الإستثناءات الواردة على نطاق تطبيق المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية – مقاربة قانونية اقتصادية –

 

الإستثناءات الواردة على نطاق تطبيق المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية

– مقاربة قانونية اقتصادية – .

زكية الكوط

طالبة باحثة بجامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية بفاس.

تقديم :

إذا كانت المعاملات كأصل عام تخضع لمبدأ الرضائية فإن تلك التي يكون محلها عقارا تخضع لشكلية الكتابة ،والهدف من ذلك حماية الإرادة من الأخطار اللصيقة بنوع معين من العمليات التعاقدية التي يتطلب الإقدام عليها كثيرا من التروي والحيطة[1].

وعليه نص المشرع المغربي في الفصل 489 من ظهير الإلتزامات والعقود على أنه ” إذا كان المبيع عقارا أو حقوق عقارية أو أشياء يمكن رهنها رهنا رسميا ،وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ ،ولايكون له أثر في مواجهة الغير ،إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون .” [2]

ومفاد ذلك أن المشرع المغربي – وعلى غرار التشريعات المدنية الأخرى- ينص على الشكلية من أجل حماية حق الملكية بصفة عامة . فالمشرع المغربي من خلال هذه النص القانوني،جعل من الشكلية ركنا للإثبات وبإنعدامها تنعدم التصرفات القانونية المتعلقة بالحقوق العقارية- سواء أكانت محفظة أم غير محفظة –  ولايكون لـها أي أثــر في مواجهة المتعاقدين مع بــعضهما البعض أو في مواجهة الغير.

وأمام المشاكل التي أحدثت بموجب هذا الفصل فيما يتعلق  بإثبات التصرفات القانونية الواردة على العقارات خاصة منها غير المحفظة ،ظهرالمشرع المغربي بتوجه جديد نحو الإلزام بكتابة هذه التصرفات من خلال القوانين التالية: – القانون رقم 51.00 المنظم للإيجار المفضي الى تملك العقار[3] .

– القانون رقم 44.00 الذي عدل وتمم بمقتضى القانون رقم  107.12[4] الصادر بتاريخ 3فبراير 2016 بشأن بيع العقارات في طور الإنجاز .

– القانون رقم 18.00 المعدل والمتمم  بقانون 106.12[5] الصادر بتاريخ 27 أبريل 2016  المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية .

وكانت هذه القوانين بداية لتوجه تشريعي ،تكرس بصدور قانون رقم 39.08 [6]المتعلق بمدونة الحقوق العينية ،والذي يندرج ضمن مسار تحديث المنظومة التشريعية وتوحيد المقتضيات القانونية المتعلقة بالحقوق العينية المطبقة على العقارات المحفظة وغير المحفظة في إطار أحكام قانون الالتزامات والعقود ،والراجح والمشهور وماجرى به العمل في الفقه المالكي فيما لم يرد به نص.

وقد كان من النتائج المباشرة لصدور مدونة الحقوق العينية توحيد أحكام توثيق التصرفات العقارية سواء انصبت على العقار المحفظ أو غير المحفظ ،حيث جاءت بمقتضى مهم تضمنته المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية ،والتي نجدها تنص على أنه:” يجب أن تحرر- تحت طائلة البطلان- جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها ،بموجب محرر رسمي ،أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك .

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأاشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته.

تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات  المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الإبتدائية التي يمارس بدائرتها”. ومنه يتضح  على أن  المادة 4 من م .ح.ع،قد أقرت مبدأ حرية الإختيار في توثيق التصرفات العقارية بين المحررات الرسمية و المحررات الثابتة التاريخ .إذ إتخذ المشرع  موقفا مرنا إزاء التصرفات العقارية باشتراطه لضرورة الكتابة سواء في شكل محرر رسمي أو عرفي ثابت التاريخ ، إلا أن هذا المبدأ ليس مطلقا ، حيث نجد أن هناك نصوصا أخرى أوردت استثناء على هذا المبدأ واستلزمت توثيق العقود الخاصة بالمعاملات العقارية  في المحرر الرسمي فقط نظرا لأهميته وخصوصيته ،ولما في ذلك من حماية للمتعاملين به،هذا وقد استثنى المشرع بعض التصرفات التي يوجد فيها قانون خاص ينظم شكلية انعقاد هذه الأخيرة من خضوعها لأحكام المادة 4 من م.ح.ع.

تتجلى أهمية الموضوع في دراسة وتحليل الإستثناءات القانونية التي تجاوز المشرع المغربي من خلالها لمبدأ حرية اختيار شكلية العقد المنصب على معاملة عقارية لجعلها أكثر فعالية في الساحة التعاقدية بالشكل الذي من شأنه أن يساهم بشكل أوباخر في دعم الإقتصاد الوطني وتحقيق التنمية المنشودة .

انطلاقا من هذه التوطئة البسيطة فإن السؤال المحوري للموضوع  يتمثل في إلى أي حد نجح المشرع المغربي من خلال اقراره للإستثناءات الواردة على نطاق تطبيق المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية في جعلها قادرة على المساهمة في إنعاش الاقتصاد الوطني والتعبئة لتحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية  ؟ وعليه سأحاول تسليط الضوء على العقود المعنية بإجبارية الرسمية في توثيق التصرفات العقارية وانعكاساتها الإقتصادية ( المبحث الأول) ،ثم  لنطاق تطبيق المادة 4 من م.ح.ع واثارها على تحقيق التنمية (المبحث الثاني).

 المبحث الأول : إجباريـة الرسمية في تـوثيق بعـض التصرفات العقارية وانعكاساتها الإقتصادية.

لقد شدد المشرع في تبني الرسمية في بعض  العقود ،والملاحظ أن المشرع المغربي استثنى هذه العقود من المادة 4 من م.ح.ع ،والتي تعد الإطار العام لتوثيق التصرفات العقارية وهو ما يشكل تقييدا لمكنة حرية الاختيارفي توثيق المعاملات العقارية بين المحررات الرسمية والمحررات الثابتة التاريخ ،وهذه العقود كالتالي :عقد المغارسة والرهن الحيازي واثارهما على التمويل (المطلب الأول )، ثم عقود التبرع والتي سنتقتصرفيها على عقد العمرى (المطلب الثاني ).

الـــمطلب الأول : إلزامية الرسمية لعـقــد ي المغـارسة والرهن الحيازي واثارها على توفير التمويل.

سنتطرق في هذه المطلب الى الاَثار الاقتصادية لرسمية عـقــد الـمغـارسـة (الفقرة الاولى  ) ثم إجبارية رسمية عقد الرهن الحيازي باعتباره اداة ائتمان ( الفقرة الثانية ا).

الفقرة الأولى : الاَثار الاقتصادية لرسمية عـقــد الـمغـارسـة.

 أولا : مفهوم عقد المغارسة وشروط صحته.    

 عرف الفقيه ابن معجوز عقد المغارسة[7]على أنه عقد بمقتضاه يتفق مالك الأرض مع شخص على أن يتولى هذا الأخير غرس تلك الأرض بأشجار معينة ،مثل الزيتون أو النخل وغيرها وعندما تنبت تلك الأشجار أو تطعم يكون له جزء معين ( كنصف أو ثلث ) من تلك الأرض.[8]

وللفقه الإسلامي مواقف متباينة في نظرته إلى عقد المغارسة ،فيرى المالكية أن المغارسة هي ان يدفع الرجل أرضه لمن يغرس فيها شجرا وهي على ثلاثة أنواع  النوع الأول إجارة وهو ان يغرس له بأجرة معلومة والثاني : جعل ،وهو أن يغرس له شجرا مقابل نصيب مما ينبث منها ،وثالث متردد بين الإجارة والجعل ،أي ان يكون له نصيب من الشجر ومن الأرض ،إلا أن ذلك مقيد بخمسة شروط وهذه الشروط هي ان يغرس فيها أشجار ثابتة الأصول دون الزرع وان تتفق هذه الأشجار في مدة نضجها وأن لاتضرب لها مدة طويلة  وأن يكون للعامل حظه من الأرض والشجر ،فإن كان له حظه في احدهما فإنها لم تجز ،وأخيرا أن لاتكون المغارسة في أرض محبوسة .[9]

ويضيف المالكية أن المغارسة إن كانت على الشجر خاصة دون الأرض أو على الأرض دون الشجر فإنها غير جائزة ،ولايكون للعامل هنا سوى أجر عمله ،ولايجوز ان يدفع الرجل أرضا إلى رجل يغرس شجرا فما أظهر الله فيها من شجر مثمر فنصفه لصاحب الأرض والنصف الاَخر للغارس على ان تكون الأرض لصاحبها ،وكذلك لايجوز ان يتفقا على أن الشجر لمالك الرقبة ويقتسما ثمرة ذلك الشجر.[10]أما الحنابلة صرحوا بجواز دفع أرض وشجر له ثمر مأكول لمن يغرسه ويعمل عليه بجزء معلوم من ثمرته او منه[11].

