في الواجهةمقالات قانونية
الإشكالات القانونية والعملية للنسب بين مقتضيات مدونة الأسرة والقانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب الباحث : محمد باحمدي
الإشكالات القانونية والعملية للنسب بين مقتضيات مدونة الأسرة والقانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب
The legal and practical issues of parentage between the provisions of the Family Code and Law 47.14 on medically assisted procreation.
الباحث : محمد باحمدي
طالب باحث بالسنة الثالثة بسلك الدكتوراه مختبر البحث الشريعة والقانون والمجتمع كلية الشريعة بفاس
ملخص:
أحدث التطور العلمي تقدما هائلا في جل نواحي الحياة، إذ استطاع الإنسان بفضله إيجاد حلول لمعظم المشاكل التي تعوقه؛ ومن ذلك مشكلة العقم التي عادة ما تكون عائقا لاستمرار العلاقة الزوجية، تلك الرابطة الهادفة إلى إنجاب أطفال وضمان استمرار النسل، فمن أبرز الآثار المترتبة عن الزواج رابطة النسب الذي يتمتع بمكانة مقدسة في نصوص الشريعة والقانون، إذ نظمه المشرع المغربي في المواد من 150إلى 162 ضمن الباب الثاني من الكتاب الثالث من مدونة الأسرة، واعتبر من ضمن أسباب لحوقه الفراش الذي يشترط فيه إمكانية الاتصال بين الزوجين، غير أن الملاحظ من خلال هذا الشرط أنه لا يشمل بعض الحالات التي يمكن أن يحدث فيها الحمل دون اتصال، ومن ذلك التلقيح الصناعي الذي ظل لمدة طويلة غير مقنن، ورغم تدخل المشرع لتقنينه بموجب القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب إلا أنه لم يواكب ذلك بتعديل نصوص مدونة الأسرة مما أفرز العديد من الثغرات القانونية والإشكالات العملية الخاصة بالأحكام العامة للنسب.
الكلمات المفتاحية:
التلقيح الصناعي، النسب، الأم البديلة، المساعدة الطبية على الإنجاب، حفظ اللواقح.
Abstract :
Scientific progress has significantly advanced various aspects of life, enabling humanity to address numerous challenges. Among these is infertility, which often creates obstacles to sustaining marital relationships. These relationships are primarily aimed at procreation and ensuring the continuation of lineage, a concept that holds sacred status in both Sharia and legal texts. In Moroccan law, lineage is regulated under Articles 150 to 162 of the second section of the third book of the Family Code, where it is considered part of family rights. This regulation assumes the possibility of physical contact between spouses. However, it does not account for cases where pregnancy occurs without such contact, such as through artificial insemination. For a long time, artificial insemination remained unregulated. The legislator eventually addressed this issue through Law 47.14, which governs medical assistance in reproduction. However, the absence of corresponding updates to the Family Code has led to significant legal gaps and practical challenges concerning lineage regulations.
Keywords: Artificial insemination, lineage, surrogate mother, medical assistance for reproduction, gamete preservation.
مقدمة:
تعتبر الأسرة اللبنة الأساسية التي يقوم عليها أي صرح مجتمعي، فلا وجود لأي كيان بدون أسرة، كما أن الإنسان السوي لا يقوى على العيش في استقرار وطمأنينة دون رابطة أسرية تغذي حاجاته النفسية والاجتماعية لأنه ميال بفطرته لمساكنة الجنس الآخر في إطار رابطة زواج مبني على قيم العفة والإخلاص، لذلك نجد أن هناك عناية بالغة بأحكام الأسرة من قبل كل الشرائع السماوية والقوانين قصد إحاطتها بقواعد وقوانين تكفل حمايتها وتنظم العلاقات بين أفرادها.
والمغرب باعتباره دولة إسلامية فإن تشريعه الأسري ينطلق أساسا من أحكام الشريعة الإسلامية التي من بين خصائصها الشمولية والربانية والعالمية، الأمر الذي يجعلها مواكبة لجل التطورات التي من شأنها أن تطرأ على المجتمعات، لذلك نجد أن باب الاجتهاد في الشريعة الإسلامية مفتوح للمجتهدين من العلماء قصد التصدي لكل المتغيرات التي تفرزها التطورات الاجتماعية والاقتصادية والتكنولوجية.
ومن أهم المتغيرات التي أفرزتها كل هاته التطورات في مختلف ميادين الحياة تلك التي تمس حقوق الأطفال باعتبارهم الحلقة الأضعف داخل الأسرة، خاصة ما يتعلق بأول حق يمنح لهم بمجرد استهلالهم ألا وهو الحق في النسب، إذ يعد هذا الأخير من النعم التي من الله تعالى بها على الإنسان مصداقا لقوله تعالى: “وَهُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْمَاءِ بَشَرًا فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا ۗ وَكَانَ رَبُّكَ قَدِيرًا “، فهو حق بالغ الأهمية بالنسبة للشخص لأنه مصدر هويته وبناء عليه يكتسب مجموعة من الحقوق: كالحق في الرعاية والنفقة والإرث والتربية والتوجيه الديني والتعليم والتكوين، لذلك نجد مدونة الأسرة نظمت أسباب لحوقه ضمن مقتضيات المادة 152 منها كما نظمت أحكام انتساب الطفل إلى أبيه الشرعي بشكل عام في المواد من 142 إلى 162 من نفس المدونة.
غير أنه قد يتعذر على الأزواج الإنجاب بشكل طبيعي بسبب عقم أحدهما أو هما معا الأمر الذي يدفعهما للبحث عن علاج لهذا الداء، وفي هذا السياق أدى التطور التكنولوجي في الميادين العلمية والطبية إلى ظهور ما يسمى بتقنيات التلقيح الاصطناعي الذي ظل لعقود من الزمن ممارسة منتشرة خارج إطار القانون الأمر الذي كان يطرح عدة نزاعات بخصوص الطفل المولود بالاعتماد على هاته التقنيات الأمر الذي ينعكس سلبا على حقه في النسب، لأن غياب تقنين مختلف التقنيات المساعدة على الإنجاب يجعل من اللجوء إليها غير خاضع لضوابط تحكمها، فيمكن استعمال هاته التقنيات خارج إطار الزواج أو باستعمال الأم البديلة مما سينعكس سلبا على حقوق الأطفال في انتسابهم إلى أبويهم.
غير أن المشرع المغربي لم يترك هاته التقنيات خارج إطار التقنين بل تدخل بموجب القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب ليخضع جل هاته التقنيات لضوابط وأحكام قانونية ملزمة للزوجين الراغبين في اللجوء إليها، غير أن المتصفح لمختلف المقتضيات القانونية المضمنة للقانون سالف الذكر يجد أنها حاولت فقط تقنين هاته التقنيات دون التفطن لحق الطفل المزداد بواسطتها في النسب، وهو ما طرح من الناحية النظرية والعملية والقانونية العديد من الإشكالات التي لم يتم مواءمتها مع الأحكام العامة للنسب الواردة ضمن مقتضيات مدونة الأسرة.
وتظهر أهمية موضوع الإشكالات القانونية والعملية للنسب بين مقتضيات مدونة الأسرة والقانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب من خلال الإقبال المتزايد للأزواج على هاته التقنيات الأمر الذي يجعل من التدخل التشريعي لتكريس حماية خاصة للنسب الناتج عن تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب ضرورة ملحة خوفا من هضم حقوق الأطفال في الانتساب إلى أبويهم، فضلا عن تعديل مقتضيات النسب الواردة ضمن مدونة الأسرة بما يتماشى وأحكام قانون المساعدة الطبية على الإنجاب لتجنب مختلف النزاعات المترتبة عن العديد من الحالات الممكنة عمليا وغير المقننة.
