مقالات قانونية

تسوية المنازعات الرقمية

2012_cyber01_326572277

 نسيمة درار

الوظيفة: أستاذة 

الدرجة العلمية :السنة الثانية دكتوراه قانون خاص مسؤولية المهنيين  

المؤسسة :أبو بكر بلقايد –تلمسان

 

 

الملخص :

     إن التجربة القضائية العالمية تتجه إلى تطوير وتعجيل إجراءات التقاضي من خلال زيادة العمليات الالكترونية في إنهاء الإجراءات، فهنالك العديد من الدول قامت بتعديل تشريعاتها لتعتمد التوقيع الالكتروني الملزم قانونا، بحيث تكون إجراءات رفع الدعوى وإعلانها بواسطة نظام معتمد بين الجهاز القضائي، ووكلاء الخصوم وهم المحامون.

و في أي دولة تفكر في هذا الاتجاه لابد من مجابهة العديد من التحديات الاجتماعية و السلوكية و التكنولوجية التي تواجه التطبيق الكامل لرفع القضايا عن بعد.

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمة:

        لعل هذا المولود الذي ينتمي بنسبه إلى إبداعات تقنية في الاتصال، و يجمع في نبضاته علوم الحضارات، هو الحاسوب الذي ولد في عصر سمي باسمه فكان عصر المعلومات  ووسائل التقنية في الاتصالات، ومن أصلابه خرجت إلى الوجود شرايين امتدت إلى أرجاء العالم، و سميت بشبكة الانترنت.

   فهذا التقدم العلمي و التكنولوجي في العصر الحديث يفتح آفاقا ضخمة أمام التقدم البشري، إلا انه يحمل في نفس الوقت بين طياته مخاطر ضخمة تهدد قيم وحقوق و أمن الأفراد و الجماعة و أسس و أبعاد المسؤولية المدنية و الجنائية .

فالتقنية، هي فيما وصلت إليه الآن من مراحل التطور، أمكنها أن تجمع شتات المعلومات عن كل فرد وتحيلها إلى بيان تفصيلي بتحركاته  واهتماماته ومركزه المالي و…. غيرها1و المهم في هذا الشأن هو  تأمين الصفقات على شبكة الانترنت، و في التثبت من أطراف الصفقة، و توحيد مقاييس تبادل البيانات، و يعد رفع الدعاوي الكترونيا التي في طريقها للانتشار من أهم هذه الأعمال الالكترونية، و قد تم تطوير رفع الدعاوى عن بعد في أماكن مختلفة و منها المحاكم الفيدرالية الأمريكية، أيضا كانت هناك تطورات مشابهة في كل من استراليا ، سنغافورا ، نيوزلندا ، فنلندا ، انجلترا و كندا .

و في أي دولة تفكر في هذا الاتجاه لابد من مجابهة العديد من التحديات الاجتماعية و السلوكية و التكنولوجية التي تواجهه التطبيق الكامل لرفع القضايا عن بعد.

 و على الرغم من كون التحكيم الالكتروني ذو فاعلية وأهمية كبيرة في فض المنازعات الناشئة عن التعاملات الالكترونية2، إلا انه وكأي نظام حديث تعترضه مشاكل قانونية يقع على عاتق رجال القانون تجاوزها بشكل يتلاءم ويواكب هذا التطور المذهل في ثورة الاتصالات. ولا شك أن ظهور ما يعرف بالحكومة الالكترونية سيسهم بشكل ملموس في تكريس أحكام القضاء الالكتروني، أو القضاء الرقمي كما يحب أن يطلق عليه بعض فقهاء القانون وسيزيد من فاعليته في ظل عدم مسايرة القوانين التقليدية لهذا النوع من المحاكم و دار العدالة .

 الإشكالية :

   لماذا كان أحدث وآخر إفرازات عصر المعلومات – من بين موضوعاتها وتحدياتها وقطاعاتها – أكثرها إثارة للجدل وأكثرها محلا للاهتمام ؟؟ وهذا يظهر أن الخصوصية وحماية الحياة الخاصة من مخاطر التقنية كانت أول موضوعات الاهتمام في أواخر الستينات، ثم تبعها الاهتمام بجرائم الكمبيوتر ومن ثم الملكية الفكرية لمصنفات المعلوماتية وتحديدا البرامج اعتبارا من النصف الثاني للسبعينات ومطلع الثمانينيات، ومن ثم مسائل محتوى الموقع المعلوماتي مترافقة مع مسائل المعايير والمواصفات ومقاييس امن المعلومات ومسائل الأتمتة المصرفية والمالية اعتبارا من مطلع التسعينات، أما ولادة التجارة الالكترونية فقد جاء لاحقا لمعظم هذه الموضوعات ومترافقا مع الجزء الأخير منها ( منتصف وأواخر التسعينات بشكل واضح ) وهذا ما أوجد وسائل التقاضي الإلكتروني، فلماذا إذن هي التي تطفو على السطح ؟؟ إن الإجابة على هذا التساؤل تكمن في تحليل عناصر ومسائل وتحديات التجارة الالكترونية ودور القاضي أو المحكم الإلكتروني في حل المنازعات التي قد تحدث بسببها، فالتجارة الالكترونية تنطوي على عناصر وتثير تحديات في سائر الحقول والموضوعات المشار إليها، امن المعلومات ووسائل الدفع الالكتروني والملكية الفكرية والتعاقد الالكتروني والحجية والمعايير و… الخ… ،

المبحث الأول  : إجراءات رفع الدعوى الكترونيا3

    لقد مكن انتشار الانترنت إشكال غير محدود للأعمال الالكترونية في ضوء التطورات التكنولوجية في تأمين الصفقات على شبكة الانترنت، و في التثبت من أطراف الصفقة، و توحيد مقاييس تبادل البيانات، و يعد رفع الدعاوي الكترونيا التي في طريقها للانتشار من أهم هذه الأعمال الالكترونية، و قد تم تطوير رفع الدعاوى عن بعد في أماكن مختلفة و منها المحاكم الفيدرالية الأمريكية، أيضا كانت هناك تطورات مشابهة في كل من استراليا ، سنغافورا ، نيوزلندا ، فنلندا ، انجلترا و كندا .

