أطروحات و رسائل

بحث لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص : الرهن الرسمي في التشريع المغربي

إعداد الطالبة :

نوال أفقير              

بإشراف الأستاذ:

                                                                                        الدكتور مصطفى حتيتي

مقدمة :

يشكل الائتمان[1] ضرورة أساسية من ضروريات النشاط الاقتصادي في المجتمع الحديث، ذلك أن القدرة الذاتية للفرد فرضت حتمية اعتماده على الغير في تمويل ما يقوم به من مشاريع أو تحقيق بعض حاجياته. وحتى تأتي هذه العملية  أكلها، يجب أن تتوافر لدى الدائن الثقة في أن مدينه سيفي اختياريا بالدين عند حلول أجله وإلا كان بوسعه أن يحصل على حقه كاملا عند حلوله عن طريق التنفيذ الجبري على أموال المدين[2].

   ويرتبط الائتمان ارتباطا وثيقا بالضمانات، حيث أن الدائن يجب أن تتوفر لديه الثقة[3] عن طريق إحدى الضمانات القانونية .

 وإن كان الأصل أن أموال المدين تعتبر ضمانا عاما لدائنيه، حيث ينص الفصل 1241 من ق ل ع على أن "أموال المدين تعتبر ضمانا عاما لدائنيه، ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم مالم توجد بينهم أسباب قانونية للأولوية"، وهو ما يجعل الضمان العام يؤسس على قاعدتين أولهما رصد جميع أموال المدين، للوفاء بديونه سواء كانت منقولات أو عقارات، ثانيهما هو أن جميع الدائنين متساوين في هذا الضمان العام إلا من تمتع منهم بضمان خاص[4].

إلا أن فكرة الضمان العام هذه قد أبانت عن محدوديتها في توفير الثقة والأمن  المطلوبين، لما قد يتعرض له المدين من إعسار أو ما يقوم  به من تصرفات تؤثر على ذمته المالية، كنقل ملكية أمواله إلى الغير إضافة إلى إمكانية تعدد دائني المدين وتقدمهم للمطالبة بحقوقهم اعتمادا على القاعدة المذكورة وفي هذه الحالة سيوزع منتوج بيع أموال المدين بين الدائنين كل بحسب نسبة ما أقرضه دون مراعاة لأقدمية القروض[5].

وعليه وجب إقرار ضمانة على عين معينة تكفل سداد الدين، كما تعطي للدائن حق استيفاء هذا الدين بالأولوية على باقي الدائنين، من هنا ظهرت فكرة الضمانات الشخصية [6] والضمانات العينية[7].

ويشكل الرهن الرسمي باعتباره حقا عينيا إحدى الضمانات العيينية  حيث أضحى اليوم من أهم وسائل  دعم الائتمان، بحيث يعتبر أداة مهمة لتمويل المشاريع الكبرى، وهو ما من شأنه أن يساهم في تحقيق التنمية بجميع جوانبها، خاصة وأنه يعتبر آخر ما وصل إليه الضمان من تطور وينظمه المشرع المغربي حاليا في المواد  165 إلى 213 بمقتضى القانون رقم 39.08 بمثابة مدونة الحقوق العينية.

وقبل معالجة هذا الموضوع فإنه وجب علينا أولا أن نتعرض لمفهوم الرهن الرسمي وكذلك أن نتطرق للخصائص التي يتميز بها والأهمية التي يحضى بها.

أولا : تعريف الرهن الرسمي.

يعرف المشرع  المغربي الرهن الرسمي في المادة 165 من مدونة الحقوق العينية بأنه : "حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين ".

يتبين لنا من خلال هذه المادة بأن الرهن الرسمي حق عيني تبعي، حيث أنه يرتبط بالالتزام التبعي، وهو يعتبر من الحقوق العينية التبعية، كما أنه ينصب على العقارات المحفظة أو في طور التحفيظ.

والرهن الرسمي حسب ما جاء في المادة 170 من م ح ع على نوعين رهن اتفاقي ورهن إجباري .

وقد عرف المشرع المغربي الرهن الإجباري في المادة 171 في م ح ع بأنه هو الذي يكون بدون رضى المدين في الحالات التي يقررها القانون.

أما الرهن الاتفاقي فهو الذي ينعقد كتابة برضى الطرفين ولا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري وذلك حسب نص المادة 174 من م ح ع.

ثانيا : خصائص الرهن الرسمي.

يتميز الرهن الرسمي بالخصائص التالية.

أ – أنه حق عيني : فالرهن الرسمي يولي صاحبه حق التتبع والأولوية، فحق التتبع يسمح للدائن أن يتتبع العقار المعقود عليه الرهن في يد أي حائزله، أما حق الأولوية فيسمح له أن يتقدم على باقي الدائنين للحصول على دينه من ثمن العقار إن لم يف المدين بدينه عند حلول أجل الدين[8].

ب – انه حق عيني عقاري : ذلك أن الرهن الرسمي لا يتقرر مبدئيا إلا على العقار ومع ذلك يجوز وقوع الرهن على الطائرات والسفن.

ج- انه حق عيني تبعي : فوجود الرهن الرسمي يتطلب قيام التزام أصلي يلحق به ويكون ضامنا لتنفيذه  ويترتب على هذه الميزة أن بطلان الالتزام الأصلي يؤدي إلى بطلان الرهن الرسمي.

د – أنه حق لا يقبل التجزئة : طبقا للمادة 166 من م ح ع أن الرهن الرسمي

لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المرهونة، على كل واحد وكل جزء منها.

فبموجب هذه المادة يعتبر الرهن الرسمي حق لا يقبل التجزئة أو ما يعرف بتجزئة الرهن[9] من ناحيتين، من ناحية  العقار المرهون، ومن ناحية الدين المضمون.

هـ – هو حق لا يقبل خروج العقار من حيازة المدين : فالرهن الرسمي لا يستلزم ضرورة نقل الحيازة للدائن وهو ما يميز الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي.                                           

       هذه الخصائص التي يتميز بها الرهن الرسمي، جعلت المشرع المغربي يعمل على تطوير هذا الأخير من أجل توفير السيولة المالية المطلوبة للنهوض بعمليات الاستثمار والإسكان على وجه الخصوص، حيث أدخل تقنية جديدة وهي تقنية تسنيد الديون الرهنية[10].

        فالأبناك قليلا ما تلجأ إلى الرهن الرسمي العقاري، في القروض القصيرة الأمد، إذ أن نسبة المغامرة تكون محدودة في الأجل القصير بخلاف القروض المتوسطة والطويلة الأمد، غير أن عدم إرجاع هذه القروض الممنوحة قد يؤدي إلى مخاطر من شأنها أن تلحق أضرارا جسيمة بمؤسسات الائتمان، ومن ثمة فإن الدائنين يضطرون إلى التشدد في إلزام طالبي القروض، بتقديم ضمانات كافية ليضمنوا استرجاع ديونهم والتي يأتي في مقدمتها الرهن الرسمي العقاري[11].

ناهيك على أن الرهن الرسمي، لم يعد يقتصر على العقارات فحسب، بل امتد ليشمل بعض المنقولات ذات الأهمية الاقتصادية والمتميزة في العصر الحديث، كالأصل التجاري والطائرات[12]، والسفن[13] .

ثالثا : أهمية الموضوع.   

تبرز أهمية موضوع الرهن الرسمي في التشريع المغربي على المستويات الثلاث التالية :

على المستوى العملي :

 تظهر لنا أهمية الرهن الرسمي من الناحية العملية، في كونه يضمن مصالح الأغيار وذلك عن طريق ما توفره عملية الإشهار[14] من وسائل للإطلاع على وضعية العقار المحمل بالرهن.

كما أنه وسيلة فعالة لوصول الدائن المرتهن إلى حقه، بحيث يكفيه سلوك مسطرة التحقيق الرسمي وذلك بإتباع إجراءات مسطريه تبتدئ بتوجيه إنذار عقاري، ثم وضع العقار أو العقارات المرهونة تحت يد القضاء، ثم إعدادها للبيع عن طريق المزاد العلني، حيث تنتقل ملكيتها إلى من صار عليه المزاد ثم دفع ثمنها كاملا وأخيرا ينتهي الأمر بتوصل الدائن بحقه كاملا من حيث المبدأ[15].

 كما أنه يضمن مصالح المدين، إذ يعطيه إمكانية الاستمرار في استغلال عقاره وإدارته وعدم استغراق قوته الائتمانية، فضلا على أنه يوفر حماية خاصة للدائن ويفتح له طريقا مأمونا لاستثمار أمواله.                                             

على المستوى الاقتصادي :

يساهم توثيق الرهن الرسمي، في خلق جو من الثقة والاطمئنان لدى المستثمرين سواء المغاربة أو الأجانب، فكلما قلت المنازعات حول توثيق الرهن الرسمي، كلما ساعد ذلك على استقرار الائتمان وإقبال أصحاب رؤوس الأموال على منح القروض وبالتالي يتم تمويل المشروعات وتوفير فرص الشغل فيزدهر الاقتصاد الوطني[16].

على المستوى القانوني :

يلعب توثيق عقد الرهن الرسمي دورا مهما في تعين العقار المرهون والدين المضمون من جهة، وكذلك في تحديد هوية وأهلية المدين الراهن والدائن من جهة أخرى، إضافة إلى أنه يساعد على تسجيل الرهن الرسمي في السجل العقاري، لأن المحافظ أثناء قيد الرهن في الرسم الخاص بالعقار المرهون يعتمد على البيانات المدونة في وثيقة الرهن الرسمي سواء كانت رسمية أو عرفية .

رابعا: الإطار القانوني المنظم للرهن الرسمي.

  إن إنشاء الرهن وتحقيقه يجد مرجعيته في نصوص متفرقة ومنها ظهير التحفيظ العقاري الصادر بتاريخ 12 غشت 1913 الذي تم تعديله وتتميمه بالقانون العقاري رقم 14.07 الصادر بتاريخ 22 نوفمبر 2011 وظهير 2 يونيو 1915 وقانون المسطرة المدنية، والمرسوم الملكي بمثابة القانون الصادر في 17 دجنبر 1968 المتعلق بالقرض العقاري، والقرض الخاص بالبناء، والقرض الفندقي، وقانون المحاكم التجارية، ومدونة التجارة في حالة ما إذا كان النزاع بين تاجرين واتصل الرهن بإعمالهما التجارية، وقانون الالتزامات والعقود متى أثيرت مسألة موضوعية كالوفاء بالدين أو بأجل ذلك الوفاء.   

خامسا : إشكاليات الموضوع :

يطرح الموضوع الكثير من الإشكاليات الفرعية  تتمثل في  طبيعة الكتابة في الرهن الرسمي، ما مدى جواز اشتراط الدائن المرتهن على المدين الراهن عدم حيازة العقار المرهون رهنا رسميا واستخلاص مداخليه ؟ وما مدى جواز اشتراط الدائن المرتهن على المدين الراهن عدم تصرفه في العقار المرهون ؟ .

ومن الإشكالات المثارة أيضا، ما يعرف بحق الأفضلية المترتب لفائدة الدائن المرتهن في استخلاص دينه من قصور في حالة تزاحمه مع بعض الديون الممتازة

لكن يبقى الإشكال المحوري هو مدى تمكن المشرع من خلال المقتضيات القانونية المنظمة لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي، من تحقيق التوازن بين مصالح كل الأطراف المتداخلة في الرهن الرسمي ؟ وإلى أي حد كان موفقا في حفظ حقوق الدائن المرتهن وحماية المدين الراهن  باعتباره الطرف الضعيف في هذه العلاقة التعاقدية خصوصا مع المؤسسات المالية المختصة بمنح القروض وهيمنتها على هذا القطاع ؟

 

 

      ولمعالجة هذه الإشكالات التي يطرحها موضوع الرهن الرسمي في التشريع المغربي اعتمدت منهجا تحليليا وقسمت موضوعي على  النحو التالي .

الفصل الأول : الشروط  الموضوعية والشكلية  للرهن الرسمي .

الفصل الثاني :آثار الرهن الرسمي وانقضاءه.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفصل الأول : الشروط الموضوعية والشكلية  للرهن الرسمي.                                                                                 

بالرغم من أن الرهن الرسمي يعتبر حقا عينيا تبعيا، فإنه لا بد من وجود عقد بين الدائن المرتهن ومالك العقار المرهون سواء كان هذا المالك هو المدين نفسه، أو كان كفيلا عينيا يخضع لذات الأحكام التي تحكم مختلف العقود سواء ما يتعلق منها بصحة التراضي أو بالأهلية أو المحل كما أن المشرع تطلب في هذا النوع من العقود تحقق شروط شكلية ، تبعث الطمأنينة لدى الدائن المرتهن غير الحائز للعقار المرهون وحمايتها لاستقرار المعاملات وتقرير الائتمان العقاري بالإضافة إلى شروط موضوعية .                                       

وعليه سأتعرض للشروط الموضوعية في المبحث الأول على أن أخصص المبحث الثاني للشروط الشكلية.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الأول:  الشروط الموضوعية للرهن الرسمي.

         يتوقف صحة عقد الرهن الرسمي على تحقق الأركان العامة اللازمة لصحة التصرفات القانونية الواردة في الفصل الثاني من ق ل ع بالإضافة إلى الكتابة المنصوص عليها في المادة 174 من م ح ع .

       ويعتبر التراضي ركن في عقد الرهن الرسمي ألاتفاقي دون الرهن الجبري، فهو يتم بتوافق إرادتي المدين الراهن والدائن المرتهن على إحداث الأثر المتوخى منه .

      ويكون التراضي موجودا إذا تطابقت إرادتي العاقدين ولا ينتج أثره القانوني إلا إذا كان صحيحا سليما لا يشوبه عيب من عيوب الرضى[17] من غلط وتدليس وإكراه .

لكن وجود ركن الرضى غير كاف بل لا بد من صدوره من شخص ذي أهلية.

لذا سأتناول الأهلية في المطلب الأول، على أن أخصص المطلب الثاني للشروط المتعلقة بالمحل، أما المطلب الثالث أخصصه للحديث عن الشروط المتعلقة بالسبب.  

المطلب الأول: الشروط المتعلقة بالأهلية.

      الأهلية هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات وكذا مباشرة التصرفات القانونية المتطلبة، وهي نوعان أهلية الوجوب[18] وأهلية الأداء[19].

والذي يهمنا هو أهلية الأداء، المقصود بها صلاحية الشخص أن يمارس بنفسه التصرفات القانونية التي قد تكسبه حقا أو تحمله التزامات بطريقة يعترف بها القانون[20] والأهلية المتطلبة في عقد الرهن تختلف باختلاف طرفي العقد، بل إن أهلية المدين الراهن بدورها تختلف بحسب ما إذا كان المدين الراهن هو المدين بالتزام الدين المضمون بالرهن، أو شخصا آخر غير المالك للعقار كالكفيل العيني.

فالمدين الراهن يشترط فيه أن يكون الرهن صادرا ممن له  أهلية للتصرف ذلك أن الرهن يعتبر من أعمال التصرف التي تدور بين النفع والضرر، فهذا الأخير  يرهن عقاره مقابل حصوله على الدين أو على أجل لسداده، لذا يلزم أن تتوفر فيه أهلية التصرف كاملة[21].

كما تجدر الإشارة إلى أنه لا يجوز رهن ملك القاصر، أو عديم الأهلية أو ناقصها من طرف الوصي أو المقدم بل حتى من الأم كنائبة شرعية، إلا بترخيص من القاضي المختص[22] وهذا ما نصت عليه المادة 178 من م ح ع .

وقد نص المشرع كذلك في الفصل 11 من ق ل ع على أن :"الأب الذي يدير أموال ابنه القاصر أو ناقص الأهلية، والوصي والمقدم وبوجه عام كل من يعينه القانون لإدارة أموال غيره، لا يجوز لهم إجراء أي عمل من أعمال التصرف على الأموال التي يتولون إدارتها، إلا بعد الحصول على إذن خاص بذلك من القاضي المختص، ولا يمنح هذا الأذن إلا في حالة الضرورة أو في حالة النفع البين لناقص الأهلية … ".

أما بالنسبة للدائن للمرتهن فالرهن الرسمي لا يرتب عليه أي التزام  فهو يدخل في الأعمال النافعة، فهو عقد ملزم لجانب واحد هو المدين الراهن، فلا تلزم فيه أهلية التصرف وإنما تكتفي فيه أهلية التعاقد، أي يكفي أن يكون مميزا أو محجورا عليه بسبب السفه أو العته[23].

             المطلب الثاني: الشروط المتعلقة بالمحل.

يقصد بمحل عقد الرهن الرسمي هو إنشاء تكليف بحيث يصبح العقار مثقلا برهن رسمي يعقل عقار المدين الراهن مقابل أداء التزامه المتمثل في الدين[24] ويقصد به كذلك ما يثبت فيه أثر العقد وحكمه[25].

ويشترط في محل الرهن لإنشاء عقد الرهن الرسمي الشروط التالية :

           أ-  يجب أن يكون محل الرهن موجودا أو قابل للتداول : والمقصود بهذا الشرط هو أن يكون العقار موجودا وقت إنشاء عقد الرهن الرسمي، وقد نص المشرع في المادة 183 من مدونة الحقوق العينية على أنه : "لا يجوز رهن الأملاك التي يحصل عليها استقبالا ولا بد كذلك أن يكون العقار الواقع عليه الرهن مما يجوز التعامل فيه بحد ذاته وقابلا للبيع والشراء، وعلى هذا لا يسوغ إنشاء رهن رسمي على العقارات التي لا تقبل التداول من حيث المبدأ كالعقارات التي تدخل في الأملاك العامة، والعقارات الموقوفة[26]بالاضافة الى الأراضي الجماعية.

ب : يجب أن يكون معينا أو قابلا للتعين : الواقع أن هذا الشرط هو مضمون قاعدة التخصيص، أي حصر الرهن في الحدود المعينة الواضحة التي يراد إنشاؤها فيها، إذ يقتضي الأمر التعيين الدقيق للعقار تعيينا نافيا للجهالة، ويتم ذلك ببيان الأوصاف التي تميزه عن غيره من العقارات.

فمبدأ التخصيص إذن يمكن الدائن من معرفة الرهون التي تثقل كل عقار من عقارات المدين، ويقدر بالتالي درجة يساره ولا يقوم على منحه الائتماني إلا إذا تبين أن قيمة العقار الذي سوف يترتب عليه الرهن تكفي سداد دينه بل ويزيد[27].

أ: قاعدة التخصيص من ناحية العقار المرهون.

 فقاعدة التخصيص من ناحية العقار المرهون، يقصد بها تحديد الأموال التي يشملها الرهن الرسمي، وتتجلى أهمية هذا التحديد من الناحية العملية، في معرفة حدود الرهن المخول للدائن المرتهن[28].

ولقد وضع المشرع العقاري المغربي إطارا لقاعدة تخصيص الرهن في شقها المتعلق بتخصيص العقار المرهون في المادة 165 من مدونة الحقوق العينية  حيث جاء في بداية هذه المادة مايلي :"الرهن الرسمي حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين…" .ة

وحتى إذا عين العقار المرهون بالذات وجب تحديده تحديدا دقيقا[29] فيعين العقار من حيث طبيعته، ببيان ما إذا كان أرضا زراعية أو مباني، وكذلك يجب ذكر مساحته ومميزاته وما أعد له من أغراض، هذا فضلا عن ذكر ما إذا كان الأمر يتعلق بملك كامل أو حق أو رقبة أو انتفاع [30].كما نص الفصل 69 من قانون 14.07 على أنه "يجب على كل شخص يطلب تقييدا أو بيانا احتياطيا بالرسم العقاري أن يقدم للمحافظ العقاري طلبا مؤرخا وموقعا من طرفه أو من طرف المحافظ في حالة جهله أو عجزه عن التوقيع ويجب أن يتضمن هذا الطلب بيان وتعين ما يلي :

  • العقار الذي يعنيه التقييد وذلك ببيان رقم رسمه العقاري .

ويراد بالرسم العقاري في النص السابق وثيقة التسجيل التي يعدها المحافظ على الأملاك العقارية والتي تتضمن بموجب الفصل 52 من ق 14.07 وصفا مفصلا للعقار مع حدوده وبيان الأملاك المجاورة والملاصقة له ونوعه ومساحته .

ويستحسن إضافة إلى ما سبق ذكر المنقولات المخصصة لخدمة العقار المرهون لتقييد حرية المدين من التصرف فيها لكونها أصبحت عقارا بالتخصيص، ويحق بالتالي للدائن المرتهن الاعتراض على كل ما من شأنه أن يفصل العقارات بالتخصيص عن العقار المرهون والذي يؤدي إلى تقليص قيمة الضمان[31].

فالتحفيظ العقاري له حجية مطلقة فهو المنطلق الوحيد لتحديد هوية العقار المحفظ من الناحيتين المادية، والقانونية وهذه الحجية تعتبر من أهم آثار التحفيظ والتي على أساسها يصبح العقار المحفظ محل ثقة وضمانة لدى مؤسسات الائتمان[32].

     وقد يستحدث مالك العقار المرهون تحسينات على عقاره وتعتبر بدورها مشمولة بالرهن وبالتالي بقاعدة التخصيص وهذا ما أكده المشرع المغربي في الفصل 159 من ظهير 2 يونيو 1915. حيث جاء فيه أن :"الرهن الرسمي المكتسب يمتد إلى التحسينات المحدثة بالملك المرتهن ".

      والتحسينات التي تصبح مشمولة بالرهن هي تلك التي تزيد في قيمة الضمانات ولا تنقصه كإصلاح الأبنية، أو زيادتها، أو تشييدها، أو تشجير الأرض الزراعية [33] وسواء تعلق الأمر بهذه التغيرات المادية أي التحسينات، أو الحقوق كحقوق الارتفاق الايجابية، فإنه لا مانع يمنع الأطراف من إخراجها من دائرة الرهن والتخصيص مادامت غير مرتبطة بالنظام العام[34].

      فالرهن الرسمي يرد على العقارات المحفظة، كما ينصب كذلك على العقارات المسخرة لخدمة العقار والمتصلة به، حيث تصبح  منقولات بالتخصيص وبالتالي يسوغ إنشاء الرهن تبعا للعقار المتصلة به[35].

