التحكيم الإلكتروني – الدكتور : مبارك قاسم  حاصل على شهادة الدكتوراه بكلية العلوم القانونية الاقتصادية والاجتماعية ابن زهر أكادير.

 

التحكيم الإلكتروني

Electronic arbitration

الدكتور : مبارك قاسم 

حاصل على شهادة الدكتوراه بكلية العلوم القانونية الاقتصادية والاجتماعية ابن زهر أكادير.

 

مجلة القانون والأعمال الدولية الإصدار رقم 53 غشت – شتنبر 2024

الاميل الرسمي للمجلة : mforki22@gmail.com

للتواصل عبر الواتساب : 0687407665

لتحميل الاصدار و البحث : 

https://www.droitetentreprise.com/%d9%85%d8%ac%d9%84%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d9%88%d8%a7%d9%84%d8%a3%d8%b9%d9%85%d8%a7%d9%84-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%88%d9%84%d9%8a%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a5%d8%b5%d8%af%d8%a7-3/?fbclid=IwY2xjawEvHLVleHRuA2FlbQIxMQABHa4fXPJbrENP-fePPtKndlrtkXmTc67Hb0Jf1TytBQ5LKFugpd1rCcOq7Q_aem_HGzZHMXcUnwOhEprDaZlYg

 

 

ملخص:

يعتبر التحكيم الإلكتروني نظام فعال يوفر العديد من المزايا التي لا يوفرها التحكيم التقليدي ويجسد كل الأحكام والقواعد التي تنظمها التشريعات الذاتية، فالتحكيم الإلكتروني وما يتمخض عنه من قرارات إلكترونية من أهم الوسائل البديلة لفض المنازعات الحديثة، فهو يتم بالوسائل الإلكترونية سواء من حيث الكتابة أو التوقيع وهذا يستلزم توفر القواعد القانونية اللازمة لتنظيمه أو بالوسائل البديلة لم تألفه النظم القانونية التقليدية التي تتعامل بالمحررات الاعتيادية والتوقيع التقليدي، يمكن القول أنه لا يقف أمام تطوره وفعاليته أكثر سوى وجود إطار قانون دولي خاص، بالإضافة إلى إقرار التشريعات الوطنية بالمعاملات الإلكترونية وبالأخص بخصوصيات التحكيم الإلكتروني.

كلمات المفاتيح:

التحكيم الإلكتروني – الانترنت – إجراءات التحكيم – خصائص – مساوئ

Abstract

Electronic arbitration is considered an effective system that provides many advantages that traditional arbitration does not provide, and it embodies all the provisions and rules regulated by internal legislation. Electronic arbitration and the electronic decisions that result from it are among the most important alternative means of resolving modern disputes. It is carried out by electronic means, whether in terms of writing or signature, and this It requires the availability of the necessary legal rules to regulate it, or alternative means that are not familiar to traditional legal systems that deal with ordinary documents and traditional signatures. It can be said that the only thing that hinders its development and effectiveness is the existence of a special international law framework, in addition to the approval of national legislation regarding electronic transactions, especially regarding the specifics of electronic arbitration.

Keywords:

Electronic arbitration – the Internet – arbitration procedures – characteristics – disadvantages.

 

 

 

 

 

 

مقدمة:

يعتبر التحكيم بصفة عامة نظاما قضائيا خاصا عن القضاء العادي يعهد به إلى أشخاص يختارون للفصل في خصومتهم وقد تكون إحالة الخصومة على التحكيم نتيجة اتفاق بين الخصوم وهذه هي حالة التحكيم الاختياري أو الإتفاقي، وفيه يقع اختيار المحكم واختيار القانون الواجب التطبيق وإجراءات التحكيم، كما يوجد في المقابل التحكيم الإجباري، فقد يكتفي المشرع بفرض التحكيم ويترك للمتنازعين حرية اختيار المحكم وتعيين إجراءات التحكيم، وقد لا يكتفي المشرع بهذا التحديد ويتدخل أكثر من ذلك فيقوم بوضع تنظيم إلزامي لإجراءات التحكيم، ويلاحظ أن النوع الأول من التحكيم الاختياري يبقى هو التحكيم الذائع الصيت في حل المنازعات التجارية الدولية أو الداخلية، بينما يقتصر التحكيم الإجباري على بعض المنازعات المتعلقة بالقطاع العام .

وقد ظهرت فكرة التحكيم الإلكتروني كأسلوب حصري لحسم المنازعات التي تنشأ نتيجة استخدام الإنترنت في المعاملات الإلكترونية مقارنة بالأساليب الأخرى لحل المنازعات كالمفاوضات الإلكترونية والوساطة الإلكترونية والذي يسمح باستخدام التقنيات الإلكترونية دون حاجة إلى انتقال أو تواجد الأطراف، ولا يختلف التحكيم الإلكتروني في جوهره عن التحكيم التقليدي فكلاهما وسيلة من وسائل البديلة لفض النزاعات والتحكيم الإلكتروني هو ذلك الاتفاق الذي بمقتضاه يتعهد الأطراف بأن يتم الفصل في المنازعات الناشئة بينهم أو المحتمل نشوؤها من خلال التحكيم ويكون اتفاق التحكيم دوليا إذا كانت المنازعات تتعلق بمصالح التجارة الدولية، فهذا الاختلاف يتجلى فقط من خلال الوسيلة التي تتم فيها إجراءات التحكيم في العالم الافتراضي فقد تكون هذه الوسيلة البريد الإلكتروني أو المحادثة عبر الإنترنت أو غيرها من الوسائل التي وفرتها الثورة المعلوماتية، حيث يتميز التحكيم الإلكتروني باستخدام وسائل الاتصالات الحديثة والمتمثلة في الانترنت، ولما كانت هذه الوسيلة الإلكترونية هي الطابع المميز له عن بقية الطرق البديلة لحل النزاعات، ومن هنا يمكن طرح الإشكالية التالية:

يثير هذا المقال العديد من الإشكاليات ارتأينا إجمالها في الإشكال الرئيسي متمثلا في  تعدد الإجراءات والمساطر القانونية وتعقيدها مما منح موضوع التحكيم الإلكتروني كوسيلة لتسوية المنازعات الدولية بعدا آخر، في هذا الإطار فالسؤال المطروح هل التشريعات الوطنية التي وضعت للتحكيم العادي سارية المفعول على التحكيم الإلكتروني أم أن هذه القوانين تعجز عن استيعاب المعيقات الناتجة عن استخدام التقنيات الحديثة ؟

لتناول هذا الموضوع بشكل منهجي عمدت على تقسيه إلى مطلبين:

المطلب الأول: القانون المطبق على إجراءات التحكيم الإلكتروني

المطلب الثاني: إجراءات التحكيم الإلكتروني

 

المطلب الأول : القانون المطبق على إجراءات التحكيم الإلكتروني على ضوء الفقه والتشريع

يتميز التحكيم الالكتروني بالسرعة في حسم المنازعات وهذا ما يتلاءم مع طبيعة التجارة الإلكتروني، وذلك إن تمتع الأطراف بحرية واسعة في اختيار القانون المسطري واجب التطبيق على إجراءات التحكيم الإلكتروني يعتبر القاعدة الرئيسية المقررة في شأن القانون المطبق على هذه الإجراءات، فلا يوجد ما يمنع الأطراف من اختيار أحد القوانين الوطنية لدولة معينة أو الخضوع لأنظمة إحدى هيئات التحكيم سواء بالنسبة للإجراءات التي ينوون تطبيقها عند الشروع في مسطرة التحكيم، أو عند اختيارهم لمكان إجراء التحكيم، أو عند تشكيل الهيئة التحكيمية.

وإذا كان للأفراد حرية الإرادة في تقرير قواعد إجرائية خاصة بهم، فالملاحظ كذلك أنه لا يوجد ما يمنع من أن يختار الأطراف الخضوع لأحد القوانين الوطنية لدولة معينة أو الخضوع لأنظمة إحدى هيئات التحكيم إلا أن تقرير حرية إرادة الأطراف في تقرير القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم يقيده شرط واحد، ألا وهو ضرورة احترام قواعد النظام العام السارية المفعول سواء في الدولة التي يراد إجراء التحكيم على أراضيها أو في الدولة التي يراد فيها تنفيذ حكم المحكمين، وإسقاط فكرة النظام العام على قانون الإجراءات المسطرية يحيل إلى نسبية مفهوم النظام العام، وبالتالي يصعب حصر الأمور التي تدخل في نطاق النظام العام، ومن تم لم يكن هناك مفر من أن نترك زمام الأمر للقاضي^[1].

ومن هنا فلابد من استحضار التكريس الفقهي والتشريعي لمبدأ الفصل بين القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم وبين القانون المطبق على موضوع النزاع المعروض على التحكيم، ولقد تم تكريس هذا المبدأ في جل القوانين التحكيمية، وأصبح أمر اختلاف قانون إجراءات المحاكمة عن مكان التحكيم واقعا ثابتا غير قابل للنقاش، فالتحكيم تقليديا كان أم إلكترونيا يخضع في إجراءاته ومساطره إلى قواعد قانونية تختلف كليا عن ذلك المطبقة على موضوع النزاع، إذ أن الاتجاه التشريعي الجديد فك الارتباط بين قانون الإجراءات وبين القواعد الموضوعية للتحكيم. وهذا ما سنحاول تناوله في مطلبنا هذا بحيث سنتطرق لاستحضار التكريس الفقهي للقانون الواجب تطبيقه على إجراءات التحكيم (الفقرة الأولى) والتكريس التشريعي للقانون الواجب تطبيقه على إجراءات التحكيم (الفقرة الثانية) خصائص التحكيم الإلكتروني (الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى:  التكريس الفقهي للقانون الواجب تطبيقه على إجراءات التحكيم

ذهب اتجاه من الفقه إلى تبني فكرة أن عدم اختيار الأطراف قانون الإجراءات لا يعني بالضرورة أنهم اختاروا قانون مكان التحكيم^[2]، وبالنسبة للقانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم الإلكتروني، فهو القانون الذي يختاره المتعاقدون فلا توجد قيود على حرية المتعاقدين في اختيار القانون الواجب التطبيق إلا مراعاة قواعد النظام العام في الدولة المعنية، وبخصوص هذه النقطة انقسم الفقه بين من ينادي بوجوب عزل اتفاقية التحكيم الإلكتروني عن كل قانون، وإسنادها كليا إلى إرادة المتعاقدين لتكون هي المصدر الوحيد للالتزام الذي يتضمنه، وهناك اتجاه آخر يرى اعتبار كل مسائل التحكيم من الاتفاق عليه إلى إجراءاته إلى القرار الذي يصدر فيه كلا غير قابل للتجزئة ولابد من إسناده إلى قانون واحد، وخلافاً لذلك اشترط فريق آخر من الباحثين وجود صلة أو رابطة بين القانون الذي وقع عليه الاختيار واتفاق التحكيم ومن ذلك على سبيل المثال قانون المكان الذي أبرم فيه العقد الأصلي أو قانون المكان الذي يجرى فيه التحكيم^[3].

وما بين الآراء الفقهية المختلفة ما بين تقرير الحرية الكاملة للأطراف في إخضاع التحكيم لإجراءات خاصة وما بين وجوب تقرير القانون المسطري لدولة معينة، وجب إبداء بعض الملاحظات الأساسية، أولها أن الاعتراف بالحرية الكاملة للأطراف في تقرير الإجراءات المسطرية الواجب إتباعها عند إجراء التحكيم هو أمر مبالغ فيه، حيث يضر بمصالح الطرف الضعيف في العلاقة ويؤدي إلى عدم تحقيق العدالة والمساواة بين الأطراف، زيادة على أن ما قد يتم تقريره كإجراء مسطري قد يكون في بعض الأحيان مخالفا للنظام العام في الدولة التي يراد إجراء التحكيم على أراضيها.