و في أي دولة تفكر في هذا الاتجاه لابد من مجابهة العديد من التحديات الاجتماعية و السلوكية و التكنولوجية التي تواجهه التطبيق الكامل لرفع القضايا عن بعد، و لعل هذا ما دفعنا إلى التعرض لبيان الخطوات القانونية و الفنية لرفع الدعوى الكترونيا و ذلك على نحو ما يلي .

المطلب الأول : الشروط القانونية لرفع الدعوى الكتروني4ا.

تعتبر صحيفة افتتاح الدعوى هي الأساس التي تقوم عليها كل إجراءاتها، و يترتب على عدم إعلانها عدم انعقاد الخصومة بين طرفيها و لذلك يستلزم اتخاذ إجراءات معينة لاستفاء البيانات المطلوبة فيها تحقيقا لهذه الضمانة، و نعرض لهذه الإجراءات فيما يلي :

 

الفرع الأول : بيانات صحيفة الدعوى الالكترونية :

يتعين على المدعي عند إعلان صحيفة الدعوى الالكترونية أن تكون مشتملة على البيانات التالية :

1-        اسم المدعي و لقبه و مهنته أو وظيفته و موطنه فان لم يكن موطنه معلوما فاخر موطن كان له .

2-        اسم المدعي عليه و لقبه و مهنتها وظيفته و موطنه فان لم يكن موطنه معلوما فاخر موطن كان له .

3-        تاريخ تقديم الصحيفة .

4-        المحكمة المرفوعة أمامها الدعوى .

5-        بيان موطن مختار للمدعى في البلدة التي بها مقر المحكمة ان لم يكن له موطن فيها.

6-        وقائع الدعوى و طلبات المدعى و أسانيدها .

و إذا ما قدمت الصحيفة مشتملة على هذه البيانات يقوم قلم الكتاب بقيدها في السجل الالكتروني المخصص لقيد صحف الدعاوي، و ذلك بعد إرفاق ما يفيد بدل الرسوم المقررة قانونا أو إعفاء منها ، وصور من الصحيفة بقدر عدد المدعى عليهم فضلا عن صورتين لقلم الكتاب، و أصول المستندات، ومذكرة شارحة للدعوى و صور منها، و لا شك أن الصور المطلوبة سوف تكون بالطبع محررات الكترونية، و لعل هذا يثير مشكلة التمييز بين اصل المحرر الالكتروني و صورته .

ويعتبر إعلان صحيفة الدعوى الالكترونية إعلانا صحيحا إلى المدعى عليه إجراء لازم لانعقاد الخصومة بين طرفيها تحقيقا لمبدأ لمواجهة بين الخصوم، وذلك في حالة عدم حضور المدعى عليه بالجلسة المحددة لنظر الدعوى .

الفرع الثاني : رفع الدعوى الالكترونية و قيدها 5:

هناك أمور يجب مراعاتها، و أخدها في الاعتبار، عند تنفيذ مشروع التقاضي الالكتروني6 و رفع الدعوى عن بعد و منها :

1-        تصنيف القضايا التي يمكن تسجيلها الكترونيا و تحديد أنواعها، و كذالك بيان الوثائق و المستندات التي يمكن قبولها الكترونيا .

2-        تحديد الأشخاص المصرح لهم بالدخول إلى نظام المعلومات و تسجيل الدعاوي و الإطلاع عليها، كالقضاة و موظفو المحكمة، و المحامون، و الخبراء، و غيرهم من الأشخاص الذين لهم علاقة بالدعوى، و ذالك بغرض منع الأشخاص غير المرخص لهم من اختراق نظام المعلومات و الإطلاع على مستندات الدعوى التي قد تكون سرية .

3-        تحديد و بيان الإجراء الذي يستخدم في تسجيل المحامين و المتقاضين و التحقق من شخصيتهم و الذي يتضمن إدخال اسم المستخدم و كلمة المرور الخاصة به

و ترفع الخصومة الالكترونية أمام القضاء، كما هو الحال في الوضع التقليدي، بموجب ورقة من أوراق المرافعات تسمى صحيفة الدعوي، إلا أن في الخصومة الالكترونية تكون صحيفة الدعوى محررة على مستند الكتروني و يتم إرسالها إلى قلم الكتاب المخصص من خلال شبكة لانترنت 7.

و ترفع الدعوى الالكترونية بموجب صحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ، ويتم إرسال الصحيفة عبر البريد الالكتروني من خلال شبكة الانترنت حيث يتم قيدها .

ما هي بيانات صحيفة الدعوى الالكترونية؟8:

يسمى طلب التكليف بالحضور أمام القضاء بصحيفة افتتاح الدعوى Acte introductive d’instance ، و تعتبر هي الأساس الذي تقوم عليه كل إجراءاتها، و يترتب على عدم إعلانها عدم انعقاد الخصومة بين طرفيها، ولذلك يستلزم القانون ضمانا لهذه الصحيفة اتخاذ إجراءات معينة لاستفاء البيانات المطلوبة فيها تحقيقا لهذه الضمانة .و تشتمل صحيفة الدعوى الالكترونية على البيانات الآتية :

1-        اسم المدعى و لقبه و مهنته أو وظيفته و موطنه و اسم من يمثله و لقبه و مهنته أو وظيفته و صفته و موطنه .

2-        اسم المدعى عليه و لقبه و مهنته أو وظيفته و موطنه ، فان لم يكن موطنه معلوما فاخر موطن كان له .

3-        تاريخ تقديم الصحيفة .

4-        المحكمة المرفوع أمامها الدعوى .