 

 

          ب : قاعدة التخصيص من حيث الدين المضمون.

ويعتبر تخصيص الرهن من جهة الدين المضمون الشق الثاني لقاعدة التخصيص بعد الشق الأول المتعلق بالتخصيص من حيث العقار المرهون، فقيام الرهن الرسمي لايكفي فيه تخصيصه من جهة العقار المرهون، بل يتعين تحديده من جهة الدين المضمون، والذي يجب أن يكون محددا تحديدا نافيا لكل جهالة لأن أصل الدين المضمون شيء جوهري، ومن أجله قام عقد الرهن على العقار المرهون[36].

والدين ليس متطلبا لضمان الرهن الرسمي فقط بل هو مبدأ يطبق على جميع الرهونات الرسمية حتى ولو كانت رهونات جبرية، حيث لا بد لصحتها أيضا تحديد المبلغ المضمون بالرهن [37].

وقد سارت في نفس الاتجاه بعض القوانين المقارنة التي أخدت بقاعدة تخصيص العقار المرهون، خاصة المشرع الفرنسي من خلال المادة 2129 من القانون المدني والتي كانت قبل تعديل 4 يناير 1915 المتعلق بالشهر العقاري توجب تعيين طبيعة وضعية العقارات المرهونة، غير أنها لم تبين كيفية هذا التعيين، الأمر الذي حدى بالقضاء الفرنسي إلى إعطاء تفسير مرن لهذه المادة حيث كان يتطلب من المدين مجرد الإشارة العادية إلى العقارات المرهونة المتواجدة في جهة معينة الأمر الذي لم يكن يتماشى والغاية التي تهدف إليه المادة المذكورة .

غير أنه وبصدور القانون المتعلق بالشهر العقاري المذكور، تم تعديل نص المادة 2129 وتم ربط حكمها بالمادة 2146 وأوجب تعيين كل عقار تعيينا دقيقا مع بيان الجهة الكائنة بها واستبعاد كل تحديد عام بالرجوع إلى رقم الكادستر[38] ولقد أتت قاعدة تخصيص الدين المضمون في كون أن عقد الرهن يعد حقا تابعا لعقد آخر، حيث ينشأ الرهن ضمانا لدين معين على اعتبار أن القانون أوجب تحديد وتعيين التابع فإنه يجب أن يتعين كذلك الأصل الذي يضمنه التابع[39].

وإذا كان المشرع المغربي لم يرتب جزاء إلى عدم تخصيص العقار المرهون، لأن رقم الرسم يغني عن ذلك، فإنه بالمقابل يرتب جزاء عدم تخصيص الدين المضمون إذ نص الفصل179على أنه يجعل الرهن غير صحيح ولم ينص على جواز تكملة العقد كما فعل القانون المصري وحماية للدائن المرتهن نادى بعض الفقه الفرنسي[40] بضمان حقوقه وذلك بجعل العقد باطلا بطلانا مطلقا والناتج عن عدم احترام قاعدة التخصيص، بمثابة تعهد أو وعد يقع على عاتق المدين، بإنشاء رهن جديد وصحيح وفي حالة امتناعه (أي المدين) عن الأداء يحق للدائن الحصول على حكم يخول له بمقتضاه رهنا قضائيا على عقارات المدين[41]

إلا أنه ورغم عبارة المشرع التي تعد غير واضحة نجد أن المحافظ على الأملاك العقارية يعمل على رفض قيد عقد الرهن في أجله، هذا ما يجعل الأطراف تعمل على استدراك الوضع وإكمال البيانات الناقصة، خصوصا عندما يتعلق الأمر بعقود عرفية ليكون العقد صحيحا وقابلا للتقييد[42].

وجدير بالذكر أنه لا تثبت القوة الملزمة للرهن الرسمي المبرم خارج المغرب بمجرد استيفاء الشروط الشكلية والجوهرية، أو الموضوعية ، بل يتعين على من له مصلحة أن يحصل على أمر بتنفيذه وفق المقتضيات المسطرية الجاري بها العمل في بلد موقع العقار المحفظ[43].

 

 

       المطلب الثالث : الشروط المتعلقة بالسبب.

 السبب في عقد الرهن الرسمي فهو ضمان الدين، ولهذا قد رضي صاحب العقار المرهون سواء كان هو المدين أو الدائن أو كفيلا عينيا بإقامة رهن رسمي على عقاره،  فيجب إذن أن يكون هناك دينا مضمونا قد نشأ صحيحا ثم يبقى قائما إلى حين انعقاد الرهن[44] فالراهن يقدم العقار المرهون ضمانا لوفائه بالتزامه الشخصي اتجاه الدائن المرتهن الذي يلزم من جهته بالمحافظة على هذا العقار وباستثماره لتسلمه إياه والالتزام المضمون بالرهن كسبب لالتزام الراهن، ويشترط فيه كضمانة لكي يصح الرهن الرسمي العقاري أن يكون الالتزام نقديا فلا يجوز رهن عقار ضمانا للالتزام بالقيام بعمل أو الامتناع عن العمل، وهذا ما يستشف من الفصل 1171 من ق ل ع

اويجب أن يكون كذلك الالتزام المضمون صحيحا لأن الرهن الرسمي العقاري من الحقوق العينية التبعية التي تقتضي صحتها الالتزام الذي تضمنه، كما أنه يجب تسلم العقار المرهون من طرف المرتهن كسبب لالتزامه بمقتضى الرهن.

فالرهن الرسمي يصلح ضمانا لأي التزام مهما كان موضوعه ومحله أي سواء كان التزاما بمبلغ من النقود وهي الحالة الغالبة، أو التزاما بعمل أو امتناعا عن عمل، ويكون الرهن هنا ضمانا كما يمكن أن ينشأ على عاتق المدين في الألتزام بالتعويض إذا لم يقم بتنفيذ التزامه بالعمل أو الامتناع تنفيذا عينيا أوإذا نفده تنفيذا ناقصا ألزم بتعويض ما ترتب عن ذلك من ضرر[45].

كما أن الرهن الرسمي يضمن الدين كيفما كان مصدره عقدا أو عملا غير مشروع، أو إثراء بلا سبب أو قانون أو إرادة منفردة وأيضا سواء كان الالتزام بسيطا، أو موصوفا وسواء كان حالا أو مستقبلا محددا أو غير محدد فإذا كان الدين المضمون باطلا لعيب في الشكل، أو لانعدام الرضا أو لعدم توافر شروط المحل، أو لعدم مشروعية السبب كان الرهن الرسمي باطلا ويكون لكل ذي مصلحة الحق في التمسك بهذا البطلان كالمدين الراهن وخلفه العام والخاص وكل دائن مرتهن متأخرا في المرتبة وكذا الحائز للعقار المرهون[46].

المبحث الثاني : الشروط الشكلية الرهن الرسمي.

 إذا كان الأصل في العقود أن تكون رضائية، فهذه الأخيرة لا تكون كافية بمفردها لضمان التوازن والحماية التي يتوخاها الأفراد من العقود التي يبرمونها، وبالتالي تكون الرضائية أصلا ينطلق منه بيان حقيقة إرادة الأطراف على أن يعزز الاتفاق بوضع إطار شكلي يفرغ فيه هذا الرضاء.

بحيث أن المشرع كثيرا ما يتدخل لإضفاء الطابع الشكلي على التصرفات القانونية، مبتغيا توفير المصداقية الكافية للالتزامات الناشئة عن هذه المعاملات.

وعليه سوف نقوم بتقسيم هذا المبحث إلى مطلبين المطلب الأول نتحدث فيه عن الطبيعة القانونية للكتابة، أما المطلب الثاني فنخصصه للحديث عن  القيد في السجل العقاري.

المطلب الأول: الطبيعة القانونية للكتابة وأهميتها.

سوف نقسم هذا المطلب إلى فقرتين الفقرة الأولى نتحدث فيها عن الطبيعة القانونية للكتابة أما الفقرة الثانية نخصصها للحديث عن أهميتها .

الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية للكتابة

تعتبر الكتابة من أهم الوسائل التي تجعل الأفراد يطمئنون إلى المعاملات التي يجرونها، وذلك لأنها تمكنهم من إثبات حقوقهم والتشبث بها في حالة المنازعة بشأنها، وإن كانت حجية المحررات الكتابية تختلف باختلاف أنواعها، أي بين المحرر الرسمي والمحرر العرفي.

ويعتبر الرهن الرسمي عقدا شكليا بامتياز بحيث أنه لا يمكن تصور رهن رسمي من غير كتابة وهو ما ينص عليه المشرع  المغربي في المادة 174 من مدونة الحقوق العينية بقوله على أنه "ينعقد الرهن الاتفاقي كتابة برضى الطرفين ولا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري".

وعليه فإن شرط الكتابة في عقد الرهن الرسمي هو شرط جوهري وضروري لقيام هذا العقد.

والجدير بالملاحظة هو أن المشرع المغربي لم يحدد في هذه المادة نوع الكتابة هل هي عرفية أم رسمية بخلاف ما كان ينص عليه في الفصل من ظهير 2 يونيو 1915 الذي كان ينص على أنه "يمكن أن يعطي الرهن الاتفاقي برضا الأطراف إما بعقد رسمي أو عرفي"

وقد نص المشرع المغربي في المادة 4 من م ح ع على أنه " يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء الحقوق العينية الاخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يته تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض مالم ينص القانون على خلاف ذلك…"

وقد عرف المشرع المغربي الورقة الرسمية من خلال الفصل 418 من ق ل ع بما يلي :

"الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون، وتكون رسمية أيضا :

  1. الأوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم .
  2. الأحكام الصادرة عن المحاكم المغربية والأجنبية، بمعنى أن هذه الأحكام يمكنها أن تكون قبل صيرورتها واجبة التنفيذ، وأن تكون حجة على الوقائع التي تثبتها " .

فالمحررات الرسمية إذا من خلال هذا الفصل، يمكن أن تشمل عدة أنواع حسب الجهة التي قامت بتحريرها.

فمثلا هناك المحررات التوثيقية والتي يحررها الموثقون العصريون، ثم هناك المحررات العدلية، والتي يحررها العدول، ثم المحررات العبرية والقضائية و كذا المحررات الإدارية[47].

وقد أضاف الفصل 419 من ق ل ع على :" أن الورقة الرسمية حجة قاطعة  حتى على الغير في الوقائع والاتفاقيات التي يشهد الموظف العمومي التي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن يطعن فيها بالزور" .

فهذه المحررات تصبح حجة بذاتها دون الحاجة إلى الإقرار بها بل أكثر من ذلك فهي تكتسب الصفة الرسمية التي تجعلها قرينة قاطعة، ولا يجوز إثبات عكسها إلا عن طريق الزور[48].

 وقد نص المشرع في الفصل 424 من ق ل ع  على أن :" الورقة المعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده أو المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها منه، يكون لها نفس قوة الدليل التي للورقة الرسمية في مواجهة كافة الأشخاص على التعهدات والبيانات  التي تتضمنها وذلك في الحدود المقررة في الفصلين 419 و420 عدا ما يتعلق بالتاريخ كما سيذكر فيما بعد".

ويجب على من لا يريد الاعتراف بالورقة العرفية التي يحتج بها عليه، أن ينكر صراحة خطه أو توقيعه فإذا لم يفعل، اعتبرت الورقة معترفا بها وهذا ما نص عليه الفصل 431 من ق ل ع.

 فإذا أنكر المدين توقيعه زالت عن المحرر العرفي صفة حجيته بصفة مؤقتة وتعين على من يحتج به أن يثبت صدوره ممن ينسب له التوقيع، وذلك بأن يطلب من المحكمة أن تأمر بتحقيق الخطوط، فإذا ثبت من التحقيق صدور المحرر ممن وقعه عادة إليه حجيته[49].

وحجية المحرر العرفي لا تقتصر على أطراف عقد الرهن الرسمي، بل تمتد هذه الحجية إلى الغير الذي يقصد به كل شخص يجوز أن يرى حقه في التصرف  القانوني الذي تثبته الورقة العرفية.

 وتعتبر الورقة العرفية بالنسبة إلى الغير صادرة من صاحب التوقيع إلى أن ينكر صاحب التوقيع لا الغير صدورهما منه دون حاجة إلى أن يطعن فيها بالزور أما إذا اعترف بها فلا سبيل إلى إنكارها إلا  الطعن بالتزوير.

وإذا احتج بالورقة العرفية بعد موت صاحب التوقيع على خلفه فيكتفي الخلف حتى لا تكون الورقة حجية عليه بعد التحقيق، أن يحلف يمينا بأنه لا يعلم أن الخط أو التوقيع هو لمن تلقى الحق عنه[50].

وقد ذهبت مجموعة من التشريعات المقارنة كالتشريع المصري والفرنسي إلى اعتبار الكتابة شرطا ضروريا لانعقاد الرهن الرسمي .

فالمشرع المصري نص في المادة 1031من القانون المدني على أنه :"لا ينعقد الرهن الرسمي إلا إذا كان بورقة رسمية "

حيث  يستنتج منها أنه قد سلك توجها آخر بتقريره للشكلية في عقد الرهن الرسمي وحصرها في الجانب الرسمي، وهو ما اعتبره بعض الفقه المصري[51] تشددا من المشرع بخصوص عقد الرهن، يجد تبريره في كون عقد الرهن يعد من العقود الخطيرة بالنسبة للطرف الراهن، وأن هذا الأخير يشعر بخطورة التصرف المقدم عليه نظرا لبقاء الشيء المرهون في حيازته، وبالتالي فالرسمية تعمل على تنبيه الراهن إلى خطورة ما سيقدم عليه[52].

كما أن المشرع الفرنسي بدوره ذهب إلى اشتراط الكتابة الرسمية وأضاف شكلية أخرى عندما يتعلق الأمر بالرهن ألاتفاقي تتمثل في ضرورة تحريره من طرف موثقين اثنين أو موثق وشاهدين[53].

وقد عبر بعض الفقه الفرنسي[54] عن أهمية هذا التوجه من حيث أن المحرر الرسمي يجعل الأطراف يطمئنون إلى نتائج  العقد  ويسمح بمراقبة وضع العقار المرهون هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن هذا العقد يمنح الدائن المرتهن حجة مطلقة في مواجهة الكافة ، وكذا بيع العقار في حالة عدم الأداء من المدين الراهن، وذلك دون حاجة إلى استصدار حكم قضائي .

وفي سياق الحديث عن شكلية الكتابة في عقد الرهن الرسمي، يجب بيان قوة وحجية كل من المحرر الرسمي والمحرر العرفي، خاصة في ظل التوجه التشريعي الحالي، والذي يهدف إلى تعميم الطابع  الرسمي في جل التصرفات القانونية.

وفي هذا الإطار فقد اعتبر البعض[55] أن الأصل هو توثيق التصرفات العقارية بحجة رسمية ولكن بأشخاص وأساليب مختلفة والاستثناء هو التوثيق العرفي أو بمحررات ثابتة التاريخ، يحررها أشخاص مؤهلون لذلك وحينها نكون أمام نظام متنوع للتوثيق تنظمه عدة نصوص قانونية، وبين هذا النظام وذاك أي بين النظام الموحد والنظام المتنوع للتوثيق تكمن الفعالية والمصداقية .

الفقرة الثانية : الكتابة أداة إثبات بالنسبة للرهن الرسمي

تعتبر الكتابة من أهم وسائل وطرق الإثبات جميعها لما توفره للخصوم من ضمانات لا توفرها لهم غيرها من الأدلة، لذلك فقد جعل المشرع من الكتابة وسيلة إثبات أساسية فيما يتعلق بالتصرفات القانونية معترفا لها بقوة إثبات مطلقة[56].

فالكتابة في عقد الرهن الرسمي الاتفاقي إجراء لا بد منه في غياب نقل الحيازة، وهي أداة تحقق الحماية للدائن المرتهن، حيث إن هذا الأخير يجد نفسه في حاجة إلى التثبت من أصل ملكية المدين الراهن للشيء المرهون ومن أهليته، عن طريق المقارنة بين ما هو وارد في عقد الرهن الرسمي والسجل العقاري، كما تعتبر وسيلة إثبات لصالح الدائن المرتهن لأجل الاحتجاج بحقه وبالتالي يسهل عليه التنفيذ على العقار المرهون.

 

أولا : دور الكتابة في التاكد من هوية وأهلية طرفي عقد الرهن الرسمي.

استلزم المشرع في جميع المحررات المتعلقة بإنشاء أو نقل أو تغيير أو إنهاء حق من الحقوق العينية أو الالتزامات المتعلقة بها لكي تنتج أثار ويتم تسجيلها في السجل العقاري، أن تشتمل على صفات وأسماء الأطراف المتعاقدين وحالتهم المدنية.

وقد ألزم المحافظ على الأملاك العقارية أثناء عملية تسجيل عقد الرهن التحقق تحت مسؤوليته من هوية المفوت أو المتصرف وذلك بمقتضى الفصل 72 من قانون 14.07 الذي جاء فيه ما يلي :"يتحقق المحافظ على الأملاك العقارية تحت مسؤوليته من هوية المفوت وأهليته وكذا من صحة الوثائق المدلى بها تأييدا للطلب شكلا وجوهرا ".

لذلك يجب أن لا نتفاجأ عندما يرفض المحافظ تقييد رهن رسمي، فهو ملزم بالتأكد من شكل ومضمون محررات واتفاقات لم يكن طرفا فيها، ومسؤول عن التأكد من أن المعاملات لا تتنافى والقوانين والنظم المعمول بها [57].

فالمحافظ يتعين عليه أن يفحص المحررات المدلى بها وذلك قبل الأقدام على عملية التقييد لأنه يعتبر مسئولا إذا عمل على تسجيل غير قانوني، فهو لا يكتفي بالتعرض على المستندات القانونية موضوعا بل يراقبها أيضا من الناحية الشكلية[58].

وعقد الرهن الرسمي المكتوب سواء كان رسميا أو عرفيا هو وسيلة فعالة للمحافظ للتحقق من أهلية أطراف هذا العقد[59].

ويرى الأستاذ محمد عزمي أن أهمية التحقق من أهلية المدين الراهن في كون الرهن الرسمي يعد عملا من أعمال التصرف[60] الدائرة بين النفع والضرر.

ويتحقق المحافظ التحقق من أهلية الدائن لكون الدائن المرتهن هو الآخر مرشح لكي يتصرف في حقه حيث يمكن له أن يتنازل عن الرهن كما يمكن له كذلك التنازل عن مرتبته لصالح أحد المرتهنين الآخرين إلا أنه وفي ما نعتقد لا نرى ذلك إلزاميا على اعتبار أن الأبناك تتخذ بشكل إلزامي شكل شركة مساهمة وهذا يعفي المحافظ من ضرورة البحث عن أهلية الدائن، بل يشترط فقط ضرورة تعيين إسم الدائن المرتهن المستفيد[61].

ونظرا للحجية التي تتمتع بها المحررات الرسمية، فإن المحافظ غير ملزم بالتثبت من هوية الأطراف، وذلك باعتبار ما تنص عليه صحيح إلى أن يطعن فيها بالزور.

 وقد جاء هذا التأكيد كذلك بمقتضى القرار الوزاري المؤرخ في               20 رجب 1333 حيث اعتبر هوية الأطراف وتوقيعاتهم تكون محققة بالنسبة للعقود الرسمية، وهكذا فإن المحافظ يقبل هذه العقود لكونه يضمن نسبيا  صحتها من حيث الشكل والجوهر لأن تحريرها يتم من طرف موثقين مختصين، كما يقتصر على التحقق من أنه فعلا  صك قانوني بمعنى أنه منظم  من قبل السلطة المختصة.

أما المحررات العرفية، فهي محررات يقوم بتحريرها الأفراد فيما بينهم، إما مباشرة أو بواسطة كتاب عموميون، أو مستشارين عقاريين، أو غيرهم، ويعتبر التوقيع الشرط الوحيد لصحة الاتفاقات، شريطة أن تتم المصادقة على توقيع الأطراف لدى السلطة المختصة .

وهذا أكده المشرع المغربي في الفصل 73 من القانون رقم 14.07 حيث أنه  قد تم إعفاء المحافظ من التحقق من هوية وصفة وأهلية كل طرف إذا كان الطلب مستندا على محررات رسمية، أما  إذا كان غير ذلك فإنه يعفى من التحقيق من الهوية فقط إذا كانت التوقيعات الموضوعة بالطلب والعقود المدلى بها مصادق عليها من طرف السلطات المختصة .

 وجدير بالذكر أن المحافظ له سلطة تقديرية في مطالبة الأطراف للإدلاء ببيانات إضافية من عدمه عندما يكون الطلب مؤسسا على وثيقة اتفاقية[62].

وإذا كان سهلا على المحافظ مراقبة أهلية الطرفين فيما يتعلق بسنهما خصوصا أهلية المدين الراهن حيث يمكن له اللجوء إلى الوثائق المدلى بها، أو بإمكانه طلب الوثائق التي تؤيد وتثبت سن المتعاقدين، فإنه واستثناءا لهذه الحالة يجب الاعتراف بأن المحافظ تعترضه صعوبات جمة عند قيامه بالتحقيق والتحري حول أهلية الأطراف خصوصا وأن المشرع  لم يحدد وسائل هذه المراقبة وكيفية إجراءها.

لذلك فهو يلجأ إلى مقارنة البيانات المتعلقة بالحالة المدنية الواردة في العقود موضوع التسجيل وتلك البيانات والمعلومات في الرسم العقاري المتعلق به، إذ غالبا ما يكتفي بالصيغة المألوفة التي تقول عن المتصرف الذي بقيت حالته المدنية كما هي واردة في الرسم العقاري موضوع العقد"[63].

ثانيا : دور الكتابة في التنفيذ.

يبقى الهدف المرجو من تنفيذ الأحكام القضائية وسائر السندات الموصوفة بالتنفيذية. هو تقرير الحقوق للأفراد في المجتمع[64].