ولأجل الإحاطة بمختلف جوانب الموضوع فقد ارتأينا طرح الإشكالية التالية: ما مدى توفق المشرع المغربي في حفظ وحماية أحكام النسب الواردة ضمن مدونة الأسرة في ظل صدور القانون 47.14 المتعلق بالمساعة الطبية على الإنجاب؟ وتتفرع عن هاته الإشكالية العديد من الأسئلة الفرعية من قبيل: كيف تناولت مدونة الأسرة أحكام النسب؟ وما الآثار التي رتبها المشرع الأسري عن لحوق النسب؟ ما المستجدات التي أتى بها قانون المساعدة الطبية على الإنجاب؟ ما الإشكالات التي يثيرها قانون المساعدة الطبية على الإنجاب فيما يخص الأحكام العامة للنسب؟
وللإجابة عن مختلف التساؤلات أعلاه فقد كان لزاما اعتماد المنهج الوصفي من خلال تسليط الضوء على مختلف النصوص القانونية التي تؤطر الموضوع، إضافة إلى المنهج التحليلي قصد تحليل النصوص المختلفة ذات العلاقة بموضوع النسب، فضلا عن اعتماد المنهج المقارن من خلال ذكر بعض التشريعات المقارنة للاستئناس بها عند تحليل نصوص المشرع المغربي.
ولمعالجة الموضوع من مختلف جوانبه ارتأيت اتباع التقسيم التالي:
المطلب الأول: أحكام النسب في مدونة الأسرة
المطلب الثاني: أثر القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب على الأحكام العامة للنسب
المطلب الأول: أحكام النسب في مدونة الأسرة
يعتبر حق الطفل في النسب من الحقوق الأساسية للإنسان لأنه شرط لتمكين الطفل من كافة حقوقه قصد مواجهة متطلبات الحياة على المستوى الاجتماعي والاقتصادي، كما أن النسب من أهم الآثار التي يرتبها عقد الزواج الصحيح طبقا للفقرة الثالثة من المادة 54 من مدونة الأسرة، وقد اشترط المشرع للحوق النسب مجموعة من الشروط الصارمة بغية الحد من النزاعات التي أصبحت قضايا النسب فيها تشكل أغلب الدعاوى المعروضة على القضاء الأسري (الفقرة الأولى)، لأن ثبوت نسب الطفل يترتب عنه جملة من الآثار التي تؤثر في مركزه القانوني (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: أسباب لحوق النسب
لقد نصت المادة 152 من مدونة الأسرة على أن أسباب لحوق النسب هي الفراش والإقرار والشبهة، وفيما يلي تفصيل كل شرط من الشروط:
أولا: الفراش
يقصد بالفراش في اللغة ما يبسط عادة للنوم أو الجلوس عليه ومنه قوله تعالى “وفرش مرفوعة إنا أنشأناهن إنشاء فجعلناهن أبكارا عربا أترابا لأصحاب اليمين “، أما اصطلاحا فيقصد به الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة أو كون المرأة معدة للولادة من رجل معين، ولا يكون ذلك إلا بالزواج الصحيح أو ما ألحقه به الشرع استثناء كالزواج الفاسد والاتصال عن طريق الشبهة بخصوص ثبوت النسب ، فالإبن الذي يزداد في إطار علاقة زوجية يثبت نسبه للزوج بالفراش متى توفرت شروطه دون حاجة إلى الإقرار به أو إقامة الحجة عليه استنادا للقاعدة العامة “الولد للفراش” المستنبطة من حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم: “الولد للفراش وللعاهر الحجر”، وعليه فإن الزواج الصحيح يجعل الزوجة مختصة بزوجها دون غيره من الرجال، فإذا جاءت بحمل فهو يقينا من زوجها واحتمال أنه من غيره مرفوض لأن الأصل حمل الناس على الصلاح إلى أن يثبت العكس .
وتنص المادة 154 من مدونة الأسرة على أنه: “يثبت النسب بفراش الزوجية:
1. إذا ولد لستة أشهر من تاريخ العقد وأمكن الاتصال، سواء أكان العقد صحيحا أم فاسدا.
2. إذا ولد خلال سنة من تاريخ الفراق”.
فالمادة أعلاه تبين الشروط الواجب توفرها في الفراش المعتمد لإثبات النسب، ويأتي في مقدمتها وجود عقد زواج، ونميز هنا بين عقد الزواج الصحيح المستجمع لأركان انعقاده وشروط صحته وفقا لمقتضيات المادة 50 من مدونة الأسرة، وعقد الزواج الفاسد بغض النظر عما إذا كان فاسدا لعقده أو لصداقه، إذ يلحق النسب في كلاهما كما يلحق الحمل بالزوج في الزواج الباطل الذي يختل فيه ركن من الأركان أو ينعدم فيه التطابق بين الإيجاب والقبول أو يوجد فيه أحد موانع الزواج بين الزوجين؛ وذلك عند حسن نية الزوج طبقا لمقتضيات المادة 58 من مدونة الأسرة.
ويشترط في الفراش أيضا مرور المدة المعتبرة شرعا والتي تتراوح بين أقل مدة الحمل وأقصاها، فالأولى حددها فقهاء الشريعة الإسلامية في ستة أشهر تبتدئ من تاريخ إبرام العقد وقد تم استنباطها من طرح مدة الفصال المحددة في قوله تعالى: “وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ ۖ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ ” من المدة الإجمالية للحمل والفصال الواردة في قوله تعالى: “وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَالِدَيْهِ إِحْسَانًا ۖ حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهًا وَوَضَعَتْهُ كُرْهًا ۖ وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا “، فالحولان أربعة وعشرون إذا طرحت من ثلاثين شهرا بقيت ستة أشهر والتي هي أقل مدة للحمل الذي يلحق به النسب، أما أقصى مدة الحمل فقد حصل خلاف بين الفقهاء حولها غير أن المشرع المغربي سواء في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة أم في مدونة الأسرة أخذ برأي محمد ابن عبد الحكم حيث جاء في المادة 154 من مدونة الأسرة أنه يثبت نسب الولد بفراش الزوحية إذا ولد خلال سنة من تاريخ الفراق، وقاعدة أقل مدة الحمل وأقصاها تتوقف على التحديد الدقيق لتاريخ ازدياد الإبن وتاريخ إبرام عقد الزواج في حالة أقل مدة الحمل وتاريخ وقوع الفراق في حالة أقصى مدة الحمل، لأن هذه التواريخ على أساسها تحتسب مدة الستة أشهر في الحالة الأولى ومدة السنة في الحالة الثانية .
وهناك شرط أخير هو إمكانية حصول الاتصال بين الزوجين، ومعنى هذا الشرط أن يكون الاتصال ممكنا من الناحية الشرعية والعادية، فالأولى تفيد احتمالية حمل الزوجة من الزوج بأن يكون ممن يتأتى منه الحمل، وذلك بأن يكون بالغا أو مراهقا على الأقل لأنه لو كان صغيرا فإنه لا يتصور أن تحمل منه الزوجة، أما الثانية فتفيد إمكانية تلاقي الزوجين بعد العقد، أي الاتصال المادي المباشر بينهما الذي هو السبب الحقيقي للحمل، فإن انتقت إمكانية الالتقاء بينهما فإن النسب لا يلحق بالزوج ولو ولد داخل المدة المعتبرة شرعا .