5-        بيان موطن مختار للمدعى في البلدة التي بها مقر المحكمة أن لم يكن له موطن فيها .

6-        وقائع الدعوى و طلبات المدعى و أسانيده .

كذالك تطلب القانون إيراد وقائع الخصومة في صحيفة الدعوى، إذا إن ذلك يحقق نتائج هامة منها، تحديد اختصاص المحكمة القيمي و الولائي، و بيان مدى قابلية الحكم الصادر في النزاع للطعن بالاستئناف أو عدم قابليته للطعن فيه باعتباره داخليا في النصاب الإنتهائي للمحكمة .

ويقيد قلم كتاب المحكمة صحيفة الدعوى إذا كنت مصحوبة بما يدل على سداد الرسوم المقررة قانونا أو إعفاء المدعى منها، و صورة من الدعوى بقدر عدد المدعى عليهم، وأصول المستندات المؤيدة للدعوى، و مذكرة شارحة للدعوى .

ويلاحظ هنا انه بالنسبة لقيد الدعوى الالكترونية سوف يتم قيدها في سجل الكتروني خاص بذلك، كما سيتم سداد مصاريف الدعوى بطرق السداد الالكتروني على نحو ما سنرى فيما بعد .

و يتعين التفرقة بين إيداع صحيفة الدعوى و إعلانها، ذلك أن و على حسب ما جرى عليه قضاء النقض، إيداع الصحيفة قلم الكتاب ضد الخصم المعني بالخصومة يعتبر إجراء لازم لإجراء المطالبة القضائية، أما إعلان صحيفة الدعوى فهو إجراء لازم انعقاد الخصومة بين طرفيها، و بالتالي لا يعني إيداع الصحيفة قلم كتاب المحكمة المختصة عن وجوب إعلان الخصوم بها .

 

المطلب الثاني:استخدام التكنولوجيا في إجراءات التقاضي9

 إن التجربة القضائية العالمية تتجه إلى تطوير وتعجيل إجراءات التقاضي من خلال:

1-            زيادة العمليات الالكترونية في إنهاء الإجراءات، فهنالك العديد من الدول قامت بتعديل تشريعاتها لتعتمد التوقيع الالكتروني الملزم قانونا، بحيث تكون إجراءات رفع الدعوى وإعلانها بواسطة نظام معتمد بين الجهاز القضائي، ووكلاء الخصوم وهم المحامون

2-            إلى جانب تقديم المستندات الالكترونية وتبادلها بين مكاتب المحاماة وكذلك نسخة للمحكمة، بحيث تعتمد الكترونيا إجراءات تبادل الاطلاع وإدخال البيانات والتوقيع عليها الكترونيا، وهذا بحسب اللزوم سوف يقلل من إجراءات التبادل المادي للمعلومات عبر آلاف الأوراق التي تتطلب التصوير، والترجمة، وتبادل الاطلاع من أطراف الدعوى، وهذا الأمر أيضا سوف يقلل من إجراءات الإعلان المادي عبر إدارة قلم الكتاب، ومندوبي الإعلان، والبحث عن العناوين في المدن والمحافظات، وما يطرأ على ذلك من تبديل وتغيير مستمرين، وصعوبات تؤثر بشكل مباشر على سير الإجراءات

3-            إذ لا يخفى أن عملية التقاضي لا تعني فقط وجود القاضي على منصة المحكمة، وإنما تعني كذلك وجود كل ما يساند دوره، من جهاز إداري، ونظام حفظ للدعاوى المعلنة، وما يرد بها من أدلة مقدمة من أطراف الدعوى، ونظام سجل محكمة متطور، يسهم في النهاية بتحقيق رسالة العدالة المقدسة.

4-            أنه من الضرورة تطوير المشاريع، خاصة قانون المرافعات، بحيث يتواكب مع التطور العالمي بخصوص القضاء الالكتروني، الذي يقوم بشكل أساسي على الخبرة القضائية للقاضي بالفصل في النزاعات، إلى جانب تيسير كل ما يسهل مهمته الكترونيا، فنضمن سرعة الفصل بالدعاوى، وعدم الإطالة بسبب الإجراءات البيروقراطية10.

5-            أن التطوير يجب أن يشمل جهاز الخبراء أيضا، في مجال الأقسام الحسابية، والهندسية، بأنواعها.

 

المبحث الثاني : الإجراءات الفنية لرفع الدعوى الكترونيا11.

إن التعرض لخطوات رفع الدعوى بطريقة الكترونية يتطلب بيان ماهية معيار و نظام إرسال و قبول مستندات التقاضي الالكترونية و ما هي الأجهزة التي يحتاجها المتقاضي للقيام برفع الدعوى الكترونيا و ما هي الخطوات اللازمة لرفع الدعوى الكترونيا ؟

الفرع الأول : المعيار المستخدم في إرسال مستندات التقاضي الالكترونية12 :

إذا كانت التجارة الالكترونية قد أنشئت طرق جديدة تؤدي إلى إتمام عمليات البيع و الشراء عبر موقع ويب الكتروني web site ومن خلال نافذة الكترونية حيث يمكن طلب أوامر الشراء، فان التقاضي الالكتروني قد طبق نفس هذه الفكرة، حيث يمكن رفع الدعوى الكترونيا من خلال الانترنت عبر نظام إرسال و قبول المستندات الالكترونية electronicdocuments acceptance and routing system ( EDAR).

ونظام إرسال و قبول المستندات الالكترونية هو نظام الكتروني خاص يسمح بفتح قنوات اتصال بين المتقاضين و المحكمة من خلال النافذة الالكترونية، حيث يتم قبول مستندات القضية بطريقة الكترونية و سداد الرسوم القضائية و قبولها بواسطة موظف المحكمة المختص عبر نافذة الالكترونية .