وعقد المغارسة شبيه إلى حد ما بعقد الإجارة لكونه لازما لمالك الأرض بمجرد العقد وجواز تحديده بالأجل، كما أنه شبيه بعقد إجارة صنعة لكون الغارس لا يستحق شيئا إلا بعد إتمامه للعمل وهو ما يجعل منه عقد ذو طبيعة خاصة . ورغم أن المشرع لايميل في كثير من الأحيان إلى التعريف ويترك ذلك للفقه ،إلا أنه عرف عقد المغارسة  على أنه عقد يعطي بموجبه مالك أرضه لاَخر ليغرس فيها على نفقته شجرا مقابل حصة معلومة من الأرض والشجر يستحقها الغارس عند بلوغ الشجر حد الإطعام[12].

ومن خلال هذا التعريف يتبين أن الغارس لايكتسب حقا عينيا على العقار موضوع المغارسة إلا بتحقق الإطعام ،ونظرا لأهمية هذه المعاملة وخصوصيتها في كونها لاتقوم على حق عيني محقق بل على حق احتمالي لكسب الملكية أوجب المشرع من خلال المادة 268من م.ح.ع ان يرد عقد المغارسة في محرر رسمي ، وهو ما يفيد أنه لايجوز تحريره من طرف المحامين المقبولين لدى محكمة النقض وإنما يقتصر توثيقها على الموثقين والعدول مادام ان المشرع إشترط صفة الرسمية في هذا النوع من العقود .

وباستقراء المادة أعلاه نجد أن لعقد المغارسة أركانا لايصح إلابوجودها مجتمعة ،فهناك مالك الأرض ،والغارس الذي يغرس شجرا على نفقته ،ومحل العقد هو الأرض والشجر[13]،والمقابل وهو الجزء المعلوم من الأرض والشجر الذي يستحقه الغارس عند بلوغ الشجر حد الإطعام .

وعليه فتوفر العناصر أعلاه في عقد المغارسة تجعله ينعقد صحيحا ،شريطة ألا يشترط أطراف العقد لأجل يقل عن حد الإطعام كما لا يجوز اشتراط أجل يتجاوز تمام  الإطعام وكل شرط مخالف يعتبر باطلا.[14]

و لصحة عقد المغارسة  يجب أن يتضمن حسب المادة 268 من مدونة الحقوق العينية :تعيين نوع الشجر[15] المراد غرسه.وتبيان حصة الغارس في الأرض وفي الشجر .

وحسنا المشرع فعلا عندما جاء في المادة 266 من م.ح.ع بعبارة تمام الإطعام فقد تتنوع الأشجارومنها ما قد يصل حد الإطعام دون الأخرى ولتجاوز ذلك اشترط المشرع تمام الإطعام.

ومنه فإن إهتمام المشرع بأجل عقد المغارسة يؤكد مدى أهميته ومايترتب عنه من حقوق وهذا يؤكد على أن اكتساب الملكية عن طريق المغارسة رهين بتحقق الإطعام وهو مايدفعنا لنتساؤل عن الضمانات التشريعية التي خولها القانون للغارس قصد حماية حقه المحتمل في الملكية قبل تحقق الإطعام ؟.في هذا الإطار نؤكد أن المشرع المغربي عمل على تحديد الحقوق العينية العقارية  القابلة للتقييد في السجل العقاري في مجموعة من الفصول بعضها أورده في قانون التحفيظ العقاري [16]،وبعضها الاَخرتم التنصيص عليه في نصوص تشريعية أخرى[17]،ومادام أن عقد  المغارسة لايرتب حقا عينيا إلا إذا تحقق الإطعام وأشهد به في محرر رسمي أو ثبت بخبرة قضائية مصادق عليها من طرف المحكمة ،ويعتبر هذا الحكم النهائي  بمثابة عقد نهائي ناقل للملكية إلى الغارس[18]،وبناء على  هذه الشروط فقط يمكن تقييد هذا الحق بصفة نهائية في السجلات العقارية ،إذا كان الأمر كذلك بالنسبة للتقييد فماذا عن الحالة التي يرغب فيها الغارس الإحتفاظ بحقه بصفة مؤقتة فهل يجوز له إجراء تقييدا إحتياطيا ؟

في هذا الصدد أقر الفقيه ابن معجوز[19]على إمكانية إجراء الغارس تقييدا احتياطيا ليحتفظ الغارس برتبته ابتداء من تاريخ هذا التقييد إلى حين نجاح عملية المغارسة أمكنه اَن ذاك تقييد حقه بصفة نهائية وبأثر رجعي إلى تاريخ التقييد الاحتياطي.

ومادا أن التقييد الاحتياطي من التقييدات المؤقتة التي تضمن حقوقا في طور التأسيس أو حقوقا لم تكتمل بعد شروطها القانونية [20]،والحال هنا أن شروط المغارسة لم تكتمل بعد لعدم بلوغ الشجر حد الإطعام التي يستحق بموجبها الغارس اكتساب ملكية الشجر والأرض ،وبالرجوع إلى مقتضيات الفصل85 من ظهير التحفيظ العقاري نجده يحدد نطاق التقييد الاحتياطي في من يدعي حقا خاضع للتقييد على عقار محفظ دون التمييز فيما اذا كان  هذا الحق ، حق احتمالي أو حق قائم ،مما يفيد أن الغارس بإمكانه استصدار أمر بالتقييد الاحتياطي من رئيس المحكمة الابتدائية التي يوجد العقار في دائرة نفوذها وذلك عن طريق تقديم مقال بواسطة محام ويقوم المعني بالأمر أو من ينوب عنه  غالبا بالإدلاء به لدى المحافظة العقارية مشفوع بطلب التقييد ،ويستمر مفعول هذا النوع من التقييد الاحتياطي ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ صدور الأمر وليس من تاريخ تقييده بالمحافظة العقارية ،ما لم ينجز التقييد النهائي للحق.

اذا كان الأمر كذلك بالنسبة للعقار المحفظ فماذا عن العقار في طو التحفيظ ،بعبارة أخرى هل يسوغ للغارس ان يتعرض على مسطرة تحفيظ الملك موضوع المغارسة ؟

بناء على مقتضيات الفصل 24 من ظهير التحفيظ العقاري ،والتي حددت الحالات التي يجوز فيها التعرض على مسطرة التحفيظ ،ومن بينها حالة الإدعاء باستحقاق حق عيني قابل للتقييد بالرسم العقاري الذي سيقع تأسيسه،ومنه فإنه لايجوز قبول تعرض الغارس مالم يتحقق الإطعام ،على اعتبار أن هذا الحق لم يرتقي بعد لدرجة الحق العيني حتى يؤسس صاحب حق المغارسة مطالبه على ملكية نصيبه من الأرض والشجر[21].

ثانيا : اثار رسمية عقد المغارسة  في تمويل البنوك التشاركية .

