قاعدة التطهير الناتجة عن تأسيس الرسم العقاري و مصير الحقوق الضائعة من جرائها. – حسن إد يحي

قاعدة التطهير الناتجة عن تأسيس الرسم العقاري و مصير الحقوق الضائعة من جرائها.

من إنجاز : حسن إد يحي

طالب باحث بسلك الماستر

قانون العقار و التعمير

كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية أكادير

مقدمة :

إن مسطرة التحفيظ _في جميع الحالات تنتهي باتخاذ المحافظ لأحد القرارات الثلاثة، إما أن يرفض الطلب أو يقوم بإلغائه أو أن يقبل الطلب، و يقوم بإنهاء المسطرة بتأسيس رسم عقاري للعقار، و هذا الأخير – أي الرسم العقاري – تنتج عنه مجموعة من الآثار لعل أبرزها ” قاعدة التطهير “.

و بالرجوع إلى الفصل الأول من ظهير التحفظ العقاري نجده ينص على أنه : “يرمي التحفيظ

إلى جعل العقار المحفظ خاضعا للنظام المقرر في هذا القانون من غير أن يكون في الإمكان إخراجه منه فيما بعد و يقصد منه:

• تحفيظ العقار بعد إجرء مسطرة للتطهير يترتب عنها تأسيس رسم عقاري و بطلان ما عداه من الرسوم وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة به؛
• تقييد التصرفات و الوقائع الرامية إلى تأسيس أو نقل أو تغيير أو إقرر أو إسقاط الحقوق العينية أو التحملات المتعلقة بالملك في الرسم العقاري المؤسس له “.

  كما ينص الفصل 62 من نفس الظهير على ما يلي : ” إن الرسم العقاري نهائي ولا يقبل الطعن، ويعتبر نقطة الإنطلاق الوحيدة للحقوق العينية و التحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المقيدة “.

  يتضح من خلال الفصلين السابقين، أن أهم أثر ينتج عن تأسيس الرسم العقاري هو “مبدأ التطهير”، حيت يعتبر الرسم العقاري نهائي ولا يقبل الطعن ويقطع كل صلة بين العقار وماضيه قبل التحفيظ ، و نظرا لأهمية هذا الموضوع و خطورته في نفس الوقت، ارتأيت أن أقاربه من زاوية تعامل القضاء معه و إبراز موقف بعض الفقه اتجاه قاعدة التطهير (الفقرة الأولى)، ثم بعد ذلك أعرض لمصير الحقوق الضائعة من جراء هذه القاعدة (الفقرة الثانية).
  

  الفقرة الأولى : قاعدة التطهير على ضوء العمل القضائي و موقف الفقه منها
  

  قبل إبراز مختلف الآراء الفقهية حول قاعدة التطهير ( ثانيا )، نشير بداية إلى كيفية تعامل القضاء مع هذه القاعدة ( أولا ).
  

  أولا : التوجه القضائي بخصوص قاعدة التطهير
  

  يستنتج من الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري أن قرار التحفيظ يترتب عنه إقامة رسم عقاري نهائي ولا يقبل الطعن ويطهر العقار من الحقوق غير الظاهرة ولو كانت مشروعة، و يقر في نفس الوقت بالوجود القانوني للحقوق الظاهرة ولو كانت غير مشروعة. وبالتالي فإن قرار تأسيس الرسم العقاري يشكل دليلا قاطعا على حق الملكية والحقوق العينية و التحملات العقارية المعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ والمسجلة بالرسم العقاري
  . و قد جاء في أحد أحكام محاكم الموضوع ما يلي : “وحيث أن مطالب المدعين مؤسسة على أن العقار المسمى ….. كان مملوكا لمورثهم وقام المدعى عليهم بتحفيظه في اسمهم، وعليه فإنه طبقا للفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري فإن تأسيس الرسم العقاري يطهر العقار من جميع التحملات وبالتالي لم يبقى له إلا الحق في ال تعويض “….

  و هو نفس الاتجاه الذي سار فيه قضاء النقض، حيث جاء في إحدى قراراته بأن :
  

  ” التحفيظ يطهر العقار المحفظ من جميع الشوائب التي كانت عالقة به قبل التحفيظ، ويشكل نقطة الإنطلاق الوحيدة في حياة العقار، حيث يقطع صلته نهائيا بالماضي… و أن هذا التطهير لا يترك مجالا لتطبيق القواعد العامة للإلتزام”…
  ، ونفس الإ تجاه كذلك سلكته محاكم الإستئناف، حيث صدرت عنها عدة قرارات تؤكد الأثر التطهيري الناتج عن تأسيس الرسم العقاري، حيث جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط بأن : “عدم إ براز مشتري الأرض عقد شرائه أثناء مسطرة التحفيظ من شأنه أن يجعل عقد الشراء لاغيا بمجرد التحفيظ، وغير قابل للإجازة و كل ما يبقى هو استرداد ما دفع من أصل و نفقات “.