و يلاحظ أن النافذة الالكترونية الموجودة بالموقع الالكتروني للمحكمة تؤدي بصفة أساسية ذات الوظائف التي كانت تؤدى في نظام التقاضي التقليدي، مع اختلاف أن المعلومات المخزنة على دعامة ورقية يتم تخزينها على دعامة الكترونية، وكذالك إحلال نظام التصديق الالكتروني محل الطرق التقليدية في توثيق المستندات .

و في التقاضي الالكتروني يتم تبادل البيانات الكترونيا باستخدام لغة الكمبيوتر XML  بمواصفات قانونية من اجل إنشاء نظام رفع الدعوى الكترونيا e-filing system، بحيث يؤدي إلى توحيد نظم إدارة الدعوى بين المحاكم المختلفة Case Management system .

الفرع الثاني: الأجهزة التي يحتاجها المتقاضي للقيام برفع الدعوى الكترونيا :

من اجل قيام المتقاضي برفع الدعوى الكترونيا فان ذلك يستلزم أن يكون لديه جهاز كمبيوتر متصل بشبكة الانترنت، و أن يوجد على الجهاز برنامج مستعرض للمواقع الالكترونية مثل برنامج نيت سكيب Netscape navigator ،و برنامج إكسبلوررExploror ، و برنامج قراءة الملفات Adope Acrobat Reader ، و برنامج تاف Tiff لقراءة الصور التي يتم إدخالها  عبر الماسح الضوئي، بالإضافة إلى جهاز الماسح الضوئي scanner .

الفرع الثالث :الخطوات اللازمة لرفع الدعوى الكترونيا :

و باستخدام صفحات الويب يستطيع المتقاضيين و المحامين13 الدخول على كافة صيغ الدعاوى التي تلزمهم عن طريق ملئ البيانات الموجودة في صفحة الويب تم يرفق بها attch اي ملفات إضافية يحتج أن ترفق مع صحيفة الدعوى، و يتم وضع هذه المستندات و الملحقات في سجل بيانات الكتروني Electronic data envelope، و هذا السجل صمم خصيصا لنظام التقاضي الالكتروني و يمكن تعديله لمواجهة متطلبات المحكمة.

و يلاحظ أن السجل الالكتروني14للبيانات سوف يسجل المستندات بجميع صيغ و إشكال الكمبيوتر ، ويشمل ذالك برنامج مايكرو سوفت وورد Microsoft Word  بجميع إصداراتها.

و بمجرد ضغطة واحدة على الفارة فان صحيفة الدعوى ترسل مباشرة إلى قلم كتاب المحكمة عبر قناة مؤمنة و محمية بنظام تشفير معين و خاص 128 bite encryption ، و عندما يتم قبول الدعوى توثق الكترونيا تم يتم إرسالها إلى الموظف المخصص بخدمة المعالجة الآلية .

أما مصاريف الدعوى فهي محددة سلفا عن طريق برنامج مبرمج مسبقا preprogrammed داخل النظام و تدفع الرسوم مباشرة إلى المحكمة عند إرسال المستندات، و يتم دفع رسوم التقاضي باستخدام احد وسائل الدفع الالكتروني أو بواسطة بطاقة الائتمان المصرفية .

و إذا كانت هناك دعوى فرعية مرتبطة يتم ربطها بالدعوى الأصلية و يقوم نظام المعالجة بتقسيمها إلى مجموعات حيث ترسل كل مجموعة إلى المحكمة المختصة، سواء كانت المحكمة الجزئية أم الابتدائية أو الاستئناف أو النقض، ويتم ذالك من خلال النظام الالكتروني لإدارة الدعوى .

وعند وصول صحيفة الدعوى و المستندات إلى المحكمة المختصة يقوم الموظف المختص بفحص الصحيفة و المستندات و يقرر قبولها أو عدم قبولها، و في الحالتين يرسل رسالة بالبريد الالكتروني إلى المتقاضي أو المحامي يفيده بالقبول، أما في حالة عدم القبول فان الموظف يحدد له سبب ذلك و بيان الإجراء الصحيح الواجب الإتباع لقبول المستندات مرة أخرى، ومن أمثلة عدم قبول الصحيفة، عدم سداد الرسوم القضائية أو سداد جزء منها فقط، أو عدم توقيع محام على الصحيفة و يقصد بالطبع هنا التوقيع الالكتروني و ليس التوقيع اليدوي، وان تكون الصحيفة محتوية على بيانات مخالفة للنظام العامة و الآداب .

و يلاحظ أن بمجرد إرسال مستندات التقاضي الكترونيا يتم تحويلها إلى كل من موقع الخادم الخاص بالمحكمة المختصة و الموقع الخادمServer  بالشركة القائمة على تنفيذ عملية نقل المستندات، حيث يقوم قلم كتاب المحكمة باعتماد تلك الأوراق في ذات اليوم و الوقت التي دخلت فيه النظام المعلوماتي للمحكمة و من هنا يتم احتساب المواعيد القانونية15.

مما سبق يتبين أن التقاضي الالكتروني يحل الكثير من المشاكل الإدارية بضغطة واحدة one-click solution ، فبواسطة الانترنت يمكن للمحامي أو المتقاضي رفع مئات الدعاوي أمام المحاكم المختلفة دون أن يغادر مكتبه، وبضغطة واحدة يستطيع إرفاق جميع المستندات المتعلقة بالدعوى و بضغطة واحدة سيجد أمامه العديد من صيغ الدعاوي المختلفة التي يختار منها ما يتصل بقضيته16.