إن توجه المشرع نحو الرسمية في عقد المغارسة ،قرينة على أهمية هذا التصرف القانوني فهو استثناء من أحد المبادئ الأساسية للتمويل في الإقتصاد الإسلامي ، وصيغة من صيغ التمويل المتوسط ،وقد تعالت الأصوات الإسلامية المنددة بالأخذ به ، بعد ان توالت الأزمات العالمية وانهيار الكيانات الاقتصادية العملاقة من بنوك وشركات تأمين وبورصات وغيرها من النظام الاقتصادي العالمي التي تقوم على الربا والاحتكار.[22]والظاهر أن عقد المغارسة سيجد مكانا له بالموازاة مع دخول البنوك التشاركية[23] للمغرب القائمة على نظام اقتصادي إسلامي ،ومنه يمكن للبنوك الإسلامية تطبيق عقد المغارسة من خلال أن تقوم بشراء أرض من أموالها الخاصة ثم تمنحها لمن يعمل فيها على سبيل المغارسة وبعد بلوغ الشجرحد الإطعام يأخذ العميل نصيبه من الأرض والشجر  المتفق عليه مسبقا ،وما بقي من الأرض والشجر يبقى في ملك البنك ،كما يمكن للبنك ان يقوم بدور العامل وذلك باستخدام عمال أجراء يوفرلهم التمويل اللازم قصد العمل على سبيل المغارسة في أرض مملوكة لأصحابها.

وتعتبر المغارسة صيغة مثلى لإعمار أراضي البور بالأشجار المثمرة في المغرب ، كما أنه

يشكل إستثناء من مبدأ أساسي للتمويل الإسلامي المتثمل في استمرار الملك لصاحبه إذ يمكن الأجير من أن يتحول الى مالك وبالتالي يساهم بشكل او باخر في التشجيع والتحفيز على العمل ومحاربة البطالة.

وما قلناه يؤكد أهمية عقد المغارسة في بلادنا ان على المستوى الإجتماعي والإقتصادي، ومن شأن إفراغ عقد المغارسة في قالب وشكل رسمي ان يجعل منه دعامة قوية قادرة على الدفع بعجلة الاستثمار الفلاحي على وجه الخصوص ،وكذا تحقيق الاستقرار العقاري في معاملة لاتقل شأنا عن باقي المعاملات العقارية .

الفقرة الثانية: إجبارية رسميةعقد الرهن الحيازي باعتباره اداة ائتمان.

يعرف الأستاذ مأمون الكزبري الرهن الحيازي على أنه  حق عيني يقع عكلى عقار يضعه مالكه في حيازة الدائن أو حيازة من اتفق عليه العاقدان ضمانا لالتزام عليه أو على غيره ويخول الدائن حق حبس العقار حتى الوفاء بالتمام وحق بيعه عن طريق القضاء في حالة عدم الوفاء باستحقاق الدين من ثمنه مقدما بالأفضلية على سائر الدائنين الاَخرين.[24]

ويعرف المشرع المغربي الرهن الحيازي على أنه  حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه[25].

ولمؤسسة الرهن الحيازي تاريخ عريق فقبل ان تكون حقا عينيا ،فهي رخصة منحها الشرع للعباد تغنى عن كتابة الدين مصداقا لقوله تعالى عزوجل ” وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة “[26].

ويشكل الرهن الحيازي ضمانة قوية في يد الدائن لضمان حقه في استرجاع دينه، ومنه فهو يخول للدائن المرتهن سلطة مباشرة على الشيء المرهون كما يمنحه حق التتبع والأولوية فحق التتبع يمنح الدائن حق تتبع الشيء في حالة ما إذا نزعت يده عنه بالرغم من إرادته، ويضاف إلى ذلك أن الرهن الحيازي يعتبر حق عيني تبعي ،ويترتب على ذلك أنه حق تابع لإلتزام أصلي[27] ويكون ضامنا للوفاء به ومن ثم فإنه يتبع دائما الإلتزام المضمون به صحة وبطلانا ويتصف بأوصافه وينقضي بإنقضائه.

والرهن الحيازي عقد من العقود العينية التي لاتتم بمجرد صدور الإيجاب والقبول والتطابق بينهما بل يتوقف انعقاده على تخلي الراهن على حيازته للشيء المرهون ونقله إلى حيازة الدائن طبقا للفصل 1188من ق.ل.ع وهذه الخاصية هي التي تميز الرهن الحيازي عن الرهن الرسمي فالرهن الحيازي يسلب حيازة المرهون من الراهن ( المدين) ويمنحها إلى المرتهن ( الدائن). مما  يقتضي ان يكون الراهن مالكا للمرهون وأهلا لتصرف فيه [28]،ولايعني ذلك بالضرورة ان يكون الراهن دائما هو المدين بل يمكن ان يكون كفيلا عينيا يقدم الرهن لمصلحة المدين.[29]

وقد حددت مدونة الحقوق العينية مجموعة من الشروط لصحة الرهن الحيازي وتتجلى هذه الشروط في تحريره في محرر رسمي ،ومنه يكون المشرع جعل من الكتابة ركنا أساسيا في عقد الرهن الحيازي ولا ينعقد إلا بوجودها والمشرع كان صائبا في ذلك ،إذ ان أهمية عقد الرهن الحيازي وخطورته تقتضي تحريره في محرر رسمي نظرا لما يتمتع به هؤلاء من كفاءات وخبرة علمية وعملية ،كما من شأن توثيق الرهن الحيازي في محر رسمي حماية أموال القاصر والمحجور من الضياع والإستيلاء وتجدر الإشارة إلى أنه استثناء على مقتضيات المادة 240 من مدونة الأسرة التي تجعل تصرفات الولي الشرعي في اموال المحجور لا تتطلب الإدلاء بإذن القاضي المكلف بشؤون القاصرين مهما بلغت قيمة التصرف ،فإن المادة 152 من م.ح.ع استوجبت الحصول على إذن القاضي قبل رهن أموال المحجور عليه رهنا حيازيا من قبل الأب أو الأم أو الوصي او المقدم.

وهذاما يؤكد على أهمية إفراغ عقد الرهن الحيازي في محرر رسمي  لما من شأنه أن يقف حاجزا وما نعا دون ضياع حقوق الأفراد وأموالهم ،وعلى اعتبار أن عقد الرهن الحيازي قد يرد على عقارمحفظ فإن ذلك يستوجب ضرورة توثيقه في محرر سليم يؤكد مدخل المرتهن الدائن على العقار ،حماية للمدين الراهن من كل ترامي على ملكه .وحينما يتعلق الأمر بعقار غير محفظ لابد من تضمين عقد الرهن الحيازي معاينة حوز الملك المرهون تحت طائلة البطلان [30].

ولصحة عقد الرهن الحيازي يجب أن يشمل  البيانات التالية [31]:هوية أطراف العقد ، تعيين الملك المرهون ببيان موقعه ومساحته ومشتملاته وعند الاقتضاء حدوده أو رقم رسمه العقاري ،بيان مبلغ الدين المضمون بالرهن والمدة المحددة لأدائه .

يتبين من خلال النصوص القانونية التي أفردها المشرع لتنظيم عقد الرهن الحيازي بصفة عامة وكحق عيني بصفة خاصة ،أن لهذا النوع من المعاملات العقارية دور هام في المجال التنموي وقد يشكل مورد عيش وأداة تمويل ذاتي لا يستهان به[32]. إضافة إلى أنه يلعب دور كبير في زيادة سرعة تداول الأموال باعتباره من أهم وسائل الائتمان في المعاملات المدنية في العصر الحديث فهو يوفر لأصحاب رؤوس الأموال طريق مأمون لاستثمار أموالهم  وبالتالي تحفيز المسثمر على الاستثمار والحصول على مردود إقتصادي مجدي كما أنه يكفل للمدين الحصول على الثقة التي تمكنه من امتلاك الأموال الكافية لتطوير أعماله .كما أن ذلك الضمان الملقى على عاتق الدائن المرتهن يحقق للراهن فائدة تتمثل في عدم اضطراره لبيع المال المرهون بأبخس الأثمان تحت ضغط الحاجة الى رأس المال مع ضمان سلامة المال المرهون عند استرداده من الدائن المرتهن وبالتالي يساهم في الحفاظ على الثروة وتنميتها بطريق مأمون

الـمطلب الــثــاني : اثار إجبارية الرسمية لعقد العمرى.

سندرس في هذه الفقرة لشكلية عقد العمرى (الفقرة الأولى) ، قبل دور عقد العمرى في دعم الوعاء العقاري  (الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : شكلية عقد العمرى.

تنعقد العمرى بالإيجاب والقبول كغيره من العقود في المعاملات الشرعية .و يجب تحت طائلة البطلان  أن يبرم عقد العمرى في محرر رسمي ، فحق العمرى ينشأ عن طريق العقد وحتى يقع صحيحا منتجا لكافة اَثاره ينبغي توثيقه في عقد شكلي يتضمن الأركان اللازمة في التعاقد وأن يوثق من ذوي الاختصاص .