وقد عرف البعض التنفيذ بأنه وضع الدائن تحت يد القضاء عقارا مملوكا للمدين، وذلك من أجل بيعه واستيفاء حقه من ثمن البيع، وتسري إجراءات هذا الحجز على العقارات سواء كانت عقارات بطبيعتها أو عقارات بالتخصيص[65]

والجدير بالذكر أن التشريع المغربي في قانون المسطرة المدنية لم يتعرض إلى التنفيذ الجبري بواسطة محررات الموثقين، ورغم ذلك فقد ذهب بعض الفقه إلى اعتبار المحررات الموثقة ذات قوة تنفيذية[66].

والتنفيذ يكون إما اختياريا سواء بطلب من الدائن، أو بمبادرة تلقائية من المدين نفسه دون أي لجوء إلى السلطة العامة، وبه يكون وفاء المدين بدينه بشكل يتأتى معه بقاء العلاقات الودية بين طرفي التنفيذ، فالمدين يقبل وفاء ما عليه والدائن يتوصل بحقه وهذا يعني بقاء قسط من الود بينهم وهذه هي القاعدة والأصل أي التنفيذ الاختياري .

وعقد الرهن الرسمي المكتوب سواء كان عرفيا أو رسميا يخول للدائن بعد تقييد العقد في السجل العقاري إمكانية الحصول على شهادة التقييد الخاصة، حسب ما ورد في المادة 214 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها على أنه "يمكن للدائن الحاصل على شهادة خاصة بتقييد الرهن لفائدته مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331(اغسطس1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري أن يطلب بيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الأجل.

تكون للشهادة الخاصة المذكورة قوة سند قابل للتنفيذ". 

فبموجب هذه المادة فإن الشهادة الخاصة بالرهن تعد بمثابة سند تنفيذي تعفي الدائن المرتهن من سلوك المسطرة العادية للحجز.

هذه الشهادة الخاصة بالتقييد يسلمها المحافظ على الأملاك العقارية، تخول صاحبها حق مباشرة إجراءات حجز العقار المرهون وبيعه من دون حاجة إلى مراجعة القضاء لاستصدار حكم مثبت للمديونية[67] لأن هذه الأخيرة ثابتة أصلا بمقتضى عقد الرهن[68].

وبعد حجز العقار تنفيذيا ووضعه تحت يد القضاء، يتم الشروع في إعداد العقار للبيع عن طريق ضبط وضعه القانوني الواقعي وتحديد ثمنه الافتتاحي لانطلاق البيع بالمزاد، ثم تهيئ دفتر التحملات وإشهار البيع والتبليغ بتاريخه إلى الأطراف المعنية لحضور عملية البيع بالمزاد[69].

المطلب الثاني: القيد في السجل العقاري.

أوجب المشرع المغربي تقييد الرهن الرسمي بمقتضى الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري الذي تم تعديله وتتميمه بمقتضى قانون 14.07 الذي ينص على أنه :" يجب أن تشهر بواسطة تقييد الرسم العقاري، جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات الناشئة بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض، وجميع المحاضر والأوامر المتعلقة بالحجز العقاري، وجميع الأحكام التي اكتسبت قوة الشيء المقضي به، متى كان موضوع جميع ما ذكر تأسيس حق عقاري أو نقله إلى الغير أو الإقرار تغييره أو إسقاطه …الخ.

لذا يتعين على طالب التسجيل أن يقدم إلى المحافظة العقارية وثيقة الرهن الرسمي، مرفقة بقائمة تتضمن بيانات محددة في الفصل 69 من القانون العقاري الجديد 14.07 وهذا يعني أن طلب التسجيل يجب أن يكون في شكل كتابي وأن يقدم مباشرة إلى المحافظة العقارية التي يقع العقار في دائرتها .

وحماية لمصلحة طالب التسجيل، يجب عليه أن يسرع بتقييد حقه داخل آجال معينة من أجل اكتساب الرهن المسجل في السجل العقاري قوته الثبوتية بين المتعاقدين واتجاه الغير.

 لذا سوف أقوم بتقسيم هذا المطلب إلى فقرتين أخصص الفقرة الأولى  للحديث عن شروط وآجال تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري أما الفقرة الثانية فسأتعرض فيها لحجية تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري.

الفقرة الأولى  :شروط و آجال تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري .

يقتضي تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري توفر مجموعة من الشروط (أولا) كما يستلزم إنجازه في آجال محددة (ثانيا)

    أولا :  شروط تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري .

لقد استلزم المشرع القيام بإجراء أساسي من أجل نفاد الرهن الرسمي و المتمثل في تقييد الرهن الرسمي بغية حماية ذوي العلاقة خصوصا الدائن المرتهن والغير على حد سواء على اعتبار أن نظام التسجيل العيني يرتكز على قواعد وأسس الهدف منها السهر على إشهار المعاملات على العقارات موضوع التصرف.

  • من له صفة تقديم طلب التقييد :  

  نص المشرع في الفصل 69 من القانون رقم 14.07 على انه : " يجب على كل شخص يطلب تقييدا أو بيانا أو تقييدا احتياطيا بالرسم العقاري أن يقدم للمحافظ على الأملاك العقارية طلبا مؤرخا وموقعا من طرف المحافظ في حالة جهله أو عجزه عن التوقيع… ".

أما إذا كان الحق المراد تقييده في ملكية القاصرين أو المحجوزين فإن الطلب يقدم من طرف نوابهم الشرعيين أو الأوصياء عليهم وإلا فبطلب من القاضي المكلف بشؤون القاصرين أو وكيل الملك وهذا ما نص عليه الفصل 78 من القانون 14.07 السابق الذكر.

ويمكن لوكيل الدائن المرتهن أن يطلب التسجيل بالنيابة عن موكله الدائن المرتهن ولو كانت وكالته عامة لأن الرهن بالنسبة للدائن يدخل في أعمال الإدارة[70].

ويجوز أيضا لدائني المرتهن أن يطلبوا تسجيل الرهن باسمه نيابة عنه إذا هو أهمل ذلك كما يحق لمن أحيل إليه الدائن المضمون بالرهن أن يطلب التسجيل[71].

  • ب : طبيعة طلب التقييد.

لقد أجاز المشرع لكل صاحب حق من الحقوق الخاضعة لنظام التقييد أن يقدم إلى المحافظة العقارية طلبا يتضمن بيانات محددة طبقا للفصل 69  القانون  العقاري.

وبالرجوع إلى الفصل السابق فإن التسجيل يقتضي توافر البيانات التالية :

1  تعيين العقار الذي يعنيه التقييد وذلك ببيان رقم رسمه العقاري بما له وما عليه من حقوق، بحيث يتعين تقديم نسخة من عقد الرهن إلى مصلحة التسجيل والتنبر لتعمل على اقتضاء حقوقها كما تقدم نسخة من عقد الرهن للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية الكائن بدائرة نفوذها العقار موضوع تسجيل الحق، مع إرفاق العقد بقائمة طلب القيد تحتوي على جميع البيانات المتعلقة بالأطراف المتعاقدة والحالة المدنية للعقار، وأهمها البيانات المتعلقة بتاريخ توثيق عقد الرهن اسم الموثق أو العدلين الذين تلقيا الأشهاد وعنوانهما بالنسبة لوثيقة الرهن الرسمية، أما إذا كانت وثيقة عرفية فيجب أن تكون موثقة من الأطراف وأن يكون توقيع كل واحد منهم مشهودا بصحته من طرف السلطة المختصة بذلك[72].

2- بيان نوع الحق الذي يطلب تقييده، وهل هو انتقال الملك أو حق الانتفاع أو الرهن أو الوقف إلى غير ذلك من الحقوق العينية[73] التي تثقل العقار.

3- ومن جملة البيانات التي ينبغي أن يتأكد منها المحافظ أثناء طلب تسجيل الحقوق نذكر.

تحديد أسماء أطراف عقد الرهن الرسمي وصفتهم وعنوانهم وكذا حالتهم المدنية وذلك حسب الفصل 24 من القرار الوزاري الصادر بتاريخ 20 رجب 1333(3 يونيو1915) والمقرر لتفاصيل النظام العقاري للتحفيظ الذي ينص على ما يلي :

"إن ما يدلى به ويقدم قصد تسجيله بالسجلات العقارية من محررات متضمنة إنشاء أو نقل أو تعديل أو انقضاء حقوق عينية أو تكاليف عقارية، يجب زيادة على الأركان الأساسية للسندات والعقود الخاصة بها أن تتضمن اسم الأطراف المتعاقدة العائلي والشخصي وصفتهم وحالتهم المدنية واسم الزوج وتاريخ الزواج والنظام المالي المختار للزوجين وتاريخ العقد واسم محل إقامة الموثق الرسمي الذي تلقاه وموطن الأطراف المتعاقدة مع تعيين محل المخابرة معهم في مقر المحافظة إن لم يكن لهم مقر بدائرتها وأخيرا أسماء ومقر العقارات التي هي موضوع المحررات المذكورة وكذا أرقام الرسوم العقارية ..الخ"[74]، ويشترط كذلك ذكر اسم العدلين الذين تلقيا الأشهاد ومحكمة التوثيق التابعين لها أو اسم الموثق الذي تلقى ذلك الإشهاد وعنوانه .

وقد نص المشرع المغربي في الفصل 72 من القانون 14.07 على أنه "يتحقق المحافظ على الأملاك العقارية تحت مسؤوليته من هوية المفوت إليه و أهليته وكذا من صحة الوثائق المدلى بها تأييدا للطلب شكلا وجوهرا"، وعليه فالمحافظ يراقب البيانات المتعقلة بالحالة المدنية بناء على العقود موضوع التقييد[75] هذا إضافة إلى ضرورة تضمين مبدأ تخصيص الرهن من حيث تعين العقار ومقدار الدين .

وإذا كانت الوثيقة عرفية فيتعين أن تكون موقعة من الأطراف وأن يكون توقيع كل واحد منهم مشهودا بصحته من طرف السلطات المختصة بذلك[76].

وقد اعتبر المشرع المغربي[77] أن هوية كل طرف وصفته وأهليته محققة إذا استند الطلب على محررات رسمية مما يجعل محرروها مسئولون مسؤولية كاملة من ذلك عكس ما كان عليه الأمر فيما سبق بحيث كانت هذه المسؤولية ملقاة  على عاتق المحافظ فقط.

ثانيا : آجال تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري .

       لقد حدد المشرع المغربي في الفصل65 مكرر من القانون رقم 14.07 المتعلق بالتحفيظ العقاري أجل التقييد في ثلاثة أشهر تبتدئ سريانه من تاريخ آخر تصحيح إمضاء عليها أما القرارات القضائية فمن تاريخ حيازتها لقوة الشيء المقضي به.

وفي حالة عدم تمكين الدائن المرتهن من تسجيل حقه بالرسم العقاري، فإنه يمكن له اللجوء إلى المحكمة لإرغام المدين الراهن على التسجيل، أو له أن يبادر إلى إجراء قيد احتياطي ليضمن حقه، لأنه إذا لم يتم التسجيل فإن عقد الرهن لا ينتج أي أثر لأنه قد يتعامل الغير من أجل نفس العقار ولا يبقى لهذا الأخير سوى المطالبة بتعويض من المدين الراهن الذي عرقل عملية التسجيل فحرم الدائن المرتهن من حق الاستفادة من عقد الرهن[78].

أما بالنسبة للرهن ألاتفاقي الخاص بالقروض القصيرة الأجل فقد أتاح المشرع من خلال المادة 184 من مدونة الحقوق العينية إمكانية تأجيل تقييد هذا الرهن بالسجل العقاري لمدة لا تتعدى تسعين يوما، ولا تترتب عن هذا التأجيل فقد الدائن لمرتبته التي يبقى مكتسبا لها بشرط التقييد بالمقتضيات المنصوص عليها قانونا.

الفقرة الثانية : حجية تقييد الرهن الرسمي قي السجل العقاري.

يكتسب الرهن الرسمي المسجل قوته الثبوتية بين المتعاقدين من جهة (أولا) واتجاه الغير من جهة أخرى( ثانيا).

 

أولا : حجية تقييد الرهن الرسمي بين المتعاقدين

رغم الانتقادات الموجهة لمبدأ الأثر المنشأ للتسجيل لعدم اتفاقه مع مبدأ سلطان الإرادة، فإنه يحقق أهمية بالغة حيث يشكل وسيلة فعالة لحفظ وحماية حقوق الدائنين المرتهنين[79]، فكل ما تم تقييده بالسجل العقاري يعتبر قرينة قانونية وحجية قوية يمكن الاحتجاج بها تجاه كافة الأشخاص .

وقد نص المشرع المغربي في الفصل67 من قانون 14.07 على أن : "الأفعال الإدارية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير، أو الإقرار به، أو تغييره، أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري، دون الأضرار بما للأطراف من حقوق في مواجهة بعضهم البعض وكذا بإمكانية إقامة دعاوي فيما بينهم، بسبب عدم تنفيذ اتفاقهم" .

انطلاقا من الفصل السابق يتبين لنا بأن الأفعال الإدارية، والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني، أو نقله إلى الغير، أو الاعتراف به، أو تغييره، أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد.

وتعتبر حجية تسجيل الرهن الرسمي بين المتعاقدين حجية نسبية قائمة على قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس[80] بمعنى أن التسجيل المدون بالرسم العقاري يمكن الطعن فيه أمام المحكمة المختصة والتماس التشطيب عليه[81]، ولا يقدم في ذلك أنه سجل بالسجل العقاري لأن المشرع اعتبر الرسوم العقارية وما تتضمنه من تسجيلات تابعة لإنشائها تحفظ الحق المسجل بها ما لم تبطل أو يشطب عليها أو تغير[82].

ثانيا :حجية تقييد الرهن الرسمي بالنسبة للغير .

يقصد بالغير في مجال الحقوق الخاضعة للتقييد، كل شخص من غير المتعاقدين وورثتهما تكون بينه وبين أحد المتعاقدين علاقة قانونية، تجعل له مصلحة في التمسك بالعقد المسجل، فالغير بهذا المعنى يعني جميع الأشخاص الذين لم يكونوا أطراف في العقد أو التصرف غير المقيد ولكن تكون له مصلحة تتأثر بهذا التقييد[83] وتقتضي حجية تقييد الرهن الرسمي في مواجهة الغير أن نميز بين الغير حسن النية [84] وبين الغير سيء النية.

يعرف الأستاذ الكزبري الغير حسن النية بقوله:"الغير حسن النية هو الذي يجعل العيوب والشوائب التي تعيب أو تشوب سند أو رسم من كان تلقى الحق منذ يوم تلقي هذا الحق وتسجيله في السجل العقاري"[85].

فالتقييد وإن كان يحفظ الحقوق المقيدة ويضمنها ويقوم حجة على صحتها بين الأفراد فإن ذلك كله مشروط بأن يكون التصرف صحيحا[86] ولهذا فإن ضمان الحق العيني فيما بين الأطراف عن طريق تقييده بالسجلات العقارية يستوجب أن يتم هذا التقييد بطريقة قانونية[87].

وقد أكد المشرع على مبدأ القوة الثبوتية للحقوق العينية المقيدة في السجلات العقارية في مواجهة الغير حسن النية من خلال الفصل 66 من القانون رقم 14.07 بما يلي :"كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده وابتدءا من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية ولا يمكن في أي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة ".

كما جاء أيضا في الفقرة الأولى من المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية ما يلي" إن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه وتكون حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو صاحب الحقوق المبينة فيها."

إذا وانطلاقا مما سبق يتبين لنا أن الحماية التي قررها المشرع المغربي تهدف إلى تثبيت الملكية واستقرار الحقوق، لأن الأصل هو أن حسن النية مفترض إلى أن يثبت العكس.

فالغير حسن النية يكتسي التقييد بالنسبة له قوة ثبوتية مطلقة لا يمكن إبطاله في أي حال من الأحوال .

ويقع عبئ إثبات سوء النية على عاتق من يدعيه، ويعتمد في ذلك مختلف وسائل الإثبات بما فيها البينة والقرائن، لأن مسالة سوء النية هي مسالة واقع لا تخضع لرقابة محكمة النقض إذا لم يكن الغير في ذلك التاريخ يعلم بتلك الشوائب فإنه يعتبر بمثابة الغير حسن النية[88].

 

 

                             

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفصل الثاني : آثار الرهن الرسمي وانقضاءه.

يترتب عن الرهن الرسمي الذي نشأ مستوفيا لأركانه أثار قانونية في غاية الأهمية وفي مقدمتها تقييد حق المدين الراهن في ممارسة حق ملكية على الشيء المرهون بالإضافة إلى التزامات أخرى تعد في المقابل حقوق للدائن المرتهن.

والرهن الرسمي العقاري كباقي العقود يسري لفترة من الزمن ثم ينقضي بسبب من أسباب الانقضاء سواء كانت أصلية كاتحاد الذمة، أو هلاك العقار، أو بصفة تبعية .

وعليه سنتناول في المبحث الأول حقوق والتزامات كل من المدين الراهن والدائن المرتهن.

على أن نخصص المبحث الثاني لأسباب انقضاء الرهن الرسمي.

 

المبحث الأول : حقوق والتزامات طرفي عقد الرهن الرسمي .

لقد حرص المشرع على صيانة حق الدائن المرتهن قبل حلول أجل الدين أو كما يسميها الفقهاء بالفترة السلمية أو الهادئة، حيث أحاط المشرع هذا الحق بضمانات قوية وفعالة للمحافظة على قيمة المرهون وعدم تعرضه للنقص.

 فالرهن الرسمي يكفل حماية حقوق الدائن قبل حلول أجل الدين، لأنه ينشئ التزامات على المدين الراهن بضمانة سلامة الشيء المرهون حتى يطمئن الدائن المرتهن على حقوقه التي تترتب عليه، والتي لا يقل شأنها عن الحقوق التي يتمتع بها الدائن المرتهن رهنا حيازيا.

       وانطلاقا مما سبق فسأتناول هذا المبحث المتعلق بآثار عقد الرهن الرسمي وذلك بتقسيمه إلى مطلبين (المطلب الأول) أخصصه للحديث عن آثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين الراهن، أما (المطلب الثاني) فسأتناول فيه الحديث عن آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن.

المطلب الأول : حقوق والتزامات المدين الراهن.

      سأخصص الفقرة الأولى لحقوق المدين الراهن على أن أتعرض في الفقرة الثانية لالتزاماته.

الفقرة الأولى :حقوق المدين الراهن في الرهن الرسمي .

ينص المشرع المغربي في المادة 187 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية على أنه :"يبقى الملك المرهون تحت يد الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه دون المساس بحقوق الدائن المرتهن ".

وطبقا لما نص عليه المشرع المغربي في هذا الفصل فالمدين الراهن يستطيع أن يمارس سلطاته على العقار المرهون، والمتفرعة عن حق الملكية من استعماله واستغلاله.

وحق الاستعمال والاستغلال المخول للمدين الراهن لا يحد منه إلا عدم المساس بحق المرتهن أو الإنقاص منه[89].

وعلى اعتبار أن الرهن الرسمي كما سبق القول لا يحرم الراهن من التمتع بسلطات الملكية، فالراهن له الحق في استعمال العقار المرهون بأي وجه من أوجه الاستعمال[90]  كما كان يستعمله قبل الرهن، فإذا كان منزلا فله الحق في الأستمرار  في السكن فيه وإذا كان أرضا فله أن يزرعها على أن حقه في الأستعمال يبقى مقيدا بقيد وحيد هو الحفاظ على الضمان .

وتجدر الإشارة إلى أن للراهن الحق في استغلال الأرض بنفسه، أو بواسطة الغير وبالتالي الحصول على ما يغله العقار من ثمار سواء كانت طبيعية، أو صناعية، أو مدنية، كما له كذلك أن يغل ما يشاء عن طريق الاستغلال .

ومن أنواع الاستغلال كراء العقار وقبض أجرته أو تحويلها وذلك إلى أن يتم تبليغ محضر الحجز التنفيذي، حيث تصبح الثمار المدنية من ملحقات العقار المرهون ويستطيع الدائن أن ينفذ عليها[91].

وقد نص المشرع المغربي في المادة 187 من مدونة الحقوق العينية على أنه : "يبقى الملك المرهون تحت يد الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه دون المساس بحقوق الدائن المرتهن".

وهذا ما ذهب إليه المجلس الأعلى في أحد قراراته[92] أن الراهن يبقى مالكا للعقار وله كامل الحق في التصرف في العقار المرهون أو استعمال، أو استغلال وإذا كان بعض الفقه المغربي[93] يرى إمكانية التصرف في العقار المرهون بالبيع أو الهبة أو يعمل على رهنه مرة أخرى مادام لا يمس بحقوق الدائن المرتهن".

وقد ذهب بعض الفقه[94] إلى اعتبار هذا الشرط المتمثل في تقييد سلطات المدين على العقار المرهون باطل ويؤدي إلى بطلان عقد الرهن، مدافعين عن رأيهم انطلاقا من الفصل 110 من ق ل ع  الذي ينص على أن " الشرط الذي ينافي طبيعة الفعل القانوني الذي أضيف إليه يكون باطلا ويبطل الالتزام الذي يعلق عليه، ومع ذلك يجوز تصحيح هذا الالتزام إذا تنازل صراحة عن التمسك بالشرط الطرف الذي وضع لصالحه". ولقد اعتبر الأستاذ عبد الرزاق السنهوري أنه لا يجوز للدائن المرتهن أن يشترط على الراهن عدم جواز التصرف في العقار المرهون، حيث أن المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي المصري بهذا الخصوص "نصت على أن حرية الراهن في أن يتصرف في العقار المرهون لا يجب أن يقيدها الدائن المرتهن، ويكون باطلا تعهد الراهن للدائن المرتهن بأن لا يتصرف في العقار المرهون" (مع بقاء عقد الرهن صحيح).

مما سبق يتبين لنا أنه يجب أن لا يكون مضمون الشرط الحرمان الكلي من التصرف، لأنه يعتبر مجحفا وتعسفا في حق المدين الراهن، بل ويخرج حتى عن الضوابط القانونية وبالتالي يجب أن ينحصر هذا الشرط في ضرورة إعلام مؤسسة الائتمان بالتصرف الذي يعزم المدين الراهن القيام به.