وهو ما يعني أن المحامي أو المتقاضي إذا أراد يوما أن يرفع دعوى أمام محكمة النقض أو محاكم الاستئناف أو المحاكم الابتدائية فكل ما عليه هو الدخول على صحيفة الويب الموجودة على الموقع الخاص بالمحكمة و الضغط عدة مرات بالفارة Mouse  على عدة ايكونات    Icônesفيرفع الدعوى دون أن يغادر مكتبه، ونظام قبول و إرسال المستندات الالكترونية EDAR يسمح بتفعيل الاتصال بين المتقاضي و المحاكم من خلال نافذة الكترونية، حيث يتم تحويل المستندات القانونية و تحصيل الرسوم القضائية و اعتماد و توثيق المستندات بواسطة موظف المحكمة المختص الذي يقوم بتوثيقها الكترونيا و إرسال رسالة بريد الكتروني إلى المحامي أو المتقاضي بتأكيد قبول مستنداته .17

 

 

المبحث الثالث : القانون الواجب التطبيق18 .

استقرت القواعد القانونية و التشريعات على إخضاع العقود الدولية لقانون إرادة المتعاقدين19 ، أي القانون الذي يحدده طرفا العقد سواء أكان ذالك بشكل صريح أم ضمني ليكون هو واجب التطبيق على العقد .

و قانون الإرادة ينطبق على العقود الالكترونية و على كافة المعاملات الالكترونية التي تتسم بالطابع الدولي، حيث يتم الاختيار من خلال شبكة الانترنت أو الرسائل الالكترونية التي يتم تبادلها من قبل طرفي العقد لتحديد قانون العقد ، و ذلك ما تم استخلاصه من خلال دراسة القواعد العامة و رأي الفقه الخاص بالقانون الواجب التطبيق .

و يستخلص التحديد الضمني لقانون العقد من ظروف الحال و ملابسات العقد و القرائن المحيطة به، مثل تحديد عملة الوفاء أو مكان التنفيذ، فللقاضي السلطة التامة في إمكانية استخلاص النية لدى طرفي العقد، دون الخضوع للرقابة من المحكمة العليا من المحكمة التي تنتظر الموضوع، ما دام أن القاضي قد استند في حكمه إلى أسباب مستساغة .

إلا أن اغلب أطراف التعاقد في مجال التجارة الالكترونية يفضلون وضع شروط خاصة لتسوية المنازعات المتوقع حدوثها، منعا لإهدار الحقوق و الحفاظ على ديمومة العقد، لان هنالك تشريعات تبيح بعض التصرفات الممنوعة أو غير المشروعة في قوانين أخرى. فيسعى أطراف التعاقد لتضمين العقد الحلول الواجبة لبعض المشكلات التي من الممكن أن تثور بين طرفي العقد .

أما في حال عدم تحديد القانون واجب التطبيق على العقد و عدم التمكن من تحديد إرادة المتعاقدين الضمنية. فتظهر هنا سلطة القاضي في توطين العقد و البحث عن القانون الأنسب بين القوانين الوطنية التي تم توطين العقد بها، إلا أن الأغلب يوطن العقد في الدولة التي ينتج العقد فيها اغلب أثاره و يطبق قانونها، أو في الدولة التي يقع فيها المقر الرئيسي للشركة مقدمة الخدمة واجب التطبيق لابد من بيان هذه الأمور على النحو التالي:

المطلب الأول: قانون المسؤولية العقدية الالكترونية :

إذا كان العقد الإلكتروني مشوبا بعنصر أجنبي فإن ذلك يفرض على القاضي الجزائري الذي ينظـر الدعوى مباشرة أن يستشير قواعـد الإسناد الخاصة بالعقـود، وذلك لمعرفة القانون الواجب التطبيق على موضوع الدعوى.

      وما يهمنا من قواعد الإسناد الجزائرية هي القاعدة التي تتعلق بالالتزامات التعاقدية من القانون المدني، وهي التي تختص بتحديد القانون الذي يحكم شكل العقد فتجعل من الممكن سريان قانون البلد الذي تم فيه العقد، أو القانون الذي ينطبق على الأحكام الموضوعية للعقد، أو قانون موطن المتعاقدين أو قانون جنسيتهما20.

      وهدفنا من الرجوع إلى قواعد الإسناد الجزائرية الخاصة بالعقود هي معرفة مدى إمكان أعمالها في مجال العقود الإلكترونية لاسيما وأن أحد ضوابط  الإسناد في تلك القاعدة هو مكان انعقاد العقد، وفي مجال العقود الإلكترونية هو مكان وهمي افتراضي، فهو البيئة الإلكترونية التي تتكون من شبكة الاتصالات العالمية (الإنترنت) والتي لا مكان لها محسوس أو مادي، وتنص المادة 18 من القانون الجزائري على ما يلي: يسري على الالتزامات التعاقدية:

1-            يسري على الالتزامات التعاقدية القانون المختار من المتعاقدين إذا كانت له صلة حقيقية بالمتعاقدين أو العقد.

2-            و في حالة عدم إمكان ذلك، يطبق قانون الموطن المشترك أو الجنسية المشتركة.وفي حالة

عدم إمكان ذلك، يطبق قانون محل إبرام العقد. يلاحظ من هذه المادة أن المشرع قد وضع ثلاثة ضوابط للإسناد21.

      وقد أدرجها في نص المادة المذكورة على سبيل التدرج لا على سبيل التخيير، بمعنى أنه يلزم أعمال ضابط الإسناد الأولى، فإذا لم يوجد فيعمل بالتالي، وهكذا وسوف نقسم هذا الفرع  إلى ثلاثة نقاط: ندرس خلالها ضوابط الإسناد المذكورة على سبيل التدرج وفقا لذات المنهج الذي اتبعه المشرِّع الجزائري.

أولا : ضابط إرادة المتعاقدين.

      إذا اتفق المتعاقدان، سواء بمقتضى شرط من شروط العقد أو إتفاق مستقل عن العقد الأصلي على تطبيق قانون معين على العقد الإلكتروني، فإن مؤدى هذا الاتفاق هو جعل القانون المتفق عليه هو الواجب التطبيق على ذلك العقد، ويرى جانب من الفقه 22أنه لا بد لأعمال هذا الضابط من أن يكون حد أدنى من الإرتباط بين القانون المتفق عليه بإرادة الأطراف والعقد الذي يربطهما ويراد تطبيق ذلك القانون عليه.