وفيما يتعلق بالجهات الموكول لها إبرام العقود المنصبة على حق العمرى ،نجد أن المشرع حصر الاختصاص في توثيق عقد العمرى في العدول وفقا للشروط المحددة لتوثيق التصرفات في القانون 16.03المتعلق بخطة العدالة ،وفي الموثقين وفقا للشروط الشكلية المنصوص عليها في القانون 32.09 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق ،ومنه يقع على عاتقهم مسؤولية تحرير عقد العمرى ،وفق كافة الإجراءات الشكلية المحددة قانونا مما يجعلها تكتسب الحجية القوية في الإثبات التي لايمكن الطعن فيها إلا بالزور .

وإذا كات العمرى من عقود التبرع الشكلية ،فهل يلزم فيها معاينة الحوز؟

ولقد تجاوزت م.ح.ع في باب العمرى ماقررته المادة 4 منها حول ضرورة كتابة التصرفات العقارية ،فألزمت بأن تكون الكتابة التي يجب أن يصاغ فيها عقد العمرى كتابة رسمية،وإذا لم يحترم هذا الشرط عد عقد العمرى باطلا ،حيث ورد في المادة 106 مايلي :يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد العمرى في محرر رسمي .ولم تشترط م.ح.ع معاينة الحوز[33] في العمرى إلا أن الحوز فيها لزم بالطبع ولايتصور وجودها من دونه ،فالحوز شرط أساسي في جميع التبرعات ولاتجوز العمرى إلا بحوز وقبض .وهو مايفهم بناء على مقتضيات المادة 107 من م.ح.ع التي ألزمت المعطى له  بأن يعمر العقار موضوع الحق إما بأن يقيم فيه بنفسه أو يأخذ غلته .

الفقرة الثانية: دور عقد العمرى في دعم الوعاء العقاري .

إن إخضاع المشرع عقد العمرى لمبدأ إجبارية الرسمية من شأن ذلك ان يساهم أولا في تنبيه أطراف العقد إلى خطورة مايقدمان عليه وثانيا ضمان التعبير عن الإرادة بشكل صحيح وبعث الثقة في نفوس المتعاقدين على أن عقودهم ستوثق بكيفية سليمة من الناحية القانونية بما أنه سيصدر من ذوي الاختصاص .

وبما أن جميع العقود والمحررات المتعلقة بتفويت عقار محفظ كان أو غير محفظ أو في طور التحفيظ أو حقوق عينية متعلقة به سواء كان ذلك بعوض أو بغير عوض،تخضع لمسطرة التسجيل مع أداء الرسوم المفروضة لفائدة الدولة  حيث تعتبر ضريبة التسجيل  بمثابة المنسأة الصلبة التي يتوكأ عليها النظام الضريبي بالمغرب لما لها من مساهمة فعالة في الرفع من الموارد المالية للدولة وتغطية نفقاتها المتزايدة والملحة،فالقطاع العقاري  يعتبر من أهم القطاعات التي تساهم في خلق الثروة ،ومما لاشك فيه ان هذا يسري حتى على العقود محل حق العمرى  وبذلك يساهم في دعم وتوفير الوعاء العقاري لانجاز مختلف البرامج الاستثمارية والتنموية داخل الوطن .ومنه يقع على عاتق الموثق القيام بإجراءات التسجيل لعقد العمرى وكذا تقييده بالرسم العقاري متى كان ذلك واردا على عقار محفظ استنادا إلى المادة 47 من قانون 32.09 حتى ينتج أثاره سواء بين المتعاقدين أو في مواجهة الغير ،على غرار العدل الذي لا يكون ملزما بهذه الإجراءات إلا بتفويض من المتعاقدين طبقا للمادة 17 من قانون خطة العدالة .

وتجدر الإشارة إلى أنه في حالة إبرام عقد العمرى خارج المغرب،فإنه ينبغي إفراغه في وثيقة رسمية ،وذلك استنادا إلى أحكام قانون الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب وخاصة المادة 17[34]التي تعد تطبيقا لقاعدة عامة في القانون الدولي الخاص ،مفادها أن الأموال تخضع لقانون البلاد التي توجد فيها[35].

 

إن تنطيم أحكام حق العمرى في مدونة الحقوق العينية يشكل  ثورة في القانون المغربي حيث ظل هذا الحق لعقود طويلة من الزمن يخضع لأحكام الفقه الإسلامي دون أن يشتمله تنظيما قانونيا محكما ، وهذا التنظيم من شأنه التيسير على المتعاملين بالعقار،وكذا توفير الوعاء العقاري  الذي يحتل مكانة أساسية في تحفيزالإستثمار المنتج والمدر للدخل  ،غير أن الاستفادة من هذا الحق وجعله أكثر فعالية يقتضي الخروج به من أزمته التي عمرت طويلا بإعادة النظر في النصوص المنظمة له دون الإكتفاء بأربع مواد فقط  تجعل منه تنظيما قاصرا ومبهما يطرح مجموعة من المشاكل لدى القضاء المغربي بصفة خاصة ولدى المتعاملين في الميدان العقاري  بصفة عامة .

المـبحث الـثـاني : نطـاق تـطـبـيـق المادة الرابعة من م.ح.ع واثارها على تحقيق التنمية.

بالرجوع إلى المادة 4من م.ح.ع  يتبين أن المشرع وإن حدد نطاق تطبيق هذه المادة من خلال معييارين هما الطبيعة العينية للحق موضوع  التصرف  ،ثم الجهة المصدرة للمحرر فإنه استثنى من ذلك الحالات التي يوجد فيها قانون خاص ينظم شكلية انعقاد هذا التصرف منها  الإستثاءات المقررة في القانون الضريبي والخاصة بعقود السكن الإجتماعي (المطلب الاول) ،بالإضافة الى استثناءات أخرى ( المطلب الثاني) وهذه الاستثناءات تلعب دور مهم في تحقيق التنمية ان من خلال محاربة السكن غير اللائق او على مستوى انعاش القطاع الفلاحي.

المطلب الأول: الإستثناءات المرتبطة بعقود بيع المساكن الإجتماعية .

سنناقش(الفقرة الأولى) لمفهوم السكن الاجتماعي وشروطه ،ثم لشكلية إبرام هذه العقود ( الفقرة الثانية). واخيرا لاثار الاقتصادية المترتبة عن اقرار السكن الاجتماعي ( الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى: مفهوم السكن الإجتماعي وشروطه .

أورد المشرع بعض البيوعات العقارية في قوانين المالية والتي تضمنتها المدونة العامة للضرائب ،ومن بين هذه البيوعات نجد مايطلق عليه بعقود البيع المتعلقة بالمساكن الإجتماعية ويقصد بالمساكن الاجتماعية طبقا  للفقرة 28 من للمادة 92 من المدونة العامة للضرائب[36] تلك المساكن المعدة للسكن الرئيسي التي تترواح مساحتها المغطاة مابين 50و100متر مربع ولا يتعدى ثمن بيعها 290.000درهم يؤدي منها المستفيد 250.000 درهم والدولة تؤدي للمنعش العقاري 40.000 درهم وهو مايعادل الضريبة على القيمة المضافة ،على أن تتوفر هذه الشقق على غرفتين وصالون ومطبخ ويمكن أن تتوفر علاوة على ذلك على غرفة غسيل وحمام بمواصفات ومساحة محددة[37].

ومن أجل تكييف عقد البيع بأنه ينصب على مسكن اجتماعي ،لابد من تحقق الشروط التالية[38]:

– اقتناء المسكن الاجتماعي من منعشين عقاريين سواء كانوا أشخاصا معنويين أو ذاتيين أبرموا اتفاقية مع الدولة في هذا الشأن ويتم تسويق هذه المساكن من طرفهم أيضا .

– أن يكون العقار في الملك الخاص للمنعش العقاري.وأن يستفيد من هذا النوع من المساكن كل شخص أي كان دخله ،شريطة عدم ملكيته لمسكن.

الفقرة الثانية: شكلية إبرام عقود المسكن الإجتماعي.