كما أن إسناد إجراءات التحكيم لقانون واحد يصطدم مع الواقع العملي فالتحكيم نظام مركب خاصة في صورته الإلكترونية كذلك القول باشتراط الصلة أو الرابطة بين القانون المسطري واتفاق التحكيم هو قول مردود ولا يجب الاعتداد به خاصة فيما يتعلق بالتجارة الإلكترونية والتجارة الدولية بصفة عامة، حيث تجري الإحالة إلى عقود نموذجية أو شروط عامة تتضمن شرط التحكيم وتنص على تطبيق قانون معين على اتفاق التحكيم بينما تخضع إجراءات التحكيم لقانون مغاير، وبالتالي تنقطع الصلة بين هذا القانون واتفاق التحكيم.

وعموما يمكن القول أن القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم، يبقى مسألة أو مرحلة هامة في حياة التحكيم كما أن مسألة إخضاعه لإرادة الطرفين تبقى هي الأسلم والأقرب للحفاظ على التوازن والحرية اللتين تتطلبهما التجارة الدولية عامة وبالتالي تكون القاعدة هي تمتع الأطراف بحرية واسعة وكاملة في اختيار القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم الالكتروني، سواء بالنسبة لتحديد حقوق الدفاع أو تنظيم المداولات والاجتماعات الإلكترونية، أو كيفية اجتماع الأطراف مع هيئة التحكيم عبر شبكة الانترنت، وكيفية تنظيم طرق الإثبات، وكيفية تقديم الوثائق والوصول إليها، حيث من أهم سمات نظام التحكيم هي السرية.

ومن هنا يمكن للأطراف أن يبرموا اتفاقا يتضمن مواجهة هذه المسائل التي ترتبط بالتعامل مع هيئة التحكيم عبر شبكة الانترنت، حيث يلاحظ أن القواعد المنظمة الإجراءات التحكيم الالكتروني تتطرق إلى هذه المشاكل التقنية^[4]، إذ تضع أنظمة حماية مشفرة لهذه المعلومات^[5]، بحيث لا يستطيع الوصول إلى تلك المعلومات إلا أصحابها بل إنها تحفظ سرية هذه المعلومات في مواجهة الأطراف أنفسهم، بحيث لا يمكن للفرد إلا الدخول إلى الملف الخاص به دون سواه.

الفقرة الثانية: التكريس الفقهي للقانون الواجب تطبيقه على إجراءات التحكيم

على المستوى التشريعي، أقرت غالبية التشريعات الوطنية والدولية مبدأ حرية الإرادة في اختيار القانون المسطري الواجب التطبيق على اتفاقية التحكيم مع مراعاة قواعد النظام العام، فقد نصت المادة 19 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي والمتعلقة بتجديد قواعد الإجراءات على أنه مع مراعاة أحكام هذا القانون يكون للطرفين حرية الاتفاق على الإجراءات التي يتعين على هيئة التحكيم إتباعها لدى السير في التحكيم…»، كما نصت المادة 36 من نفس القانون بخصوص أسباب رفض الاعتراف أو التنفيذ على أنه لا يجوز رفض الاعتراف بأي قرار تحكيمي أو رفض تنفيذه بصرف النظر عن البلد الذي صدر فيه إلا في الحالات المنصوص عليها في تلك المادة على سبيل الحصر، ومن تلك الأسباب حالة تشكيل هيئة التحكيم أو إتباع إجراء في التحكيم يكون مخالفا لاتفاق الطرفين أو في حالة عدم وجود مثل هذا الاتفاق أن يكون مخالفا لقانون البلد الذي جرى فيه التحكيم^[6].

لقد كان الاتجاه التشريعي القديم يذهب إلى تطبيق قانون مكان التحكيم على إجراءات التحكيم، حينما كان لا يستوعب قانون الإجراءات في بعض الأحيان كافة المسائل الإجرائية، ومن تم يستوجب الأمر على المحكمين البحث عن قانون آخر لتكملة هذا النقص، واتجه قضاء التحكيم القديم إلى تطبيق قانون الدولة التي يحري على إقليمها التحكيم، ويبدو أن هذا الاتجاه التشريعي فضل التدرج بين قانون الإرادة وقانون محل التحكيم. وهو ما استقر عليه قضاء هذا الاتجاه بروتوكول جنيف لـ 24 شتنبر 1923^[7] وأقرته كذلك اتفاقية نيويورك 1958 في الفقرة الأولى من المادة الخامسة التي نصت على أنه «لا يجوز رفض الاعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم. إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الاعتراف والتنفيذ الدليل على أن تشكيل هيئة التحكيم أو إجراءات التحكيم مخالف لما اتفق عليه الأطراف أو لقانون البلد الذي تم فيه التحكيم في حالة عدم الاتفاق.

وقد حذا المشرع المغربي حذو باقي التشريعات المقارنة في اختياره القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم، وذلك سواء في الفصول المنظمة للتحكيم الداخلي الواردة في قانون المسطرة المدنية، خاصة منها الفصل 315 الذي أوجب أن يتضمن عقد التحكيم تحت طائلة البطلان أما الفصل 319 من القانون الجديد، والذي جعل التحكيم إما خاصا أو مؤسساتيا فقد ألزم الهيئة التحكيمية في التحكيم الخاص، أن تنظم إجراءات التحكيم والمسطرة المتبعة أمامها، ما عدا إذا اتفق الطرفان على خلاف ذلك أو اختارا نظام تحكيم معين  .

الفقرة الثالثة: خصائص التحكيم الإلكتروني

يعتبر التحكيم الإلكتروني وما يتمخض عنه من قرارات الكترونية من أهم الوسائل الحديثة لفض المنازعات التي تحصل بين أطراف العلاقة العقدية، لدى اتجه التفكير إلى إمكانية استخدام الوسائل الإلكترونية رغبة في الاستفادة من الإمكانات التي تمنحها شبكة الانترنت وانجاز إجراءات التحكيم لتسوية المنازعات من خلال هذه الشبكة، وقد وجدت تسوية المنازعات عبر التحكيم الإلكتروني تطبيقات فعلية متنوعة في مجال المنازعات العقدية، وذلك من خلال نصوص قانون أو من خلال مبادرات خاصة تبنتها بعض التنظيمات الاقتصادية والإقليمية والاتحادات المهنية الفعالة في هذا المجال والتي تهتم بمواكبة التطور الالكتروني السريع، وعلى العموم فالتحكيم الإلكتروني يتميز بمجموعة من الخصائص منها:

– سرعة إجراءات رفع النزاع: حيث يتم رفع النزاع بسرعة فائقة من خلال شبكة الإنترنت، وهو ما من شأنه أن يوفر الجهد والوقت على أطراف النزاع، مع إمكانية استرجاع أية بيانات تم تقديمها من خلال الدخول على صفحة النزاع المحفوظة في الموقع الإلكتروني.

– سرعة الفصل في النزاع: تتم تسوية النزاعات في نظام التحكيم الإلكتروني في مدة أقصر بكثير مما هي عليه في نظام التحكيم التقليدي، نظرا لعدم انتقال أطراف النزاع وحضورهم المادي أمام هيئة التحكيم، وحتى سماع المتخاصمين وشهودهم، كل ذلك يتم عبر وسائل الاتصال الإلكترونية[8]، وفي هذا الخصوص، هناك العديد من أنظمة التحكيم الإلكتروني التي تلزم المحكم بإصدار قراره خلال 20 يوما من تاريخ تقديم طلب التحكيم، وهذا على خلاف الأمر لو أن النزاع يجري أمام محكمة قضائية وطنية فلا يوجد كقاعدة عامة ما يلزم القاضي على حسم النزاع في وقت محدد[9].

– السرية: إن الأصل في إجراءات التحكيم أنها سرية إلا على أطراف النزاع وممثليهم، خلافا على إجراءات التقاضي التي تكون علنية كمبدأ عام، بحيث يستطيع أي شخص حضور هذه الجلسات[10]، فالعلنية في ميدان التجارة قد تنقلب وبالا على المحكمين إذا كان من شأنها إذاعة أسرار صناعية أو تكنولوجية أو اتفاقات خاصة يحرص المحكمون على بقائها سرا، فهناك من المحكمين من يفضلون خسارة دعواهم على كشف أسرارهم التجارية التي تمثل في نظرهم قمة أعلى من قيمة الحق موضوع النزاع[11].

– تقليل نفقات التقاضي: بعد اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني أقل تكلفة من الرجوع إلى القضاء العادي أو اللجوء إلى التحكيم التقليدي، فمطالبة المشتري بدفع الثمن عن طريق التحكيم الإلكتروني يكون أقل تكلفة من سلوك طريق التحكيم التقليدي أو القضاء، والسبب في انخفاض تكلفة اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني راجع لعدم اشتراط انتقال الأطراف من مكان إلى آخر، ولا يسلتزم تمركز المحكمة أو سريان التحكيم في مكان محدد[12].

– سهولة الحصول على الحكم: يتم الحصول على الحكم عن طريق البريد الإلكتروني، أو من خلال  الواجهة التي صممت من قبل مركز التحكيم الإلكتروني لتقديم البيانات والحصول على الأحكام الموقعة من قبل المحكمين[13].

– التخلص من مشكلة تنازع القوانين والاختصاص القضائي: إن وجود اتفاقية دولية بخصوص الاعتراف وتنفيذ إحكام المحكمين وهي اتفاقية نيويورك الصادرة عام 1958 تجنب الأطراف الراغبة بالخضوع للتحكيم من التعرض لمشكلة تنازع القوانين والاختصاص القضائي على اعتبار أن العقود المبرمة عن طريق الإنترنت بصورة عامة وعقود التجارة الإلكترونية بصورة خاصة، هي عقود دولية لا تحدد جغرافية معينة فالإنترنت شبكة مفتوحة عالميا ولها إقليمها الخاص بها، فلو نشأ نزاع بين طرفين بخصوص التجارة الإلكترونية وأراد أحد المتخاصمين اللجوء إلى قضائه الوطني تبرز مشكلة المحكمة المختصة بالنظر في النزاع والقانون الواجب التطبيق عليه، بالإضافة إلى عدم وجود قواعد موضوعية موحدة تلتزم فيها الدول في مجال التجارة الإلكترونية كما لا توجد قواعد موحدة تحدد الاختصاص القضائي لمنازعات التجارة الإلكترونية[14].

المطلب الثاني:  إجراءات التحكيم الإلكتروني

يتميز التحكيم الالكتروني عن غيره بسهولة ويسر الفصل في المنازعات المعروضة عليه نتيجة للوسط الإلكتروني الذي تتم عبره الإجراءات المتبعة، حيث يمكن سماع أقوال الأطراف المتنازعة عبر الوسائل الإلكترونية¹، كما أن تقديم البيانات والمستندات المتعلقة بالنزاع يتم عبر وسائل الاتصال الحديثة مباشرة وبكل يسر مما يقلل النفقات والمحافظة على سريتها تمهيدا لإصدار القرار التحكيمي الإلكتروني².

وتمر عملية التحكيم الإلكتروني[15] بمجموعة من الإجراءات والتي لا تختلف كثيرا عن الإجراءات التقليدية، غير أنها تجرى في فضاء إلكتروني، ابتداء من تحريك خصومة التحكيم بتقديم طلب يردفه تشكيل هيئة متخصصة واختيار القانون الواجب التطبيق سواء على إجراءات أو موضوع التحكيم يلجأ الكثير من المتعاملين إلى التحكيم الإلكتروني لعدة أسباب ودوافع فنجد منها الإجرائية كالسرعة في الفصل، وتحقيق الحماية القضائية حال التنفيذ والرغبة في عدم التعرض العلانية القضاء وأيضا لدوافع اقتصادية كاحتياجات التجارة الدولية وتشجيع الاستثمارات الدولية، وأيضا لدوافع فنية مثل الرغبة في عرض النزاع على أشخاص ذوي خبرة فنية خاصة أو محل ثقة والرغبة في تجنب بطء القضاء ونفقاته[16].

وللقيام بإجراءات التحكيم الإلكتروني يتم الوقوف عادة على إجرائين يتمثل الأول في تشكيل هيئة التحكيم الالكتروني (الفقرة الأولى) والثاني في القانون الواجب التطبيق على خصومة التحكيم الإلكتروني (الفقرة الثانية)،

الفقرة الأولى: إجراء تشكيل هيئة التحكيم الإلكتروني.

إن تشكيل هيئة التحكيم الإلكتروني لا تعد فقط أول إجراء من الإجراءات العملية التحكيمية بل إنه يعد أيضـا من أهمها وذلك لأن هيئة التحكيم هي التي سوف تقوم بمباشرة العملية التحكيمية منذ بدايتها وحتى نهايتها بصدور حكمها في المنازعة المثارة أمامها، بالإضافة إلى أن الهيئة هي التي تقوم بمواجهة ما يثار من صعوبات أثناء نظر النزاع أمامها، وبالتالي فإنه يجب أن تتوفر لدى أعضائها خبرة كبيرة في مجال التجارة الإلكترونية التي تتولى حسم منازعتها حتى تكون لديها القدرة على مواجهة هذه الصعوبات وحسمها، وهذا ما يوضح مدى أهمية تلك الهيئة[17]، واختيار هيئة تحكيم كما في نظام التحكيم التقليدي، إما أن يكون حرا وإما أن يكون مؤسسيا بواسطة الأطراف مباشرة عبر الشبكة العنكبوتية، وإما من خلال اللجوء إلى إحدى هيئات التحكيم الإلكتروني الدائمة للفصل في النزاع القائم بينهم، وبالتالي قيامها بتشكيل هيئة التحكيم وفقا لنظامها الداخلي[18]، ومنها هيئة التحكيم الإلكتروني تتكون من محكم واحد أو أكثر حسب القضية أو حسب ما تقتضي به اللوائح الخاصة بالهيئات التحكيمية الإلكترونية الدائمة[19].

الفقرة الثانية: القانون الواجب التطبيق على خصومة التحكيم الإلكتروني.

نظرا لما تتميز به عملية التحكيم الإلكترونية من طبيعة خاصة تميزها عن عملية التحكيم التقليدية، لا بد أن تتم تحت غطاء قانوني يتفق معها ومع طبيعتها الخاصة بعيدا عن النظام القانوني الذي يحكم العملية التحكيمية التقليدية، وبالتالي يكون لها تنظيم ذاتي لا يرتبط بقانون دولة معينة، وعليه فإن النظام القانوني يؤدي دورا كبيرا في توفير عنصر الثقة والأمان بين الأطراف، وتنظيم العملية التحكيمية الإلكترونية من حيث الجانب القانوني[20] يشمل نظامين أساسيين، هما النظام القانوني الخاص بإجراءات عملية التحكيم الإلكتروني، النظام القانوني الخاص بموضوع النزاع[21]:

• النظام القانوني الخاص بإجراءات عملية التحكيم الإلكتروني: تبدو أهمية تحديد القانون الذي ينظم إجراءات التحكيم من الآثار المترتبة على ذلك، من جهة تنظيم عملية التحكيم من بدايتها وحتى صدور الحكم التحكيمي وبالتالي فإن هذا القانون هو الذي يحدد كيفية بدء إجراءات التحكيم، وكيفية انعقاد جلساته، وشروط تقديم المحررات والمستندات الإلكترونية وتبادلها بين الأطراف وهيئة التحكيم ومدى حجيتها.
• اختيار القانون الواجب التطبيق سواء الإجرائي أو الموضوعي: يرجع بالأساس لإرادة الأطراف في اختيار ذلك وتكون إما بصورة صريحة وإما ضمنية، وللأطراف الحرية في وضع قواعد خاصة بهم لتنظيم إجراءات التحكيم، أو إختيار قواعد محددة وقائمة بالفعل وتكون في إحدى هيئات التحكيم المؤسسي الإلكتروني ولعل هذه هي الأكثر انتشارا، ولكن الإشكال يثار إذا اختار الأطراف قانونا وطنيا لإحدى الدول.

وهذا القانون لا يساير التطورات الحاصلة في مجال التكنولوجيا المعلوماتية، ناهيك على أن الكثير من الدول لم تضع حتى الآن تنظيما لإجراءات التحكيم الإلكتروني، أما إذا اتجهت إرادة الأطراف إلى اختيار لائحة من لوائح مراكز التحكيم الإلكتروني المؤسسي، وهذا الاختيار هو الأفضل والمنتشر عمليا، وذلك لعدة أسباب منها أن هذه المراكز تقوم بوضع قواعد شاملة لجميع الإجراءات التي تتفق مع الطبيعة الإلكترونية للعملية التحكيمية، والتي قد يغفل الأطراف عن بعضها نظرا لقلة خبراتهم في هذا المجال، ومن اللوائح التي تنظم إجراءات التحكيم الإلكتروني لائحة تحكيم الافتراضية، إذ تقرر المادة 14 منها أن تخضع إجراءات التحكيم للقواعد الإجرائية التي تنص عليها لائحة المحكمة، مع مراعاة القواعد المتعلقة بالنظام العام.

مما سبق يمكن القول إن التحكيم الإلكتروني من أنجع الوسائل لتسوية منازعات التجارة الإلكترونية، لعجز القضاء العادي والتحكيم التقليدي على تسوية مثل هذه المنازعات لأسباب عديدة أهمها تناسب وسيلة التسوية مع نوعية المنازعات الناشئة عبر الوسائط الإلكترونية[22].

الفقرة الثالثة: مساوئ التحكيم الإلكتروني

على الرغم من مزايا التحكيم الالكتروني إلا أن له بعض المخاطر والعيوب، منها خوف الأطراف وخاصة الطرف الضعيف في العقد من اللجوء إلى التحكيم بصفة عامة، ومن اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني بصفة خاصة، بسبب الخشية من عدم تطبيق القواعد الآمرة والحمائية المنصوص عليها في القانون الوطني، لان المحكم لا يطبق إلا القانون المختار، لأنه ليس قاضيا فلا يلتزم بتطبيق القواعد، حتى في الدولة التي يوجد فيها مقر محكمة التحكيم، لذا فقد عارض كثيرون اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني لكون المحكم لا يهتم إلا بحل النزاع بين الأطراف دون النظر إلى مصالح السياسة التشريعية العليا للدولة[23].

ـ عدم تطبيق المحَكم للقواعد الحمائية: يخشى الأطراف وخاصةً الطرف الضعيف في العقد من اللجوء إلى التحكيم بصفة عامة، والتحكيم الإلكتروني بصفة خاصة، وذلك بسبب الخشية من عدم تطبيق القواعد الآمرة والحمائية المنصوص عليها في القانون الوطني له، خاصةً إذا كان هذا الطرف مستهلكاً، مما يترتب عليه بطلان حكم التحكيم، وعدم إمكانية تطبيقه وتنفيذه على أرض الواقع، وكذلك عند اختيار القانون الواجب التطبيق غير القانون  الوطني ليحكم النزاع، وهذا ما يدفع إلى التشكيك من قبل الأطراف في إمكانية تنفيذ حكم التحكيم الالكتروني الصادر من الهيئة التحكيمية ^[24]؛

ـ عدم مواكبة النظم القانونية للتطور السريع الحاصل في المجال الإلكتروني:  يطرح التساؤل عن مدى صحة إجراءات التسوية بالوسائل الإلكترونية، ومدى الاعتراف بالحكم التحكيمي الإلكتروني إن لم تكن هذه النظم لا تواكب معاملات التجارة الإلكترونية في قوانينها إضافة إلى جمود القواعد القانونية الموجودة في كثير من دول العالم المتعلقة بإجراءات التقاضي والتحكيم التقليدي من الاعتراف بإجراء التحكيم بوسائل إلكترونية وعدم تعديل التشريع الموجود للاعتراف بأحكام التحكيم الإلكترونية.

ـ عدم ضمان سرية التحكيم : هو إمكانية اختراق سرية عملية التحكيم من قبل قراصنة شبكة الانترنت مما يهدد سرية العملية التحكيمية برمتها، فالحفاظ على سرية النزاع والفصل فيه يعد من الدوافع الأساسية للجوء إلى التحكيم دون القضاء، فإذا كان المحافظة على السرية يتحقق بالتحكيم العادي على اعتبار أن جلساته تقتصر على الخصوم فقط خلافاً للقضاء الذي تكون جلساته علنية دائماً إلا في بعض الحالات الاستثنائية.

فإن ضمان هذه السرية لا يتحقق دائماً بالتحكيم الإلكتروني لأن إجراءات هذا التحكيم تتم عبر شبكة الانترنت بحيث يكون لكل خصم رقم سري خاص ، يمكنه من الدخول إلى الموقع الخاص بالدعوى التي يجري التحكيم فيها[25]، إلا أن حصول أطراف النزاع على الأرقام السرية يتطلب تدخل أشخاص تقنيين لا علاقة لهم بالنزاع لتسهيل حصولهم على الأرقام السرية وهذا يعني أن معرفة الأرقام السرية لم تعد مقصورة على الخصوم وحدهم وهو ما قد يهدد سرية إجراءات التحكيم[26].

كما أن من عيوب التحكيم هي لغة التحكيم والتي تكون غالبا مختلفة بين أطراف التحكيم والمحكم أو هيئة التحكيم، لكن ذلك لا يعد عيب للتحكيم بشكله التقليدي أو الإلكتروني، لأن اللغة لا تعد عائقا حيث غالبا ما تكون لغة المؤلف، كما أن التقنيات الحديثة باتت تسمح بالترجمة بكل لغات العالم في أن واحد^[27]، وغالبا ما يكون اتفاق التحكيم بلغة عقد إتاحة المصنفات الإلكترونية، سواء كان هذا الاتفاق بند في العقد أو مستقل عنه^[28].

ويتضح لنا على الرغم مما ذكر من عيوب إلا أن التحكيم بشكل عام والتحكيم الإلكتروني بشكل خاص، يعد من أهم الوسائل في حل المنازعات الحديثة الناشئة عن عقد إتاحة المصنفات الإلكترونية.

 

خاتمة

وفي الأخير يمكن القول أن التحكيم الإلكتروني نظام فعال يوفر العديد من المزايا التي لا يوفرها التحكيم التقليدي ويجسد كل الأحكام والقواعد التي تنظمها التشريعات الذاتية بالتحكيم، رغم كون التحكيم الإلكتروني نشأ حديثاً وما زال في طور التحديث والتنظيم القانوني والتقني مازال بحاجة إلى تدخل من قبل المنظمات الدولية والدول لوضع إطار شامل يتحقق به شمولية الاعتراف والتنظيم لهذا النوع الجديد من أنواع التحكيم.