  وجاء كذلك في حكم صادر عن ابتدائية الناظور على أنه :”طبقا للفصول 2 و 62 و 64 من ظهير 2 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري ، فإن الرسم العقاري يشكل نقطة الإنطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه ويترتب عن تأسيسه تطهير الملك من جميع الحقوق السابقة غير المسجلة به ولا يمكن إقامة دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء التحفيظ ^” .

  و ينبغي أن نشير كذلك إلى أن قواعد الفصل 1 و 62 و 64 هي قواعد آمرة لها صلة بالنظام العام، يجب على المحكمة أن تثيرها تلقائيا كلما تبين لها أن الحق المدعى به قد طهر منه العقار بالتحفيظ
  .

  انطلاقا مما سبق، نستنتج أن القضاء يساير منطوق الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري
  ، بشكل يزيد من إضفاء الحجية المطلقة على بيانات الرسم العقاري وتطهير العقار من جميع الحقوق العينية والتكاليف العقارية التي لم يقع التصريح بها أثناء سريان مسطرة التحفيظ إلى حين صدور الرسم العقاري خاليا منها. و هذا الأمر له فائدة على استقرار الملكية وتأمين المعاملات العقارية من خلال اعتبار أن كل ما هو مقيد بالرسم العقاري هو الحقيقة الخالصة والمطلقة التي لا تقبل الطعن، ولو كانت هذه القيود الواردة بالرسم العقاري تستند إلى تصرف باطل أو معيب، و يتفق جانب من الفقه على أهمية الأثر التطهيري الناتج تأسيس الرسم العقاري، معتبرين أن قاعدة التطهير هي أهم نتيجة لمسطرة التحفيظ، وأن السماح للمتضرر من قرار التحفيظ بالطعن فيه سيفقد مسطرة التحفيظ كل أهميتها، التي افترض المشرع أنها كفيلة لحماية حقوق الأغيار من جهة، ولإضفاء المشروعية على أعمال التحفيظ من ناحية أخرى. وعليه فإن عدم تدخل الأشخاص للمطالبة بحقوقهم يعتبر بمثابة إقرار لطالب التحفيظ بأنه الأحق بملكية العقار المراد تحفيظه .
  
  

  فإذا كنا قد استحضرنا فيما سبق أحكام و قرارات قضائية تتماشى و تنسجم مع حرفية الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري فإن ذلك كان من باب مسايرة المشرع في طرحه ليس إلا، و إلا فإن الصحيح القول – في حقيقة الأمر- أن القضاء المغربي لم يكن توجهه موحدا بخصوص نطاق تطبيق قاعدة التطهير فتارة نجده يتبنى حرفية النص (وهذا هو الغالب)، وتارة أخرى يلطف من تطبيقه لهذه القاعدة من خلال إقراره بأن الخلف الخاص لا تشمله المقتضيات المنصوص عليها في الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري، وذلك انطلاقا من استحضار مبادئ العدل و الإنصاف. وفي هذا الإطار فقد عرفت محكمة النقض على وجه الخصوص عدة انعطافات في توجهاته بشأن مدى شمول الحجية المطلقة للتحفيظ للخلف الخاص، حيث جاء في أحد قراراتها : ” إن الطالب بصفته مشتريا
  

  (أي خلفا خاصا) من نفس طالب التحفيظ الذي تحول مطلبه إلى رسم عقاري لا يواجه كالخلف العام (الورثة) بمقتضيات الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري”.
  