لقد ألزم المشرع المغربي تحرير الوعد بالبيع وعقد البيع النهائي[39] من طرف موثق بصفة حصرية [40] . وبالتالي لامجال لتدخل  كل من العدل أو المحامي المقبول لدى محكمة النقض في هذا المجال، وهو ما يشكل استثناء على مقتضيات المادة الرابعة من م.ح.ع التي خولت للعدل والموثق صلاحية تحرير المحررات الرسمية على حد سواء ،والتعليل الذي تشبت به وزير الاقتصاد والمالية للدفاع عن هذا الاستثناء ،هو أن الموثق يضمن الأمن القانوني للمتعاقدين على اعتبار أنه مؤهل دون غيره لقبض الضريبة على  القيمة المضافة لحساب الدولة ناهيك عن فصل ذمته المالية مابين الحساب الشخصي والحساب المهني .

وفي هذا الإطار يدفع  قابض إدارة الضرائب إلى الموثق المبلغ الذي يساوي الضريبة على القيمة المضافة المبين في عقد البيع والمحررعلى أساس وعد بالبيع، باعتباره جزءا من ثمن البيع.

ويجب أن يشتمل لزوما العقد النهائي على ثمن البيع ومبلغ الضريبة على القيمة المضافة المطابق له ،وكذا إلتزام المقتني بأن يخصص السكن الاجتماعي لسكناه الرئيسية لمدة 4 سنوات ابتداءا من تاريخ إبرام عقد الاقتناء النهائي،ولهذا الغرض يتعين على المقتني أن يدلي للمنعش العقاري المعني بالأمر بشهادة مسلمة من طرف إدارة الضرائب تثبت عدم خضوعه للضريبة على الدخل بالنسبة للدخول العقارية .كما يجب أن  يرهن لفائدة الدولة رهنا رسميا من الرتبة الاولى والثانية ضمانا لأداء الضريبة على القيمة المضافة المؤداة من طرف الدولة[41]،ولايرفع الرهن بطلب من قابض إدارة الضرائب  إلا بعد أن يدلي المعني بالأمر بالوثائق التي تفيد تخصيص السكن الاجتماعي للسكن الرئيسي لمدة 4 سنوات.

ويلزم على الموثق أن يدلي لقابض إدارة الضرائب التابع لها موطنه الجبائي مجموعة من الوثائق ،وبعد الإطلاع على هذه الوثائق ،يقوم قابض إدارة الضرائب بتحرير الأمر بالأداء باسم الموثق لمبلغ يساوي الضريبة على القيمة المضافة المبينة في عقد الوعد بالبيع .

وقد ألزم المشرع الضريبي الموثق بتحرير عقد البيع  النهائي للمساكن الإجتماعية داخل أجل 30 يوما من تاريخ تحويل مبلغ الضريبة على القيمة المضافة وتقديمه لإجراء التسجيل داخل الأجل القانوني ،وفي حالة عدم إنجاز عقد البيع داخل الأجل المذكور يتعين على الموثق أن يوجه الى قابض إدارة الضرائب رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل تفيد عدم تحقيق البيع مصحوبة بشيك الاسترداد لمبلغ الضريبة وعلى إثر هذه الأخيرة يقوم القابض بإصدار أمره بإبطال العملية.

أما المساكن الاجتماعية الممولة من طرف البنوك التشاركية فهي تخضع للإعفاء من الضريبة على القيمة المضافة[42].

الفقرة الثالثة : الاثار الاقتصادية للسكن الاجتماعي .

لتقييم أثر برنامج السكن الاجتماعي على الاقتصاد سنتطرق الى مساهمته في مجال الاستثمار من خلال القيمة المضافة ومكوناتها على الصعيدين القطاعي والوطني ، حيث شكلت القيمة المضافة التي حققها البرنامج سنة 2013 ،42.02% من الثروة التي أنتجها فرع البناء و %26.5 من تلك الخاصة بقطاع البناء والأشغال العمومية وقد بلغت مساهمته في الثروة الوطنية 1.6%.

كما يتميز قطاع الاسكان الاجتماعي بتشابك مع كافة القطاعات الاقتصادي في البلد مما يعني امكانية اعتماد هذا القطاع كمحرك للنمو حيث تحفزهاته المشاريع السكنية مختلف مصانع النجارة والحدادة  والمواد الانشائية والصحية والكهربائية وغيرها ، بما  يضمن توليد فرص العمل بتشغيل نسبة كبيرة من العاطلين عن العمل خصوصا مع توقف الحكومة عن توفيرالمزيد من الوظائف للباحثين عنها و قد سجلت نتيجة التشغيل نتائج جد هامة ،حيث مثلت 43.5 % من تلك الخاصة بفرع البناء و 27.4%  بالنسبة لقطاع البناء والأشغال العمومية. بينما مكنت الانجازات المحققة اواخر 2017 من خلق 221.391منصب شغل (94.6 % مباشرة و 4.4 % بشكل غير مباشر) أي بمعدل 27.674 منصب شغل سنويا. كما أن كتلة الأجور الموزعة وصلت الى حوالي 32.2 مليار درهم [43].

وعلى المستوى الاجتماعي فقد ساهم  هذا السكن في إطار التنمية البشرية في محاربة السكن غيراللائق وتيسير ولوج مختلف الفئات الاجتماعية الى مساكن لائقة وبذلك تكون الدولة من خلال إقرارها لعقود السكن الاجتماعي سهرت على توفير السكن المتنوع الذي يستجيب لحاجيات الأسر ذات الدخل المحدود ،وهو مايشكل رافعة أساسية في ضمان حق العيش الكريم وتحسين ظروف العيش والراحة.ونخلص مما سبق الى القول على أنه تحقيقا للدور الهام الذي يضطلع به السكن الاجتماعي على مستوى الاقتصاد الوطني بالرغم من الاعفاءات الضريبية التي يخضع لها والتي وضعتها الدولة في إطار تشجيع السكن الاجتماعي لايمكن أن تفعل الا باعتماد المحرر الرسمي  لما يوفره هذا النوع من التوثيق من ضمانات ،ويتجلى ذلك في الضمانات المشترطة في من يقوم بتحرير المحرر الرسمي هذا فضلا على تدعيم مسؤولية المهني المحرر للعقود تأديبيا ومدنيا وجنائيا والتي تبقى مسألة أساسية لتخليق جوانب ومعطيات العملية التعاقدية بما تتطلبه من نصائح أو إرشادات لتبصير المتعاقدين وإعلامهم بمضمون العقد واَثاره،او الضمانات المتبلورة على مستوى الوثيقة الرسمية ذاتها.

المطلب الثاني:الإستثناءات الأخرى الواردة على أحكام المادة 4 من مدونة الحقوق العينية.

نص المشرع على العديد من  الاسثناءات على الأحكام العامة المنصوص عليها في  المادة 4 من م.ح.ع، والتي يمكن أن نقسمها إلى إستثناءات مضمنة في القوانين السابقة لتاريخ صدور المدونة ( اولا) وإستثناءات لاحقة لتاريخ صدور المدونة  الرهن الإتفاقي نموذجا (ثانيا).

اولا: الاستثناءات المضمنة في القوانين السابقة.

نورد أهمها كمايلي : جميع المحررات التي يكون موضوعها إبراء من شروط كناش التحملات ،ورفع اليد عن الشروط الفاسخة والقيود المانعة من التصرف والاحتفاظ بحق الفسخ في حالة عدم تنفيذ هذه الشروط ،أو الإذن بالبيع مع نقل الشروط المذكورة ،ورفع اليد عن الحجز والحقوق الشخصية القابلة للتقييد بالسجلات العقارية ،فكلها لا تنطوي من حيث طبيعتها على إنشاء حق عيني أو نقله أوتعديله أو إسقاطه ،وبالتالي لاتسري عليها أحكام المادة الرابعة من .م.ح.ع[44].

إن المحررات الصادرة عن الإدارات العمومية [45]،والتي يوقعها موظفون عموميين بحكم اختصاصهم القانوني ، فإنها لاتقع تحت طائلة مقتضيات المادة الرابعة من م.ح.ع.