الفقرة الثانية :التزامات المدين الراهن في الرهن الرسمي .

بما أن الرهن الرسمي يخول للمدين احتفاظه بحيازة العقار المرهون والحق في استعماله واستغلاله والتصرف فيه، فإنه بالمقابل يتعين عليه المحافظة على هذا العقار، حتى لا ينقص من قيمته وبالتالي يضعف من ضمان الدائن.

ويعد التزام المدين بالمحافظة على العقار المرهون أهم التزام يلقى على عاتقه ويمنعه من إحداث أي تصرف مادي أو قانوني يكون من شأنه أن ينقص من ضمانات الدائن، خاصة وأن الرهن الرسمي يعتبر من عقود الضمان التي يلتزم فيها المدين اتجاه الدائن المرتهن بعدم التعرض والاستحقاق، سواء منه أو من أي شخص آخر يعمل على المس بحق الرهن كما يلتزم كذلك برد أي اعتداء أو ادعاء من طرف الغير كأن يدعي ملكية العقار[95].

وقد نص المشرع المغربي في المادة 189 من القانون العقاري على انه : "يضمن الراهن الملك المرهون وهو مسؤول عن سلامته كاملا حتى وفاء الدين، وللمرتهن أن يتعرض على كل نقص بين في ضمانه وان يتخذ من الإجراءات ما يحفظ حقه على أن يرجع على الراهن بما انفق".

فمن خلال مقتضيات المادة أعلاه، يتضح لنا أن المدين ملزم بضمان سلامة العقار المرهون وحمايته، كما نرى كذلك مشروعية هذا الشرط الذي تعمل الأبناك تضمينه خاصة وأن التزام المدين بضمان سلامة العقار كما ذهبت على ذلك إحدى الباحثات[96] يعد وسيلة وقائية لمنع الإنقاص من قيمة العقار المرهون إذا أخل المدين بهذا الالتزام ونتج عن ذلك هلاك أو تعيب للعقار المرهون فإن القانون يرتب أثارا لمعالجة هذا الوضع.

وهناك من الفقه[97] من اعتبر المدين الراهن حارسا للعقار ولا تترتب عليه مسؤولية الأضرار التي أصابت العقار عملا الفصول 88 و 89 من ق ل ع.

كما نص المشرع المغربي في المادة 190 من مدونة الحقوق العينية على انه :"إذا هلك الملك المرهون أو تعيب بخطأ من الراهن كان للمرتهن أن يطلب وفاء دينه فورا أو تقديم ضمان كاف لديه.

       وما يلاحظ هو أن المشرع لم يميز من خلال مقتضيات الفصل أعلاه بين الهلاك والتعيب الواقع من طرف الراهن، أو التعيب والهلاك الناجم عن فعل الغير أو لسبب أجنبي لا يد للراهن فيه[98].

        وقد نص المشرع كذلك في المادة 191 من مدونة الحقوق العينية على أنه " ينتقل حق الدائن المرتهن عند هلاك المرهون أو تعيبه أو نزع ملكيته لأجل المنفعة العامة إلى المال الذي يحل محله كمبلغ التامين أو التعويض أو مقابل نزع الملكية، وللمرتهن أن يستوفي حقه من هذه الأموال وفقا لمرتبته"

المطلب الثاني : حقوق الدائن المرتهن.

يحضى الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري بمميزة حق التتبع الذي يثبت له في مواجهة الغير الحائز للعقار المرهون، (الفقرة الثانية) ويخول له الرهن الرسمي كذلك حق التقدم على باقي الدائنين العاديين أو الدائنين المرتهنين للاحقين له من في المرتبة( الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى : حق الأفضلية المخول للدائن المرتهن في مواجهة الدائنين.

يخول الرهن الرسمي للدائن المرتهن إمكانية استفاء حقه المضمون بالعقار المرهون بالأسبقية، على غيره من الدائنين سواء كانون دائنين عاديين أو دائنين مرتهنين[99] إلا أنه يشترط أن يكون الدائن قد قيد حقه بالسجل العقاري، أما في حالة تعدد الدائنين أصحاب الرهن فتفضيل أحدهما على البعض الآخر يكون بالأسبقية عملا بأحكام الفصل 77 من قانون 14.07 الذي بنص على أنه :"يحدد ترتيب الأولوية بين الحقوق المتعلقة بالعقار الواحد حسب ترتيب تقييدها، باستثناء الحالة المقررة بالفقرة الأخيرة من الفصل السابق والمتعلقة بالتقييدات الواقعة بنفس الرتبة ".

  إلا أنه هناك استثناءات على هذه القاعدة التي تقرر أن السابق في التسجيل سابق في التقدم عند التوزيع، بحيث يحرم بمقتضاها الدائن المرتهن من حقه في التقدم، حتى ولو كان قد سجل حقه في تاريخ سابق عن غيره من الدائنين، ويتقدم هؤلاء عليه لاستيفاء حقوقهم.

ومباشرة الدائن لحق التقدم وكما سبق الذكر، يكون على القيمة الاقتصادية للعقار، سواء كان مصدر هذه القيمة تعويضا عن أداء المتسبب بخطئه في هلاك العقار، أو عبارة عن تأمين في حالة هلاك العقار،أو تعويض نزع الملكية للمنفعة العامة[100].

أ-  النزول عن مرتبة الرهن :  

لقد نص المشرع المغربي في المادة 198 في م ح ع على أنه "يمكن للدائن الذي لم يستوف دينه أن يتنازل عن رتبة رهنه بمقدار دينه لدائن مرتهن آخر على نفس الملك المرهون دون المساس بحق الدائنين المرتهنين له في المرتبة"

وحق التقدم لا يعتبر حقا مطلقا بحيث ترد عليه قيود واستثناءات يحرم بمقتضاه الدائن المرتهن في حقه بالأفضلية على غيره من الدائنين، ولو كان حقه هذا مؤكدا بأسبقيته في التسجيل عن غيره وأهم الاستثناءات التي ترد على حق التقدم تكون إما بإرادة الأطراف وهو ما يصطلح عليه بالتنازل في مرتبة الرهن، أو قد تكون بمقتضى القانون .

ومن دوافع قيام الدائن المرتهن بالتنازل عن رهنه، فقد تكون مقابل عوض معين وقد يكون للمتنازل ضمان آخر يكفل حقه ويغنيه عن التمسك بمرتبته المتقدمة بمقتضى الرهن، ويمكن هنا اعتبار هذا التنازل بمثابة تبرع برتبة الرهن[101].

والمقصود بالتنازل عن مرتبة الرهن، هو أن يتخلى الدائن المرتهن عن رتبة رهنه إلى دائن آخر تال له على نفس العقار، وهذا ما يفترض تعدد الدائنين المتتالين في المرتبة، ويقوم صاحب الأفضلية بالتخلي على رتبته التي اكتسبها بالأسبقية في القيد لدائن آخر حق مسجل ويكون هذا الأخير متأخرا عليه في الرتبة[102].

وإذا كان المشرع لم ينظم مسألة نزول الدائن المرتهن عن مرتبة رهنه المتقدم إلى دائن متأخر عنه في المرتبة مع الاحتفاظ بحق الأول للرهن الذي له فإنه وبالرجوع إلى التشريعات نجد التشريع المصري قد أجاز للدائن المرتهن أن يتنازل عن رهنه لصالح دائن آخر ليحل محله، وهو ما نصت عليه المادة 1054 من التقنين  المدني  المصري على أنه :" للدائن المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه في حدود الدين المضمون بهذا لمصلحة دائن آخر له رهن مقيد على نفس العقار ويجوز التمسك قبل هذا الدائن الآخر بجميع أوجه الدفع التي يجوز التمسك بها قبل الدائن الأول عدا ما كان متعلق بانقضاء حق هذا الدائن الأول إذا كان هذا الانقضاء لاحقا للمتنازل عن الرتبة ".

فمن خلال استقراء النص أعلاه، يتضح لنا أهمية فكرة الحلول، بحيث يحدث أن يكون للدائن المرتهن رهن على عدة عقارات، وكان أحدهما يكفي للوفاء بحقه، فيقوم هذا الدائن بالنزول عن مرتبة رهنه على العقارات الأخرى لدائن متأخر في المرتبة دون أن يعني  ذلك  أن تنازله عن  حقه المضمون بالرهن أو حتى نزوله عن حق الراهن ذاته [103]، إلا أنه ولأعمال حق النزول يشترط في ذلك :

–   أن يتم النزول لمصلحة دائن آخر له رهن مقيد على ذات العقار لكون التنازل عن مرتبة الرهن يفترض وجود أكثر من دائن مرتهن على نفس العقار.

–  يجب كذلك أن يكون الدائن الذي حل في المرتبة أولى له دين أكبر من حق الدائن الأخر وهو ما اتضح لنا حيث تتنازل إدارة التسجيل والتنبر عن مرتبة القيد لفائدة مؤسسات الائتمان الذي يكون لها رهن على نفس العقار خاصة وأن هذه الأخيرة يكون دينها أكبر بكثير من الرهن المقرر لفائدة إدارة التسجيل والتنبر[104].

ويخضع التنازل عن مرتبة الرهن للتقييد في السجل العقاري، ولعل ماتمت معاينته لدى إدارة الوكالة الحضرية للمحافظة العقارية، أن مؤسسات الائتمان تسعى دائما لحصولها على الرتبة الأولى حتى وإن لم تكن في هذه المرتبة من حيث الأصل فإنها تحصل على هذه الرتبة بالتنازل من قبل دائن آخر.

 

 

 

ب-  تزاحم الرهن الرسمي وحق الامتياز :

يعرف حق الأسبقية، أو التقدم استثناء آخر وهو بنص القانون حيث أن المشرع تدخل ليعطي الأولوية لبعض الديون وهو ما يعبر عنه بحقوق الامتياز[105] وقد عرفت المادة 142 من مدونة الحقوق العينية الامتياز بأنه :"حق عيني تبعي يخول للدائن حق الأولوية على باقي الدائنين، ولو كانوا مرتهنين".

أما المادة 144 من مدونة الحقوق العينية فقد نصت على أن : "الديون التي لها وحدها امتياز على عقارات المدين فهي :

أولا : المصاريف القضائية لبيع الملك بالمزاد العلني وتوزيع ثمنه.

ثانيا : حقوق الخزينة كما تقررها وتعينها القوانين المتعلقة بها. ولا يباشر هذا الامتياز على العقارات إلا عند عدم وجود منقولات.

والقانون عندما يقرر امتياز حق فإنه يراعي في هذا صفة الدين، ذلك أن سبب امتياز بعض الحقوق يعود إلى فائدة هذه الديون التي تعود بالأساس إلى المنفعة أو الخدمة التي يقدمها حق الامتياز[106].

وما يمكن استنتاجه من خلال هذين التعريفين أن الدائن الذي يتمتع بحق الامتياز له أن يستوفي دينه بالأفضلية على باقي الدائنين الآخرين ولو كانو دائنين برهن رسمي .

وبالرجوع إلى المادة 105 من قانون 43.10 المتعلق بمدونة تحصيل الديون العمومية[107] نجدها لا تنص على أن الخزينة العامة تتمتع بأي امتياز على منتوج بيع العقار وكذلك الشأن بالنسبة لديون الجماعات المحلية وهيئاتها والمؤسسات العمومية.

وعليه فالدائن المرتهن للعقار خارج هذا النقاش الفقهي الذي لم يعد مبررا أمام صراحة المادة أعلاه يتمتع بحق الأفضلية لاستخلاص دينه من منتوج البيع على سائر الدائنين العاديين والمرتهنين التاليين له في المرتبة بعد أن يتم خصم المصاريف القضائية التي تم إنفاقها من أجل بيع العقار وتوزيع الثمن [108].

وإذا كان الامتياز الأول المخول للمصاريف القضائية لا تثير إشكالا فالامتياز الثاني المخول للخزينة يثير إشكال حالة تزاحم أولوية الدائن المرتهن معه ذلك أنه بالرجوع إلى التشريع المغربي لا نجد أي نص يمنحها حق الامتياز غير ذلك الوارد في الفصل 28 من ظهير 30 يوليوز 1952 المتعلق بالتعمير، والذي أعطي للخزينة امتيازا على منتوج بيع العقار بالنسبة للغرامات المحكوم بها عند مخالفة قوانين التعمير، إلا أن هذا الظهير تم إلغاءه بمقتضى ظهير 17  يونيو 1992[109] المعتبرة حاليا بمثابة قانون للتعمير والذي جاء خال من أي مقتضى مشابه للفصل 28 المذكور سابقا، وبذلك لم يعد هناك أي نص يعطي الامتياز للخزينة على حصيلة بيع العقار المرهون[110].

وتجدر الإشارة إلى أن ورغم عدم وجود نص يمنح للخزينة الامتياز على منتوج البيع، إلا أن قابض الخزينة كثيرا ما يتعرض على ثمن بيع العقار، مدعيا وجود هذا الامتياز[111].

 ويستند في تعرضه على هذا المقتضى بنص الفصل 56 و 57 من ظهير 21 غشت 1935 حيث ينص الفصل 56 من الظهير على أن :"الخزينة تتمتع طيلة السنتين ابتداء من تاريخ الشروع في استيفاء قائمة الضرائب المنشورة بالجريدة الرسمية بامتياز يقع على المنقولات التي يملكها المدين بالضريبة أو التي توجد في المؤسسات التي تفرض عليها الضرائب، كما أنها تتمتع بامتياز يقع على محصولات وغلل أكرية العقار من أجل أداء الضرائب التي تفرض على هذه العقارات ويخول هذا الامتياز للخزينة حق التقدم على كل الامتيازات الأخرى الخاصة أو العامة"

 أما الفصل 57 من نفس الظهير فقد نص على أنه :" تتمتع الخزينة بامتياز آخر يقع على الأثاث وغيره من المنقولات الخاصة بالمدين أينما كانت.

غير أنه وباستقرائنا لمقتضيات الفصلين المذكورين نجدهما يحددان امتياز الخزينة على المنقولات والمعدات والبضائع وغلل ومنتوج العقارات دون ثمن بيعها، وعليه يتبين لنا أن دين الخزينة على حصيلة بيع العقار، هو دين عادي لا يرقى إلى درجة تقديمه على حق الدائن المرتهن في استيفاء دينه ومن ثم يتبين أن تعرض قابض الخزينة على هذا الثمن ليس له سند قانوني وعليه يتعين تجاوزه، وهو ما يسير عليه العمل القضائي فعلا حيث جاء في الأمر ألاستعجالي الصادر عن المحكمة التجارية بمراكش على أنه "حيث أن الفصل 56 من ظهير 15 مارس 1962 حصر امتياز الخزينة على الأموال الراجعة للملزم بالضريبة على المنقولات والمعدات والبضائع ثم الغلل وما ينتجه العقار فقط، ولا يشمل الامتياز المذكور منتوج بيع العقار.

وأنه استنادا إلى ما ذكر يكون تعرض السيد قابض قباضة طنجة المركز منتوج بيع العقار غير مرتكز على أساس قانوني سليم، ويكون بالتالي طلب المدعي الرامي إلى رفع التعرض المذكور وجيه ومؤسس ويتعين الاستجابة  إليه انطلاقا مما ذكر …يتعين حماية الدائن الممتاز من هذه التعرضات الغير المبررة"[112].

الفقرة الثانية : حق تتبع العقار المخول للدائن المرتهن.

يقصد بحق التتبع، هو حق الدائن المرتهن في التنفيد على العقار المرهون في أي يد يكون ذلك لأن ممارسة الدائن المرتهن لهذا الحق لا تستلزم بقاء العقار المرهون في ملكية الراهن[113] ، وهذا ما نصت عليه 199 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها :"للدائن المرتهن رهنا رسميا حق تتبع الملك المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء به".

وهذا الشرط ما هو إلا تطبيق للقواعد العامة التي تقضي بعدم إمكانية التنفيذ بمقتضى حق مؤجل، وتتجلى هنا صفة التبعية لحق الرهن الرسمي في كونه يستمد صفات الدين المضمون، فإذا كان الدين المضمون مؤجلا أوشرطيا أو مستقبلا فلا يحق للدائن المرتهن ممارسة حق التتبع طالما أن الشرط لم يتحقق أو لم يوجد الالتزام ولم يحل أجله سواء كان أجل، أو اتفاقا أو أجلا قضائيا [114] .

ويحل الأجل تطبيقا للقواعد العامة إما بانقضاء الميعاد أو بالتنازل عنه أو بسقوطه بناءا على إفلاسه أو إعسار المدين أو نتيجة إضعاف التأمينات.

وهكذا فإن الدائن المرتهن عند التنفيد على العقار المرهون قد يتفاجأ بخروج ملكية المرهون من يد الراهن إلى أحد من الغير، أو نشوء حق من الحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية والتي يجوز التصرف فيها استقلالا عن الملكية لفائدة هذا الغير،حيث أنه  في هذه الحالة لا يجديه التنفيذ على المرهون في مواجهة الراهن بعد خروجه من يده وإنما يجديه التنفيذ على المرهون في يد  من انتقلت إليه الملكية أو حق من الحقوق المتفرعة عنها إذا كان ذلك الحق هو المرهون وبناء على هذا فإن الدائن المرتهن لا يكون بحاجة إلى ممارسة حق التتبع، إلا عند انتقال ملكية العقار المرهون أو الحق العيني التبعي إذا كان هو محل الرهن. ومن ثم يرتبط حق الدائن المرتهن بالتتبع بحق الراهن في التصرف في العقار المرهون، ولا يتصور ممارسة أحد الحقين دون ممارسة الأخر، وإلا انتقصنا من حق الراهن في التصرف في المرهون أو حق الدائن في تتبع المرهون[115].

والواضح على أن إقرار المشرع لحق التتبع هو محاولة لإحداث نوع من التوازن بين مصالح أطراف عقد الرهن، ويتجلى ذلك في صلاحية وسلطة الراهن في التصرف في ملكية عقاره المرهون بدون إلحاق أي ضرر بمصالح الدائن المرتهن[116] بحيث أنه في حالة ما إذا ظل العقار المرهون في يد مالكه أي المدين إنما احتاج الدائن المرتهن إلى ميزة التتبع بحيث سيعمل على  استيفاء دينه من مالكه الأصلي أي المدين.

فالرابطة المباشرة بين صاحب الحق العيني والشيء موضوع هذا الحق تبقى مستمرة دون النظر إلى وجود هذا الشيء في يد شخص آخر[117].

إلا أنه لإعمال حق التتبع من قبل الدائن المرتهن يجب التوفر على بعض الشروط وهي :

الشرط الأول : يشترط لممارسة حق التتبع أن يكون أجل الدين المضمون قد حل، فالدين الذي لم يحل أجله بعد لا يستطيع الدائن المرتهن أن يباشر عليه حق تتبع العقار.

كما أن التشريعات المقارنة قد تناولت ميزة التتبع المخولة للدائن المرتهن  كالتشريع المصري حيث جاء الفصل 1060 في القانون المدني أن :" للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون من يد الحائز لهذا العقار إلا إذا اختار الحائز أن يقضي الدين أو يطهر العقار من الرهن  أو يتخلى عنه …".

وقد عبر أحد الفقهاء المصريين[118] عن هذا الحق بإحدى خصائص الحق التبعي، وتتجلى صفة التبعية لحق الرهن الرسمي، فيما إذا كان الدين معلقا على شرط، أو مضاف لأجل، فلا يجوز التتبع بمقتضاه إلا عندما يتحقق الشرط أو يحل ذلك الأجل، وبالتالي فالدين سيصبح مستحق الأداء سواء لحلول أجله أو بتنازل المدين عن الأجل أو لسقوط الأجل بالتصفية القضائية للمدين أو إعساره أو نتيجة إضعاف الضمانات[119] .

كما وجب الانتباه إلى أن حق التتبع يعود لكل دائن مرتهن ولو كانت مرتبته متأخرة شريطة أن يكون أجل الدين قد حل[120].

أما بخصوص إعمال حق التتبع فإن المادة 215 من مدونة الحقوق العينية تنص على كيفية إعمال هذا الحق بحيث نجدها تنص على ما يلي :"للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه في أجل استحقاقه أن يحصل على بيع الملك المرهون وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون، وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ للمدين الأصلي وللحائز، لأداء الدين أو التخلي عن الملك المرهون داخل خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل به.

وعليه فإن خيارات الحائز  للعقار المرهون في مواجهة الدائن المرتهن لا تخرج عن إحدى الأمور التالية، إما أن يوفي الدين، أو يتخلى عن العقار المرهون لكن ما يلاحظ هو أن المشرع راعى جانب الحائز ولم يترك موقفه سلبيا بحيث يمكن له قبل أن يلجأ إلى إبداء خياراته بخصوص العقار المرهون أن يواجه الدائن المرتهن  بعدة دفوع لكي يواجه إجراءات حق التتبع في حقه[121] كالطعن في صحة الرهن ويطالب ببطلان الرهن لأي سبب من الأسباب كعدم احترام إحدى الشروط الموضوعية، أو عدم احترام إجراءات التقييد في السجلات العقارية .

وقد نص المشرع في المادة 202 من مدونة الحقوق العينية على أنه : " للحائز الذي لم يكن ملتزما شخصيا بالدين أن يتعرض على بيع الملك المرهون الذي بيده إذا بقيت في ملكية المدين الأصلي أملاك أخرى مرهونة من اجل نفس الدين.

يؤجل بيع الملك الذي بيد الحائز أثناء إجراءات التجريد".

والملاحظ من خلال هذا الفصل أن المشرع المغربي لم يتعرض لإمكانية واحدة وهي الدفع بالتجريد، أما بخصوص الحالات الأخرى فيلجأ إليها الحائز تطبيقا للمبادئ العامة في الالتزامات .

–  الشرط الثاني : أما الشرط الثاني اللازم لتحريك حق التتبع فيتمثل في أن يكون الرهن الرسمي نافذا، ويعني هذا الشرط أن يكون الرهن الرسمي مسجلا في السجل العقاري حتى ينفذ في مواجهة الغير، وأن يكون تسجيله قد تم قبل تسجيل حق الحائز على العقار المرهون[122].