ثانيا: الإقرار
الإقرار في اللغة الإذعان للحق والاعتراف به ومنه قوله تعالى: “أَأَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَىٰ ذَٰلِكُمْ إِصْرِي ۖ قَالُوا أَقْرَرْنَا ۚ قَالَ فَاشْهَدُوا وَأَنَا مَعَكُم مِّنَ الشَّاهِدِينَ “، أما اصطلاحا فهو اعتراف يصدر من المقر لتقرير واقعة معينة على اعتبار أنها حصلت وبذلك فهو نوع من الشهادة ، ويطلق على لفظ الإقرار عند الفقهاء أيضا لفظ الاستلحاق وقد عرفه ابن معجوز بأنه أدعاء الرجل أنه أب لغيره بأن يقول هذا ابني أو فلان ابني حيا كان هذا المستلحق أو ميتا ذكرا كان أم أنثى .
وبالرجوع للمادة 160 من مدونة الأسرة نجدها تنص على أنه: “يثبت النسب بإقرار الأب ببنوة المقر به ولو في مرض الموت وفق الشروط الآتية:
1- أن يكون الأب المقر عاقلا.
2- ألا يكون الولد المقر به معلوم النسب.
3- أن لا يكذب المستلحق -بكسر الحاء- عقل أو عادة.
4- أن يوافق المستلحق -بفتح الحاء- إذا كان راشدا حين الاستلحاق، وإذا استلحق قبل أن يبلغ سن الرشد فله الحق في أن يرفع دعوى نفي النسب عند بلوغه سن الرشد…”.
فشروط الإقرار قد تم ذكرها على سبيل الحصر في المادة أعلاه وفي مقدمتها العقل الذي يفيد كمال أهلية الفرد، لأن غير العاقل كالمجنون والمعتوه والمكره لا يعتد بإقراره، ويشترط أيضا في المقر به أن يكون مجهول النسب لأن الإقرار بمعلوم النسب يدخل في إطار التبني الذي اعتبرته المادة 149 من مدونة الاسرة باطلا، كما يشترط في الإقرار ألا يكذبه العقل والعادة؛ ويقصد بذلك أن لا توجد قرائن قوية تدل على عدم صدق المقر في إقراره كالتقارب في السن الذي يستحيل معه عقلا أن يكون أحدهما ابنا للآخر أو كثبوت عدم قدرة المقر على الإنجاب، وتجدر الإشارة إلى أن المستلحق إذا كان راشدا فلابد من موافقته وتصديقه على هذا الإقرار مادام يتمتع بالأهلية وكان عاقلا بالغا لسن الرشد لكونه أدرى بمصلحته .
ويثبت الإقرار حسب المادة 162 من مدونة الأسرة بإشهاد رسمي من طرف عدلين منتصبين للإشهاد عليه وتوثيقه، ثم بعد ذلك المخاطبة عليه من طرف قاضي التوثيق حتى يكتسب صفة الرسمية طبقا للمادة 35 من القانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة، كما يثبت بخط يد المقر به الذي لا يشك فيه كمن يكون في حالة احتضار فتعتريه حالة من الندم فيكتب إقرار بالنسب بخط يده، فنكون هنا أمام ورقة عرفية تكتب بخط اليد ولا يصح مطلقا أن تكتب بيد الغير.
ثالثا: الشبهة
لم تعرف مدونة الأسرة الشبهة بل اكتفت بالتنصيص عليها ضمن مقتضيات المادة 152 من مدونة الأسرة التي تضمنت أسباب لحوق النسب، ويقصد بالشبهة في الاصطلاح الاتصال غير الشرعي بين رجل وامرأة مع اعتقاد الرجل حلية الاتصال نتيجة غلط في الواقع أو في الحكم الشرعي ، وللشبهة ثلاثة أنواع حسبما جاء في قرار المجلس الأعلى: “الشبهة التي يثبت بها النسب إما شبهة الملك وإما الشبهة العقد وإما شبهة الفعل “.
فشبهة الملك تفيد اشتباه الحكم الشرعي على الرجل في الحل أو الملك ومثالها مواقعة رجل لجارية ابنه معتقدا أن ذلك حلال، أما شبهة العقد فهي التي وجدت بسبب وجود العقد صورة لا حقيقة كأن يتم إبرام عقد الزواج ويتبين بعد ذلك أنه فاسد لكون المعقود عليها محرمة بالرضاع أو المصاهرة، وشبهة الفعل هي التي تتحقق في نفس من اشتبه عليه الحل والحرمة كمن دخل بامرأة ظنا منه أنها زوجته وهي ليست كذلك .
وتنص المادة 155 من مدونة الأسرة على أنه: “إذا نتج عن الاتصال بشبهة حمل وولدت المرأة ما بين مدة الحمل وأكثرها ثبت نسب الولد من المتصل.
يثبت النسب الناتج عن شبهة بجميع الوسائل المقررة شرعا”.
فالمادة أعلاه تؤكد على أن الشبهة من الأسباب المعتبرة للحوق النسب، وإثبات واقعة الشبهة يمكن بجميع وسائل الإثبات المقررة شرعا ووفقا للسلطة التقديرية لمحاكم الموضوع، غير أنه متى أثبتت المرأة واقعة الاتصال كان للمتصل أن يثبت انتفائها أو عدم تحقق شروطها؛ ومن ذلك أن تأتي الزوجة بولد لأقل من ستة أشهر بعد وقوع الاتصال بها عن طريق الشبهة، كما يتضح من منطوق المادة سالفة الذكر أن المشرع لم يشترط سوء أو حسن نية المتصل بشبهة للقول بلحوق النسب غير أنه من الناحية العملية فإنه من غير المعقول لحوق النسب في الوطء بشبهة إلا إذا كان للواطئ حسن النية لأنه من غير المعقول أن يجامع رجل امرأة بشبهة وهو يعلم أنها لا تحل له، لأننا في هذه الحالة نكون أمام زنا محض، وابن الزنا كما هو معلوم فقها وقانونا لا يلحق نسبه لأنه مقطوع النسب شرعا .
كما تجدر الإشارة إلى أن مدونة الأسرة في إطار سعيها لحفظ حق الطفل في النسب وسعت من دائرة لحوق النسب للشبهة لتشمل شبهة فترة الخطبة، حيث نصت المادة 156 منها على أنه: “إذا تمت الخطوبة وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توفرت الشروط التالية:
إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء.
إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما.
تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن…”.
فالمادة أعلاه تحدد الشروط الواجب توافرها لإلحاق النسب بالخاطب للشبهة، فإذا انعدم أي منها لم يلحق النسب، كما أنها اشترطت ظهور الحمل بالمخطوبة في فترة الخطبة، فإن ظهر قبلها اعتبر ابن زنا ولو أقر به الخاطب، و الملاحظ من منطوق المادة أعلاه أن المشرع لم يوضح مفهوم الظرف القاهر بل ترك ذلك للسلطة التقديرية للقاضي الأسري، غير أنه بتنصيصه على هذا المستجد يكون قد وضع حدا للعديد من الإشكالات التي شهدها موضوع نسب الحمل الظاهر بالمخطوبة، والذي عد فراغا تشريعيا في عهد مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.