المحررات الصادرة بشأن رفع اليد عن التعرض والتشطيب على التقييد الاحتياطي ،فالبرغم من كون موضوعها هو المطالبة بحق عيني ،فإن هذا الحق يبقى محتملا مادام لم يبت القضاء في جوهره ،وبالتالي لاتسري عليها مقتضيات المادة الرابعة من م.ح.ع.

الفصل 42 من قانون 7.81المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت[46] الذي ينص في فقرته الأولى على إمكانية إبرام الاتفاق بالتراضي يدرج في محضر أمام السلطة المحلية التابع لها موقع العقار المنزوعة ملكيته اذا كان  يقيم بالمكان المذكور،أما إذا كان المنزوعة ملكيته غير مقيم  بذلك المكان  فإن هذا الاتفاق بالتراضي يبرم  وفق مقتضيات القانون الخاص بواسطة عقد عرفي أوعدلي ويقع صحيحا بالرغم من معارضته للمادة 4 .

وأخيرا نورد ماذهبت إليه المادة 296 من مدونة الأسرة [47]التي تنص على أنه يشترط في صحة الوصية أن يصدر بها إشهاد عدلي أو إشهاد أية جهة رسمية مكلفة بالتوثيق أو يحررها الموصى بخط يده مع إمضاءه ،وقد أضاف المشرع بمقتضى المادة 297 الموالية أنه يجب أن يصرح في عقد الوصية المنعقدة بخط يد الموصي بما يفيد الإذن بتنفيذها.

الفقرة الثانية: الاستثناءات المضمنة في القوانين اللاحقة -الرهن الإتفاقي نموذجا-.

بعد دخول م.ح.ع حيز التنفيذ بتاريخ 24 ماي 2012 ،تعالت بعض الأصوات المطالبة باستثناء الرهون المبرمة لفائدة المؤسسات البنكية ،ولاسيما القرض الفلاحي للمغرب ، من مقتضيات المادة الرابعة من هذه المدونة ،حماية لصغار الفلاحين من الإنعكاسات السلبية للمادة 4 من م.ح.ع على عملية الولوج الى الإقتراض،خاصة وأن هؤلاء  يلجؤون الى  القروض الصغرى بصفة مستمرة ومتكررة على طول السنة لتمويل الأنشطة الفلاحية المرتبطة بالموسم الفلاحي وإن من شأن إلزامية تحريرالرهن الإتفاقي من طرف الموثق أو العدول أو المحامي ،تحمليهم تكاليف مالية إضافية لا تتناسب ومبلغ الدين الأصلي.

وفي هذا الإطار صدر مرسوم بتاريخ 17 أبريل 2015 [48]، الذي أحال بدوره في مادته الاولى على صدور قرار مشترك لكل من وزير الفلاحة ووزير العدل والحريات ووزير المالية يتولى تحديد المبلغ المالي للدين موضوع الرهن الاتفاقي الذي يجوز في حدود إبرام عقد عرفي ،حيث حدد هذا المبلغ في 250.000 درهم .

فللأطراف الحرية في توثيق عقد الرهن الاتفاقي في عقد عرفي او عقد وفق مقتضيات المادة 4 من م.ح.ع ،أما إذا تم تجاوز هذا المبلغ فيكون إجباريا على الأطراف التقيد بمقتضيات المادة 4 من م.ح.ع تحت طائلة البطلان.

وإذا كان المشرع قد إستطاع من وراء هذا التعديل حماية الفلاحين الصغار من مصاريف المهني ( موثق أو عدل أو محامي ) ،إلا أنه لم يكن يجب أن يعزى ذلك الى امتيازات الجوانب المالية للعقد العرفي فقد كان مطروحا قبل إقرار المدونة ،وفي هذا الصدد يرى الاستاذ محمد زعاج ان الاعتبارات المالية كان بالإمكان تفاديها على حساب الجانب المالي نفسه وليس على حساب الجانب التوثيقي ،وفي رايه أن أي تعديل في هذا الصدد كان ينبغي أن لا يعلل من باب تكلفة العقد مقارنة مع قيمة القرض ،وإلا وجب إعتماد العقد العرفي في كل الحالات حتى التي تتعلق بالرهون وخاصة التبرعات .وعليه فإن هذا التعديل كان يلزم تبريره بالضمانة والثقة المتوفرة في العقود المبرمة من قبل مؤسسات الائتمان على الاقل

والرأي فيما أعتقد  ان الأخذ بالتكلفة المالية كمبرر لإستثناء الرهن الاتفاقي من الخضوع للمادة 4 أمر في غير محله مادام أن  التعديل الأخير الذي عرفته المادة 4 من م.ح.ع بمقتضى قانون 69.16 والتي أصبحت معها الوكالات الخاصة بإبرام عقد الرهن الاتفاقي يجب ان توثق في محرر رسمي او ثابت التاريخ تحت طائلة البطلان  وهي بدورها تتطلب مبالغ مالية .كما أن هذا العقد مع مستجدات المادة الرابعة سيثير مشاكل عملية  عديدة ،إذ  كيف يشترط المشرع  الرسمية في عقود الوكالة بالرغم من عدم إنطوائها على حق عيني في حين أن التصرف القانوني المعني بها يرد في محرر عرفي ! .

فقد كان من الأجدر على المشرع تفادي هذه المشاكل لوخص هذه النوعية من العقود بثمن رمزي أو مخفض التي تؤدى للعدول والموثقين تشجيعا لقطاع الفلاحة والفلاح الصغير.

خاتمة :

ختاما يمكن القول على أن المشرع المغربي أحسن من خلال هذا النحو الذي خطاه في هذا النوع من العقود باقراره لمبدأ إجبارية تفريغها  في محررات رسمية لما لها من دور فعال في حماية الحقوق وضمان إستقرار المعاملات عامة ، كما أن الدور الذي تطلع المشرع المغربي إلى أن يصبوا إليه من خلال هذا التوجه والمتمثل في جعل هاته العقود أكثر فعالية في تحقيق التنمية ودعم الوعاء العقاري ،إضافة الى إنعاش القطاع الفلاحي بالمغرب ،وبالتالي المساهمة في إنعاش وتحفيز الإقتصاد يسعف ويسهل البلوغ الى هاته الأهداف .غير أن ذلك يقتضي ضرورة تدبير الشأن العقاري تدبيرا جيدا يتلائم وضرورات تحقيق التنمية الاجتماعية والاقتصادية التي على غرارها يجب محاربة السكن العشوائي،وتشجيع الاستثمار في المجال العقاري لما له من مردودية نفعية على الاقتصاد الوطني ،كما يجب تأهيل المهن القانونية ذات الصلة بالمجال العقاري كالموثقين والعدول نظرا لما تلعبه الوثيقة الرسمية من استقرار في المعاملات واطمئنان في  نفسية المستثمر على ماله من كونه في وضعية قانونية سليمة.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المراجع المعتمدة :

المراجع العامة :

1- أبي عمر بن عبد الله” الكافي في فقه أهل المدينة ” الطبعة الثانية ،دار  الغد الجديد للطباعة والنشر والتوزيع ،القاهرة 2014.

2- أبو الوليد محمد  بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الأندلسي ” بداية المجتهد ونهاية المقتصد ” الجزء الثاني ،مطبعة دار الفكر،بيروت ،سنة 2002.

3- ذ.سليمان ناصر ” تطوير صيغ التمويل قصير الأجل للبنوك الإسلامية “جمعية التراث ، القرار في الجزائر ،الطبعة الأولى 2002

4- ابراهيم بحماني “عقود التبرع في الفقه والقانون والقضاء ” الطبعة الأولى ،دار السلام ،الرباط سنة 2012.

5- محمد ابن معجوز ، الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي ، الطبعة الثانية، بدون ذكر المطبعة ،سنة  1999  .

6- محمد بن محمد بن أحمد بن عبد الله بن جزي الكلبي الغرناطي “القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية ،تحقيق ذ.يحى مراد ،الطبعة الاولى ،مؤسسة المختار للنشر والتوزيع، القاهرة ، سنة 2009.

7- محمد بن الحاج السلمي ” التقييد الاحتياطي في التشريع المغربي” الطبعة الأولى ،دار أبي رقراق للطباعة والنشر ،الرباط 1984.