  

  وفي قرار آخر صادر عنها ورد :” إن قاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري قاصرة على الحقوق والاتفاقات المحتج بها من لدن الغير الذي يتعين عليه أن يعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ طبقا لمقتضيات الفصل 84 من نفس القانون ولا يحتج بها على الخلف الخاص الذي انتق ل إليه العقار من طالب التحفيظ الذي أصبح مالكا للرسم العقاري الذي لم يزده هذا الرسم إلا تثبيتا لملكيته ولا يسوغ له أن يتحلل من تصرفاته والتزاماته التي أبرمها بشأنه قبل إنشاء الرسم العقاري “، و لكن ما لبثت محكمة النقض أن خالفت هذا الموقف في قرار آخر صادر سنة 2017 جاء فيه : “المشتري الذي لم يبادر إلى إشهار مشت اره أثناء مسطرة التحفيظ بإيداع عقد شرائه أو التعرض على مطلب التحفيظ لا يملك سوى الحق في إقامة دعوى شخصية ضد طالب التحفيظ أو ورثته من أجل المطالبة بالتعويض عن حرمانه من الحق الذي طاله التطهير ولا يحق له بعد تأسيس الرسم العقاري في اسم البائع له أو يطلب تقييد رسم شرائه بالرسم العقاري أو المطالبة بحلوله محل هذا المالك في رسمه العقاري، ولا محل ورثته المسجلين فيه بعد وفاته “
  .
  

  
  و لكن سرعان ما خالفت نفس المحكمة هذا الموقف في قرار حديث، لتعود لتبني الموقف الأول حول عدم نفاذ قاعدة التطهير اتجاه الخلف الخاص.
  
  

  ثانيا : موقف الفقه من قاعدة التطهير
  

  يتفق جانب من الفقه على أهمية الأثر التطهيري الناتج تأسيس الرسم العقاري، معتبرين أن قاعدة التطهير هي أهم نتيجة لمسطرة التحفيظ، وأن السماح للمتضرر من قرار التحفيظ بالطعن فيه سيفقد مسطرة التحفيظ كل أهميتها، التي افترض المشرع أنها كفيلة لحماية حقوق الأغيار من جهة، ولإضفاء المشروعية على أعمال التحفيظ من ناحية أخرى. وعليه فإن عدم تدخل الأشخاص للمطالبة بحقوقهم يعتبر بمثابة إقرار لطالب التحفيظ بأنه الأحق بملكية العقار المراد تحفيظه.
  

  فيما يرى جانب آخر من الفقه، أن قاعدة التطهير هذه تتنافى ومبادئ العدالة والإنصاف، إذ كيف لقرار إداري أن يمنح لمغتصب أو مستحوذ على أرض الغير صفة المشروعية ويفقد معه في المقابل المالك الحقيقي الشرعي أي وسيلة للطعن فيه ؟؟ و كيف لبائع عقار أن يستغل ظروف وربما سذاجة المشتري الذي أبرم معه عقدا مكتمل الأركان والشروط ويقوم بتحفيظه في اسمه وحده ويستفيد من قاعدة التطهير؟ ، مع العلم أن أسمى قانون في البلاد يقبل المراجعة عن طريق التعديل الدستوري، كما أن قرارات أعلى هيئة قضائية في البلاد كذلك تقبل الطعن بإعادة النظر ضد القرارات الصادرة عنها استنادا إلى وثائق صرح أو اعترف بزورتيها … كما يمكن أن يطعن فيها كذلك من أجل تصحيح القرارات التي لحقها خطأ مادي من شأنه أن يكون قد أثر فيها.
  

  الفقرة الثانية : حق الأطراف المتضرة من قرار التحفيظ
  _في المطالبة بالتعويض .
  

  ينص الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري: ” لا يمكن إقامة أي دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء التحفيظ يمكن للمتضررين في حالة التدليس فقط أن يقيموا مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء تعويضات. في حالة إعسار المدلس تؤدى التعويضات من صندوق التأمينات المحدث بمقتضى الفصل 100 من هذا القانون” يتضح من خلال الفصل أعلاه أن استحقاق التعويض من جراء التضرر من قرار التحفيظ يستلزم توفر شرطين أولهما ثبوت تملك العقار ( أولا ) و ثانيهما ثبوت التدليس من طرف المستفيد من قرار التحفيظ ( ثانيا ).
  

  أولا : ثبوت تملك العقار
  

  تجدر الإشارة في البداية إلى أن المشرع كان حريصا إلى حد ما على حصول المتضرر من قرار التحفيظ على التعويض، إذ مكنه من الخيار بين المطالبة به – التعويض – في إطار الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري، بشرط أن يكون الضرر الذي لحقه ناتجا عن تدليس المستفيد من قرار التحفظ أو عن المحافظ
  ، وٕ إمكانية تأسيس دعواه على أساس الإثراء بلا بسبب طبقا للفصلين
  66 و 67 من قانون الالتزامات و العقود، كما خوله إضافة إلى ذلك إمكانية ممارسة دعوى رد الثمن، إلا أن ما يهمنا نحن بالدرجة الأولى هو الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري.
  