      ولكننا لا نصل إلى هذه النتيجة بمجرد أن نعمل القاعدة القائلة بأن المطلق يجرى على إطلاقه، وبالتالي فإن لطرفي العقد الاتفاق بإرادتيهما على قانون معين لحكمه، ويصبح على القاضي وجوب الأخذ به وتطبيقه، ولا يعفيه من ذلك سوى ثبوت حالة مخالفة ذلك القانون للنظام العام 23في دولته.24.

      وتطبيقا لذلك، لو وجد القاضي الجزائري أن القانون الواجب التطبيق على العقد الإلكتروني يسمح بانعقاد هذا العقد رضائيا ولو كان محله عقارا أو غيره من الأموال التي لا تسمح قوانين المعاملات الإلكترونية الدولية بانعقادها على هذا النحو، فإن ذلك القانون يعد مخالفا للنظام العام الجزائري لما فيه من اختلاف كبير في الأحكام تؤثر على النظام الاقتصادي الجزائري.

 ويكون له في هذه الحالة استبعاد ذلك القانون من التطبيق سندا لنص المادة24 25من القانون المدني، ويترتب على هذا الاستبعاد نتيجة قانونية منطقية مؤداها تطبيق القانون الجزائري على النزاع بدل القانون الأجنبي المستبعد لمخالفته النظام العام26.

v    ضابط الموطن المشترك للمتعاقدين:

      إذا كان كلا المتعاقدين في العقد الإلكتروني ينتميان إلى موطن واحد فإن قانون هذا الموطن هو الواجب التطبيق على العقد الإلكتروني المشتمل على عنصر أجنبي كأن تكون جنسية أحدهما مختلفة عن جنسية الآخر .

      ويلاحظ أن المشرِّع قد أقام وزنا للموطن في هذه الحالة دون الاعتداد بالجنسية، ولعل في ذلك جانباً كبيراً من المنطق، ذلك أن الأشخاص الذين ينتمون إلى موطن واحد إنما يخضعون إلى كل ما يشتمل عليه بما في ذلك البيئة التشريعية التي تسود فيه، وهم على دراية واطلاع بمكونات هذه البيئة وعناصرها، فيصبح من المستساغ أن يخضع العقد الذي أبرماه لقانون موطنهما المشترك شريطة ألا تكون إرادتهما قد اتجهت إلى تطبيق قانون آخر، وعلة ذلك أن ضابط الموطن المشترك لا يمكن إعماله إلا عند غياب ضابط الإرادة.

      وما قيل في شأن استبعاد قانون الإرادة يقال في شأن استبعاد قانون الموطن المشترك للمتعاقدين، فلا يصح للقاضي استبعاده من التطبيق ما لم يكن مخالفا للنظام العام، وهناك حالة أخرى يمكن أن تنهض في هذا الفرض ويستبعد بالتالي قانون ذلك الموطن وتتمثل في حالة الغش نحو القانون.

      وإن كانت هذه الحالة من الناحية العملية غير ذات جدوى، فهي من الناحية النظرية ممكنة، فلو أن أحد العاقدين في العقد الإلكتروني قد عمد إلى تغيير موطنه ليصبح هو ذاته موطن المتعاقد الآخر تمهيدا إلى تطبيق قانون الموطن المشترك على العقد لتحقق بذلك شرطا الغش نحو القانون، وهما: الشرط المادي المتمثل بالتغيير الإرادي لضابط الإسناد، والشرط المعنوي27 المتمثل بنية التهرب من أحكام قانون معرفة معين الاستفادة من أحكام قانون آخر.

      ونتيجة هذا الغش تتمثل في استبعاد تطبيق القانون الذي تم الغش أو الاحتيال لأجل تطبيقه ومن ثم تطبيق، القانون الذي تم الغش لأجل استعباده.

      وقد قلنا بأن هذه الحالة من الناحية العملية غير ذات جدوى ذلك أن المتعاقدين يستطيعان أعمال ضابط الإرادة، واختيار قانون موطن أحدهما إذا كان يحقق المصالح التي يريدان تحقيقها.

v    ضابط المكان:

      وفقا لنص المادة 18 من القانون المدني فإن على القاضي في حال غياب الضابطين سابقي الذكر أن يعمل الضابط الأخير، وهو ضابط مكان إبرام العقد.

      وتبدو لنا المشكلة بوضوح بمجرد أن ندرك أن هذا المكان وهمي وافتراضي، فهو الفضاء الإلكتروني الذي لا يحتل حيزا مكانيا معينا، وهو ما دفع المشرِّع الجزائري، على نحو ما سبق أن أشرنا، إلى وضع معيار يحدد على أساسه مكان انعقاد ذلك العقد بصورة افتراضية.

      ولما كان العقد الإلكتروني ينعقد مثل غيره بتطابق القبول مع الإيجاب، فإن ذلك يعني أن صدور القبول بمقتضى رسالة إلكترونية ممن وجه إليه الإيجاب يجعل العقد منعقدا، أما مكان انعقاده فهو ليس مكان صدور القبول وإنما المكان الذي يوجد فيه مقر عمل القابل، وفي حالة عدم وجود مقر عمل له فمكان إقامته ، وإذا كان له أكثر من مقر عمل فيعتد بمقر العمل الذي يكون أكثر ارتباطا بالعقد الإلكتروني الذي يشتمل على عنصر أجنبي28.