وحق التتبع كمظهر لنفاذ الرهن في مواجهة الحائز يتطلب أن يكون قيد الرهن سابقا على اكتساب الحائز لحقه أي قبل تسجيل السند المنشئ لحقه في الملكية أو غيره من الحقوق العينية الأصلية وإلا ما كان للرهن أية حجية في مواجهة الحائز ذلك أن مباشرة المرتهن للحق في التتبع إن هو إلا مظهر للتزاحم بين الحق العيني التبعي للمرتهن والحق العيني الأصلي الذي اكتسبه الحائز[123].

فهنا يتزاحم طالب حق عيني تبعي هو الدائن المرتهن وصاحب حق عيني أصلي وهو المتصرف إليه –الحائز- وأي من هذه الحقوق لا يحتج به إلا إذا سجل في السجل العقاري، والعبرة في تاريخ تسجيل الحق لا في تاريخ نشوءه.

أما إذا تأخر الدائن المرتهن في تسجيل الرهن، وكان المتصرف إليه قد سجل حقه الذي اكتسبه على العقار المرهون، فإن ثمة نتائج خطيرة تترتب على هذا أو يتعدى نطاق مرتبة التقدم، كما هو الحال عند تزاحم الدائنين المرتهنين، لتصل إلى زوال حق الرهن من أساسه لأن العقار قد انتقل إلى المتصرف إليه خاليا من كل حق عيني عليه لعدم تسجيله مسبقا، ومن ثم لا يجوز للدائن الذي اكتسب حق رهن وتأخر في  تسجيله أن يستخدم في طلب تسجيله بعد انتقال ملكيته إلى شخص آخر ذلك مالم يكن المتصرف إليه قد ارتكب غشا بالتواطؤ مع المتصرف،لأن الغش يفسد كل التصرفات، وهكذا يصبح الدائن الذي تأخر في تسجيل رهنه مجرد دائن عادي [124]

الشرط الثالث : وهو أن لا يكون قد ترتب على التصرف الذي نقل ملكية المرهون إلى الحائز زوال حق التتبع، ويعني هذا الشرط أنه حتى يستطيع الدائن المرتهن مباشرة سلطة التتبع في مواجهة من انتقلت إليه ملكية المرهون أو حق متفرع عنها مما يخول سلطة التتبع، أن لا يكون التصرف الذي اكتسب بمقتضاه الحائز حقه مؤديا إلى سلب حق الدائن المرتهن في التتبع ومانعا له من تتبعه، كما لو نزعت ملكية المرهون للمنفعة العامة، حيث يمتنع على الدائن عندئذ تعقب العقار في يد الجهة التي انتزعت ملكية العقار أو في مواجهة الجهة التي استفادة منه وتملكت المرهون، بل يقتصر حق  الدائن في التقدم على المقابل النقدي الذي تدفعه الجهة المتملكة[125].

الشرط الرابع : أن يكون العقار المرهون بيد الحائز[126]، إذا كان حق التتبع لا يمكن ممارسته إلا إذا خرج العقار المرهون من حيازة الراهن، فإنه بات ضروريا أن يدخل هذا العقار في حيازة شخص غير الراهن اصطلح على تسميته بالحائز[127].

وحق التتبع للدائن المرتهن لا يكون إلا ضد الحائز للعقار وهو الشخص المشتري للعقار المرهون أو الذي انتقلت إليه ملكيته، وحتى يواجه الحائز يجب أن يكون قد قيد العقد المنشئ لحيازته بالسجل العقاري، إذ بدون هذا التسجيل يعتبر العقار مازال بحيازة المدين الراهن وهو ما أكده قرار محكمة الاستئناف بالرباط الصادر  بتاريخ 1998، والذي يشترط في الحق العيني ليكون قابلا للاحتجاج به اتجاه الدائن المرتهن لعقار مسجل في الرسم أن يستند هو نفسه على تسجيل في السجل العقاري .

إن الغير واضع اليد الذي لم يسجل حقه قبل الإنذار بالحجز لا يجوز له أن يتمسك بأية صفة اتجاه طالب الحجز وأن يحتج بعدم الإنذار بالوفاء أو التخلي[128].

وقد منح المشرع للغير الحائز عدة وسائل تعزز مركزه القانوني كحائز لعقار مثقل برهن وهذا ما يصطلح عليه بخيارات الحائز فإذا تتبع الدائن المرتهن العقار المرهون في يد الحائز فللحائز الخيار بين ثلاثة حلول وهي :

  1. الوفاء بالدين
  2. التخلي عن العقار
  3. ترك الدائن المرتهن يتابع إجراءات نزع الملكية الجبري.

وقبل هذه الحلول التخييرية يكون من حق الحائز، عند إنذاره بالوفاء أو التخلي عن العقار، أن يتمسك بأي وضع متعلق بالرهن ذاته ضد الدائن المرتهن فيمكنه أن يطعن في صحة الرهن أو نفاده، فيتمسك ببطلان الرهن ويتمسك بمثل هده الدفوع شخصيا لأن الرهن عندئذ لا يحتج به، وإذا نجح هذه الدفوع امتنع الدائن مباشرة عن حق التتبع[129].

ولعل أول خيار يمكن أن يسلكه الحائز هو أداء الدين المضمون، وهو ما نجد له أساس في المادة 201 من مدونة الحقوق العينية حيث جاء فيها أنه:" يجوز للحائز أن يحل محل المدين في اداء الدين وتوابعه ويستفيد في ذلك من الآجال المخولة للمدين الأصلي، كما له قبل حلول أجل الوفاء أن يطهر الملك من الرهن المترتب عليه بأداء الدين وتوابعه.

يحل الحائز محل الدائن الذي استوفى دينه في ماله من حقوق تجاه المدين الأصلي.

المبحث الثاني : انقضاء الرهن الرسمي والأثر المترتب عليه .

ينقضي الرهن الرسمي بإحدى صورتين، بصورة أصلية أي مع بقاء الالتزام الأصلي، أو بصورة تبعية أي تبعا لانقضاء الرهن الأصلي، وسواء كان انقضاء الرهن أصليا أو تبعيا، فلا يكون له أثر قانوني إلا بشطب قيده في السجل العقاري عملا بمبادئ الشهر العقاري .

وعليه سنخصص المطلب الأول لأسباب انقضاء الرهن الرسمي بينما نتعرض في المطلب الثاني للأثر المترتب على الرهن الرسمي عند التشطيب عليه.

                         المطلب الأول :انقضاء الرهن الرسمي .

الرهن الرسمي حق تابع يقتضي وجود حق أصلي يقوم لضمانه، ويتبعه في وجوده وعدمه، ولهذا ينقضي الدين المضمون بصفة تبعية لأنه لا يمكنه أن يبقى الراهن قائما في حالة انقضاء الدين مهما كانت أسباب الانقضاء (الفقرة الثانية) وقد ينقضي الرهن بصفة أصلية مع بقاء الدين المضمون قائما (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى :انقضاء الرهن الرسمي بصفة أصلية .

ينقضي الرهن بصورة أصلية، أي باستقلال عن الدين المضمون به بأحد الأسباب التالية :

  • اتفاق الراهن والمرتهن .
  • تنازل المرتهن عن الرهن.
  • هلاك المرهون .
  • بيع المرهون.

أولا :  انقضاء الرهن الرسمي باتفاق المدين الراهن والدائن المرتهن.

فالرهن ينقضي مع بقاء الدين المضمون وذلك باتفاق طرفي عقد الرهن والتشطيب عليه من السجل العقاري، وقد يكون هذا الاتفاق إنهاء لعقد الرهن مقابل ضمانات أخرى، كأن يعرض المدين الاستعاضة على الرهن بالكفالة الشخصية أو رهن منقول وموافقة الدائن على هذا العرض[130].

وقد يرد الاتفاق على زوال الرهن في عقد الرهن نفسه، كما لو ارتبط وجود الرهن بشرط فاسخ أو قد يرد في عقد لاحق لعقد الرهن، وفي الحالتين لا يكون لزوال الرهن مفعول قضائي إلا بترقيم قيده في السجل العقاري[131]

وينقضي الرهن كما سبق الذكر كذلك بصورة أصلية، إذا تنازل عنه الدائن دون أن يتنازل عن الدين كأن يستعيض عن الرهن الرسمي بكفالة شخصية أو كأن يتخلى عن الرهن دون قيد ويقبل أن يكون دائنا عاديا[132].

ويكون التنازل صريحا أو ضمنيا، فإن كان التنازل الصريح لا يطرح إشكالا، فإن التنازل الضمني خلاف ذلك، فإذا حل أجل الدين ورفض الدائن استيفاءه ولجأ  المدين إلى إجراءات العرض الحقيقي والإيداع، فهذا التصرف إذا ما أنجز على وجه صحيح أمكن للمدين اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم بانقضاء الرهن إذا كان العقار غير محفظ، أو إلى المحافظ العقاري للحصول على قرار التشطيب إذا كان العقار محفظ[133].

 

 

ثانيا :  انقضاء الرهن الرسمي بهلاك المرهون.

وينقضي الرهن الرسمي إذا هلك الشيء المرهون، بشرط أن يكون الهلاك كليا أما إذا كان الهلاك جزئيا، فلا ينقضي الرهن بل يبقى ما بقي من الشيء المرهون، ويكون ضامنا للدين كله عملا بقاعدة عدم تجزئة الرهن .

وقد نص المشرع في المادة 191 من م ح ع  على أنه : "ينتقل حق الدائن المرتهن عند هلاك الملك المرهون أو تعييبه أو نزع ملكيته لأجل المنفعة العامة إلى المال الذي يحل محله كمبلغ التأمين أو التعويض أو مقابل نزع الملكية، وللمرتهن أن يستوفي حقه من هذه الأموال وفقا لمرتبته".

وإذا كان المرهون حق انتفاع وهلك العقار انقضى هذا الحق بهلاك العقار المنتفع به أو بانقضاء مدته فينقضي حق الرهن، أما إذا انقضى حق الانتفاع بالتنازل عنه قبل انتهاء مدته فان الرهن لا ينقضي بل يستمر على هذا الحق رده لمالك الرقبة [134].

وقد سبق القول أن الراهن يلزم بضمان فعالية الرهن، ولا يحق إتيان أي فعل ينقص من قيمة الشيء المرهون أو بتعرض مادي أو قانوني يحول دول استفادة المرتهن من حق الرهن، ولهذا فإذا أخل المدين بهذا الالتزام جاز للمرتهن الدائن أن يطالب بسقوط أجل الدين ودفعه فورا، مما يعني أن الدائن المرتهن قد فسخ الرهن فانقضى بصفة أصلية[135]  .

وإذا عقد الرهن تحت شرط فاسخ، فإن الرهن ينقضي بمجرد تحقق ذلك الشرط، ويبقى الدين المضمون بدون رهن.

الفقرة الثانية :انقضاء الرهن الرسمي بصفة تبعية .

انقضاء الرهن بصفة تبعية معناه أن الرهن ينقضي تبعا لانقضاء الدين المضمون لأنه يبقى ما بقي الأصل ويزول بزواله.

وقد نص المشرع في الفصل 319 من ق ل ع على أنه : "تنقضي الالتزامات بما يلي :

الوفاء، استحالة التنفيذ، الإبراء، الإبراء الاختياري، التجديد، المقاصة، اتحاد الذمة، التقادم، الإقالة الاختيارية. "

1-  الوفاء.

 فالوفاء بالدين المضمون بالرهن يخضع للقواعد العامة المقررة في الوفاء بالدين المنصوص عليها في ق ل ع، وبما أن حق الرهن حق عيني غير قابل للتجزئة فالوفاء كذلك لا يتجزأ بل يجب أن يكون كاملا، وفي حالة الاداء الجزئي فإن الرهن يبقى قائما إلى حين أداء الدين كاملا [136]. كما نجد أن المشرع المغربي ينص كذلك في الفصل 321 من  ق ل ع على أنه :" ينقضي الالتزام أيضا إذا رضي الدائن أن يأخذ استيفاء لحقه، شيئا آخر، غير الشيء الذي ذكر في الالتزام وهذا الرضى يفترض موجودا إذا أخد الدائن بدون تحفظ شيئا آخر غير الذي كان محلا للالتزام".

2–  استحالة التنفيذ.

وينقضي الالتزام كذلك إذا نشأ ثم أصبح محله مستحيلا استحالة طبيعية أو قانونية، بغير فعل المدين أو بخطاه، وقبل أن يصير في حالة مطل[137].

فإذا استحال التنفيذ نظرا لأن محل العقد مستحيلا قانونيا أو طبيعيا فإن المدين يعفى من أداء الدين ما لم تكن الاستحالة راجعة إلى خطئه أو أنه أصبح في حالة مطل، فبخصوص هذه الحالة لا ينقضي الرهن، ويحق للدائن المرتهن التنفيذ على العقار المرهون لاستيفاء حقه

  1. الإبراء.

 لقد نص المشرع في الفصل 340 من ق ل ع على أنه :"ينقضي الالتزام الإبراء الاختياري الحاصل من الدائن الذي له أهلية التبرع.

والإبراء من الالتزام ينتج أثره مادام المدين لم يرفضه صراحة".

فالدائن له كامل الحرية في إبراء المدين المرتهن من الالتزام الملقى على عاتق هذا الأخير، شريطة أن تكون له أهلية التبرع بخلاف القاصر، فإنه لا يجوز له إبراء المدين، ولا يمكن لهذا الإبراء أن ينتج آثاره ولو قبله المدين صراحة [138] ويجب أن يكون الإبراء مضمنا في اتفاق أو سند أو توصيل صراحة أو ضمنا إذا ما صدر عن الدائن تصرف يفيد إبراء المدين من الدين المضمون كالتشطيب تلقائيا على التسجيل المتعلق بعقد الرهن من السجل العقاري الخاص بالعقار المرهون والتشطيب لا يكون إلا بعقد أو حكم نهائي يثبت انقضاء الرهن وهو ما قضى به المجلس الأعلى في إحدى قراراته :" لا يمكن أن يشطب على ما يسجل بالرسم العقاري إلا بناءا على حكم نهائي يثبت انقضاء أو انعدام ذلك الحق " الفصل 91 من ظهير 2 1/08/913"[139].

 

 

 4- التجديد.

 والتجديد كذلك يعتبر سببا من أسباب انقضاء الدين كما سبق القول، وذلك بقيام دين جديد محل الدين القديم، ويختلف عنه في أحد العناصر الجوهرية، وبانقضاء الدين القديم ينقضي الرهن الضامن للديون وينتقل إلى الدين الجديد[140]

5-  المقاصة.

 أما المقاصة فتقع إذا كان كل من الطرفين دائنا لآخر ومدينا له بصفة شخصية، وهي لا تقع بين المسلمين عندما يكون من شأنها أن تتضمن مخالفة لما تقضي به الشريعة الإسلامية."[141]

لكن إذا اكتسب الغير حقا على الشيء المرهون عن حسن نية في الفترة التي تفصل  بين حصول ما ذكر في الوفاء أو المقاصة أو الإبراء وبين تقرير بطلانها، فإن حق هذا الغير لا يتأثر بذلك ليبقى مكتسبا لذلك الحق على الشيء الذي كان مرهونا (الفصل 1239 من ق ل ع ) كما لو فرضنا أن المدين الراهن أدى ما عليه من الدين  للدائن المرتهن وحاز رهنه (أو شطب على الرهن الرسمي) ثم اشترى شخص آخر ذلك الشيء الذي كان مرهونا، ثم تبين أن ذلك الوفاء غير صحيح، لأن النقود لا يتأثر بذلك، ولا يصبح ما اشتراه مرهونا، لأنه اكتسب حق ملكيته له عن حسن نية .

أما إذا كان المشتري سيء النية، بحيث كان يعلم أن ذلك الوفاء غير صحيح فإن الرهن يعود إلى إنتاج آثاره، ولا يمكن لهذا المشتري أن يتمسك بالحق الذي اكتسبه على الشيء المرهون نظرا لسوء نيته[142].

6-  اتحاد الذمة.

اتحاد الذمة يعتبر كذلك سببا من أسباب انقضاء الرهن الرسمي بصفة تبعية، ذلك أن اتحاد الذمة[143] يقصد بها اجتماع صفة الدائن والمدين في يد شخص واحد تبعا لنفس الالتزام، وهذا يؤدي إلى انقضاء علاقة المديونية لأنه من المستحيل أن يكون الشخص مدينا لنفسه، وبما أن حق الرهن لا يتجزأ فإنه يجب أن يكون الإتحاد في الذمة كليا لا جزئيا، أما إذا كان جزئيا فإن الرهن يبقى قائما ولو أن جزءا من الدين قد استوفى عن طريق اتحاد الذمة الجزئي.

7-  التقادم.

يعتبر التقادم كذلك سببا من أسباب انقضاء الالتزامات إذا تقاعس الدائن عن المطالبة بحقوقه خلال مدة معينة يحددها القانون[144] والدين المضمون بالرهن لا يمكن أن ينقضي بالتقادم، وذلك وفق ما ينص عليه المشرع في الفصل377 من ق ل ع  بقوله " لا محل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن حيازي على منقول أو برهن رسمي"[145].

وعليه يسقط الرهن بصورة تبعية بكافة الأسباب التي تؤول إلى سقوط الدين كالوفاء بالدين، والمقاصة، والإبراء، واتحاد الذمة والفسخ أو إبطال الالتزام الأصلي ما عدا التقادم إذ بمقتضى الفصل 377 من ق ل ع :"لا محل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن حيازي على منقول أو رسمي ".

وبما أن الشيء المرهون تابع للدين المضمون الذي يضمنه فإنه يتبعه في مصيره  بحيث أنه إذا تبين أن الدين باطلا، كما لو كان ناتجا عن سبب غير مشروع فإن عقد الرهن يبطل تبعا له، ويبطل الرهن أيضا إذا تبين أن الدين قابل للأبطال، كالرهن الإجباري المقرر لفائدة البائع على المبيع ثم تبين للمشتري أن البائع دلس عليه فيه ثم تقرر إبطال ذلك البيع، أو ينقضي ذلك الدين بسبب من أسباب الانقضاء، كما إذا وفى المدين الراهن بالدين الذي عليه للدائن المرتهن، أو قام بإيداع مبلغ الدين بصندوق المحكمة بعد أن امتنع الدائن المرتهن من قبضه بعد عرضه عليه عند حلول أجله، أو وقعت مقاصة بين الراهن والمرتهن، أو قال الدائن المرتهن مدينه الراهن في المعاملة التي نتج عنها الدين المضمون أو أبرا منه[146] .

 كما يكون للمدين الراهن أن يتمسك تجاه المرتهن بكل سبب يؤدي إلى بطلان الدين المضمون أو يؤدي انقضائه ليرتب على ذلك انقضاء الرهن، وكذلك يكون لمالك الشيء المرهون –إذا لم يكن هو المدين بالدين المضمون – أن يتمسك اتجاه الدائن المرتهن بكل الدفوع التي يمكن للمدين أن يستعملها ولو تنازل المدين عنها، بل حتى لو عارض في استعمالها باستثناء الدفوع المتعلقة بشخص المدين.[147]

أما إذا انقضى الدين المضمون بالوفاء أو المقاصة أو الإقالة أو الإبراء ثم تبين بطلان ذلك وتقرر ذلك الدين في ذمة المدين، فإن الرهن يعود إلى إنتاج آثاره ويتعين على الراهن رهنا حيازيا أن يمكن المرتهن من ذلك الشيء المرهون إن كان قد استرده منه[148].

وتبعا لمبدأ عدم تجزئة الرهن فإن انقضاء الدين يجب أن يكون تاما لا جزئيا  وإلا بقي الرهن قائما إلى حين انقضاء الدين بكامله[149] وهذه القاعدة وإن كانت واردة على رهن المنقول أو الرهن الرسمي الواقع على كل ماله سجل خاص كالسيارات أو العقار غير المحفظ، إلا أنه لا مانع من تطبيقها حتى على رهن العقار غير المحفظ، بحيث إذا رهن شخص عقارا غير محفظ في دينه عليه، فلا يمكنه أن يطالب برد ذلك العقار إليه إلا إذا أثبت أنه أدى الدين المرهون ولو مرت سنوات عديدة.

المطلب الثاني :التشطيب على الرهن الرسمي في التشريع المغربي.

        لقد نص المشرع المغربي في الفصل 91 من القانون رقم 14.07 على انه :"مع مراعاة أحكام الفصل 86 أعلاه، يمكن أن يشطب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي بمقتضى كل عقد أو حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الحق موضوع التضمين، في مواجهة الأشخاص الذين يعنيهم هذا الحق".

       من خلال هذا الفصل يتضح لها أن المشرع المغربي خول للمحافظ على الأملاك العقارية إمكانية التشطيب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي بالاستناد إلى عقد أو حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي به.

وعليه سأشير في الفقرة الأولى إلى مفهوم التشطيب وأنواعه أما الفقرة الثانية فسأتعرض فيها لإجراءات التشطيب.

 

 

 

 

الفقرة الأولى :  مفهوم التشطيب وأنواعه.

سأتحدث في هذه الفقرة على مفهوم التشطيب (أولا) وأنواعه (ثانيا).

أولا : مفهوم التشطيب.

المشرع المغربي لم يعرف التشطيب وإنما أشار إلى إجراءاته وشروطه  وهكذا فقد عرفه البعض[150] بأنه نوع من التسجيل السلبي الغرض منه انقضاء أو إبطال حق مسجل أو مفعول أي تقييد آخر على الرسم العقاري.

 وقد عرفه ابن معجوز بأنه إزالة ومحو ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل وقيد احتياطي عن طريق التنبيه إلى إبطال مفعولهما وعدم سريان آثارهما[151].

 ومهما تعددت التعاريف فما يمكن قوله هو أن التشطيب تقييد ينصب على تقييد موجود بالرسم العقاري قصد إزالة آثاره، فوظيفة التشطيب تتجلى في تطهير العقارات المحفظة من الحقوق والتكاليف التي كانت تثقلها، مما يؤدي إلى تشجيع حرية تداول العقار، كما يعمل التشطيب على ضمان تطابق الرسوم العقارية مع الوضعية القانونية والمادية للعقارات[152] كما هو الشأن بالنسبة للتقييدات.