الفقرة الثانية: الآثار المترتبة عن لحوق النسب
حق الطفل في النسب يعني أن يكون له أب شرعي ينسب له لذلك يعد من أهم الحقوق الثابتة له، خاصة أنه حق تتفرع عليه حقوق كثيرة تهم رعايته وتربيته والنفقة عليه وإرثه، فضلا عن أن ضياعه يؤدي به إلى المهانة والذل والعار لأن فيه ضياعا للحقوق وإفسادا للحياة ، لذلك عمل المشرع على تكريس حق الطفل في تثبيت هويته وحماية نسبه، وبادر إلى ترتيب جملة من الآثار الناتجة عن ثبوت هذا النسب، بحيث تضمنت المادة 157 من مدونة الأسرة أهم الآثار التي تترتب عن ثبوت النسب وأجملتها في القرابة (أولا) والنفقة (ثانيا) والإرث (ثالثا).
أولا: القرابة
إن الرابطة الموجودة بين الولد وأبيه إن نظر إليها من جانب الإبن سميت بنوة وإن نظر إليها من جانب الأب سميت أبوة وإن نظر إليها من زاوية الأم سميت أمومة ، وقد صانت الشريعة الإسلامية الأنساب من الضياع والكذب والتزييف وجعلت ثبوت النسب حقا للولد يدفع به عن نفسه الضياع، وحقا لأمه تدرأ به عن نفسها الفضيحة والاتهام بالفحشاء، وحقا للأب يحفظ به نسله أن يضيع أو ينسب إلى أحد غيره أو ينسب نسل غيره إليه، فالقرابة الناتجة عن النسب هي سمة خاصة بالإنسان تحفظ مكانته الاجتماعية.
ورابطة القرابة التي يعبر عنها بالبنوة والتي تعتبر أهم أثر يرتبه ثبوت النسب؛ هي حسب المادة 142 من مدونة الأسرة تتحقق بتنسل الولد من أبويه معا، أي أنها نتاج العلاقة البيولوجية بين شخصين من جنسين مختلفين، ويحدد الإطار الذي مورست فيه هاته العلاقة طبيعة البنوة ونوعها، لذلك نجدها تنقسم إلى بنوة شرعية وبنوة غير شرعية.
وقد جعل المشرع الزواج هو النظام الأسمى الذي يمارس فيه الإنسان حاجته إلى الاتصال بنصفه الآخر والاستجابة لغريزته، لذلك اعتبر الزواج المستجمع لأركانه الواردة في المادة 10 من مدونة الأسرة والمستوفي لشروط المادة 13 من نفس المدونة صحيحا ويضفي وصف المشروعية للعلاقة بين الرجل والمرأة التي تنتج عنها البنوة، لأن الأولى أصل والثانية فرع والفرع يتبع الأصل في طبيعته، إلا أنه استثناء من هذه القاعدة جعل المشرع البنوة شرعية في الزواج الباطل عند حسن النية طبقا لأحكام المادة 58 من مدونة الأسرة.
ورابطة القرابة التي هي نتيجة حتمية لثبوت نسب الطفل ترتب هي الأخرى نتائج بالنسبة للطفل وأبويه، حيث يمنع زواج من ثبت نسبه من إخوته البيولوجيين أو إخوته من الرضاعة أو زواجه من عماته وخالاته…، كما أنه يستفيد من الحضانة التي تفيد تربيته والقيام بجميع شؤونه إلى حين بلوغه سن الرشد، فالحاضن ملزم بتحمل تكاليف الحضانة المتمثلة في أجرة الحضانة وتكاليف سكنى المحضون، فضلا عن أنه عند انحلال الرابطة الزوجية يستفيد من الرعاية المتمثلة في الحضانة وفقا لمستحقيها طبقا لأحكام المادة 171 من مدونة الأسرة.
ثانيا: النفقة
تعتبر النفقة من أهم الواجبات الأسرية لتعلقها بمتطلبات المعيشة اليومية، وقد نظمها المشرع المغربي في المواد من 187 إلى 205 من مدونة الأسرة مستلهما جل أحكامها من الفقه الإسلامي، وتطلق النفقة في الاصطلاح الشرعي على المال الذي يدفعه الإنسان لمن يعوله ومن هو مكلف شرعا بإعالته ، ويعتبر ثبوت نسب الطفل لأبيه من بين الأسباب الموجبة للنفقة عليه طبقا لما ورد في الفقرة الثانية من المادة 187 من مدونة والتي ورد فيها: “أسباب وجوب النفقة على الغير: الزوجية والقرابة والالتزام”، والقرابة تفيد البنوة والأبوة معا لذلك فإن الآباء الذين يثبت نسب أبنائهم يلزمهم المشرع بالإنفاق عليهم نظرا لصغر سنهم وعجزهم عن الكسب.
ونفقة الأبناء الواجبة على الأب هي غير أجرة الحضانة وأجرة الرضاع وتكاليف سكنى المحضون، وهي تستمر حسب المادة 198 من مدونة الأسرة إلى حين بلوغهم سن الرشد أو إتمام 25 سنة بالنسبة لمن يتابع دراسته، أما نفقة البنت فلا تسقط إلا بتوفرها على الكسب أو بوجوب نفقتها على زوجها، وفي حالة وجود أبناء مصابين بإعاقة أو عاجزين عن الكسب فإن الأب يستمر في الإنفاق عليهم .
ويشترط لإلزام الأب بنفقة أبنائه أن يكون قادرا على الإنفاق، وتتحق القدرة على الإنفاق بأحد الأمرين: أن يكون الأب موسرا غنيا أو قادرا على الكسب، والقاعدة أن الإنسان لا تجب عليه نفقة غيره إلا بعد أن تكون له نفقة نفسه، والملاءة هنا مفترضة (المادة 188 من مدونة الأسرة) تطبيقا لقاعدة تغليب الغالب على الأصل، لأن الأصل هو الفقر والعدم والغالب هو الكسب لتحصيل المال، لذلك يحمل الناس على الملاءة، ووجوب النفقة هنا يتم حصره في نطاق الكفاية والضروريات كي لا تكون النفقة وسيلة لإرهاق الأب، وفي ذلك ذهب المجلس الأعلى إلى أن القضاء على الأب بواجب تمدرس الإبن بمدرسة حرة دون البحث في إمكانية تمدرسه في مدرسة عمومية تفاديا لمصاريف غير ضرورية بالنظر إلى دخل الأب موجب للنقض .
ونشير في الأخير إلى أنه وفقا للمادة 199 من مدونة الأسرة فإنه إذا عجز الأب كليا أو جزئيا عن الإنفاق على أولاده وكانت الأم موسرة وجبت عليها النفقة بمقدار ما عجز عنه الأب، لذلك فإن إعسار الأب يلزم الأم الموسرة بالنفقة على أبناءها طيلة فترة عجز الأب في حدود عجزه سواء كان كليا أو جزئيا.
ثالثا: الإرث
الإرث هو انتقال الملكية من الميت إلى ورثته الأحياء سواء كان المتروك مالا أو عقارا أو حقا من الحقوق الشرعية ، وقد عرفته المادة 323 من مدونة الأسرة بأنه: “انتقال حق بموت مالكه بعد تصفية التركة لمن استحقه شرعا بلا تبرع ولا معاوضة”، وتعد أحكام الإرث في التشريع المغربي من النظام العام نظرا لأن قواعده مستمدة في مجملها من تعاليم الدين الإسلامي، فضلا عن كون نصوص الكتاب والسنة التي عنيت بموضوع الإرث هي نصوص قطعية لا مجال للاجتهاد في معظمها.
وتعتبر القرابة من ضمن الأسباب الشرعية التي عدها المشرع سببا للإرث، إذ أنها لا تكتسب بالتزام ولا بوصية وليس من حق الوارث أو المورث إسقاط صفة الوارث أو المورث ولا التنازل عنها للغير طبقا لمقتضيات المادة 329 من مدونة الأسرة، فنظام الإرث هو نظام رباني اختص الشارع الحكيم بتنظيم أحكامه ولم يتركه لأهواء البشر ينظمونه كيف شاءوا، بل حدد نصيب كل وارث وفق درجة القرابة من الهالك، واعتبر البنوة أعلى درجات القرابة لأن الأبناء هم نسل الأب وبالتالي يستحقون تركته بعد مماته بالأسبقية قبل كل الورثة.