  و طبقا للقواعد العامة فإن كل متضرر من فعل معين عليه أن يثبت العلاقة السببية بين ذلك الفعل و الضرر الذي لحقه، و انطلاقا من ذلك فقد ألزم المشرع مدعي الضرر من قرار التحفيظ أن يثبت أنه مالك للعقار المدعى فيه و منه يثبت الضرر لكي يستحق له التعويض، وأعتقد أن هذا الأمر هو عين الصواب على اعتبار أنه لا يمكن تصور تعويض شخص عن ضياع أو هلاك شيء لا تعود له ملكيته.
  

  ثانيا : ثبوت التدليس
  

  
  الشرط الثا_ني الذي استوجبه الفصل 64 ظهير التحفيظ العقاري هو ثبوت التدليس من طرف المستفيد من قرار التحفيظ، و المعلوم أن المقصود بالتدليس حسب القواعد العامة هو استعمال وسائل احتيالية بقصد تضليل الطرف الآخر ، و التدليس حسب القواعد العامة هو عيب من العيوب التي تلحق الإرادة
  _في مرحلة التعاقد و ذلك بفعل أحد المتعاقدين أو من يعمل لحسابه مما يولد غلطا
  _في نفس المتعاقد الآخر.
  

  أما فيما يتعلق بالتدليس
  في التحفيظ العقاري فهو ” كل عمل ترتب عنه ضياع الحق من جراء التحفيظ مما يعطي الحق للمتضرر
  _في طلب التعويضات عما لحقه من أضرار مادية على الخصوص، أو معنوية إذا ثبت أن لها وجها مقبولا قانونا.
  

  و
  _في اعتقادي فإن هذا الشرط لا فائدة منه، و ذلك لأنه يصعب من الناحية العملية إثبات وجوده و بالتا_لي فإن هذا الشرط قد يشكل عرقلة لحماية حق من الحقوق من طرف صاحبه، لذلك أرى أنه سيكون من الأفضل لو ثم حذف هذا الشرط و الإكتفاء فقط بإلزام مدعي الضرر من قرار التحفيظ بإثبات تملكه للعقار لكي يستحق له التعويض، و جعل ثبوت التدليس في حالة وجوده وسيلة للمتابعة الجنائية…
  

  خاتمة:

  رغم المزايا الكثيرة لقاعدة التطهير، و التي ذكرنا بعضها فيما سبق، إلا أنه من الناحية الواقعية تخلف هذه القاعدة في بعض الأحيان آثار سلبية، إذ تقاس حقوق بعض الأفراد بسببها. خاصة عندما يكون الرسم العقاري مؤسس على وثائق غير مشروعة أو ناتج عن التواطؤ أو عن طريق التدليس و أو التحايل أو غيرها من الوسائل غير المشروعة..،هذا الأمر دفع بالبعض إلى القول بضرورة إزالة الصفة النهائية و عدم القابلية للطعن على الرسم العقاري، كونه قرار إداري صرف و بالتالي يجب بسط أعين الرقابة القضائية عليه و جعله قابلا للطعن من طرف من له مصلحة و ذلك عملا بالفقرة الثانية من الفصل 118 من دستور 2011.
  
  

  و قد حاول المشرع التخفيف من حدة الأثر التطهيري الناتج عن تأسيس الرسم العقاري، و ذلك من خلال تخويل كل شخص تضرر من قرار التحفيظ إمكانية المطالبة بتعويض نقدي في مواجهة المستفيد من التحفيظ أو المحافظ أو الدولة.
  و بالرجوع إلى الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري نستنبط منه أن المشرع وضع شرطين لكي يحصل المتضرر من قرار التحفيظ على التعويض ، الشرط الأول يتعلق بإثبات تملك العقار و الثاني يتعلق بثبوت
  

  التدليس من الطرف الآخر.
  و أعتقد أنه مهما بلغ حجم التعويض الذي يمكن أن يحصل عليه المتضرر من قرار التحفيظ فإنه لن يبلغ شيئا أمام قيمة الأرض التي ” غصبت منه “.
  

  و إذا كان المشرع قد اختار هذه المقاربة في محاولة منه لتحقيق نوع من التوازن بين الأمن العقاري من جهة و الأمن القانوني للأفراد من جهة أخرى، فإنه من وجهة نظرنا لا زال عليه أن يتدخل بتعديلات جريئة في هذا الباب خاصة أمام تضارب قرارات محكمة النقض بخصوص سريان قاعدة التطهير على الخلف الخاص من عدمه .. و أمام كذلك وجود ضحايا كثيرين لقرارات تأسيس الرسم العقاري ..، خاصة و أن ظهير التحفيظ العقاري قد وضع منذ عهد الاستعمار و كانت له أهداف براغماتية بالنسبة للمستعمر… لذلك حان الأوان على المشرع للتدخل لتجاوز الثغرات التي تتخلل هذا الظهير خاصة في الجانب المتعلق بالأثر التطهيري الناتج عن تأسيس الرسم العقاري ..، و لا يسعني من جهتي كباحث مبتدئ سوى التقدم ببعض الإقتراحات في هذا المجال :
  

  • التنصيص بشكل واضح على استثناء الخلف الخاص من قاعدة التطهير.
    
  • جعل تحفيظ العقار إلزامي قبل البيع تفاديا لأن يقوم البائع ببيع العقار ثم يقوم بعد ذلك بتحفيظه و يستفيد بالتالي من قاعدة التطهير.
    
  • نشر جميع الإعلانات المتعلقة بمسطرة التحفيظ على مواقع التواصل

    الإجتماعي و إنشاء مواقع إلكترونية مخصصة لنشر هذه الإعلانات.. نظرا للإقبال

    الكبير على الوسائل التكنووجية.
    

  • حذف شرط التدليس المنصوص عليه في الفصل 64 من ظهير التحفيظ

    العقاري و الإكتفاء فقط بإلزام مدعي الضرر من قرار التحفيظ بإثبات تملكه

    للعقار لكي يستحق له التعويض.
    

  • جعل ثبوت التدليس المنصوص عليه في إطار الفصل 64 أعلاه وسيلة للمتابعة الجنائية ..
    
  • خلق حالات يكون فيها قرار المحافظ بتأسيس الرسم العقاري قابلا للطعن كحالة تأسيس الرسم على وثائق مزورة …
    
    

  
  المراجع المعتمدة
  

  • إدريس الفاخوري، الوسيط في نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، طبعة 2020، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء.
    
  • حكم صادر عن ابتدائية مراكش، ملف مدني رقم 596/1201/13، بتاريخ 20/03/2014.
    
  • قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 1025، بتاريخ 9 ماي 1990، في الملف الإداري رقم 187/1986، منشوربمجلة مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري على ضوء قرارات المجلس الأعلى، طبعة 2009.
    
    
  • قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط، بتاريخ 04/11 /1950.
    
  • حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالناطور، بتاريخ 02/01/2006، في الملف المدني عدد 2349/98.
    
  • قرار صادر عن غرفتين مجتمعتين بالمجلس الأعلى بتاريخ 29 /1/1992 في الملف المدني 2075/87.
    
  • قرار عدد 5925، مؤرخ في 29 دجنبر 1999، الملف المدني عدد 94/1151.
    
  • قرار محكمة النقض عدد 7/153، صادر بتاريخ 2014 /03 /18.
    
  • قرار محكمة النقض عدد 8 /464، صادر بتاريخ 2017\09\19.
    
  • قرار عد د 2
    / 189،مؤرخ في 0202 / 06 /30 ،ملف مدني عدد 2/2018 /226/1.
    
  • عبد الرزاق الطولي، قاعدة تطهير العقار المحفظ على ضوء العمل القضائي، المملكة المغربية وزارة العدل، المعهد العالي للقضاء، الفوج 36، السنة 2009/2011.
    
  • محمد بن يعيش، الطعن في قرارات المحافظ بين اختصاص المحاكم العادية والإدارية، رسالة لنيل دبلوم الماستر، مسلك الدراسات العقارية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية، جامعة عبد المالك السعدي،طنجة، الموسم الجامعي2006/2007.
    
  • محمد سراج الدين،قاعدة التطهير الناتجة عن التحفيظ بين الإطلاقية و المحدودية ،كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية 2017/2018.
    
  • عبد العالي عزيزي ، دعوى تعويض المتضرر من قاعدة التطهير، مقال منشور بالموقع الإلكتروني:
    

  https://www.maroclaw.com/%D8%AF%D8%B9%D9%80%D9%80% 9%80%D9%88%D9%89%D8%AA%D8%B9%D9%88%D9%8A%D9%80%D9%80%D9%80%D9%80%D9%80%D8%B6–
  

  %D8%A7%D9%84%D9%85%D8%AA%D8%B6%D8%B1%D8%B1–%D9%85%D9%86–
  D9%82%D8%A7%D8%B9%D8%AF%D8%A9–%D8%A7
  / %