ثانيا : أنواع التشطيب.

إن انقضاء الرهن الرسمي لا يكون له اثر قانوني إلا بتشطيب قيده في السجل العقاري، والتشطيب هو ما يحصل إما باتفاق الدائن والمدين وهو الأصل وإلا بموجب حكم قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به في حالة تعذر الصلح بين الطرفين حيث أن صاحب المصلحة يبادر إلى استصدار حكم قضائي.

1-  التشطيب ألاتفاقي.

ينقضي الرهن بتنازل الدائن المرتهن عن رهنه بإرادته، كأن يعرض عليه المدين الراهن ضمانا غير الضمان الأول، ويترتب عن القبول انقضاء الرهن الرسمي بالتشطيب عليه من لدن المحافظ العقاري بطلب من الدائن المرتهن[153].

والمشرع المغربي لم يتطرق في باب بحثه للرهون الرسمية لبيان سبب انقضاء الرهن الرسمي وإنما اكتفى بالإشارة  في المادة 169 من مدونة الحقوق العينية إلى كيفية هذا الانقضاء حيث جاء في هذه المادة إلى أن :"كل رهن رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسم العقاري، يحتفظ برتبته وصلاحيته بدون إجراء جديد إلى أن يقيد عقد الإبراء من الدين بصفة منتظمة بالرسم المذكور".

يستفاد من هذا الفصل أن الرهن الرسمي الرضائي المسجل بكيفية منتظمة  يمكن المطالبة بتشطيبه بناءا على عقد الإبراء من الدين، أو شهادة فك الرهون المسلمة من الدائن المرتهن[154].

وكذَلك الفصل 91 من القانون 14.07 نص صراحة على أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل يمكن أن يشطب عليه بموجب كل عقد او حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به.

2–  التشطيب القضائي.

إذا تعذر الاتفاق بين الدائن المرتهن والمدين الراهن على تشطيب الرهن وكان الدين المضمون قد انقضى بأي سبب من أسباب الانقضاء، فباستطاعة المدين الراهن مراجعة القضاء للحصول على حكم بتشطيب الرهن[155] .

ويلاحظ أن المشرع المغربي لم يتطرق إلى تعداد الحالات التي يجب فيها الحكم بالتشطيب على الرهن الرسمي، ولكن يتعين على القاضي تقرير التشطيب إذا انقضى الدين المضمون بالوفاء مع بقاء الرهن مسجلا، وكذلك إذا تعهد الدائن في سند عادي بالتشطيب ولم يوفي بتعهده، وأيضا إذا أودع المدين مبلغ الدين بكتابة ضبط المحكمة المختصة بعد عرضه على الدائن ورفض هذا الأخير قبوله وفقا للمقتضيات المقررة في الفصل 174 وما بعده من ق م م، فإذا تم الإيداع على هذا الشكل أصبحت حصة المدين بريئة ويمكن استصدار أمر من المحكمة بالتشطيب على الرهن.

وتجدر الإشارة إلى أن التشطيب على الرهون الجبرية المقررة في إطار المادة 172 من مدونة الحقوق العينية يقتضي بالضرورة استصدار أمر قضائي من المحكمة التي أمرت بتسجيله.

ونفس الشيء يقال بالنسبة لأوامر الحجز العقاري التي تم تسجيلها، فهي الأخرى لا يمكن التشطيب عليها إلا بمقتضى حكم جديد، وهو ما يتضح من خلال المادة 218 من مدونة الحقوق العينية.

وجدير بالذكر أن المحافظ لا يكون مطالبا بمراقبة الأحكام القضائية من حيث الجوهر استنادا إلى قاعدة فصل السلطة الإدارية عن السلطة القضائية، وأن دوره ينحصر في مراقبة الطابع النهائي والتنفيذي للأحكام، وأنه فقط وفي حالة وجود أخطاء مادية يمكنه أن يطلب من المحكمة المصدرة للحكم العمل على تصحيحها، غير أنه يتعذر على المحافظ أحيانا تطبيق الحكم القضائي دون الاطلاع على جوهره مما يجعله يمارس رقابته ولو بطريقة غير مباشرة على الكيفية التي يصدر بها الحكم القضائي ومدى احترامه للنصوص القانونية المطبقة في ميدان التحفيظ العقاري، سيما في بعض الحالات حيث يصعب تطبيق الحكم القضائي مما يحتم ضرورة مراجعة حيثيات الحكم القضائي لأنها على كل حال تكمل منطوقه[156].

وتعرف ساحة القضاء أمثلة للمطالبة القضائية بالتشطيب على الرهن الرسمي وإن كانت الأحكام القضائية قليلة نسبيا، مما يعني توصل الأطراف في الغالب الأعم إلى التشطيب الاتفاقي، ففي قرار صادر عن استئنافية وجدة [157] جاء فيه أنه :"حيث أن المحكمة بعد اضطلاعها على وثائق الملف ومحتوياته على المرحلة الابتدائية تبين لنا ما ادعاه المستأنف في محله وذلك أن الرهن الرسمي المثقل به الرسم العقاري ضمانا لسلف قدره 120 درهم قد أدوه بصندوق المحكمة بتاريخ 8/3/2004 لفائدة الدائن، وبالتالي فإنه لم بعد هناك أساس قانوني لبقاء الرهن مثقلا للرسم المذكور، وأن الحكم المستأنف لما قضى بعدم قبول الطلب وفق علله يكون قد جانب الصواب، لأن تقييدات الرسوم القضائية بما فيها الرهون التي تعتبر حقوق عينية بالتبعية يمكن التشطيب عليها باتفاق الطرفين وإما بمقررات قضائية ولا يستدعي الأمر إثارة الفصل 96 من قانون التحفيظ لذلك توجب إلغاء الحكم المستأنف وتصديا التشطيب على الرهن المقيد بتاريخ 14/08/29 في الرسم العقاري المذكور وعلى السيد المحافظ اتخاذ المتعين".

     وإجمالا فإنه يحق لكل شخص تضرر في حقوقه بسبب تسجيل أو تشطيب حدث بدون سبب مشروع أن يحصل على إلغائه بواسطة حكم قضائي يكتسب قوة الشيء المقضي به شريطة أن لا يلحق هذا الحكم ضررا بالغير الحسن النية حسب ماهو وارد في الفقرة الأخيرة من الفصل 3من ظهير 2 يونيو 1915 .والتي جاء فيها بأن ما يقع من إبطال أو تغيير لاحق لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المسجل عن حسن نية كما لا يمكن أن يلحق أي ضرر[158].

            الفقرة الثانية :  إجراءات التشطيب.

لقد نص المشرع المغربي في الفصل 93 من ق 14.07 على أنه : "يجب على الطرف الذي يرغب في التشطيب أن يقدم إلى المحافظ على الأملاك العقارية طلبا مؤرخا وموقعا من طرفه أو من طرف المحافظ على الأملاك في حالة جهله أو عجزه عن التوقيع يتضمن تعيين أو بيان ما يلي :

               –     العقار الذي يعنيه التشطيب وذلك ببيان رقم رسمه العقاري.

  • التقييد أو البيان أو التقييد الاحتياطي المطلوب التشطيب عليه
  • سبب التشطيب ونوع وتاريخ السند المثبت لذلك السبب.

وتطبق على طلبات التشطيب مقتضيات الفقرة الأخيرة من 69 وكذا مقتضيات الفصول 70 الى73من هذا القانون.

 وقد أحال المشرع في هذا الفصل على الفصول 70الى73 الخاصة بشكليات تقديم طلب التقييد المتعقلة أساسا بالتأكد من هوية الأطراف وأهليتهم وكذا من صحة الحجج والوثائق المدلى بها[159].

ولعل صيغة الالتزام التي وردت بها الفصول  70 و 93 من ظهير 12 غشت 1913، تجعل عدم تقديم طلب أو قائمة تتضمن البيانات المطلوبة عائقا أمام إجراء التشطيب كما هو الشأن في التسجيل[160] وبالرجوع إلى الفصلين السابقين فالطلب المقدم لا تكون له قيمته القانونية إلا بتوقيع الطرفين، وأن يكون  توقيع كل واحد منهم مشهودا على صحته من طرف السلطة المختصة[161].

           فطالب التشطيب والذي يكون المدين الراهن في الغالب، يحصل على مد الدائن على شهادة تثبت رفع الرهن بالتالي انقضاءه [162]، وهو ما يعتبر طلبا يتعين أن يتضمن بيانا للعقار المراد تشطيب حق ثابت فيه عن طريق ذكر رقم رسمه العقاري وكذا ضرورة بيان تاريخ تقييده والرقم الذي ورد به ذلك التقييد إلى جانب بيان قدر الدين الذي شمله الضمان، وما يفيد أداء المدين لهذا الدين.والدائن المرتهن قد يتنازل عن الرهن بإرادته المنفردة صراحة وفي هذه الحالة يلجأ المدين إلى المحافظ من أجل التشطيب على القيد المتعلق بالرهن، لكي يتحرر من الرهن الذي يثقل العقار محل الرهن، وإذا لم يشطب عليه من السجل العقاري فإنه يبقى قائما بين المعني وكذلك بالنسبة للغير[163]

 وقد قضت محكمة الاستئناف بوجدة برفع الحجز المنصب على الرسوم العقارية المشار إليها في الوقائع والتشطيب عليه من السجل العقاري[164].

وهو ما ذهبت إليه كذلك ابتدائية وجدة عندما قضت بالتشطيب على الرهن الحيازي العقاري في أحد الأحكام[165].

 و قد ذهب بعض الفقهاء إلى القول بأن التشطيب على الرهن يتم بنفس الإجراءات التي سجل بها، أي أنه إذا تم تسجيله بناءا على أمر قضائي فلا يشطب عليه إلا بأمر قضائي جديد يقضي بذلك وفي حالة ما إذا تم بمقتضى عقد عرفي فلا يتم تشطيبه إلا بنفس الطريقة[166].

وقد ذهب أحد الباحثين[167] في هذا الصدد إلى اعتبار الأمر عكس ذلك ما دام انه لا يوجد أي نص قانوني يمنع ذلك فلا يعقل أن نمنع من يريد أن يتنازل عن حق مقيد بالرسم على العقار بطريقة ودية فنلزمه بأن يستصدر أمرا قضائيا بذلك  لما فيه من تعقيد للمسطرة.

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة :

لقد حاولنا من خلال هذه الدراسة مقاربة مختلف الجوانب المتعلقة بالرهن الرسمي، وذلك بالوقوف على العديد من المحاور بدءا من الشروط الشكلية والموضوعية  الواجب توفرها لإنشاء الرهن الرسمي وصولا إلى أثاره وانقضاءه وقد استنتجنا من خلال هذا الموضوع بأن الرهن الرسمي هو عقد يكسب الدائن حق عينيا على عقار لوفاء دينه يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان .

وانطلاقا من أن مصطلح الرهن يطلق على الحق فهو يتميز بخصائص ومميزات باعتباره حقا وباعتباره عقدا ولكي ينشأ عقد الرهن الرسمي إنشاء صحيحا لابد من توافر الشروط الشكلية والموضوعية .

فالشكلية نجد الرسمية كشرط لانعقاد الرهن الرسمي،  أما الموضوعية  فهناك الشروط الموضوعية العامة والتي تشمل الشروط المقررة في القواعد العامة والشروط الموضوعية الخاصة وهي بدورها تشمل تخصيص الرهن وأهلية الراهن وملكيته للعقار المرهون وقد لاحظنا كذلك أن حجية التقييد هي مناط حق عيني لأثاره سواء بين الأطراف أو لمواجهة الغير .

كما أنه من الإشكاليات التي حاولنا معالجتها أيضا ما يتعلق بشكلية الكتابة والتي تعتبر واجبة في عقد الرهن الرسمي وإن كان المشرع لم يحصرها في جانب معين (العرفية أو الرسمية) الأمر الذي قادنا للاستنتاج بأن المحرر الرسمي هو أوسع ضمانا للمتعاملين به على خلاف المحرر العرفي .

وهذا ما فطن له التشريع في القوانين الجديدة، حيث أصبحت الرسمية مفروضة على مختلف المعاملات المتعلقة بها.

وبخصوص عقد الرهن الرسمي فالملاحظ أيضا أن مؤسسات الائتمان كأطراف دائنية، لا تتنازل عن الرسمية كنظام يحكم معاملاتها وذلك ما هو إلا زيادة في تثبيت ضماناتها. والخلاصة من ذلك أن المشرع المغربي مدعو إلى فرض الرسمية في تحرير عقد الرهن الرسمي على العقارات المحفظة أمام العيوب الكثيرة التي تعتري العقود العرفية .

وبتطرقنا للحديث عن آثار الرهن الرسمي في التشريع المغربي قمنا ببيان المركز القانوني لدائن المرتهن بالنسبة لرهن الرسمي، فمن خلال ما يخوله هذا العقد لفائدة الدائن المرتهن من حقوق على العقار المرهون وذلك بالتنفيذ عليه وبتتبعه إذا ما انتقلت ملكيته إلى شخص آخر، كما يستوفي حقه من ثمن المرهون بالتقدم على باقي الدائنين، ثم تحدثنا كذلك عن تقييد المدين بمجموعة من الالتزامات وتمتعه بمجموعة من الحقوق التي ستؤول لهم وبالمقابل الالتزامات التي ستطبق عليهم وبوصولنا إلى انقضاء الرهن الرسمي وزوال أي حجية كان قد رتبها العقد عالجنا كل من التشطيب القضائي والتشطيب.

و لا شك أن استمرارية هذه المؤسسة رهينة بتوفير التنظيم القانوني المناسب لها وفي سبيل ذالك أتقدم بالمقترحات التالية :

1) تقوية تقرير الشكلية في كتابة عقد الرهن الرسمي باشتراط الرسمية، لم تحققه من فائدة في الاستثمار العقاري لأنها تضمن إلى حد كبير أن يراعي في إبرام العقد الشروط اللازمة لصحته وتلافي ما قد ينشأ عن المحررات العرفية من مخاطر.

2) ضبط ورقابة صارمة على إجراءات تقييد الرهن بالسجل العقاري على اعتبار أن قيد الرهن للدائن المرتهن عدة حقوق تجعله يقوي مرتبته على إقرار حق التتبع وحق الأفضلية وكذا من الشهادة الخاصة بالتقييد.

3) تحفيز الأبناك على تقييد الرهون بالسجلات العقارية لكون العقد يشكل الضمانة الفعلية للتسليفات الرهنية ويغني عن حيازة العقار وهذا على خلاف أحكام الرهن الحيازي.

4) جمع النصوص القانونية في مدونة واحدة، تنظم أحكام الرهن الرسمي من بدايته أي في إنشائه إلى تحقيقه أي التنفيذ على العقار المرهون.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

أولا- المراجع باللغة العربية

1- المراجع العامة

  1. أسامة عبد الرحمان :المبادئ العامة للالتزامات (دون ذكر المطبعة  (طبعة 2008.

 

  1. إدريس السماحي : القانون المدني الحقوق العينية ونظام التحفيظ العقاري، مطبعامبريزار مكناس، الطبعة الأولى 2003.
  2. إدريس الفاخوري : نظام التحفيظ العقاري وفق القانون رقم 14.07مطبعة الجسور وجدة، الطبعة الأولى، سنة 2012.
  3. إدريس العلوي العبدلاوي : وسائل الإثبات في التشريع المدني المغربي، مطبعة النجاح  الجديدة الدار البيضاء، طبعة 1990.
  4. إبراهيم بحماني : تنفيذ الأحكام العقارية، مطبعة النجاح الجديدة الرباط سنة  2002.
  5. أحمد عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني الجزء العاشر في   التأمينات،  الشخصية والعينية دار النهضة العربية القاهرة طبعة 1970.
  6. أحمد عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني الإثبات آثار  الالتزام دار النهضة العربية 1968.
  7. المختار بن احمد العطار : التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي، مطبعة النجاح  الجديدة الدار البيضاء، طبعة 2008.
  8. المختار عطار : قانون الالتزامات والعقود، الجزء الأول مصادر الالتزامات. الطبعة الثانية 1994.
  9. حميداتي شبيهنا ماء العينين : تأثر مصادر الالتزام في القانون الوضعي بالفقه الإسلامي، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط2007
  1. حسن عبد اللطيف حمدان : التأمينات العينية دراسة تحليلية لإحكام الرهن والتامين،  والامتياز الدار الجامعية 1998.
  2. رمضان أبو السعود : الوسيط في التأمينات العينية والشخصية الجزء الأول في التأمينات الشخصية والرهن الرسمي  مطبعة كروزيات الإسكندرية الطبعة   الأولى 1980.
  1. زهدي يكن : شروح مفصل جديد لقانون الملكية العقارية والحقوق العينية غير

المنقولة، الجزء الأول دار الثقافة العربية الطبعة الثالثة (دون ذكر سنة الطبع).

  1. سمير السيد تناغو : التأمينات الشخصية والعينية  منشاة المعارف الإسكندرية 1975.
  1. سفيان أدريوش : تسنيد الديون الرهنية، مقاربة قانونية ومالية مطبعة الأمنية  الرباط،  الطبعة الأولى  2009 .
  2. عبد الكريم شهبون : الشافي في  شرح قانون الالتزامات والعقود،الكتاب الأول الالتزام  بوجه عام مصادر الالتزام مطبعة النجاح الجديدة، طبعة 1999.
  3. عبد العلي العبودي : نظام التحفيظ العقاري وإشهار الحقوق العينية بالمملكة المغربية، الطبعة الأولى 2003.
  4. علي حسين نجدة : الشهر العقاري في مصر والمغرب، مطبعة عبير للكتاب والأعمال  التجارية  القاهرة، الطبعة الأولى سنة 1982.
  5. نبيل إبراهيم سعد : نحو قانون خاص بالائتمان، منشاة المعارف الإسكندرية طبعة 1991.
  6. محي الدين إسماعيل علم الدين : شروح التمويل العقاري ولائحته التنفيذية النسر الذهبي  للطباعة، طبعة 2002.
  7. محي الدين إسماعيل علم الدين :التأمينات العينية في القانون المصري والمقارن، دار النهضة العربية  القاهرة   (دون ذكر السنة ).
  8. محي الدين إسماعيل : أصول القانون المدني الجزء الثاني الحقوق العينية الأصلية والتبعية دار الجيل العربية  القاهرة طبعة 1970.
  9. محمد خيري : قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي،المساطر الإداريةوالقضائية، دار المعرفة، الطبعة الخامسة 2009.
  10. محمد خيري : حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب،.طبعة 2001.
  11. محمد الحاج السالمي : سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين الإشهار العقاري والتخطيط الاجتماعي و الاقتصادي، منشورات عكاض  الرباط، طبعة 2011.
  12. محمد بو نبات :   الحقوق العينية –دراسة مقاربة للحقوق العينية وجدواها الاقتصادية والاجتماعية المطبعة والوراقة الوطنية –مراكش الطبعة الأولى 2002.
  13. محمد امغاري :  تأكد المحافظ العقاري على الأملاك العقارية من صحة الوثائق المدلي بها وآثارها على تداول العقارات والحقوق العينية، المطبعة والوراقة الوطنية طبعة 2005 .
  14.  محمد ابن معجوز : الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي مطبعة النجاح  الجديدة الدار البيضاء طبعة 1990.
  1. مأمون الكز بري : الحقوق العينية الأصلية والتبعية، مطبعة شركة الهلال العربية،  الطبعة  الثانية 1987.
  1. محمود جمال الدين زكي : التأمينات الشخصية والعينية مطابع دار الشعب القاهرة الطبعة الثالثة 1979.
  2. يونس الزهري :"الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي"،الجزء الأول المطبعة والوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الاولى2007.

 

2-  المراجع الخاصة

.

  1. أمينة الناعمي : القواعد الموضوعية والإجرائية للرهن الرسمي الإجباري فقهاء وقضاء، دار القلم الرباط، الطبعة الأولى 2012.
  2. أحمد سلام: التأمينات المدنية والرهن الرسمي 1966 (باقي البيانات غيرمذكورة).
  3. يوسف أفريل :  "الرهن الرسمي العقاري (ضمانة بنكية للدائن المرتهن)" دون ذكر المطبعة ، الطبعة الأولى 2011.

 

3-  الأطروحات والرسائل.

 

الأطروحات

  1. المختار عطار : "الرهن البحري في التشريع المغربي" أطروحة  لنيل الدكتوراه في كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء السنة الجامعية 1988/1989
  1. جمال النعمي :" رقابة القضاء لقرارات المحافظ العقاري" أطروحة لنيل الدكتورا   في القانون الخاص جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق الدار     البيضاء السنة الجامعية 2000/2001.
  1. سناء ترابي : "حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري" أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق كلية الحقوق جامعة محمد الأول بوجدة السنة الجامعية 2007/2008.
  1. عبد الواحد شعير :" إشكالية الرهن كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق" أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص.  كلية الحقوق جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء السنة الجامعية  1995/1996.
  2. عبد العلي دقوقي :" الإلغاء والتشطيب في التشريع العقاري المغربي"  أطروحة لنيل دبلوم كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الخامس أكدال الرباط الموسم  الجامعي 2001/2002.
  3. نور الدين لعرج :" الشكلية في عقد الرهن في التشريع المغربي" أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق. فرع القانون الخاص جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانون   والاقتصادية والاجتماعية الرباط، السنة الجامعية 1999/2000.

الرسائل

  1. الخليل بو رقية :" البيع بالمزاد العلني" رسالة لنيل دبلوم الماستر في  شعبة القانون الخاص مسلك  قانون لعقود و عقار. كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول. وجدة السنة الجامعية 2009/2010.
  2. حليمة بن حفو :"الرهن الرسمي بين الرسمية والعرفية في التشريع المغربي" رسالة لنيل دبلوم  الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص. كلية العلوم القانونية والاقتصادية  والاجتماعية  جامعة القاضي عياض مراكش السنة الجامعية 2000/2001.
  3.  رجاء المطاوع :" دور التحفيظ في تنمية السلف الرهني" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة  في القانون الخاص، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية   والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية  2003/2004.