لذلك رتب المشرع على لحوق النسب حق التوارث فيما بين الآباء والأبناء فيرث كل منهما الآخر بعد موته ما لم تتحقق إحدى موانع الإرث المنصوص عليها قانونا؛ والتي من بينها نفي النسب كما جاء في المادة 332: “لا توارث بين مسلم وغير مسلم ولا بين من نفى الشرع نسبه”، من هنا تظهر أهمية النسب في اكتساب جملة من الحقوق التي أقرها المشرع للطفل، لذلك اعتبره المشرع هو الآخر من النظام العام.
نشير في الأخير إلى أن هاته الآثار التي ذكرناها أعلاه والتي ذكرها المشرع المغربي في مدونة الأسرة هي على سبيل المثال لا الحصر، لأن هناك العديد من القوانين الأخرى رتبت على ثبوت النسب العديد من الآثار الأخرى كالقانون 37.99 المتعلق بالحالة المدنية الذي خول للإبن الحق في التسجيل في سجلات الحالة المدنية وأخذ الإسم العائلي للأب، إضافة إلى قانون الالتزامات والعقود الذي رتب عن الأضرار التي يحدثها الإبن قيام المسؤولية التقصيرية في حق الأبوين.
المطلب الثاني: أثر القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب على الأحكام العامة للنسب
ظلت التقنيات المستحدثة في مجال دعم القدرة الإنجابية خارج إطار التقنين لعقود من الزمن، غير أنه وبعد مخاض عسير تم الإفراج أخيرا على القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب بتاريخ 4 أبريل 2019 حاملا معه بشرى سارة للأزواج غير القادرين على الإنجاب بصورة طبيعية، حيث تضمن العديد من المقتضيات التي تهدف إلى ضبط وترشيد اللجوء إلى مختلف التقنيات المحددة من طرف السلطة الحكومية المختصة لدعم القدرة الإنجابية للأزواج وفق شروط محددة (الفقرة الأولى)، غير أن الإشكال المطروح هو أن المشرع بعد إصداره لهذا القانون أغفل تعديل مقتضيات مدونة الأسرة خاصة تلك المتعلقة بالنسب بما يتماشى وأحكام هذا القانون فضلا عن أنه فتح الباب أمام العديد من الإشكالات التي سيفرزها الواقع العملي والتي ستفرض فيما بعد تدخلا تشريعيا لإيجاد حل لها (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: المساعدة الطبية على الإنجاب، الصور والشروط
المساعدة الطبية على الإنجاب هي كل تقنية أو صورة يتم فيها التلقيح والإنجاب بغير الاتصال الجنسي الطبيعي بين رجل وامرأة، فهو إنجاب يتم بغير تلاق بين الزوجين، حيث يتحقق نقل الحيوانات المنوية من الزوج أو من غيره إلى العضو التناسلي للزوجة أو عن طريق زرع بويضة ملقحة في رحمها ، ويعرفها البعض بأنها إجراء تلقيح بين الحيوان المنوي للرجل وبويضة المرأة عن غير الطريق المعهود أي من غير الاتصال الجنسي، أما المشرع المغربي فقد عرفها في الفقرة الأول من المادة الثانية من القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب بأنها “كل تقنية سريرية وبيولوجية تمكن من الإخصاب الأنبوبي أو حفظ الأمشاج واللواقح والأنسجة التناسلية أو التلقيح المنوي أو نقل اللواقح وكذا كل تقنية أخرى تمكن من الإنجاب خارج السياق الطبيعي”.
وتتحدد الصور الكبرى للمساعدة الطبية على الإنجاب في تقنيتين متعارف عليهما دوليا هما:
التلقيح الصناعي الداخلي: هو الذي تتم فيه عملية الإخصاب داخل الرحم وذلك بإجراء عملية التلقيح داخل رحم المرأة نفسها التي ترغب في الحمل، سواء كان التلقيح بنطفة الزوج أو بنطفة رجل آخر ، أي أن التقاء النطفة الذكرية بالنطفة المؤنثة يتم داخل رحم المرأة ، وهذا النوع من التلقيح أشبه بالتلقيح الطبيعي لأنه لا يستخدم فنيات أو أدوات كبيرة من أجل القيام به، فهو يعتمد على نقل المني بعد التأكد من سلامته وتنشيطه مباشرة داخل الرحم لأسباب قد تتعلق بالزوج أو الزوجة، لذلك فإن تخصيب البويضة بالحيوان المنوي للرجل يكون داخل الرحم .
وللقيام بهاته العملية يتم أولا اختيار الزوجين لعملية التلقيح وفق أسس ومعايير طبية دقيقة ثم يقوم الطبيب المعالج بإعطاء الزوجة بعض المنشطات للمبايض وبعض الحقن المنشطة للحيوانات المنوية للزوج، بعد ذلك يقوم بفصل الحيوانات المنوية ووضعها في وسط تكون فيها قدرتها على التحرك أكبر، ثم يقوم بحقن الحيوانات المنوية داخل رحم المرأة بعد خروج البويضة من مبيض المرأة لتبدأ الحيوانات المنوية في السباحة داخل الرحم ويحدث التلقيح بعد ذلك .
التلقيح الصناعي الخارجي: هو الذي يتم فيه التلقيح خارج العضو التناسلي للمرأة عن طريق التقاء الحيوانات المنوية للرجل مع بويضات المرأة خارج رحمها في أنبوب اختبار، حيث يتم التلقيح في المختبر من طرف الطبيب المختص لتعاد بعد ذلك البويضة الملقحة وتزرع في جدار رحم المرأة وتترك لتنمو وتتطور ، وتعتبر الطفلة “لويزا براون” أول مولود ازداد باستعمال هذه التقنية يوم 25 يوليوز 1978 في بريطانيا من أبوين مضى على زواجهما تسع سنوات ولم ينجبا، ومنذ ذلك الحين انتشرت هاته الظاهرة في العديد من دول العالم حتى أصبحت علاجا طبيا روتينيا للعقم عند الأزواج .
وقد اشترط المشرع بموجب أحكام القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب جملة من الشروط الواجب توفرها للجوء إلى إحدى تقنيات المساعدة على الإنجاب أعلاه، نجملها فيما يلي:
أولا: وجود علاقة زوجية قائمة
فالزواج هو الوسيلة الطبيعية للنسل وهو من أسس النظام الاجتماعي، وإنجاب الأطفال خارج نطاق الزواج يهدد النظام الاجتماعي المستقر، فالطفل يحتاج إلى أب ليس بالمعنى البيولوجي وإنما بالمعنى الاجتماعي، لهذا يجب رفض أي تقينة من تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب خارج إطار العلاقة الزوجية لما لها من مخاطر سيئة بالنسبة للطفل والمجتمع ، وعلى خلاف التشريعات الغربية التي تجيز استعمال هاته التقنيات لغير المتزوجين كالقانون المدني الفرنسي الذي لا يحظر المعاشرة غير الشرعية إلى جانب قانون العقوبات الفرنسي الذي لا يعاقب عليها رغم المخاطر الناجمة عنها ومخالفتها لمصلحة المجتمع ، فإن المشرع المغربي اشترط في المادة 12 من قانون المساعدة الطبية على الإنجاب أن تكون تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب بين رجل وامرأة متزوجين، لأن الزواج عقد ينشئ عدة التزامات أهمها الامتناع عن القيام بأي علاقة جنسية خارج إطار الزواج، وقياسا على ذلك فإن استخدام إحدى تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب خارج إطار العلاقة الزوجية يشكل إخلالا بمتقضيات المواد 4 و 5 من مدونة الأسرة التي تفرض على الزوجين وجوب إحصان كل منهما وإخلاصه للآخر بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل .
وتبعا لذلك فإن انحلال العلاقة الزوجية بالطلاق أو التطليق أو الوفاة أو الفسخ يترتب عنه زوال الآثار الناتجة عن العقدة التي ربطت المتعاقدين بموضوع العقد مما يترتب عنه عدم جواز اللجوء إلى المساعدة الطبية على الإنجاب.
ثانيا: أن تتم العملية في حياة الزوجين وبأمشاج متأتية منهما
كما هو معلوم فإن الرابطة الزوجية تنحل بالوفاة لذلك اشترطت المادة 12 من قانون المساعدة الطبية على الإنجاب أن يتم اللجوء لهاته التقنيات في حياة الزوجين، لذلك فاللجوء إليها بعد وفاة الزوج ينتج عنه حمل غير مشروع، كما اشترطت نفس المادة أن يكون التلقيح بأمشاج متأتية من الزوجين لأن النسب أول ثمرات الزواج، والحمل والولادة من النتائج الطبيعية والشرعية للعلاقة الزوجية التي تربط كلا من الزوجين برباط الألفة والمودة والرحمة وتزداد هذه الرابطة قوة ومتانة بالولد الذي هو ثمرة الزواج ، لذلك ينبغي أن يتم التلقيح بأمشاج الزوجين وحدهما لأن تلقيح الزوجة بماء غير ماء زوجها يعتبر عملا غير مشروع، وكل طفل ناشئ بهذه الطريقة لا ينسب للزوج وإنما للزوجة فقط .
ثالثا: موافقة الزوجين كتابة
لكي يعتد بالرضا الصادر من الزوجين اشترطت المادة 13 من قانون المساعدة الطبية على الإنجاب التعبير عنه كتابة بعد أن يقدم لهما الممارس الذي يريد القيام بإحدى تقنيات المساعدة على الإنجاب كل المعلومات التي تخص التقنية، بما فيها نسبة نجاح العملية والأعراض المحتمل ظهورها على المولود أو صحة الأم مع تقدير الكلفة الإجمالية للعملية، وقد أشارت المادة أعلاه إلى أن الموافقة الكتابية للزوجين ستحدد بنص تنظيمي، بحيث يدلي بها الزوجين للمراكز الخاصة بتقديم خدمات المساعدة الطبية على الإنجاب مرفوقة بطلب مكتوب من قبلهما موقع بصفة قانونية مع نسخة من على عقد الزواج مصادق على مطابقته للأصل.
رابعا: الاعتراف بالتقنية المستخدمة قانونا
إن أول ما اشترطه المشرع المغربي قبل اللجوء إلى المساعدة الطبية على الإنجاب هو استعمال تقنية معترف بها قانون بحيث جاء في المادة 14 من القانون 47.14 ما يلي: “لا يمكن ممارسة أية تقنية من تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب ما لم يتم الاعتراف بها بصفة قانونية من قبل السلطة الحكومية المختصة بعد استطلاع رأي اللجنة الاستشارية.
تحددي بنص تنظيمي لائحة تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب المعترف بها والتي لا يمكن أن تشمل بأي حال من الأحوال الممارسات الممنوعة بموجب الباب الثاني من هذا القانون”.
وفي غياب النص التنظيمي المحدد للتقنيات المعترف بها وبالرجوع إلى معظم مواد القانون أعلاه نجده يشير ضمنيا إلى التلقيح الصناعي الداخلي والخارجي، مما يدل على أن هذين التقنيتين هما الأكثر انتشارا في هذا المجال وبالتالي فإيرادهما في اللائحة التي ستحدد بنص تنظيمي هو تحصيل حاصل، فضلا عن أنهما كانتا قبل صدور هذا القانون أكثر التقنيات التي تشهد إقبالا من طرف الأزواج.
خامسا: حفظ كرامة الإنسان وسلامته واحترام قواعد حسن الإنجاز
نصت المادة 3 من قانون المساعدة الطبية على الإنجاب على أنه: “لا يمكن ممارسة المساعدة الطبية على الإنجاب إلا في إطار احترام كرامة الإنسان والمحافظة على حياته وسلامته الجسدية والنفسية وعلى خصوصيته…”، لذلك فإن الممارس الذي أسند إليه القانون القيام بهذه التقنيات يمنع عليه اللجوء إلى بعض الممارسات الشاذة التي من شأنها أن تقضي على القدرة الإنجابية للوافد إلى مراكز المساعدة الطبية على الإنجاب، وكذا التي من شأنها انتقاء النسل كتشخيص البويضات الملقحة وتفضيل المذكرة منها على المؤنثة أو اختيار معايير محددة تضمن بعض الصفات الوراثية للجنين.
كما اشترطت المادة 15 من نفس القانون احترام قواعد حسن الإنجاز عند ممارسة أي تقنية من تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب، ومن ذلك توخي الحيطة والحذر في جل الأعمال الطبية التي تهدف إلى التمهيد لإجراء إحدى تقنيات المساعدة على الإنجاب، لأن إهماله لذلك وتسرعه في تكوين رأيه يجعله مسؤولا عن جميع الأضرار التي من الممكن أن تصيب أحد الزوجين ، لأن الالتزام في هذا النوع من الأعمال الطبية هو التزام بتحقيق نتيجة لا ببذل عناية، وأي خطأ منه ناتج عن عدم الالتزام بالأصول الفنية المتعارف عليها بين أهل الاختصاص يجعله مقصرا مما يرتب أحكام المسؤولية التقصيرية في حقه.
الفقرة الثانية: انعكاسات القانون 47.14 على النسب وإشكالاتها
بعد دراستنا لمختلف الشروط التي حددها المشرع المغربي للجوء إلى إحدى تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب لفائدة الأزواج التي تعاني من مشاكل العقم، إضافة إلى الوسائل التي ذكرتها مدونة الأسرة على سبيل الحصر كأسباب للحوق النسب، نلاحظ أن هاته التقنيات التي جاء بها القانون 47.14 فتحت الباب على مصراعيه للتأثير على الأحكام العامة للنسب الواردة ضمن مقتضيات المادة 152 من مدونة الأسرة والذي عده المشرع من النظام العام، وسنعمل على تسليط الضوء على مختلف الإشكالات القانونية (أولا) والعملية (ثانيا) التي أفرزها هذا القانون مع ما يترتب عنها من قصور تشريعي يجعل من محاكم الموضوع عاجزة عن إبداء الفصل في النزاعات الناتجة عنه.
أولا: الإشكالات القانونية
إن أول ما يمكن ملاحظته على المشرع المغربي في هذا الصدد أنه لم يتدخل لتعديل المادة 152 من مدونة الأسرة التي ذكرت أسباب لحوق النسب على سبيل الحصر محددة إياها في الفراش والإقرار والشبهة، إذا كان من الأجدر تضمين المادة أعلاه المساعدة الطبية على الإنجاب كسبب للحوق النسب بعدما قننها المشرع المغربي بموجب القانون 47.14، وفي هذا الصدد نجد أن المشرع الأسري الجزائري كان قد ضمن قانون الأسرة تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب من خلال المادة 45 مكرر كسبب للحوق النسب ، ونأمل أن يتم تدارك هذا الأمر في التعديل المرتقب لمدونة الأسرة.
