة ،  بخصوص دورة تدريبية للتحكيم في المنازعات المدنية والتجارية 2008 .

البريد الالكترونيmustafa. aggoun@gmail.com      

 

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة

زر الذهاب إلى الأعلى
إغلاق