8- مالك بن أنس :الموطأ”. تحقيق محمود بن الجميل .الطبعة الأولى ،مطابع دار البيان الحديثة ، القاهرة ، سنة 2001 .

9- مأمون الكزبري ” التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي ” ، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية ،العربية للطباعة والنشر ، الرباط ، سنة 1987.

المراجع الخاصة :

1- عبد الكريم شهبون ” عقود التبرع في الفقه المالكي مقارنا بمذاهب الفقه الإسلامي الأخرى والقانون الوضعي “، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة ، البيضاء ،سنة 2015.

2- عبد الرحمان بلعكيد عبد الرحمان بلعكيد ” الهبة في المذاهب والقانون  دراسة للهبة وما في حكمها في المذهب المالكي والتشريع المغربي ،  الطبعةالاولى  ، بدون ذكر المطبعة ، الدارالبيضاء ، سنة  1997.

3 – عربي محمد مياد ” تأملات في مدونة الحقوق العينية “الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، مطبعة الأمنية ،الرباط  ،سنة 2015.

4– حليمة بن حفو ” حق العمرى وفق مشرع مدونة الحقوق العينية ” ، مداخلة قدمهتا في ندوة حول تشريع عقاري جديد نظمه مختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية يومي 29و 30 أبريل ،سلسلة الندوات والأيام الدراسية ،العدد 38 ، مطبعة الوراقة مراكش،الطبعة الأولى .

الرسائل والاطروحات :

1-الدكتور محمد شيلح ،سلطا ن  اللإ رادة في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي أسسه ومظاهره في نظرية العقد ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة محمد الخامس ،الرباط أكدال  ، سنة 1983-1984 م.

2- عمر أوتيل ” التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية “،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، جامعة محمد الأول،  وجدة ،السنة الجامعية 2012/2013.

3- زكية الكوط ” تكريس الأمن القانوني في ظل المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية “،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، جامعة سيدي محمد بن عبد الله ،  فاس،السنة الجامعية 2017/2018.

 

 

[1] – أستاذنا محمد شيلح ،سلطا ن  اللإ رادة في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي أسسه ومظاهره في نظرية العقد ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة محمد الخامس ،الرباط أكدال  ، سنة 1983-1984 م ،ص 166.

[2] -ظهير 9 رمضان 1331 الموافق ل12 غشت 1913 المنشور بالجريدة الرسمية ،عدد خاص قم 46 ،ملحق، صادر بتاريخ 12 غشت 1913 ،ص206.

[3] – ظهير شريف رقم 1.02.202 الصادر بتاريخ 11 نوفمبر 2003 بتنفيذ القانون رقم 51.00 المتعلق بالايجار المفضي إلى تملك العقار ،منشور بالجريدة الرسمية عدد 5172 بتاريخ 25 دجنبر 2003 ،ص 4375.

 

[4] – – ظهير شريف رقم 1.16.05بتاريخ 23من ربيع الثاني 1437الموافق ل 3 فيراير 2016،القاضي بتنفيذ القانون رقم 107.12المغير والمتمم لقانون 44.00بشأن بيع العقارات في طور الإنجاز ،منشور بالجريدة الرسمية عدد6440 بتاريخ 9 جمادى الأول 1437 الموافق ل 18 فبراير 2016 ،ص 932.

[5] -ظهير شريف رقم 1.16.49 بتاريخ 19 من رجب 1437 الموافق ل 27 أبريل 2016 المتعلق بتتميم وتعديل نظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية ،منشور بالجريدة الرسمية عدد 6465 بتاريخ 9 شعبان 1437 ( 16 ماي 2016) ،ص 3781.

[6] – الظهير الشريف رقم 1.11.178صادر في 25 من ذي الحجة 1432الموافق ل22 نوفمبر 2011 القاضي بتنفيذ القانون رقم 39.08 المنشو بالجريدة الرسمية عدد 5998بتاريخ 25 من ذي الحجة 1432الموافق ل 24نوفمبر 2011،ص 5588.

[7] – نظم المشرع مؤسسة المغارسة في الباب الثاني المتعلق بأسباب كسب الملكية بالمواد من 265 إلى 272 من م.ح.ع ،  وهذه الأخيرة تعتبر من ضمن العقود المسماة التي تناولها الفقه الإسلامي بالدرس والتدقيق إذ تدخل في  إطار العقود المنظمة للتعامل بها في الميدان الفلاحي. ويعتبر عقد المغارسة  عقد معاوضة لأن العمل والجهدالذي ينفقه الغارس إلى بلوغ الشجر حد الإطعام ليس تبرعا وإنما إبتغاء لعوض مقابل لذلك

[8] – محمد ابن معجوز ، الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي ، الطبعة الثانية، بدون ذكر المطبعة ،سنة  1999  ،ص 329.

[9]  – محمد بن محمد بن أحمد بن عبد الله بن جزي الكلبي الغرناطي “القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية ،تحقيق ذ.يحى مراد ،الطبعة الاولى ،مؤسسة المختار للنشر والتوريع القاهرة 2009،ص 221

[10] – أبي عمر بن عبد الله” الكافي في فقه أهل المدينة ” الطبعة الثانية ،دار  الغد الجديد للطباعة والنشر والتوزيع ،القاهرة 2014،ص 428.

[11] – منصور بن يونس بن ادريس البهوتي ” كشف القناع” الجزء 31 ،  دار الفكر ،بيروت ،ص 532.

[12] – المادة 265 من مدونة الحقوق العينية .

[13] – يشترط ان تكون الأرض مملوكة لصاحبها لامكتراة ولامغصوبة ،وأن لاتكون أرضا محبسة فقد قضى المجلس الأعلى سابقا محكمة النقض حاليا في أحد قرارتها الصادرة بتاريخ 25/07/2007 بمنع المغارسة في الارض الحبسية حيث جاء فيه ” تمنع المغارسة في الأرض الحبسية استنادا إلى الفصلين 11و 13 من ظهير 22/05/1917 وهو نفس التوجه الذي سلكه المشرع أيضا في مدونة الأوقاف المغربية في المادة 102 من مدونة الاوقاف  .

[14]  – المادة 266 من مدونة الحقوق العينية.

[15] – ويشترط الفقه في الشجر المراد غرسه ا ن يكون مما يطول مكثه في الأرض وتجنى ثمرته مع بقاء أصله فلا تجوز المغارسة في الزرع أو الخضر وللتوسع أكثر يرجع إلى كتاب أبي القاسم محمد بن أحمد بن جزي الكلبي الغرنا طي المالكي ،مرجع سابق ، ص 436.

[16]  – تعرض  الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بمقتضى القانون رقم 14.07″ – يجب أن تشهر بواسطة تقييد في الرسم العقاري، جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات الناشئة بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض، وجميع المحاضر والأوامر المتعلقة بالحجز العقاري، وجميع الأحكام التي اكتسبت قوة الشيء المقضي به، متى كان موضوع جميع ما ذكر تأسيس حق عيني عقاري أو نقله إلى الغير أو الإقرار به أو =تغييره أو إسقاطه، وكذا جميع عقود أكرية العقارات لمدة تفوق ثلاث سنوات، وكل حوالة لقدر مالي يساوي كراء عقار لمدة تزيد على السنة غير مستحقة الأداء أو الإبراء منه.” ومن هذه الحقوق ايضا القابلة للتقييد نجد انتقال الحقوق العقارية عن طريق الإرث حسب الفصل 82 من قانون 14.07 وكذلك التقييدات الاحتياطية التي يطلبها صاحب الحق العقاري بغية الاحتفاظ المؤقت بهذا حسب الفصل 85 من نفس القانون .

[17]– نشير الى بعض هذة الحالات : الفرارات الإدارية القاضيى بإدراج عقار ضمن الأبنية الأثرية ( الفصل 19 من القانون رقم 22.80المتعلق بالمحافظة على الاَثار التاريخية والمناظر الطبيعية والكتابات المنقوشة والتحف الفنية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 341-80-1 بتاريخ 17 صفر 1401( 25 دجنبر 1980). الحقوق المكتسبة على المياه العامة ( الفسول من 6 إلى 11و48 من القانون رقم 10.95 المتعلق بالماء ) الصادر بتنفيذه الظهير الئريف رقم1.95.145 بتاريخ 18 ربيع الأول 1416الموافق 16 غشت 1995 منشور بالجريدة الرسمية عدد 4325 بتاريخ 20 شتنبر 1995.