ويلاحظ أيضا أن المشرع المغربي ضمن القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب العديد من المقتضيات الزجرية بغرض الردع والضرب بيد من حديد على كل من سولت له نفسه خرق مقتيضات القانون سالف الذكر، حيث تتراوح العقوبات بين الحبس والسجن والغرامات المالية، غير أن ما لم يتفطن له المشرع هو أن العقوبة ليست كافية لعلاج مشكلة خرق مقتضيات قانون المساعدة الطبية على الإنجاب لأن الإشكال يطرح عندما يولد طفل دون تقيد الزوجين أو مراكز المساعدة الطبية على الإنجاب بشروط وأحكام هذا القانون عند اللجوء لإحدى تقنيات المساعدة على الإنجاب.
فمثلا بالرجوع لقمتضيات المادة 5 من قانون المساعدة الطبية على الإنجاب نجدها تمنع الحمل من أجل الغير، وهو ظاهرة أفرزتها التطورات الاقتصادية والاجتماعية والطبية بحيث تقوم امرأة بالحمل لفائدة امرأة أخرى سواء بمقابل (تأجير الرحم) أو بدون مقابل (الأم البديلة)، و يتم اللجوء لفكرة الحمل من أجل الغير عندما تكون المرأة الراغبة في تذوق طعم الأمومة ذات رحم معيب أو لا تقدر على الحمل لأسباب جسدية أو مرضية أو نفسية أو اجتماعية، فيتم تلقيح بويضتها بمني زوجها وتعاد البويضة الملقحة لتنمو في رحم امرأة أخرى حتى إذا تمت الولادة قامت الأم البديلة بإرجاع المولود للأم البيولوجية ، غير أنه في بعض الأحيان يطرح نزاع عندما ترفض الأم البديلة أو مؤجرة الرحم تسليم المولود لأبويه البيولوجيين بحجة أنه ابنها وأنها الأحق به، فالمشرع هنا بالرغم من تجريمه للحمل من أجل الغير إلا أنه لم ينظم أحكام النسب الخاصة بهذا النوع من المواليد في الحالة التي يتم فيها خرق مقتضيات المادة 5 من هذا القانون، فهل المولود طفل شرعي للأم البيولوجية أم أنه طفل شرعي للأم التي حملت به وأنجبته من رحمها؟
وهناك حالة أخرى نستشفها من أحكام الفرع الثاني من القانون 47.14 المعنون بحفظ اللواقح والأمشاج والأنسجة التناسلية، بحيث أجازت المادة 22 من قانون المساعدة الطبية على الإنجاب حفظ اللواقح بغرض مضاعفة حظوظ الحمل لمدة لا تتجاوز 5 سنوات قابلة للتجديد مرة واحدة بناء على طلب مكتوب من الزوجين، كما أجازت المادة 24 من نفس القانون حفظ الأمشاج أو الأنسجة التناسلية من طرف الشخص الذي يخضع لعلاج من المحتمل أن يمس قدرته على الإنجاب أو يستعد للخضوع له إذا خاف تأثر خصوبته، غير أن الإشكال الذي يطرح هو الحالة التي يتم فيها خرق مقتضيات هذا القانون واستعمال اللقيحة المحفوظة دون موافقة أحد الزوجين أو اختلاط اللواقح والأنسجة نتيجة إهمال مركز المساعدة الطبية على الإنجاب، ففي هذه الحالة لمن ينسب المولود المزداد دون موافقة أحد الزوجين أو الذي ولد نتيجة عملية زرع بالخطأ في رحم زوجة غير الزوجة صاحبة اللقيحة؟ الأمر هنا يطرح العديد من الإشكاليات التي تفرض تدخل المشرع لحسم النزاع بالتنصيص علاوة على العقوبات الزجرية المنصوص عليها ضمن مقتضيات القانون 47.14، على ضوابط يمكن الاعتماد عليها عند ازدياد مولود بإحدى تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب دون التقيد بأحكام القانون سالف الذكر للحوق النسب، لأن الطفل هو الحلقة الضعيفة هنا وينبغي أن يحفظ نسبه بترسانة قانونية تحقق له الإنصاف والمساواة أسوة بالمولود المزداد بالطريقة العادية ضمانا لحفظ حقه في النسب.
ثانيا: الإشكالات العملية
إن شروط ثبوت النسب الواردة ضمن مقتضيات المادة 152 من مدونة الأسرة صارت متجاوزة في ظل القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب؛ إذ صار ممكنا من الناحية العملية تصور وجود نسب دون أن يكون هناك اتصال بين الزوج والزوجة وحتى دون أن تكون هناك إمكانية للاتصال، بل الأكثر من ذلك يمكن تصور وجود طفل بيولوجي للزوج حتى وإن كان غائبا عن زوجته لمدة تفوق السنة أو متوفيا.
فكما أشرنا سابقا أباح المشرع إمكانية الاحتفاظ باللواقح لمدة لا تتجاوز 5سنوات، وفي هذه الحالة يمكن أن يغيب الزوج خارج البلاد أو يفقد وينقطع خبره فتعمد الزوجة إلى أخذ اللقيحة المحتفظ بها لدى مراكز المساعدة الطبية على الإنجاب وزرعها داخل رحمها لتنمو وتصبح جنينا بعد ذلك، فالمشرع بالرغم من أنه نص على عقوبة الحبس التي تتراوح بين سنة وثلاثة سنوات وغرامة من 20000 إلى 50000 أو بإحدى هاتين العقوبتين عند خرق أحكام حفظ اللواقح الواردة في المادة 22 إلا أنه لم يتطرق لمسألة نسب الطفل المزداد بهذه الطريقة، فمن الناحية العملية يعتبر الطفل ابنا بيولوجيا للزوج بالرغم من غيابه أو فقدانه وعدم توفر شروط الفراش المثبت للنسب، غير أنه من الناحية القانونية لا يعتبر ابنا شرعيا للزوج لأن شروط لحوق النسب للفراش قد اختلت بأكملها.
كما يمكن أن يحدث الأمر ذاته بعد وفاة الزوج الذي سبق أن احتفظ هو وزوجته بلقائحهما قصد زرعها فيما بعد للحصول على مولود منهما، إذ قد تستغل الزوجة اللقيحة المحفوظة بمراكز المساعدة الطبية على الإنجاب قصد زرعها والحصول على طفل هو من الناحية العملية من الزوج، وقد يتم استعمال الخبرة الجينية لإثبات ذلك، غير أنه من الناحية القانونية لا ينسب للزوج لاختلال شروط الفراش، فهنا نحن أمام إشكال كبير يتعلق بنسب الطفل ضحية سوء نية الزوجة أو هوسها بالحصول على طفل من زوجها رغم وفاته أو غيبته، فالزوجة هنا لم تأتي بطفل خارج إطار علاقتها الزوجية بزوجها بل اعتمدت لقيحة مخصبة بماء زوجها، وبالتالي فإنها لم ترتكب جريمة الخيانة الزوجية حتى نقول بعدم لحوق نسب الطفل للزوج، بل هو علميا وعمليا ابنه ومن صلبه.