      وزيادة في التوضيح نضرب مثالا، فلو أن* محمد* مقيم في الجزائر ومقر عمله في فرنسا، بينما* احمد* مقيم في تونس  ومقر عمله في أسبانيا، وقام هذا الأخير وهو في الصين بإعداد رسالة الكترونية تتضمن إيجابا، وأعطى أمرا الكترونيا للحاسب الآلي بإرسالها إلى *محمد* فانه يكون قد أرسلها حكما من مقر عمله وهو اسبانيا، ويكون*محمد*  قد تسلمها حكما في فرنسا، وإن تصفحها ورد عليها وهو في الهند بواسطة بريده الالكتروني.

      وعليه، يكون مكان انعقاد العقد هو المكان الحكمي للقبول وهو فرنسا وليس المكان الذي يوجد فيه*محمد*  حقيقة وهو الهند، وعلة ذلك انه لا يعتد بالحيز المكاني الفعلي في تحديد مكان الانعقاد، لأن العقد الالكتروني ينعقد في البيئة الالكترونية (الانترنت) ولا يتجاوزها إلى الارتباط بالمكان الذي يوجد فيه أي من أطرافه، وقد ترتب على ذلك عدم اعتداد المشـرع بالحيز المكاني بجعله ضابطا لتحديـد مكان انعقاد العقـد واعتداده بالمكان الحكمي للانعقاد وهو مقر عمل القابل فإن لم يوجد فمكان إقامته.

 

        المطلب الثاني :قانون المسؤولية التقصيرية الالكترونية 29

تجمع النظم القانونية على خضوع دعوى المسؤولية لقانون الدولة التي وقع فيها الفعل الضار المنشئ للالتزام بالتعويض. ويعبر المشرع الجزائري عن ذلك المبدأ بنصه على أن يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه الفعل المنشئ للالتزام. و لكن يشترط لإعمال ذالك المبدأ أن تكون الواقعة موضوع المسؤولية غير مشروعة في كل من القانون المحلي و قانون القاضي الذي يفصل في دعوى المسؤولية. و يقرر المشرع ذالك بنصه على أن قانون الدولة التي وقع فيها الفعل المنشئ للالتزام لا يسري على الوقائع التي تحدث في الخارج و تكون مشروعة في الجزائر، و إن كانت تعد غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه30 .

و يحدث كثيرا في النشاط الالكتروني أن يقع الفعل في دولة و الضرر في دولة أخرى. يرى البعض تطبيق قانون مكان وقوع الفعل الضار، بينما ذهب الرأي الراجح إلى تطبيق قانون الدولة التي حدث فيها الضرر.

و الأمثلة على ذلك الاعتداء على البيانات و أسرار الحياة الخاصة و حقوق الشخصية، حيث يقع الفعل في الدولة التي يوجد بها مركز المنشاة التي تقوم بالمعالجة الالكترونية، بينما يوجد المضرور في دولة أخرى.

و كذلك الحال بالنسبة لحقوق الملكية الفكرية حيث يمكن أن يتم إدخال المصنف أو نسخة  بطريقة مشروعة على الشبكة و تحميله عليها، و يجري البث أو الاستدعاء أو تفريغ المادة المعتدي عليها في دولة أخرى ، بينما يوجد المؤلف أو صاحب الحق في دولة ثالثة، أضف إلى ذلك أن اغلب التشريعات تعتبر قانون حماية الملكية الأدبية و الفنية من قوانين البوليس التي يتم تطبيقها مباشرة على اعتبار أنها من القواعد ذات الطبيعة الآمرة التي تعمل بعيدا عن منهج التنازع. و لعل ما يخفف من ذلك الاختلاف الاتجاه العالمي نحو توحيد قوانين حماية الملكية الفكرية إعمالا لاتفاقية الجات.

و نفس الحكم بالنسبة للمصنفات الأدبية التي يتم بثها من خلال التلفزيون العابر للحدود، حيث يتم التنازع بين قانون كل من: دولة الإرسال، و دولة البث، ودولة القمر الصناعي، و دولة المضرور، و الدولة المطلوب الحماية منها التي يمكن أن تكون إحدى هذه الدول.

 

الخاتمة :

وحق لنا القول إنها وان كانت التجارة الالكترونية الدرجة الأخيرة من درجات سلم التطور التاريخي لموضوعات تقنية المعلومات – في وقتنا الحاضر طبعا – وإنها وان كانت جزءا من الأعمال الالكترونية، فإنها بحق الإطار الذي عاد مجددا ليؤطر سائر موضوعات تقنية المعلومات ، بل لعلها المعبر عن تحديات فرع قانون الكمبيوتر بوجه عام ؟؟ وفي هذه الدراسة  تناولت وبشكل عام إجراءات رفع الدعوى الالكترونية، فتعرضنا لمفاهيم وأنماط التقاضي الإلكتروني ، وما هي الإجراءات الواجب اتخاذها، ووقفنا أخيرا على القانون الواجب التطبيق في التجارة الالكترونية.

 

هوامش البحث :

 

1.      أسامه عبد الله قايد، الحماية الجنائية للحياة الخاصة وبنوك المعلومات ، طبعة3 ، دار النهضة العربية ، 1994 . ، ص 48.

2.      ثناء أبا زيد ، واقع التجارة الإلكترونية والتحديات التي تواجهها عربيًا ومحليًا ، مجلة جامعة تشرين للدراسات و البحوث العلمية ،سلسلة العلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد  27 العد د 4، 2005 ، ص70 ،  .(2008/8/20

3.        خالد محمود إبراهيم ،التقاضي الالكتروني، الدعوى الالكترونية و إجراءاتها  أمام المحاكم، دار الفكر الجامعي،الإسكندرية، مصر، الطبعة01، سنة 2008ص 30

4.      خالد محمود إبراهيم، المرجع السابق، ص24-25.