 

  1. رشيدة مزوغ :" الإشكالات العملية في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي" رسالة لنيل دبلوم الماستر في  قانون العقود والعقار كلية العلوم القانونية                  والاقتصادية والاجتماعية .جامعة محمد الأول وجدة السنة الدراسية 2007/2008.
  2. ربيع اليعكوبي : "التشطيب على التقييدات المضمنة بالسجل العقاري بين

النظرية والتطبيق"، رسالة رسالة لنيل الماسترفي قانون العقود و العقود والعقار،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2007/2008.

  1. سعاد الزروالي :" تخصيص  الرهن الرسمي في التشريع  العقاري المغربي" رسالة لنيل دبلوم  الدراسات العليا المعمقة وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة القاضي عياض مراكش، السنة  الجامعي2000/2001.
  2. عمر الهوفي " إجراءات تحقيق الرهن الرسمي" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية2004/2005.
  3. عبد الرزاق نجي :" الحجز التحفظي العقاري وإشكالات   تطبيقية" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص وحدة قانون العقود والعقار كلية العلوم  القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة. السنة  الجامعية 2006/2007.
  4. فاطمة لحروف :" حجية القيد في السجل العقاري" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون  الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،  جامعة محمد الخامس الرباط السنة الجامعية 1993/1994.
  5. كمال ليمونة :" سلطات المحافظ في مراقبة مستندات التقييد بين المشروعية والرقابة الإدارية" رسالة   لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في  القانون الخاص،  وحدة التكوين والبحث في  قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية  والاقتصادية و الاجتماعية،  جامعة محمد الأول بوجدة السنة الجامعية 2003/2004
  6. لمياءالفركاتي: "توثيق المعاملات العقارية في المحررات الرسمية" رسالة لنيل دبلوم الدراسات  العليا المعمقة في القانون الخاص وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانوني  والاقتصادية والاجتماعية .جامعة محمد  الأول وجدة، السنة الجامعية 2006/2007.
  7. لبنى بلعطاوي :"مسطرة تحقيق الرهن الرسمي" رسالة لنيل دبلوم الماستر في القوانين الإجرائية، كلية العلوم القانونية  والاقتصادية والاجتماعية جامعة القاضي عياض مراكش،السنة الجامعية 2008/2009.

 

  1. مصطفى جذوع كريم السعد :" آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن والحائز في التشريع  العقاري" المغربي رسالة، لنيل دبلوم الدراسات العليا كلية  الحقوق، جامعة محمد الخامس  الرباط  السنة الجامعية 1980/1981.

 

  1. مازن الجم :" الحقوق الخاضعة للتسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في  القانون الخاص. كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاض عياض مراكش الموسم الجامعي 1990/1991.
  2. محمد شكورة : حسن النية في قانون العقارات المحفظة والقانون الخاص بالمنقول في التشريع المغربي"رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص،كلية الحقوق جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء سنة 1985
  3. مراد أعلابو :" حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي"  رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود  والعقار. كلية العلوم القانونية والاقتصادية  والاجتماعية .جامعة محمد الأول وجدة  السنة الجامعية 2007/2008.
  4.  
  5. نور الدين هوبان :" التحفيظ العقاري ودوره في تنمية السلف  الرهني" رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص. وحدة التكوين والبحث بماستر قوانين التجارة والأعمال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السنة الجامعية 2009/2010.
  6. وفاء علامي : "الإشكالات العملية في موضوع اللأندار  العقاري" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص. كلية العلوم القانونية  والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2004/2005.
  7. يوسف أفريل :" مدي فعالية الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن"  رسالة  لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص. وحدة التكوين والبحث في  قانون  الأعمال. جامعة محمد الأول بوجدة  السنة الجامعية 2008/2009.
  8. يوسف ابن الزاوية :" تداول الضمان العيني في التشريع المغربي" رسالة لنيل دبلوم الدراسات  العليا المعمقة في القانون المدني كلية العلوم القانونية والاقتصادية  والاجتماعية بجامعة القاضي عياض مراكش. السنة الجامعية 2002/2003.
  9. أبو الصبر عبد الحفيظ : "مسؤولية المحافظ على الأملاك العقارية والرهون بالمغرب" رسالة السلك العالي للمدرسة الوطنية للأدارة، السنة الجامعية  1992/1993

 

4–  الندوات

 –   الندوة الوطنية حول الأنصبة العقارية في المغرب المنعقدة بكلية الحقوق بمراكش, يومي 5و6ابريل 2002.

–   الندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي, الطبعة الاولى يناير 2004.

 

5–  المقالات.

  1. إدريس فجر :" فعالية نظام توثيق التصرفات العقارية بين التوحيد والتنوع" مجلة الأملاك. العدد الثاني  سنة 2007.
  2. المختار عطار ": الرهن الرسمي وتنازع القوانين في الشكل والجوهر" أعمال الندوة الوطنية حول الأنصبة العقارية ف  المغرب المنعقدة بكلية الحقوق بمراكش يومي 5و6  ابريل  2002المطبعة الوطنية مراكش ، الطبعة الأولى 2003.                    
  3. الحسن الكاسم :" تحقيق الرهون والامتيازات وحق الأسبقية "مقال منشور بالندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي،الطبعة  الأولى  يناير 2004.
  4. سعاد الزروالي : "مبدأ تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي،  مقاربة قانونية وقضائية، منشورات مجلة الحقوق، سلسلة الدراسات والأبحاث، العدد الأول مارس 2009.
  5. عائشة الشرقاوي  المالقي : "تسنيد الديون الرهنية قراءة في قانون التسنيد   المغربي" مقال منشور بالمجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد عدد مزدوج 33/34 سنة     
  6. عمر المصباحي :"أولوية الدائن المرتهن للعقار على منتوج البيع، مقال منشور                                 بمجلة الحدث القانوني  العدد 15 بتاريخ 1999.
  1. عمر أزو كار : "تعليق على حكم ابتدائية  أكادير في الملف عدد381 بتاريخ 1999/05/10 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 26 اكتو بر 2002.
  1. محمد خيري :" التعاقد في الميدان العقاري "المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية عدد 12 سنة 1986.
  2. محمد المختاري :" تحقيق الضمانات البنكية" مقال منشور بمجلة المناظرة عدد 9 يونيو 2004.
  3. محمد مومن :" آثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين والغير" المجلة المغربية  للاقتصاد والقانون العدد 31 سنة 1998.
  4. نور الدين لعرج : "عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ومدى إمكانية إجراء تصرف قانوني في العقار المرهون" مقال منشور بالجلة المغربية للمنازعات القانونية عدد 7-18 سنة2008.

 

  1. يونس الزهري :" بعض الإشكالات العملية لمسطرة تحقيق الرهن   الرسمي" مقال منشور بمجلة المناهج ,عدد 7/8 سنة   2005.
  2. يوسف أفريل : "مدى فعالية الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن" مقال منشور بمجلة المحاكم, العدد الثاني 2009.

 

 

 

 

1)Les ouvrages.

 

  1. Berrada Mohammed Azzedine : les techniques de banque de crédit et de commerce  extérieur au Maroc, Editions SECEA, 5éme  Edition 2007.
  1. Henri LEON, Jean MAZEAUD : Leçons de droit civil .tome 35éme  .Ed 1977.Eds Montchrestien .Paris
  1. Dupont DELESTERONT : suretés privilèges et hypothèques.  publicité foncier, Dalloz, cinquième édition

 

  1. Paul Decoux : droit foncier Marocain édition la porte               Casablanca 2007.
  1. Marcel PLANIOL  et George RIPERT : Suretés réelles, tome  12, 2éme édition 1953.
  1. Michel DOGOT : Droit civil, les surîtes 1er édition, PUF, Paris   1981.
  1. Dominique LEGAIS  « sûretés et garanties du crédit librairie   général de droit et de jurisprudence 1995.

 

2)Les thèses et les mémoires

 

  1. Bouazza BARKA : la titrisation des créances  hypothécaires .mémoire pour l’optention obtention  du D.E.S.A   université Hassan II faculté des sciences juridique économique et social  Casablanca 1999 /2000.

 

  1. Siham ROUADI : la titrisation des créances hypothécaires. Mémoire pour  l’obtention du D.E.S. Université  Hassan II  faculté de Casablanca 2003/2004.

 

 

  1. Fouad BENADI: titrisation des créances hypothécaire   perspective de mis en place au Maroc Mémoire pour l’obtention du D.E.S en management du secteur financier. Université français Rabelais de tours. France année universitaire 1997/1998.

 

  1. Mohammed AZAMMI : la porté de l’effet constitutif de et         force probante des inscriptions, mémoire de D.E.S faculté des   sciences juridiques, économiques et sociales, université   Mohammed V, Rabat, année  1987.1988.

 

 

 

3)Les articles

                                             

  1. Ahmed RAHHOW : Enjeu économique et mécanisme de la titrisation revue de l’immatriculation foncière, N° spécial. novembre 1999.
  2. Mohammed GHERIS. finance informalité et financement         de logement au Maroc .communication présenté au  XXème 

    AIM-CRE-DES droit et développement Nacy 25/26/27mai 2004.

  1. Khalid ELYAZIDI: " La responsabilité du                                                                         conservateur"Colloque organisé sur le régime de l’immatriculation  foncière au Maroc rabat 4.5 mai 1990 édition direction de la   conservation foncière et des travaux   topographique aout 1992.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

مقدمة :………………………………………………………………………………………………..1

الفصل الأول : الشروط الموضوعية والشكلية  للرهن الرسمي…………………………..11

المبحث الأول:  الشروط الموضوعية للرهنالرسمي………………………………………….12

المطلب الأول: الشروط المتعلقة بالأهلية………………………………………………………12

المطلب الثاني: الشروط المتعلقة بالمحل………………………………………………………14

المطلب الثالث : الشروط المتعلقة بالسبب……………………………………………………21

المبحث الثاني : الشروط الشكلية للرهن الرسمي…………………………………………22

المطلب الأول: الطبيعة القانونية للكتابة وأهميتها………………………………………….22

الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية للكتابة…………………………………………………….. 23 

الفقرة الثانية : الكتابة اداة إثبات بالنسبة للرهن الرسمي…………………………….27

المطلب الثاني: القيد في السجل العقاري……………………………………………………..32

الفقرة الأولى  :شروط و آجال تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري……………33

الفقرة الثانية : حجية تقييد الرهن الرسمي قي السجل العقاري………………………..37 

الفصل الثاني : آثار الرهن الرسمي وانقضاءه……………………………………………… 42

المبحث الأول : حقوق والتزامات طرفي عقد الرهن الرسمي .…………………………43

المطلب الأول : حقوق والتزامات المدين الراهن.………………………………………….43

الفقرة الأولى :حقوق المدين الراهن في الرهن الرسمي ……………………………….43

الفقرة الثانية :التزامات المدين الراهن في الرهن الرسمي ……………….………….46

المطلب الثاني : حقوق الدائن المرتهن ……………………………………………………….47

الفقرة الأولى : حق الأفضلية المخول للدائن المرتهن في مواجهة الدائنين.………..47

الفقرة الثانية : حق تتبع العقار المخول للدائن المرتهن……………………………………54

المبحث الثاني : انقضاء الرهن الرسمي والأثر المترتب عليه …………………………….61

المطلب الأول :انقضاء الرهن الرسمي……………………………………………………………61

الفقرة الأولى :انقضاء الرهن الرسمي بصفة أصلية………………………………………….61

الفقرة الثانية :انقضاء الرهن الرسمي بصفة تبعية ………………………………………….64

المطلب الثاني :التشطيب على الرهن الرسمي في التشريع المغربي……………………69

الفقرة الأولى :  مفهوم التشطيب وأنواعه………………………………………………….70

الفقرة الثانية :  إجراءات التشطيب…………………………………………………………..74

خاتمة …………………………………………………………………………………………………..77

لائحة المراجع…………………………………………………………………………………………80

الفهرس……………………………………………………………………………………………… 89

 

 

 

 

 


[1]  يعرف الأستاذ نبيل إبراهيم الائتمان، بأنه منح الثقة على إعطاء حرية التصرف الفعلي والمالي في مال معين، في مقابل الوعد برد نفس الشيء أومال معادل له خلال فترة زمنية معينة، وذلك نظير الخدمة المؤدات و للخطر الذي يمكن أن يتعرض له كخطر الهلاك الجزئي أو الكلي و الذي تضمنته هذه الخدمة .

-نبيل إبراهيم سعد، نحو قانون خاص بالائتمان، منشأة المعارف الإسكندرية، طبعة 1991-ص25.                                                              

 

 

 [2]  وفاء علامي ,"الإشكالات العملية في موضوع الاندار العقاري "، رسالة لنيل الماستر الدراسات العليا  المعمقة في القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2005/2004 ص1.

 

 

[3] Mohamed Azedine BERRADA. "les techniques de banque de crédit et de commerce extérieur au Maroc "  Editions SECEA 5éme édition .2007 .p 450 : « les garanties permettent aux banques d’avoir un surcroît de sécurité quant .a la sortie de leurs engagements elles leur confèrent, en effet un moyen de pression .sur le client douteux .au la limite les prémunissent confre l’éventuelle défaillance du débiteur… »

 

 

[4]  مراد أعلابو،"حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"، رسالة لنيل دبلوم  الماستر في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2007/2008 ص1.

 

 

[5]  رشيدة مزوغ، "الإشكالات العملية في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الدراسية 2007/2008 ص2.

 

 

[6]  يقصد بالضمانات الشخصية، ضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين الأصلي، بحيث يصبح للدائن بدلا من مدين واحد مدينان أو أكثر يسألون جميعا عن الدين، إما في وقت واحد أو بالتتابع لأن الضمان فيها يأتي من التزام أو التزامات شخصية  تضاف إلى التزامات المدين الأصلي .

راجع بهذا الخصوص :

عبد الواحد شعير، "إشكالية الرهن الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق" أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1995/1996 ص 20.

 

 

  [7] يقصد بالضمانات العينية والتي يطلق عليها كذلك لدى بعض التشريعات بالتأمينات العينية تخصيص مال مملوك للمدين أو لغيره لتامين حق الدائن وذلك بإعطائه سلطة تمكنه من التنفيذ على المال وبيعه جبرا واستيفاء حقه من ثمنه.

– مراد أعلابو، م س ، ص2.

ويعرف الفقيه الفرنسي Mazeaud  الضمانات العينية كما يلي :=

=« Les sûretés Réelles résultant de l’affectation d’un ou de plusieurs biens au paiement de créancier :le créancier est titulaire .sur ce ouces biens d’un droit que n’ont pas les autres créanciers .et qui lui permet d’être plus sur que les autre d’ être payé »

H.L.J.Mazeaud .leçon de droit  civil. Premier volume suretés. Publicité fonciére. édition Montchrestion. paris1977p63

 

 

[8]  سناء ترابي،"حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية الحقوق، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2007/2008 ص 97.

 

 

[9]  يرى بعض الفقه أن قاعدة تجزئة الدين من النظام العام، فقد يتفق المتعاقدين على تجزئته في عقد الرهن الرسمي نفسه أو في عقد لاحق.=

=راجع يهذا الخصوص :

مصطفى جذوع كريم السعد، "اثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن والحائز في التشريع العقاري المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة .كلية الحقوق جامعة محمد الخامس الرباط، السنة الدراسية 1980/1981 ص21.

 

 

[10]  تسنيد الديون الرهنية تقنية قانونية ومالية من صميم القانون الانجلو ساكسوني حيث تعتبر الولايات المتحدة الأمريكية مصدرا لها لتتبنى الفكرة العديد من الدول الأخرى مثل أبريطانيا وفرنسا والسويد .

وقد تم اختيار هذه التقنية في المغرب بناء على ما عرفته من نجاح في الدول الاجنبة، حيث عمل المشرع على سن القانون رقم 98/10 بمقتضى ظهير رقم 199.193 بتاريخ 13 جمادى الأولى 1420 الموافق ل 25 غشت 1999 منشور بالجريدة الرسمية عدد 4726 بتاريخ 16/19/1999 الذي يندرج  في إطار إحداث سوق رهنية بالمغرب من شانها المساهمة في عصرنة القطاع المالي والاستجابة للحاجيات المتزايدة على السكن والتي فاقت الموجودات المالية المتاحة من طرف مؤسسات القرض.

لمزيد من الاطلاع حول تسنيد الديون الرهنية راجع :

سفيان ادريوش، تسنيد الديون الرهنية مقاربة قانونية ومالية، مطبعة الأمنية الرباط، الطبعة الأولى 2009 ص24 وما بعدها.

عائشة الشرقاوي المالقي، تسنيد الديون الرهنية، قراءة في قانون التسنيد المغربي، مقال منشور بالمجلة المغربية للقانون و السياسة والاقتصاد عدد مزدوج 33/34 سنة 2000 ص 31

– Bouzza Barka. " la titrisation des créance hypothécaires " mémoire pour l’obtention du D.E.S.A université Hassan 2 faculté des sciences juridiques économiques et sociales Casablanca 1999/2000.p 10et suiv.

– Siham Roudi. " la titrisation des créances hypothécaires "  mémoire pour l’obtention du D.E.S.A université Hassan 2 faculté des sciences juridiques économiques et sociales Casablanca2003/2004.p 27et suiv.

– Ahmed Rhhow .Enjeu économique et mécanisme de la titrisation revue de l immatriculation foncière N spécial, novembre 1999 p 10 et suiv.=

=- Fouad Bendi .titrisation des créances Hypothécaires perspective de mise en place au Maroc .Mémoire pour L’obtention Du D.E.S en management du secteur financier .université François Rabelais de tours-France année  universitaire .1997/1998 p 5.

– Mohamed Gheris . finance informalité et financement du logement  au Maroc – communication présenté aux XXémes ATM-CRE-DES droit et développement Nacy 25/26/27 mai 2004 page 4 et 5 non publiée. 

 

 

 

 

[11]  يوسف أفريل، مدى فعالية الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن، مقال منشور بمجلة المحاكم، العدد الثاني 2009 ص 191.

 

 

[12]  للإطلاع على موضوع رهن الطائرات راجع : 

محمد بونبات، الحقوق العينية دراسة مقارنة للحقوق العينية وجدواها الاقتصادية والاجتماعية، المطبعة والوراقة الوطنية  مراكش، الطبعة الأولى 2002 ص146 وما بعدها .

 

 

[13]  للاطلاع على موضوع رهن السفينة راجع :

المختار عطار، "الرهن البحري في التشريع المغربي "أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، السنة الجامعية 1988/1989 ص60 وما بعدها.

 

 

[14]  يخضع الرهن الرسمي لنظام الشهر العيني، حيث تتم عملية تسجيل عقد الرهن عن طريق ذكر بيانات موجزة في التسجيل العقاري عن طريق المحافظ العقاري و هدف الإشهار هو تنظيم العلنية والإعلان عن الحقوق المترتبة على العقارات وجعل هذه المعلومات والمعطيات رهن إشارة العموم وخاصة المتعاملين بالعقار والمستثمرين العقاريين ومؤسسات السلف ويلاحظ مع إعطاء هذا الأشهار العقاري اثارقانونية محددة تجعل تلك المعلومات والمعطيات حقائق قانونية وموثوقا بها ويطمئن إليها جميع التصرفات والمعاملات القانونية والمادية على العقار الخاضع للإشهار.

راجع بهذا الخصوص :

  • نور الدين لعرج ,"الشكلية في عقد الرهن في التشريع المغربي"، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق فرع القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،جامعة محمد الخامس الرباط السنة الجامعية 1999/2000 ص122.
  • رجاء المطاوع، " دور التحفيظ في تنمية السلف الرهني"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2003/2004ص17 وما بعدها.

 [15]  يونس الزهري، بعض الإشكالات العملية لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي، مقال منشور بمجلة المناهج عدد 7/8 سنة 2005 ص22.

  • لكن يرى الأستاذ نور الدين لعرج أن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي لا تتم دائما بالسهولة والبساطة إذ غالبا ما تتخللها عوارض تتمثل في مختلف الطعون الموجهة إليها، سواء من المدين أو الكفيل أو الأغيار المتضررين من مسطرة الإنذار العقاري، الدين قد يدعون ملكية العقار المحجوز، أو أصحاب حقوق شخصية، او عينية مرتبة على هذا العقار في إطار دعوى الاستحقاق الفرعية.
  • نور الدين لعرج "عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ومدى إمكانية إجراء تصرف قانوني في العقار المرهون "، مجلة القانون المغربي عدد 12 سنة 2008 ص 172.

[16]  حليمة بن حفو، "الرهن الرسمي بين الرسمية والعرفية في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش السنة الجامعية 2000/2001  ص 4.

 

 

 

[17]  المنصوص عليها في الفصول من 39 إلى 56 من ق ل ع .

 

 

[18]  نصت مدونة الأسرة في المادة 207 على أن" أهلية الوجوب هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون وهي ملازمة له طول حياته ولا يمكن حرمانه منها".

 

 

[19]  أسامة عبد الرحمان، نظرية العقد،(بدون دكر المطبعة) الطبعة 2008/2009، ص55.

 

 

[20]  تنص المادة 208 من مدونة الأسرة على أن :"أهلية الأداء هي صلاحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته ويحدد القانون شروط اكتسابها وأسباب نقصانها أو انعدامها".

 

 

[21]  Paul  décroux  .Droit foncier Marocain Edition la porte Casablanca 2007 p 417.418.

 

 

[22]محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، مطبعة النجاح الجديدة الدر البيضاء، طبعة 1990 ص 453.

 

 

[23]  يوسف أفريل، مدى فعالية  الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون الأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد  الأول بوجدة، السنة الجامعية 2008/2009ص 10.

 

 

[24]  يوسف أفريل م س ص 12.

 

 

[25]  حمداتي شبهنا ماء العينين، تأثر مصادر الالتزام في القانون الوضعي بالفقه الإسلامي، مطبعة المعارف الجديدة الرباط 2007 ص 162.

 

 

[26]  عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود، الكتاب الأول الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام، مطبعة النجاح الجديدة،  طبعة 1999ص 228.