[18]  –  المادة 272 من مدونة الحقوق العينية.

[19]  – محمد ابن معجوز ، م . س ،ص 331.

[20]  – محمد بن الحاج السلمي ” التقييد الاحتياطي في التشريع المغربي” الطبعة الأولى ،دار أبي رقراق للطباعة والنشر ،الرباط 1984،ص 23.

[21] – – زكية الكوط ” تكريس الأمن القانوني في ظل المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية “،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، جامعة سيدي محمد بن عبد الله ،  فاس،السنة الجامعية 2017/2018،ص 78.

[22]  – ذ.سليمان ناصر ” تطوير صيغ التمويل قصير الأجل للبنوك الإسلامية “جمعية التراث ، القرار في الجزائر ،الطبعة الأولى 2002، ص 56.

[23] – منظمة بمقتضى ظهير شريف رقم 1.14.193 صادر في فاتح ربيع الأول 1436 (24 ديسمبر 2014) بتنفيذ القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها،منشور بالجريدة الرسمية عدد 6328 بتاريخ فاتح ربيع الآخر 1436 ( 22 يناير 2015)، ص 462

[24]  – مأمون الكزبري ” التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي ” ، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية ،العربية للطباعة والنشر ،سنة 1987  ، الرباط ، ص 307.

[25] – الفقرة الؤرأولى من المادة 145 من مدونة الحقوق العينية بكونه.وهو نفس التعريف الوارد في الفصل 1170من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

[26]  – سورة البقرة الاَية 283.

[27] – المادة 161 من مدونة الحقوق العينية تنص على أن ” يعتبر الرهن تابعا للدين المضمون ويدور معه وجودا وعدما ،ينقضي الرهن الحيازي بانقضاء الدين المضمون به بتما مه.

[28] – طبقا للمادة 150 من م.ح.ع التي تنص على انه ” يجب ان يكون الراهن مالكا للمرهون وأهلا للتصرف فيه ” .

[29] – طبقا للمادة 177 من م.ح.ع  ” يجوز ان يكون الراهن هو المدين نفسه أو كفيلا عينيا يقدم الرهن لمصلحة المدين”.

[30] – طبقا للفقرة الأخبرة من المادة 147 من مدونة الحقوق العينية تنص على” يجب أن يتضمن العقد معاينة حوز الملك المرهون إذا كان غير محفظ وذلك تحت طائلة البطلان”.

[31] – انظر المادة 149 من مدونة الحقوق العينية .

[32]  – عمر أوتيل ،” التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية “،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، جامعة محمد الأول،  وجدة ،السنة الجامعية 2012/2013. ،  ص 93.

[33] – وهذا على خلاف ما ذهب اليه الاستاذ عبد الرحمان بلعكيد الذي اوجب الاشهاد بمعاينة الحوز في الهبة والصدقة والوقف والعمرى واعتبره حجر الزاوية .فهي لاتصح إلا به وقبل حصول المانع وإلا بطلت . والغاية منه سريان التبرع في حق الغير من ورثة ودائنين حتى لايبقى لهم منفذ للطعن فيه من هذا الجانب.وللإشهاد بمعاينة الحوز ضوابط ،على العدلين العمل بها وهذه الضوابط تتمثل في :الاشهاد بالحوز بالرؤية لا بإقرار الواهب والموهوب له ،أو المتصدق والمتصدق عليه أو المعمر ( بالكسرة)او المعمر( بالفتحة)والرؤية توجب الانتقال إلى مكان وجود العطية والطواف بها ولاطلاع عليها ،وللتوضيح أكثر يراجع كتاب عبد الرحمان بلعكيد عبد الرحمان بلعكيد ” الهبة في المذاهب والقانون  دراسة للهبة وما في حكمها في المذهب المالكي والتشريع المغربي ،  الطبعةالاولى  ، بدون ذكر المطبعة ، الدارالبيضاء ، سنة  1997، ص 454.

[34]  –  تنص المادة 17 من ظهير الوضعية  المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب على ما يلي:”تخضع الأموال الموجودة داخل منطقة الحماية الفرنسية بالمغرب عقارات كانت أو  منقولات لتشريع المنطقة المذكورة”

[35] – – حليمة بن حفو ” حق العمرى وفق مشرع مدونة الحقوق العينية ” ، مداخلة قدمهتا في ندوة حول تشريع عقاري جديد نظمه مختبر الدراسات القانونية المدنية والعقارية يومي 29و 30 أبريل ،سلسلة الندوات والأيام الدراسية ،العدد 38 ، مطبعة الوراقة مراكش،الطبعة الأولى ،ص 12.

[36] – ظهير شريف رقم 1.17.13 صادر في 14 من رمضان 1438(9يونيو2017) بتنفيذ قانون المالية رقم 73.16 للسنة المالية 2017 منشور بالجريدة الرسمية عدد 6577 بتاريخ ( 12 يونيو 2017) ص 3457.

[37] – وحسب دفتر التحملات فإن أصغر وحدة داخل الشقة لا بمكن أن تقل عن 2.5م²،أما مساحة صالون الشقة 12م²،ومساحة الغرفتين بين 7 و9م²،ومساحة المطبخ 5م²،وحجم لا يقل عن 1.70م²،أما مساحة الحمامات فلا تقل عن 2م²،وعرض الدرج يجب أن يفوق 1.20م².

[38]  – العربي محمد مياد ” تأملات في مدونة الحقوق العينية “الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، مطبعة الأمنية ،الرباط  ،سنة 2015،ص 20.

[39]  – يجب على الموثق إنجاز العقد النهائي داخل أجل 30 يوما من تاريخ تحويل مبلغ الضريبة على القيمة المضافة وتقديمه لإجراء التسجيل داخل الأجل القانوني .

[40] -المادة 93  الفقرة الثانية من البند الأول من قانون المالية 17-68  للسنة المالية 2018.

[41] – المادة 93 البند الأول الفقرة الثالثة من قانون المالية 17-68  للسنة المالية 2018.

[42] – تنص المادة -93 البند 1- باء  على مايلي “يمكن لمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها أن تقتني لفائدة زبنائها في إطارعقود المرابحة اوالاجارة المنتهية بالتمليك السكن الاجتماعي المعقى من الضريبة على القيمة المضافة طبقا للمادة 92.I.ه28 أعلاه وفق الشروط الواردة في ألف أعلاه”.

[43] – للمزيد راجع بشأنه زكية الكوط م.س ص 85 تم اقتباس الاحصائيات من موقع وزارة اعداد التراب الوطنيوالتعمير والاسكان وسياسة المدينة.

[44] – طبقا لدورية المحافظ العام  الموجهة إلى السادة المحافظين على الأملاك العقارية في شأن “تطبيق مقتضيات المادة الرابعة من القاون رقم 39.08” تحت عدد 395 بتاريخ 27 نونبر 2013

[45] – مثال ذلك رهون الخزينة المقررة لفائدة الدولة ( مصالج الخزينة العامة للمملكة ،ومصلح الإدارة العامة للضرائب) – سندات رفع  اليد المقررة لفائدة الدولة (كمصالح الإدارة العامة للضرائب بالنسبة لواجبات التسجيل).- سندات الإبراء من شروط كنانيش التحملات الصادرة عن الدولة مديرية أملاك الدولة).

[46] – الظهير الشريف رقم 1.81.254 صادر في 11 من رجب 1402( 6 ماي 1982)بتنفيذ القانون 7.81المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت منشور بالجريدة الرسمية عدد 3685 بتاريخ 3 رمضان 1403( 15 يونيو 1983) ،ص 980.

[47] – ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424(3فبراير2004) القاضي بتنفيذ القانون رقم 70.03بمثابة مدونة الأسرة ،منشور بالجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 14 دو الحجة 1424(5فبراير 2004) ،ص 418.

[48] – المرسوم رقم 2.14.881 بتاريخ 14 أبريل 2015 بتطبيق المادة 174 من القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ،منشور بالجريدة الرسمية عدد 6356 بتاريخ 30 أبريل 2015 ، ص 4119.