ولعل الآثار التي ترتبها إجراءات التحكيم تتطلب البحث عن كيفية تحديدها في حالة جريان التحكيم عبر الشبكات العنكبوتية، كما أن الاستخدام الآمن والفعال لشبكات الاتصال الإلكترونية سوف يحتاج إلى دراسة ومن ثم إلى تنظيم الجوانب المرتبطة بإجراءات المرافعات والإثبات خصوصاً تقديم المستندات وتبادلها من حيث سلامتها وتوثيقها وحجيتها، هذا أن التحكيم الإلكتروني باعتباره إجراء خاص لحسم منازعات التجارة الإلكترونية فأن إجراءاته  تتم منذ البداية وحتى نهايته عبر الوسائل الإلكترونية من خلال شبكة الانترنت، وهذا يعني أنه اكتسب الصفة الإلكترونية من الطريقة التي يتم بها، على اعتبار أنه  يتم بأية وسيلة عن بعد.

لائحة المراجع:

الكتب:

 

• أحمد شرف الدين جهات الاختصاص القضائي بمنازعات التجارة الالكترونية، د.م طبعة 2003.
• حسام الدين فتحي ناصف: التحكيم الالكتروني في منازعات التجارة الدولية، دار النهضة العربية القاهرة 2005،
• خالد ممدوح ابراهيم، ابرام العقد الالكتروني، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2008،
• عبد الالاه المحبوب، التحكيم الداخلي والدولي على ضوء قانون التحكيم المغربي الجديد، دار الافاق المغربية، الطبعة الأولى 2023.
• محمد ابراهيم أبو الهجاء التحكيم الإلكتروني، الطبعة الأولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2009.
• محمد إبراهيم أبو الهيجاء. التحكيم بواسطة الانترنت دار الثقافة للنشر والتوزيع الطبعة الأولى سنة 2002.
• محمد أحمد الأباصيري، عقود الاشتراك في قواعد المعلومات عبر شبكة الانترنت – دراسة تطبيقية لمقود التجارة الالكترونية الدولية دار الجامعة الجديدة للنشر
• محمد أمين الرومي النظام القانوني للتحكيم الإلكتروني دار الكتب القانونية الطبعة الأولى سنة 2008.
• محمد مأمون أحمد سليمان: التحكيم الالكتروني، دار الجامعة الجديدة، طبعة،2011.
• معمر نعمان محمد النظاري : التحكيم في منازعات الاستثمار بين القواعد التقليدية والحديثة، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى، السنة 2021،
• مناني فراح، التحكيم طريق بديل لحل النزاعات حسب تعديل لقانون الاجراءات المدنية والادارية الجزائري، د ط، دار الهدى للنشر والتوزيع، الجزائر 2010،.
• نبيل زيد مقابلة، النظام القانوني لعقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان 2009.
• هند عبد القادر سليمان دور التحكيم الإلكتروني في حل منازعات التجارة الإلكترونية، المحور الثالث ” المعلوماتية ووسائل تسوية المنازعات”، التحكيم الإلكتروني، المؤتمر المغاربي الأول حول المعلوماتية والقانون تحت شعار: نحو قانون مغاربي نموذجي للمعلومات جامعة المرقب، ليبيا، دون ذكر سنة نشر.

المجلات والندوات:

• أحمد عبد الكريم سلامة، الانترنت والقانون الدولي الخاص: فراق أم تلاقي، بحث مقدم إلى مؤتمر القانون والكمبيوتر والإنترنت، – كلية الشريعة والقانون – جامعـة الإمارات – 2000.
• بريش عبد القادر، أحمدي معمر، دور التحكيم الإلكتروني في حل منازعات التجارة الإلكترونية، مجلة الإقتصاد الجديد، العدد 02 جانفي 2010 ،.
• عصام الدين القصبي، تنازع الاختصاص القانوني والقضائي الدوليين في مجال التجارة الالكترونية، مؤتمر الأعمال المصرفية الالكترونية بين الشريعة والقانون المنعقد للفترة من 10 الى 12 مايو 2003.
• نسيمة أمال حفيري: باحثة دكتوراه جامعة محمد بن أحمد – وهران 02 الجزائر ، العدد 2 مارس 2017 . مجلة علوم السياسية والقانون.

 

  الأطروحات:

• محمد مأمون أحمد سليمان، التحكيم في المنازعات التجارية الالكترونية، أطروحة لنيل درجة دكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس كلية الحقوق قسم القانون التجاري، 2009
• محمد محمود محمد جبران التحكيم الإلكتروني كوسيلة لحل منازعات التجارة الإلكترونية، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق جامعة الشرق الأوسط، 2009.

المراجع بالفرنسية:

Andrej Savin, The EU Digital Services ActToward a More Responsible Internet, JOURNAL OF INTERNET LAW, Vol.2 4, No.7, MARCH 2021, p.

 

المواقع الإلكترونية:

• الموقع الالكتروني: http://www.cybertribunal.org
• الموقع الإلكتروني: arbiter.wipo.net .
• الساعدي جليل حسن, و عبد الوهاب محمد. 2019. “المفهوم الحديث للطرف في العقد”. مجلة العلوم القانونية”  https://doi.org/10.35246/jols.v2is.145
• ساعدي جليل حسن “حماية رضا المستهلك في التعاقد عبر الانترنت دراسة في القانونين العراقي والفرنسي“. مجلة العلوم القانونية”

الموقع الالكتروني: https://www.wipo.int/portal/en/index.htm

 

 

[1]– أحمد شرف الدين جهات الاختصاص القضائي بمنازعات التجارة الالكترونية، د.م طبعة 2003، ص 58.

[2]– محمد أحمد الأباصيري، عقود الاشتراك في قواعد المعلومات عبر شبكة الانترنت – دراسة تطبيقية لمقود التجارة الالكترونية الدولية دار الجامعة الجديدة للنشر ص 48.

[3]– محمد إبراهيم أبو الهيجاء. التحكيم بواسطة الانترنت دار الثقافة للنشر والتوزيع الطبعة الأولى سنة 2002.ص 71

[4]– أحمد شرف الدين جهات الاختصاص القضائي بمنازعات التجارة الالكترونية. مرجع سابق، ص 59

[5]– محمد أمين الرومي النظام القانوني للتحكيم الإلكتروني دار الكتب القانونية الطبعة الأولى سنة 2008، ص 107.

[6]– عصام الدين القصبي. تنازع الاختصاص القانوني والقضائي الدوليين في مجال التجارة الالكترونية ، ص 166 وما بعدها.

[7]– أحمد عبد الكريم سلامة، الانترنت والقانون الدولي الخاص: فراق أم تلاقي، بحث مقدم إلى مؤتمر القانون والكمبيوتر والإنترنت، – كلية الشريعة والقانون – جامعـة الإمارات – 2000، ص 63.

[8] – محمد ابراهيم أبو الهجاء التحكيم الإلكتروني، الطبعة الأولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2009، ص 60-59.

[9] – هند عبد القادر سليمان دور التحكيم الإلكتروني في حل منازعات التجارة الإلكترونية، المحور الثالث ” المعلوماتية ووسائل تسوية المنازعات”، التحكيم الإلكتروني، المؤتمر المغاربي الأول حول المعلوماتية والقانون تحت شعار: نحو قانون مغاربي نموذجي للمعلومات جامعة المرقب، ليبيا، دون ذكر سنة نشر، ص 12.

[10] – مناني فراح، التحكيم طريق بديل لحل النزاعات حسب تعديل لقانون الاجراءات المدنية والادارية الجزائري، د ط، دار الهدى للنشر والتوزيع، الجزائر 2010، ص 88.

[11] – محمد ابراهيم أبو الهجاء، المرجع السابق، ص 58.

[12] – محمد محمود محمد جبران التحكيم الإلكتروني كوسيلة لحل منازعات التجارة الإلكترونية، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق جامعة الشرق الأوسط، 2009، ص 25.

[13] – محمد ابراهيم أبو الهجاء، المرجع السابق، ص 59.

[14] – نسيمة أمال حفيري: باحثة دكتوراه جامعة محمد بن أحمد – وهران 02 الجزائر ، العدد 2 مارس 2017 .  مجلة علوم السياسية والقانون ص 35.

[15]– عبد الالاه المحبوب، التحكيم الداخلي والدولي على ضوء قانون التحكيم المغربي الجديد، دار الافاق المغربية، الطبعة الأولى 2023، ص 17.

[16]– بريش عبد القادر، أحمدي معمر، دور التحكيم الإلكتروني في حل منازعات التجارة الإلكترونية، مجلة الإقتصاد الجديد، العدد 02 جانفي 2010 ، ص 113.

[17]– محمد مأمون أحمد سليمان: التحكيم الالكتروني، دار الجامعة الجديدة، طبعة،2011، ص266.

[18]– المادة 8 من لائحة تحكيم المحكمة الالكتروني ، تم الاطلاع عليه من خلال الموقع الالكتروني:  http://www.cybertribunal.org تاريخ الولوج 2024/06/28 على الساعة 15h05.

[19]– محمد مأمون أحمد سليمان، التحكيم في المنازعات التجارية الالكترونية، أطروحة لنيل درجة دكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس كلية الحقوق قسم القانون التجاري، 2009  ص 268.

[20]– المادة 10 من لائحة التحكيم المحكمة الالكترونية وفيما يتعلق بنظام WIPO تناول رد المحكم في المواد من 24 وحتى 29 حيث حددت المادة 25 أجل 15 يوما لرد المحكم من تاريخ إخطار تعيين أخر محكم، وللطرف الآخر أن يرد على الاعتراض المقدم خلال مدة 15 يوما من تاريخ استلام الأخطار. للمزيد حول هذا النظام راجع الموقع  www.arbiter.wipo.net .

[21]– معمر نعمان محمد النظاري : التحكيم في منازعات الاستثمار بين القواعد التقليدية والحديثة، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى،  السنة 2021، ص 325.

[22]– حسام الدين فتحي ناصف: التحكيم الالكتروني في منازعات التجارة الدولية، دار النهضة العربية القاهرة 2005، ص37.

^[23]– الساعدي جليل حسن, و عبد الوهاب محمد. 2019. “المفهوم الحديث للطرف في العقد”. مجلة العلوم القانونية”  https://doi.org/10.35246/jols.v2is.145

[24] – خالد ممدوح ابراهيم، ابرام العقد الالكتروني، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2008، ص252.

[25]– Andrej Savin, The EU Digital Services ActToward a More Responsible Internet, JOURNAL OF INTERNET LAW, Vol.2 4, No.7, MARCH 2021, p.

[26] – نبيل زيد مقابلة، النظام القانوني لعقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2009، ص214.

[27]– ساعدي جليل حسن “حماية رضا المستهلك في التعاقد عبر الانترنت دراسة في القانونين العراقي والفرنسي“. مجلة العلوم القانونية”

[28]– تنص المادة (40) من نظام التحكيم والتحكيم المعجل الصادر من المنظمة العالمية للملكية الفكرية على انه “لغة التحكيم هي لغة اتفاق التحكيم مع مراعاة سلطة محكمة التحكيم في تقرير خلاف ذلك على ضوء اي ملاحظات يبديها الطرفان وظروف التحكيم، مالم يتفق الطرفان على خلاف ذلك ، ولمحكمة التحكيم ان تأمر بان تكون اي وثائق مقدمة بلغات خلاف لغة التحكيم مشفوعة بترجمة كاملة او جزئية الى لغة التحكيم”. متاح على الموقع الالكتروني:

https://www.wipo.int/portal/en/index.html