وهناك إشكال عملي آخر هو الحالة التي يقرر فيها الزوج بعد رجوعه من غيبته اللجوء للخبرة الجينية عند استمرار قيام العلاقة الزوجية وعدم لجوء الزوجة لمسطرة التطليق للغيبة، إذ أن شروط الفراش مختلة وهو ما يعد دليلا قويا على ادعاء الزوج بكون الطفل ليس منه ومبررا للجوءه لاستعال الخبرة الجينية، فعمليا ستثبت هاته الخبرة أن الزوج هو الأب البيولوجي للطفل الأمر الذي يجعل من القضاء يصرح بثبوت نسبه للزوج، مما يثبت بوضوح تأثير قانون المساعدة الطبية على الإنجاب على الأحكام العامة للنسب مما يفرض تدخل تشريعيا لمحاولة علاج كل هاته الإشكاليات المطروحة عمليا وقانونيا.
خاتمة:
ختاما يمكن القول أن المشرع المغربي حاول مواكبة المستجدات العلمية في الميدان الطبي وما أفرزته من تقنيات حديثة قادرة على علاج مشاكل العقم لدى الأزواج، بحيث قام بتقنينها من خلال مقتضيات القانون 47.14 المتعلقة بالمساعدة الطبية على الإنجاب، غير أن ما يلاحظ عليه بالرغم من كل الإيجابيات التي أحدثها والمتمثلة في تحقيق حلم ورغبة كل أسرة أصيبت بداء العقم من خلال مساعدتها على الإنجاب، إلا أنه لم يقم بمواءمة أحكامه مع مقتضيات مدونة الأسرة خاصة تلك المتعلقة بالنسب، لذلك فالطريق لازال طويلا أمامه لمحاولة تدارك الأمر من خلال التعديل المرتقب لمدونة الأسرة، ومن بين أهم المقترحات التي نرى أنها ستحاول علاج مختلف الإشكاليات التي سبق أن أشرنا إليها في دراستنا نذكر ما يلي:
• تضمين التعديل المرتقب لمدونة الأسرة التلقيح الاصطناعي ومختلف التقنيات المساعدة على الإنجاب ضمن أسباب لحوق النسب.
• تحديد ضوابط قانونية تكرس مبدأ الحماية القانونية للطفل المزداد عن طريق إحدى تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب وعدم الاقتصار على العقوبات التي تجرم خرق أحكام اللجوء لهاته التقنيات ضمانا لحقه في النسب.
• اعتماد الخبرة الجينية عند كل نزاع يثار حول نسب الطفل المزداد بإحدى تقنيات المساعدة الطبية على الإنجاب والاحتكام إلى نتائجها بشكل مطلق نظرا لأن نتائجها من الناحية العلمية لا تقبل الشك.
بيبليوغرافيا:
• القرآن الكريم.
كتب اللغة:
• ابن منظور، لسان العرب، دار إحياء الثرات العربي للطباعة والنشر والتوزيع الجزء العاشر.
الكتب المتخصصة:
• أحمد الخمليشي، التعليق على مدونة الأحوال الشخصية -الجزء الثاني-، الطبعة الأولى، دار نشر المعرفة.
• محمد ابن معجوز، أحكام الاسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية -الجزء الثاني الولادة ونتائجها، الأهلية والنيابة الشرعية، الطبعة الأولى.
• عبد الحميد محمود طهاز، الأنساب والأولاد دراسة لموقف الشريعة الإسلامية من التلقيح الصناعي وما يسمى بأطفال الأنابيب، دار العلوم بيروت.
• محمد علي الصابوني، المواريث في الشريعة الإسلامية في ضوء الكتاب والسنة، دار الحديث بجوار إدارة الأزهر.
• إدريس العلوي العبدلاوي، وسائل الإثبات في التشريع المدني المغربي، الطبعة الأولى 1977.
• محمد المرسي زهرة، الإنجاب الصناعي أحكامه القانونية وحدوده الشرعية، مطبوعات جامعة الكويت الطبعة الأولى 1993.
• زياد أحمد سلامة، أطفال الأنابيب بين العلم والشريعة، دار البيارق بيروت الطبعة الأولى 1996.
• نور الدين العمراني، تقنيات الإنجاب الصناعي بالمغرب بين الممارسة الطبية وغياب الضوابط القانونية، المجلة المغربية للأنظمة القانونية والسياسية العدد الخامس 2005.
• علي مصباح إبراهيم، المعاشرة غير الشرعية في فرنسا والزواج المنقطع في لبنان مائتي عام على إصدار التقنين المدني الفرنسي، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان الطبعة الأولى 2005.
• أمير عدلي أمير، جريمة إجهاض الحامل في التقنيات المستحدثة، منشأة المعارف الإسكندرية مصر الطبعة الأولى 2007.
• عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح مدونة الاسرة، الجزء الأول 2009.
• محمد الكشبور، الوسيط في شرح مدونة الأسرة، الكتاب الثاني الطبعة الأولى 2009.
• محمد الكشبور، الوسيط في شرح مدونة الأسرة -الكتاب الثاني-، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الثانية 2009.
• محمد الشافعي، الزواج في مدونة الأسرة، المطبعة والوراقة الوطنية زنقة أبو عبيدة مراكش الطبعة الثانية 2010.
• خالد مصطفى فهمي، النظام القانوني للإنجاب الصناعي والاستنساخ والحماية القانونية للجنين بين الاتفاقيات الدولية والتشريعات الوطنية والشريعة الإسلامية -دراسة مقارنة-، ، دار الفكر الجامعي الطبعة الأولى 2014.
• الدولية والتشريعات الوطنية والشريعة الإسلامية -دراسة مقارنة-، ، دار الفكر الجامعي الطبعة الأولى 2014.
• إدريس أجويلل، شرح مدونة الأسرة أحكام الزواج والطلاق، مطبعة أنفو برانت الليدو فاس الطبعة الثانية 2018.
• محمد المهدي، المرجع العملي في شرح قانون الأسرة دراسة تحليلية في ضوء الفقه العمل القضائي الجزء الأول، مطبعة الأمنية الرباط الطبعة الأولى 2021.
الأطروحات:
• أحمد عمراني، حماية الجسم البشري في ظل الممارسات الطبية العلمية الحديثة في القانون الوضعي والشريعة، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق جامعة وهران 2010/2011.
• بوسي يوسف، الجسم البشري وأثر التطور الطبي على نطاق حمايته جنائيا -دراسة مقارنة-، أطروحة للحصول على درجة الدكتوراه في القانون الخاص، كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان 2012/2013.
• الرسائل والأبحاث:
• عبد اللطيف المزكي وسعيد صولة، ثبوت النسب بين النص والتطبيق، رسالة نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء 2007-2009.
• عبد السلام تكرت، الولادة ونتائجها على ضوء مدونة الأسرة والعمل القضائي، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء 2009-2011.
• خاليد عبيد ويونس كسوي، الإقرار كوسيلة لإثبات النسب، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء 2009-2011.
• حساين عبود، النفقة على ضوء مدونة الأسرة: ضوابط التقدير القضائي وأسس الحماية القانونية، مجلة الحقوق المغربية العدد 9-10 مزدوج 2010.
• الشيخ صالح بشير، الحماية الجنائية للجنين في ضوء الممارسات الطبية الحديثة -دراسة مقارنة-، مذكرة لنيل شهادة الماستر في القانون-فرع العقود والمسؤولية، كلية الحقوق جامعة الجزائر 2013/2014.
• محمد باحمدي، الحماية الجنائية للجنين، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص تخصص الأسرة والقانون 2020/2021.
النصوص القانونية:
• ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 موافق ل3 فبراير 2004 بتنفيذ القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة.
ظهير شريف رقم 1.19.50 صادر في 4 رجب 1440 موافق ل11 مارس 2019 بتنفيذ القانون 47.14 المتعلق بالمساعدة الطبية على الإنجاب.