5.      خالد محمود إبراهيم، المرجع السابق،ص 26

6.      التقاضي من خلال المحكمة الالكترونية: هو تنظيم تقني معلوماتي يتيح للمتداعيين تسجيل دعواهم وتقديم أدلتهم وحضور جلسات المحاكمة، تمهيداً للوصول إلى الحكم وتنفيذه من خلال وسائل الاتصال الالكترونية، والتي هي جزء من نظام معلوماتي يمكن القضاة الاتصال بالمتداعين دون حضورهم الشخصي ومباشرة إجراءات التقاضي من خلال هذا النظام ، كما يتيح هذا النظام من خلال المحكمة الالكترونية شفافية وسرعه في الحصول على المعلومات، وبناءاً عليه فتجهيز المحكمة وقاعات المحاكمة والأقسام الإدارية والتنفيذية فيها سيأخذ طابعاً تقنياً يمكن القضاة والخصوم من متابعة دعواهم والحضور وتسجيل الطلبات والاتصال بموظفي وقضاة المحاكم اتصالا إلكترونياً دون حاجة للحضور الشخصي ، ويتميز هذا الاتصال بالشفافية والسرعة العالية في الحصول على المعلومة وتنفيذ الإجراءات.

7.       http://www.ahewar.org/debat/show.art.asp?aid=155127#

8.      خالد محمود ابراهيم ،المرجع السابق، ص25.

9.      محمد محمد الألفي، ورقه عن المحكمة الإلكترونية بين الواقع والمأمول، المرجع السابق،ص 25.

10.   مصطلح يقصد به الإدارة عن طريق المكاتب، أي أن تدار الشؤون الإدارية اليومية وفقا لخطط و إجراءات و بواسطة أشخاص و هيئات محددة سلفا،و في العالم العربي،فد يستخدم الاصطلاح –سياسيا و إعلاميا –للدلالة على  سوء الإدارة و تعطيل مصالح المواطنين.معجم القانون، جمهورية مصر العربية – مجمع اللغة العربية -القاهرة ، الهيئة العامة لشؤون المطابع الأميرية، 1999، ص7

11.   خالد محمود إبراهيم ،المرجع السابق، ص30.

12.   خالد محمود إبراهيم ،المرجع السابق، ص31.

13.   المحامين فيتوجب عليهم الحصول على دورات مكثفة في علوم الحاسوب ونظم الاتصال وتصميم البرامج والمواقع الالكترونية ،ويفترض بالضرورة على هؤلاء المحامين تجهيز مكاتبهم بأحدث الأجهزة والمعدات الحاسوبية التي ستمكنهم من الحضور والترافع ودعوة الشهود وتحضيرهم لأداء الشهادة لدى هذا النظام بحيث يعتبر مصطلح محامي معلوماتي يطلق على كل من يحق له تسجيل دعواه والترافع في هذه المحكمة، ويمثل نوعاً حديثاً من أنواع الممارسة المهنية للمحاماه ، فيضاف للممارسة المرخصة (نظامي –شرعي) محامي معلوماتي.متاح على الموقع التالي: – http://www.ahewar.org/debat/show.art.asp?aid=155127#

14.   يتم إنشاء سجل إلكتروني يحوي قاعدة البيانات لكل دعوى يستخرج من هذا السجل برنامج ملف الدعوى وهو عبارة عن برنامج حاسوبي يحوي نوعين من أنواع الحفظ التقني ،النوع الأول المبرزات ولوائح الادعاء والوكالة والتي أرسلت من المتداعين على ملفاتpdf كنوع من أنواع الملفات التي تحفظ التخزين وتمنع تغييرمحتواه بسهولة .والنوع الثاني محاضر إلكترونية يتم تدوين إجراءات المحاكمة بداخلها متاح على الموقع التالي: – http://www.ahewar.org/debat/show.art.asp?aid=155127#

15.   www.E-Filing.com

16.   خالد محمود إبراهيم ،المرجع السابق، ص32

17.   خالد محمود إبراهيم ، التقاضي الالكتروني ، ص 33

18.   محمد فواز المطالقة، الوجيز في عقود التجارة الالكترونية، دراسة مقارنة، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى لسنة2008، ص 125.

19.   ادمون نعيم، الموجز في القانون الدولي الخاص، بدون دار نشر، الطبعة الثالثة،بيروت لبنان،1967، ص 120.

20.   المادة 18 من قانون رقم 05-10 مؤرخ في 20 يونيو 2005.

21.   ضابط الإسناد هو نقطة الارتكاز التي تربط بين الفكرة المسندة  والقانون المسند إليه.

22.   حسن الهداوي، القانون الدولي الخاص  وتنازع القوانين- دراسة مقارنة-  دار الثقافة للنشر والتوزيع، سنة 2005، ص150.

23.   النظام العام مجموعة المبادئ الاقتصادية والاجتماعية والسياسية في دولة القاضي، والتي تجب حمايتها ويعد القاضي هو الحارس على النظام العام في دولته.

24.   محمد وليد المصري، الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص- دراسة مقارنة – ط1، دار ومكتبة الجامعة للنشر والتوزيع، عمان، 2002، ص275

25.   هذه المادة تنص على أنه لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص إذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر، أو ثبت له الاختصاص بواسطة الغش نحو القانون.

تضيف الفقرة الثانية أنه يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام و الآداب العامة

26.   حسن الهداوي، المرجع السابق، ص 191.

27.   أكثر تفصيلا في الموضوع أنظر محمد ابراهيم أبو الهيجاء، عقود التجارة الالكترونية، دار الثقافة للنشر التوزيع،،الطبعة 1، سنة2005 ص 101.

28.   نائـل مساعـدة، الاختصاص القضائي والتشريعي للعقود الالكترونية،جامعة أل البيت،كلية الدراسات الفقهية و القانونية المنارة ، مجلد 13، العدد 8، سنة 2007، ص 177-178

29.   محمد حسين منصور، المرجع السابق،ص 354.

30.   المادة 20 من القانون المدني الجزائري 05-10   

 

 

 

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة

إغلاق

أنت تستخدم إضافة Adblock

برجاء دعمنا عن طريق تعطيل إضافة Adblock