 

 

[27]  يوسف أفريل، م  س، ص 13.

 

 

[28]  Marcel Planiol et George riper,  suretés réelles, Tome 12, 2éme édition 1953 p 412.

 

 

[29]  أحمد عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجزء العاشر في التأمينات الشخصية والعينية دار النهضة العربية القاهرة، طبعة 1970، ص 354.

 

 

[30]  محي الدين إسماعيل، أصول القانون المدني، الجزء الثاني الحقوق العينية الأصلية والتبعية، دارالجيل العربية القاهرة،  طبعة 1970 ص 354.

 

 

[31]   يوسف ابن الزاوية، "تداول الضمان العيني في التشريع المغربي"،  رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون المدني،  كلية العلوم القانونية القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض مراكش،السنة الجامعية 2003/2002 ص 25.

 

 

[32]  نور الدين هوبان، "التحفيظ العقاري ودوره في تنمية السلف الرهني "، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص وحدة التكوين والبحث بماستر قوانين التجارة والأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بجامعة محمد الأول بوجدة، السنة الجامعية 2009/2010  ص 9.

 

 

[33]  سعاد الزروالي، تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة ، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة القاضي عياض مراكش، السنة الجامعية 2000/2001، ص 31 .

 

 

[34] سعاد الزروالي، م س، ص 32.

 

 

[35]  مأمون الكزبري، الحقوق العينية الأصلية والتبعية، مطبعة شركة الهلال العربية، الطبعة الثانية 1987 ص323.

 

 

[36]  المختار بن أحمد العطار، التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء طبعة 2008 ص 214.

 

 

[37]  مأمون الكزبري، م س، ص 325.

 

 

[38]   Michel Dagot, Droit civil, Les suretés,1er  édition, PUF,paris 1981 p 344.

 

 

[39]  رمضان أبو السعود، الوسيط في التأمينات الشخصية والعينية، الجزء الأول في التأمينات الشخصية والرهن الرسمي، مطبعة  كروزيات  الإسكندرية،  الطبعة الأولى 1998 ، ص280.

 

 

[40] Marcel Planiol et George Ripert suretés Réelles Tome 12, 2 éme Edition 1953 p 460.

 

 

[41]  وفي هذا الاتجاه صدر قرار آخر عن محكمة النقض الفرنسية الذي جاء فيه : "أنه إذا كان بالوعد بالرهن لا ينتج أثره إلا إذا تم في عقد رسمي، إلا أن الوعد الذي يتم في عقد عرفي لا يكون عديم الأثر، وإنما ينشئ على عاتق الواعد التزاما بالقيام بعمل إلا وهو إبرام عقد رهن رسمي وفي حالة امتناعه يمكن الحصول على حكم بالتعويض تحول له رهنا قضائيا على جميع أمواله ".أورده سمير كامل، شرط الملكية في الرهن الرسمي العقاري، المطبعة العربية الحديثة القاهرة 1979 ص 110.

 

 

[42]  مراد أعلابو، م س، ص 17.

 

 

[43]  المختار عطار، الرهن الرسمي وتنازع القوانين في الشكل والجوهر، أعمال الندوة الوطنية حول الأنصبة العقارية في المغرب المنعقدة بكلية الحقوق بمراكش يومي 5 و 6 أبريل 2002 المطبعة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى 2003.

 

 

[44]  يوسف أفريل،  الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن، (دون ذكر المطبعة) الطبعة الأولى     2011 ص 56 .

 

 

[45]  لبنى بلعطاوي، مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القوانين الإجرائية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض مراكش السنة الجامعية 2008/2009 ص 22.

 

 

[46]  المختار عطار، ق ل ع الجزء الأول مصادر الالتزام، (دون ذكر المطبعة) الطبعة الثانية 1994،  ص 78.

 

 

[47]  كمال ليمونة، "سلطات المحافظ في مراقبة مستندات  التقييد  بين المشروعية والرقابة القضائية"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2003/2004 ص14 وما بعدها.

 

 

[48]  لمياء الفركاتي،" توثيق المعاملات العقارية في المحررات الرسمية"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون عقود وعقار، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2006/2007 ص58.

 

 

[49]  إدريس العلوي العبدلاوي، وسائل الإثبات في التقنين المدني المغربي، مطبعة فضالة، طبعة 1977 ص86.

 

 

[50]  أحمد عبد الرزاق السنهوري، م س، ص 184 وما بعدها.

 

 

[51] رمضان أبو السعود، الوسيط في التأمينات العينية والشخصية، م س، ص 262.

 

 

[52]  أحمد عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء العاشر في التأمينات الشخصية والعينية، دار النهضة العربية القاهرة، طبعة 1970 ص280.

 

 

[53]  Art 2127 code civil français « l hypothèque conventionnel ne peut etre consentie que par un acte passé en forme authentique devant deux notaires ou devant un notaire et deux témoins »

 

 

[54] Dupont delestront ; suretées privilèges et hypothèques publicité foncière . Dolloz .cinquième édition p55.

 

 

[55]  إدريس فخر، فعالية نظام توثيق التصرفات العقارية بين التوحيد والتنوع، مجلة الأملاك العدد الثاني، السنة 2007 ص 20.

 

 

 [56] سناء ترابي، م س، ص 264.

 

 

[57]  محمد أمغاري، تأكد المحافظ على الأملاك العقارية من صحة الوثائق المدلى بها وأثارها على تداول العقارات والحقوق العينية وتوثيق التصرفات العقارية، المطبعة والوراقة الوطنية طبعة 2005 ص 389.

 

 

[58]  جمال النعيمي، رقابة القضاء لقرارات المحافظ العقاري، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الاول بوجدة،  السنة الجامعية 2007/2008، ص 120.

 

 

[59]  Poul DECROUX. Droit foncier marocain, édition la porte Casablanca, 2007, P : 175.

 

 

[60]  Mohamed AZMI. La portée d’effet constitutif et de la force probante des inscriptions mémoire de D.E.S ; Université Mohammed V faculté des sciences juridiques, économique et sociales ; Rabat, année 1988/1987, P : 110

 

 

[61]  نور الدين لعرج، م س، ص 101.

 

 

[62]  ينص الفصل 70 من قانون 14.07 على أنه :"إذا كان الطلب مؤسسا على وثيقة اتفاقية وطلب المحافظ على الأملاك العقارية بشأنه ببيانات أو توضيحات إضافية، فإنه يجب أن يكون مؤرخا وموقعا من قبل الأطراف المعنية".

 

 

[63]  أبو الصبر عبد الحفيظ، مسؤولية المحافظ  على الأملاك العقارية والرهون بالمغرب، رسالة السلك العالي للمدرسة الوطنية للأدراة ، السنة الجامعية1992/1993 ص 103.

 

 

[64]  عبد الرزاق نجي، الحجز التحفظي العقاري وإشكالات تطبيقية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة قانون العقود و العقار، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2006/2007 ص1 .

 

 

[65]  يونس الزهري، الحجز التنفيذي عل العقار في القانون المغربي، الجزء الأول، المطبعة والوراقة الوطنية مراكش الطبعة الأولى 2007 ص 55.

 

 

[66] محمد خيري، التعاقد في الميدان العقاري، المجلة المغربية لقانون اقتصاد التنمية عدد 12 السنة 1986 ص 72.

 

 

[67] إبراهيم بحماني، تنفيذ الأحكام العقارية، مطبعة النجاح الجديدة الرباط،  سنة 2002 ص38.

 

 

[68]  مصطفي جذوع كريم السعد، م س ، ص80.

 

 

[69]   الخليل بو رقية، "البيع بالمزاد العلني"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في شعبة القانون الخاص، مسلك الماستر في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2009/ 2010 ص 7.

 

 

 

[70]  حليمة بن حفو، م س، ص 72.

 

 

[71]  أحمد سلام، التأمينات المدنية الرهن الرسمي 1966 ( باقي البيانات غير مذكورة) ص 227.

 

 

[72]  محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين، م س، ص 575.

 

 

[73]  محمد ابن معجوز ، م س، ص 357.

 

 

[74]   حليمة بن حفو، م س، ص 73 و 74.

 

 

[75] Khalid Elyazidi ." la responsabilité du conservateur "colloque organisé sur le régime de l’immatriculation foncière au Maroc Rabat 4-5 Mai 1990 édition direction de la conservation  foncière et des travaux Topographique aout 1992 p 2.3 .

 

 

[76]  إدريس الفاخوري، نظام التحفيظ العقاري بالمغرب وفق قانون 14.07 مطبعة الجسور بوجدة، الطبعة الأولى سنة 2012، ص 204.

 

 

[77]  ينص الفصل 73 من قانون 14.07 على أنه :" تعتبر هوية كل طرف وصفته وأهليته محققة إذا استند الطلب على محررات رسمية وتعتبر هويته محققة إذا كانت التوقعات الموضوعة بالطلب وبالعقود المدلى بها مصادق عليها من طرف السلطات المختصة".

 

 

[78]  محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، م س ص452.

 

 

[79]  فاطمة لحروف، "حجية القيد في السجل العقاري"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس الرباط، السنة الجامعية 1993/1994 ص 262.

 

 

[80]  علي حسين نجدة، الشهر العقاري في مصر والمغرب، مطبعة عبير للكتاب والأعمال التجارية الطبعة الأولى سنة 1982  القاهرة ص 189.

 

 

[81]  نص المشرع المغربي في الفصل 91 من القانون رقم 14.07 على انه "مع مراعاة أحكام الفصل 86 أعلاه ، يمكن أن يشطب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي بمقتضى كل عقد أو حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي  به يثبت انعدام أو انقضاء الحق موضوع التضمين، في مواجهة الأشخاص الذين يعنيهم هذا الحق".

 

 

[82]  مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء 1978  ص 18.

 

 

[83]  محمد خيري، قضايا التحفيظ العقاري في المغرب ، م س، ص  460.

 

 

[84]  للمزيد من الإيضاح حول حسن النية يمكن الرجوع إلى محمد شكورة، "حسن النية في قانون العقارات المحفظة والقانون الخاص بالمنقول في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات في القانون الخاص، كلية الحقوق جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء 1985.

 

 

[85]  مأمون الكزبري، م س، ص 185.

 

 

[86]  مأمون الكزبري، م س، ص 181.

 

 

[87]  محمد ابن الحاج السالمي، سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين الإشهار العقاري والتخطيط الاجتماعي والاقتصادي، منشورات عكاظ الرباط،  طبعة 2011 ص 196.

 

 

[88] محمد بونبات، م س، ص 4.

 

 

[89]  محي الدين إسماعيل علم الدين، شروح التمويل العقاري ولائحته التنفيذية، النسر الذهبي للطباعة، طبعة 2002 ص 114.

 

 

[90]  Dominique Legeais. « Suretés et garanties du crédit "Librairie général de droit et de jurisprudence .1995 p225.

Annonce que "le constituant demeure propriétaire du bien hypothèque et a ce titre il peut exercer tous les actes matérielle sur l’immeuble il lui est simplement interdit  d’entreprendre une distinction qui diminuerait la valeur de l’immeuble »

 

 

 

[91]  وهو ما نص عليه الفصل 475 من ق م م المغربي في فقرته الثانية على أن "… يمنع على المنفذ عليه بمجرد تبليغه الحجز أي تفويت في العقار تحت طائلة البطلان …وتعقل ثمار هذا العقار ومذاخيله عن المدة اللاحقة للتبليغ وتوزع بنفس المرتبة مع ثمن العقار نفسه".

 

 

[92]  قرار في الملف المدني عدد 1625/91 بتاريخ 4 مارس 1992 منشور، بمجلة الإشعاع، سنة 1992 ص85.

 

 

[93]  محمد ابن معجوز، م س، ص 488.

 

 

[94]  عمر أزوكاغ، تعليق على حكم ابتدائية أكادير في الملف 381 بتاريخ 10/05/1999، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 96 أكتوبر 2002 ص10.

 

 

[95]  عبد الواحد الشعير، م س،  ص 90.

 

 

[96]  سعاد الزروالي، "تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي"، م س ، ص 85.

 

 

[97]  مأمون الكزبري،  م س،  ص 335.

 

 

[98]  مراد أعلابو، م س، ص45.

 

 

[99]  الحسن الكاسم، تحقيق الرهون، والامتيازات، وحق الأسبقية، مقال منشور بالندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي الطبعة الأولى يناير 2004ص 350.

 

 

[100]  رمضان أبو السعود، م س، ص 416.

 

 

[101]  محمد جمال الدين زكي، التأمينات الشخصية والعينية، مطابع دار الشعب القاهرة، الطبعة الثالثة 1979 ص 283.

 

 

[102]  مصطفى جذوع كريم، م س، ص 76.

 

 

[103]  سعاد الزروالي، م س، ص 109.

 

 

[104]  مراد أعلابو،  م  س، ص 32.

 

 

[105]  عرف الفصل 1243 من ق ل ع الأمتياز بأنه : "…حق أولوية يمنحه القانون على أموال المدين نضرا لسبب الدين ".

 

 

[106]  المختار بن أحمد العطار، التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي، م س، ص 191 .

 

 

[107]  ضهير شريف رقم 1.00.175 صادر في 28 محرم 1421الموافق ل 3ماي 2000 المتعلق بتنفيذ القانون رقم 15 بمثابة مدونة تحصيل الديون العمومية وفق آخر تعديلات قانون المالية رقم 43.10 لسنة 2011 إصدارات مركز الدراسات والأبحاث السياسية والجنائية مديرية الشؤون الجنائية والعفو سلسلة نصوص قانونية يناير 2011 عدد11.

 

 

[108]  الحسن الكاسم، م س، ص 350.

 

 

[109] الظهير الشريف رقم 31.92.1  الصادر بتاريخ 17 يونيو1992 والقاضي بتنفيذ القانون رقم 12.90المتعلق بالتعمير والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 4159 بتاريخ يوليوز 1992 ص 887.

 

 

[110]  عبد الرحمن المصباحي، م س ص 10.

 

 

[111]  عمر الهوفي، "إجراءات تحقيق الرهن الرسمي العقاري"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2004/2005، م س، ص 160.

 

 

[112]  الأمر الصادر في الملف الأستعجالي عدد252 عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 13 يوليوز 2004 مجلة المحامي ع مزدوج 45.44 يوليوز 2005ص 555

 

 

[113]  يوسف أفريل، م س ، ص 91.

 

 

[114] Dominique LEGIAIS. Suretés et garanties crédit, 3éme  Edition  L.G.D.J 2002, P : 363

 

 

[115]  مصطفى جدوع كريم السعد، م  س ص 105.

 

 

[116]  نور الدين لعرج، م س، ص 197.

 

 

[117]  زهدي يكن، شرح مفصل جديد لقانون الملكية العقارية والحقوق العينية غير المنقولة، الجزء الأول دار الثقافة، الطبعة الثالثة ( دون ذكر سنة الطبع) ص 198.

 

 

[118]  محمود جمال الدين زكي، م س،  ص280.

 

 

[119]  سعاد الزر والي، م  س، ص 334.

 

 

[120]  مأمون الكزبري، م س، ص 334.

 

 

[121]  مراد أعلا بو، م س،.ص 30.

 

 

[122]  مصطفى جدوع كريم السعد ، م س،  ص 107.

 

 

[123]  رمضان أبو السعود، م س، ص 387.

 

 

[124]  سمير السيد تناغو، التأمينات الشخصية والعينية، منشأة المعارف الإسكندرية 1975 ص 143.

 

 

[125]  يوسف أفريل، مدى حماية الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن، م س،  ص 95.

 

 

[126]  يعرف المشرع المصري حائز العقار المرهون رهنا رسميا في الفقرة الثانية في المادة 1061 من القانون المدني التي تنص على أنه : " يعتبر الحائز للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بأي سبب من أسباب ملكية هذا العقار. وأي حق غير قابل للرهن دون أن يكون مسئولا مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن ".

 ويعرفه المشرع الأردني في المادة 1354 من القانون المدني التي تنص على أنه : " يعتبر حائزا للعقار من انتقلت إليه بعد الرهن ملكية أو حق عيني آخر بأي سبب دون أن يلزمه دين الرهن ".

 

 

[127]  محمد مومن، أثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين والغير، المجلة  المغربية للاقتصاد والقانون المقارن،عدد31  سنة  1998 ص 49.

 

 

[128]  أمينة ناعمي، القواعد الموضوعية والإجرائية للرهن الرسمي الإجباري فقها وقضاء، دار القلم الطبعة الأولى 2012 ص 201.

 

 

[129]  أحمد عبد الرزاق السنهوري،.م س، ص 526.

 

 

[130]  مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري،  م س، ص 319.

 

 

[131]   حسن عبد اللطيف حمدان، م س، ص  189

 

 

[132]  مأمون الكزبري، م س، ص 330.

 

 

[133]  نوال أحلو، م س، ص 59.

 

 

[134]  عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في القانون المدني، الجزء العاشر في التامينات الشخصية والعينية ، م س ، ص 879 .

 

 

[135]  عبد الرزاق أحمد السنهوري، م س، ص 881.

 

 

[136]  حسن عبد اللطيف حمدان، م س، ص 220.

 

 

[137]  أمينة ناعمي، م س ص 232.

 

 

[138]  نوال أحلو.، م س،. ص 56.

 

 

[139]  قرار المجلس الأعلى رقم 1699 صادر بتاريخ 26 يوليوز في ملف رقم 9/34/87 منشور بقضاء المجلس الأعلى لعبد العزيز توفيق في قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ خلال الأربعين سنة  ص  191.

 

 

[140]  ينص الفصل 347 من ق ل ع على أن :"التجديد انقضاء التزام في مقابل إنشاء التزام جديد يحل محله والتجديد لا يفترض بل يجب التصريح بالرغبة في إجرائه".

 

 

[141]  الفصل 357 من ق ل ع .

 

 

[142]  محمد ابن معجوز،  م س،  ص 48.

 

 

  [143]ينص الفصل 369 من ق ل ع على أنه : "إذا اجتمعت في شخص واحد صفة الدائن والمدين لنفس الالتزام نتج اتحاد في الذمة يؤدي إلى انتهاء علاقة دائن بمدين.

ويسوغ أن يكون اتحاد الذمة كليا لا جزئيا، حسبما يكون متعلقا بالدين كله أو بجزء منه"

 

 

[144]  أسامة عبد الرحمان، المبادئ العامة للالتزامات (دون ذكر المطبعة) طبعة 2008 ص 154.

 

 

[145]  أمينة ناعمي، م س، ص 232.

 

 

[146]  أمينة ناعمي، م س، ص232.

 

 

[147]  الفصل 1220  من ق ل ع .

 

 

[148]  محمد ابن معجوز، م س ص 480 .

 

 

[149]  نوال أحلو، م س ، ص 58.

 

 

[150]  مازن الجم، "الحقوق الخاضعة للتسجيل وفق نضام التحفيظ العقاري"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض مراكش، الموسم الجامعي 1990/1991 ص 103.

 

 

[151]  محمد ابن معجوز، م س، ص 59

 

 

[152]  نور الدين لعرج، م س، ص 230

 

 

[153]  المختار  بن لحمد العطار، التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي، م س، ص 223.

 

 

[154]  محمد خيري، قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي والمساطر الإدارية والقضائية، دار المعرفة الطبعة الخامسة 2009 ، ص 574.

 

 

[155]  نور الدين لعرج، م س، ص 232.

 

 

[156] عبد العلي دقوقي، "الإلغاء والتشطيب في التشريع العقاري المغربي"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس أكدال الرباط، الموسم الجامعي 2001/2002 ص 192.

 

 

[157]  قرار رقم 760 صادر بتاريخ 2008/05/28 في الملف رقم 168/2006 غير منشور

 

 

[158] أمينة ناعمي،  م س، ص 237.

 

 

[159]  ينص الفصل 72 من ق 14.07على أن: "يتحقق المحافظ على الأملاك العقارية، تحت مسؤوليته، من هوية المفوت إليه وأهليته وكذا من صحة الوثائق المدلى بها تأييدا للطلب شكلا وجوهرا"

 

 

 

[160] عبد العلي دقوقي، "الإلغاء والتشطيب في التشريع العقاري المغربي"، م س، ص 165.

 

 

[161]  إدريس السماحي، القانون المدني الحقوق العينية ونظام التحفيظ العقاري، مطبعة أمبريزار مكناس، الطبعة الأولى 2003 ص 308

 

 

[162] سعاد الزروالي، مبدأ تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي –مقاربة قانونية وقضائية .منشورات مجلة الحقوق المغربية " سلسلة الدراسات والأبحاث ، العدد الأول مارس 2009 ص 68.

وهذا ما يؤكده القضاء من خلال احد القرارات الصادرة عن المجلس الأعلى حيث جاء فيه انه : " لا يمكن أن يشطب على ما سجل في الرسم العقاري إلا بناءا على العقد أو حكم  نهائي يثبت انقضاء أو انعدام ذلك الحق ومن العبث أن يطلب من الشخص لا يتوفر على سند بالمعنى المذكور أن يلجأ إلى المحافظ أن يطلب التشطيب"

-قرار عدد 1699 صادر بتاريخ 26 يوليوز 1989 في الملف المدني 3419/87 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 44 ص 11.

 

 

[163] عبد العلي بن محمد العبودي نظام التحفيظ العقاري وإشهار الحقوق العينية بالمملكة المغربية، الطبعة الأولى 2003 ص 178.

 

 

[164]  أمر استعجالي رقم 585 ملف رقم 545 (2010 صادر بتاريخ 2010/12/21 عن محكمة الاستئناف بوجدة غير منشور.

 

 

[165]  حكم صادر عن ابتدائية وجدة تحت رقم 1308 بتاريخ 2004/06/29 ملف عدد 2004/701 غير منشور.

 

 

[166]  محمد خيري، الملكية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب، م س، ص 534.

 

 

[167]  ربيع اليعكوبي، "التشطيب على التقييدات المضمنة بالسجل العقاري بين النظرية والتطبيق"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول  بوجدة ، السنة الجامعية 2007/2008 ص 13.

 

 

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة