عرض حول موضوع : تأثر العقد بالتحولات الاقتصادية في ظل الظروف الراهنة

عرض حول موضوع :

تأثر العقد بالتحولات الاقتصادية في ظل الظروف الراهنة

 

من إعداد :

أميمة بوصافي

طالبة باحثة بماستر المهن القانونية و القضائية

مقدمة

يعتبر العقد من المرتكزات الأساسية للمعاملات سواء على الصعيد الوطني أو الدولي، خاصة و أنه يلعب دورا هاما في تنظيم العلاقات بين الأشخاص باعتباره توافق إرادتين من أجل إحداث آثر قانوني معين قد يتمثل في إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل.

و أمام هذه التحولات الاقتصادية الكبرى التي أصبحت تشهدها الحقبة الراهنة و التي تمس الركائز الأكثر رسوخا في الحياة القانونية، يتضح أن التعاملات البشرية في إطار ما يسمى بالتعاقد قد تركت بصمتها على النظام القانوني التقليدي المتجسد في مجموعة من المبادئ التي تقوم عليها مؤسسة العقد من قبيل ذلك مبدأ سلطان الإرادة، إلا أن هذا الأخير لم يعد محتفظا بالصرامة التي أعطيت له في البداية، خاصة أمام تطور مفهوم النظام العام و الذي دفع بالمشرع في العديد من المناسبات إلى التدخل لتضييق من سيادة مبدأ الحرية التعاقدية لمواكبة التحولات الاقتصادية و الاجتماعية التي يشهدها العالم في الظروف الراهنة.

فأضحت المصلحة العامة تقتضي في الكثير من الأحيان إجبار الشخص على التعاقد، كما هو الشأن بالنسبة لمجال التأمين الإجباري على السيارات و الذي أكدت عليه المادة 120 من مدونة التأمينات المغربية، الأمر الذي يطرح الإشكال أساسي يتمثل في مدى توفق المشرع المغربي في مسايرة التحولات الاقتصادية في ظل قصور المبادئ التقليدية لنظرية العقد التي أسست عليها فلسفتها، و حدود مساهمة القضاء في تخطي جمود هذه القواعد و تكسيرها.

و للإجابة على هذه الإشكالية ارتأينا تقسيم الموضوع إلى مبحثين :

المبحث الأول : العقد بين التدخل التشريعي و التحولات الاقتصادية

المبحث الثاني : التدخل القضائي لمحاولة التوازن بين المنفعة الاقتصادية و المصلحة الاجتماعية

المبحث الأول : العقد بين التدخل التشريعي و التحولات الاقتصادية

نتج عن التقدم التكنولوجي و التقلبات الاقتصادية الكبرى مع نهاية القرن 19 و بداية القرن 20 و الأزمات التي صاحبتها و ظهور الفوارق الجسيمة بين أطراف العلاقة التعاقدية تأثير على المبادئ العامة للعقد { المطلب الأول }، و محاولة من المشرع التصدي لهذه التأثيرات عمل على إصدار قوانين حديثة إلا أنها ساهمت بدوها في التأثير على العلاقة التعاقدية { المطلب الثاني } .

المطلب الأول : تأثر المبادئ العامة للعقد

الأصل أنه إذا قام العقد صحيحا أي جامع لكل شروطه أصبحت له قوة ملزمة، بمعنى أنه يصبح بمثابة قانون بين أطرافه و هو ما يعرف بالقوة الملزمة للعقد { الفقرة الأولى }، و هذا التنفيذ و هذه القوة ينحصر مجالها و نطاقها في أطراف العقد أو ما يعرف بنسبية آثار العقد {الفقرة الثانية }، لكن في الوقت الحاضر تمضي التوجهات الحديثة لقانون العقود نحو تشجيع المشرع على الحد من سلطان مبدأ العقد شريعة المتعاقدين.

الفقرة الأولى: الاستثناءات الواردة على مبدأ القوة الملزمة للعقد

يعتبر قانون الالتزامات و العقود من التقنينات المدنية التي تتمسك بالمبادئ التقليدية لقانون العقود و من بينها مبدأ القوة الملزمة للعقد، لذلك فهو لا يأخذ كقاعدة عامة بنظرية الظروف الطارئة التي تجيز للقاضي التدخل لتعديل التزامات المتعاقدين عند حدوث ظرف طارئ يجعل تنفيذ المدين لالتزامه أمرا مرهقا[1]، فإنه في المقابل أخذ ببعض النظريات الأخرى التي تسمح للمدين أو الطرف الضعيف بإمكانية مطالبة القضاء بإمهاله مدة زمنية تسمح له بتنفيذ التزاماته أو ما يعرف بمهلة الميسرة أو مراجعة بنود العقد إذا كانت تنطوي على التعسف أو مبالغ فيها.

أولا– تخويل المدين مهلة الميسرة

إذا كان المشرع لم يعتمد نظرية الظروف الطارئة بموجب نص صريح، إلا أنه اعتمد عدة تطبيقات لها بمقتضى نصوص قانونية متفرقة من قبيل ذلك ما نص عليه بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل 243 من ق.ل.ع الذي جاء فيه : ” و مع ذلك، يسوغ للقضاة، مراعاة منهم لمركز المدين، و مع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق، أن يمنحوه آجالا معتدلة للوفاء، و أن يوقفوا إجراءات المطالبة مع إبقاء الأشياء على حالها.”

انطلاقا من ذلك فقد راعى المشرع الظروف و الأزمات التي قد تعصف بالمدين فتجعله معسرا، و بالتالي أصبح بإمكان القاضي تعديل العقد لصالح الطرف المدين و هو ما يعتبر استثناء من الأصل العام المنصوص عليه في الفصل 128 ق.ل.ع، و الذي منع على القاضي أن يمنح آجلا أو أن ينظر إلى ميسرة، ما لم يمنح هذا الحق بمقتضى الاتفاق أو القانون، و إذا كان الآجل محددا لم يصغ للقاضي أن يمدده ما لم يسمح له القانون بذلك[2].

في مقابل ذلك فإن الفقه مجمع على أن القاضي يظل محكوما بمجموعة من الشروط التي ينبغي توفرها لتمكين المدين من مهلة الميسرة و المتمثلة فيما يلي :

1. أن تفرض وضعية المدين و حالته الاقتصادية إعطائه مهلة ميسرة.
2. ألا يصاب الدائن بضرر فادح يستعصي تداركه في الواقع نتيجة تخويل المدين نظرة ميسرة.
3. ألا يوجد نص قانوني يمنع في الحالة موضوع النزاع على القاضي تخويل المدين مهلة ميسرة لاعتبارات معينة كما هو الشأن بالنسبة للحالة المنصوص عليها في المادة 304 من مدونة التجارة.
4. و في الأخير يتعين أن يكون الأجل المخول للمدين بهذا الخصوص أجلا معقولا، ليس بقصير فيعتبر كأنه منعدم، و لا بطويل جدا يصاب الدائن بضرر كبير بسببه.

و من الملاحظ أنها تعتبر ذات صلة بالنظام العام المقتضيات الخاصة بنظرة الميسرة، و من ثم لا يجوز مطلقا الاتفاق على مخالفتها[3]، ة بالتالي يتمتع القاضي بسلطة تقديرية مطلقة في منح المدين نظرة الميسرة، فهو حر أن يمنحه أو يمنعه من ذلك، و كذلك هو حر في تحديد مدة نظرة الميسرة بشرط أن تكون معقولة، كما أن له الحرية في أن يمنح المدين أجلا واحدا يسدد في خلاله أو آجال يسدد فيها[4].

ثانيا– سلطة القاضي لمراجعة الشروط الجزائية

يمكن تعريف الشرط الجزائي بأنه اتفاق مسبق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه الدائن في حالة إخلال المدين بالتزامه التعاقدي[5]، وبالرجوع إلى المادة 1226 من القانون المدني الفرنسي نجد أنها عرفت الشرط الجزائي بكونه : ” الشرط الذي بمقتضاه يلتزم شخص ضمانا لتنفيذ العقد بتقديم شيء في حالة عدم التنفيذ .”

و عليه لا ينطوي الشرط الجزائي على أي تعسف عندما يتفق أطراف العقد على تعويض عادل، حيث يكون الشرط مشروعا و متوازنا، و يعتبر وسيلة غير مباشرة و فعالة لضمان تنفيذ الالتزامات التعاقدية، و هو ما نص عليه المشرع المغربي من خلال الفقرة الثانية من الفصل 264 من ق.ل.ع بقوله : ” يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على التعويض عن الأضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بالالتزام الأصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه.”

لكن هذا الشرط يتحول إلى شرط تعسفي عند الغلو فيه بشكل كبير، كما يلاحظ في كثير من المعاملات العقدية الراهنة و التي تتميز باستغلال المتعاقد القوي اقتصاديا للمتعاقد الآخر الضعيف، و هذا ما دفع بالمشرع المغربي إلى تخويل القاضي إمكانية التدخل لتعديل التعويض الاتفاقي بالزيادة أو النقصان[6].

الفقرة الثانية : تأثر مبدأ نسبية آثار العقد

يراد بهذا المبدأ أن العقد لا يضر ولا ينفع إلا من كان طرفا فيه، أي أن حكم العقد يقتصر على المتعاقدين[7]، نصت على هذا المبدأ معظم القوانين كما هو الشأن بالنسبة للفصل 228 من ق.ل.ع الذي جاء فيه : ” الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد، فهي لا تضر الغير و لا تنفعهم إلا في الحالات المذكورة في القانون.”

و قد تعرض الفقه للعديد من الحالات التي يمكن اعتبارها بمثابة قيود على مبدأ نسبية آثار العقد و يتحقق إما من جهة الجانب الإيجابي عن طريق ما يسمى بالاشتراط لمصلحة الغير، أو من جهة الجانب السلبي من خلال ما يعرف بالتعهد عن الغير[8].

أولا– الاشتراط لمصلحة الغير

الاشتراط لمصلحة الغير هو تعاقد يتم بين شخصين أحدهما يسمى المشترط و الآخر الواعد أو المتعهد يشترط فيه الأول على الثاني أن يلتزم هذا الأخير، إزاء شخص ثالث أجنبي عن التعاقد و يسمى المنتفع فينشأ بذلك للمنتفع حق مباشر يستطيع أن يطالب به المتعهد[9].

يعتبر من أهم الاستثناءات الواردة على عدم اكتساب الغير لحق من عقد لم يكن ممثلا فيه، و قد نص عليه ق.ل.ع بمقتضى الفصلين 34 و 35 منه بقوله : ” و مع ذلك، يجوز الاشتراط لمصلحة الغير و لو لم يعين إذا كان سبب لاتفاق أبرمه معاوضة المشترط نفسه أو سببا لتبرع لمنفعة الواعد.”

و حتى يتحقق هذا الاشتراط لابد من توفر ثلاث شروط أساسية :

• أن يتعاقد المشترط باسمه.
• أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى إنشاء حق مباشر للمستفيد.
• أن يكون للمشترط من وراء الاشتراط مصلحة شخصية.

و لعل أهم تطبيقاته تلك الاشتراطات المدرجة في عقود التأمين على الحياة مثلا يؤمن المتعاقد على حياته لمصلحته و مصلحة أولاده من بعده إذا مات قبل مدة معينة، أيضا من تطبيقات الأخرى التزام المرافق العامة التي تبرم مع شركات المياه و النور حيث تشترط الإدارة عادة شروطا لمصلحة الجمهور[10].

ثانيا– التعهد عن الغير

هو عقد يتعهد بمقتضاه شخص تجاه شخص آخر بأن يجعل شخصا من الغير يقبل التعاقد مع الطرف الآخر بخصوص أمر معين[11]. من أهم مظاهره :

• الالتزام عن الغير بشرط إقراره إياه : نص عليه القانون المغربي بمقتضى الفصول 36 و 37 و 38 من ق.ل.ع، و هو نظام شبيه بنظام الوكالة في التعاقد، لأن المتعهد يبرم العقد باسم المتعهد عنه و لفائدة شخص يدعى المتعهد له، بموجبه يلتزم الأول ببذل ما في وسعه لإقناع الغير بإقرار مضمون الالتزام[12].
• التعهد المطلق عن العقد : هو الحالة التي يتعاقد فيها شخص عن غيره و يضمن هذا التعاقد تعهدا شخصيا عليه و هو بأن يجعل الغير يقبل هذا التعاقد.

و بالرغم من عدم تنصيص القانون المغربي على هذه الصورة إلا أن الفقه مجمع على إمكانية الأخذ بها بتوفر مجموعة من الشروط :

• أن يتعاقد المتعهد باسمه لا باسم الغير.
• أن يقصد المتعهد بإلزام نفسه بهذا التعهد.
• أن يكون محل التزام المتعهد هو حمل الغير على قبول التعهد .

المطلب الثاني : التعاقد في ظل الصيغ الحديثة ” قانون 31.08 نموذجا “

نظرا للتطور الذي يشهده العالم في الآونة الأخيرة سواء في المجال الاقتصادي و الاجتماعي من إنتاج السلع و الخدمات، عرفت القواعد العامة قصورا في إعادة التوازن العقدي بين الطرف المهني و المستهلك، و على هذا الأساس جاء قانون 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك لحماية الطرف الضعيف، و عليه تبقى العلاقة بينه و بين ق.ل.ع قائمة و متجانسة مع بعضها البعض، على حساب تأثر هذا الأخير سواء في مرحلة تكوين العقد {الفقرة الأولى } أو في مرحلة تنفيذه { الفقرة الثانية }.

الفقرة الأولى: مرحلة تكوين العقد

إن ظهور عمليات التصنيع الحديثة و ما يترتب عنها من بروز و نمو عقود الإذعان، أدت إلى جعل اختلال بارز بين أطراف العقد و حتى لا يكون المستهلك أمام رحمة المهني، و في ظل قصور النظريات التقليدية لق.ل.ع عن توفير الحماية اللازمة لهذا المستهلك تدخل المشرع عبر نصوص خاصة كقانون 31.08 ليقرر حقوقا للمشتري تعتبر من صميم الالتزامات الملقاة على عاتق البائع، كالالتزام بالإعلام و حق التراجع عن العقد[13].

أولا– الالتزام بالإعلام

بالاستناد على النظرية العامة للالتزام يمكن القول بأن الالتزام بالإعلام يرتكز في وجوده القانوني على عدة أنظمة، إلا أن ق.ل.ع تعرض لهذه النظرية بطريقة محتشمة من خلال نظرية عيوب الرضا و نظرية ضمان العيوب الخفية، فضلا عن الفصل 231 من ق.ل.ع الذي يعتبر أساس الالتزام بالإعلام في مرحلة ما بعد التعاقد، لكن بالرجوع إلى قانون 31.08 نجد أنه خصص قسما كاملا لإعلام المستهلك و هو القسم الثاني في المواد من 3 إلى 14 منه.

و عليه فالالتزام بإعلام المستهلك يستند إلى ضرورة تأمين سلامة و رضا المستهلك الذي يتعين أن يقبل على إبرام العقد بإرادة حرة مستنيرة بتفاصيله و خصائصه دون أدنى لبس أو غموض، و لضمان احترام هذا الأمر من قبل الموردين فقد رتب المشرع على ذلك جزاءا جنائيا يتمثل في الغرامة من 2000 إلى 5000 درهم[14].

كذلك يعتبر الالتزام بالإعلام آلية وقائية للمستهلك من التدليس بالكتمان و هو ما تؤكده المادة 3، تبقى الملاحظة الأساسية أن نص هذه المادة ينطوي على صفة الأمر و هو ما يبرهن على قصد المشرع إفراد هذا النوع من التدليس بدوره بجزاء صارم هو بطلان العقد بقوة القانون خاصة و أن الأمر يتعلق بخرق أحكام آمرة تستهدف حماية المستهلك و تخليق مجال التعاقد.

ثانيا– حق التراجع عن العقد

حق التراجع هو إمكانية الرجوع عن التزام بالشراء، دون أي تبرير أو دفع أي غرامة ” باستثناء مصاريف الإرجاع للمورد”، و قد حدد المشرع الحالات التي يمكن ممارسة هذا الحق فيها[15] و حصرها حالتين :

• حالة العقد المبرم عن بعد : و المنظم بمقتضى الباب الثاني من القسم الرابع من قانون 08 و بالضبط في المواد من 25 إلى 44، و هنا يتعلق الأمر بعقد مبرم بين مورد و مستهلك عبر الهاتف أو الانترنيت أو الفاكس أو البريد، بحيث منحه المشرع طبقا للمادة 36 آجال 7 أيام من تاريخ استلام المنتوج أو توقيع العرض بالنسبة للخدمات و 30 يوم في حالة لم يف المورد بالتزامه.
• حالة البيع خارج المحلات التجارية : و يتعلق الأمر بعقد مبرم بين مورد و مستهلك خارج المحلات التجارية مثل البيع في المنازل أو المعرض التجارية.. تناول المشرع هذه الحالة في الباب الثالث من القسم الرابع في المواد من 45 إلى 52 من قانون 08، و بدورها منحا آجل 7 أيام للتراجع ابتداءا من تاريخ الطلبية حسب المادة 49.

الفقرة الثانية : في مرحلة تنفيذ العقد

تعتبر عقود الاستهلاك مجالا خصبا لاستغلال المحترفين لوضعيتهم المتميزة من خلال تضمينهم شروطا تعسفية في العقود، و لا يكون أمام المستهلك إلا الخضوع لهذه الشروط التي تخدم بشكل كبير مصالح المهنيين على حساب مصالح المستهلكين، و هنا نتساءل حول مدى كفاية نصوص ق.ل.ع و نصوص قانون حماية المستهلك في حماية المستهلك من الشروط التعسفية؟

أولا– مظاهر حماية المستهلك في ق.ل.ع

إن الحديث عن مكافحة الشروط التعسفية في ظل القواعد العامة يتطلب بحثا مطولا خاصة و أن تشبع القانون المدني بمبدأ سلطان الإرادة لا يترك المجال لمبدأ تحقيق التوازن العقدي بين الأطراف، و بالتالي تبقى الحماية التي يوفرها ق.ل.ع من الشروط التعسفية ضعيفة جدا تخص بالأساس عيوب الرضا، و لأن الشروط التعسفية تأخذ أشكال لا يمكن التصدي لها بهذه الوسيلة قام الفقه بالإشارة إلى عدة وسائل أخرى مثل نظرية التعسف في استعمال الحق و الإثراء بلا سبب و مبدأ حسن النية.

• بالرجوع إلى نظرية الغبن في التشريع المغربي نجد أنه لا يمكن اعتماده كسبب يبطل العقد، خاصة و أن المشرع أخذ بالغبن التدليسي بمقتضى الفصل 56 من ق.ل.ع و لم يأخذ بالغبن الاستغلالي، و بالتالي فالمستهلك الذي يبرم عقد يتضمن شروط تعسفيا أدت إلى إلحاق به غبن استغلالي يمكنه الاستناد على مقتضيات الفصل 54 من ق.ل.ع إذا اعتبرنا أن عدم درايته بالخبايا الاقتصادية أو الفنية أو الاجتماعية هي حالة مشابهة لحالات المرض.

 ثانيا – الحماية من الشروط التعسفية في ظل قانون 31.08

أمام انتشار ظاهرة الشروط التعسفية و عدم قدرة مؤسسات ق.ل.ع على تحقيق العدالة التعاقدية القائمة أساسا على مبدأ سلطان الإرادة، جاء المشرع بقانون 31.08 ليضرب المبادئ الأساسية ل ق.ل.ع عرض الحائط و يعكس توجه مبدأ العقد شريعة المتعاقدين بهدف تحقيق التوازن بين طرفي العلاقة التعاقدية التي يكون فيها المورد شخص محترف و ملم بخبايا مجاله في مواجهة المستهلك الذي لا يكون له إلمام بهذا المجال.

و بالتالي نظم المشرع المقتضيات الخاصة بحماية المستهلك من الشروط التعسفية في الباب الثالث من قانون 31.08 و بالضبط في المواد من 15 إلى 20 منه، و المشرع على غير عادته قام بتعريف الشرط التعسفي بمقتضى الفقرة الأولى من المادة 15 بكونه كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال كبير بين حقوق و واجبات طرفي العقد على حساب المستهلك.

في المقابل تم التنصيص طبقا للمادة 17 على نماذج الشروط التعسفية، إلا أنها وردت على سبيل المثال لا الحصر حسب مقتضيات المادة 18، و متى وجد شرط تعسفي في عقد اعتبر باطلا بقوة القانون وفق المادة 19 من قانون 31.08

و عليه فإن بطلان الشرط التعسفي يترتب عليه بطلان عقد الاستهلاك إذا كان مكتمل الشروط و لا يمكن الفصل بينها، أما إذا كان الشرط التعسفي مستقلا يبطل لوحده و تبقى باقي بنود العقد صحيحة و تشكل هذه الحالة أحد تطبيقات نظرية انتقاص العقد الباطل المنصوص عليها في الفصل 308 من ق.ل.ع[16]

المبحث الثاني : التدخل القضائي لمحاولة التوازن بين المنفعة الاقتصادية و المصلحة الاجتماعية

إذا كان التفسير يعتبر  أداة مهمة من أجل تحديد مضمون العقد، فإنه كثيرا ما يشكل منفذا مهما للقاضي إلى العقد ليس فقط بقصد تحديد مضمونه، و إنما محاولة منه لإيجاد توازن بين طرفيه، أو على تعبير بعض الفقه الفرنسي، بأنه و عن طريق هذه المؤسسة يتجاوز القاضي البحث عن إرادة الطرفين إلى مسألة التطويع[17].

و عليه يعمل القاضي على تحديد مضمون العقد المثير للخلاف بين العاقدين عن طريق اجتياز مؤسسة التفسير { المطلب الأول }، و صولا إلى مرحلة تكييف العقد { المطلب الثاني}.

المطلب الأول : حدود سلطة القاضي في تفسير العقد

يقصد بتفسير العقود أو بتأويلها حسب التعبير الذي اعتمده المشرع التعرف على مراد العاقدين المشترك و مقصدهم، من خلال العبارة التي استعملوها في التعبير عن الإرادة[18]، في المقابل نجد الدكتور عبد القادر العرعاري يعرف التفسير بأنه : ” تلك العملية الذهنية التي يقوم بها القاضي من أجل الوقوف على الإرادة الحقيقة للمتعاقدين، و له الحق في استعمال كل الأساليب القانونية التي من شأنها أن تساعده على معرفة قصد المتعاقدين و لا يكون للتفسير موجب من الناحية العملية إلا إذا كانت ألفاظ العقد غامضة أو مبهمة تحتمل أكثر من معنى إلا أن ذلك لا يمنع تفسير بعض العقود حتى لو كانت العبارات المستعملة واضحة متى تطلب الأمر ذلك.”[19]

و المعلوم أن القاضي و هو بصدد مباشرة هذه المهمة يجد نفسه أمام إحدى الحالتين : الأولى وضوح عبارات العقد { الفقرة الأولى }، و الثانية غموض هذه العبارات { الفقرة الثانية }.

الفقرة الأولى : تفسير العقد الواضح

أطر الفصل 461 من ق.ل.ع[20] قاعدة مفادها أن  العقد الواضح لا يفسر بل ينفذ، و هذا ما كرسته محكمة النقض المغربية في عدد من قراراتها نذكر منها القرار الصادر بتاريخ 10 يوليوز 1962 حيث جاء فيه : ” يتعرض للنقض القرار الذي بمساعدة عوامل أجنبية عن عقد التأمين يجيز تفسير بند واضح و مدقق…و بناء على الفصول 230 و 461 و 462 من ق.ل.ع إن العقد شريعة المتعاقدين، و أنه لا يكون هناك محل لتفسير عندما تكون ألفاظ العقد صريحة…”[21].

و عليه فمتى كانت ألفاظ العقد معبرة عن الإرادة الحقيقية للمتعاقدين امتنع على القاضي تفسير العقد أو تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب المقررة قانونا تطبيقا لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين المنصوص عليها في الفصل 230 من ق.ل.ع، و تفسير القاضي للعقد رغم تطابق ألفاظه مع ما اتجهت إليه إرادة عاقديه يعد تحريفا[22]، في المقابل يسترجع القاضي دوره كلما تبين له أن عبارته واضحة إلا أنها غير متوافقة مع الهدف الظاهر منها، بمعنى أنه إذا تبث أن النية المشتركة للمتعاقدين تخالف مدلول العبارة يتدخل القاضي بطريقة غير مباشرة في مضمون العقد لخلق توازن بين التزامات الأطراف.

الفقرة الثانية : تفسير العقد الغامض

إن سلطة القاضي في تفسير شروط العقد الذي تكون عبارته غامضة تعتبر من بين الوسائل المهمة التي يتمتع بها القاضي لتحقيق قدر من التوازن بين المتعاقدين عن طريق تعديل شروط العقد المفتقد للتوازن، و يتحقق هذا الغموض في العقد عندما تكون العبارات المستعملة غير معبرة عن النية المشتركة للمتعاقدين، أو عندما يكون لها أكثر من معنى الأمر الذي يحمل الشك في الغرض المقصود[23].

و قد حدد المشرع حالات غموض عبارات العقد في الفصل 462 من ق.ل.ع الذي جاء فيه :

” يكون التأويل في الحالات التالية :

1. إذا كانت الألفاظ المستعملة لا يتأتى التوفيق بينها و بين الغموض الواضح الذي قصد عند تحرير العقد.
2. إذا كانت الألفاظ المستعملة غير واضحة نفسها، أو كانت لا تعبر تعبيرا كاملا عن قصد صاحبها.
3. إذا كان الغموض ناشئا عن مقارنة بنود العقد المختلفة بحيث تثير المقارنة الشك حول مدلول تلك البنود.

و عندما يكون للتأويل موجب، يلزم البحث عن قصد المتعاقدين، دون الوقوف عند المعنى الحر في الألفاظ، و لا عند تركيب الجمل.”

و لا يعني سرد هذه الحالات أنها وردت على سبيل الحصر، و إنما يكون الغموض كلما كانت عبارات العقد تحول دون استخلاص النية المشتركة لإرادة المتعاقدين، و في جميع الحالات نجد أن المشرع قد وضع العديد من القواعد التي يستهدف بها القاضي بمقتضى الفصول من 463 إلى 473 من ق.ل.ع، و لا يكون هذا التفسير خاضعا لرقابة محكمة النقض كقاعدة عامة.

 المطلب الثاني: مؤسسة التكييف

من الحقائق الثابتة التي لا جدال فيها أن القانون ما وجد إلا لكي يطبق على أرض الواقع، و يبقى هذا التطبيق رهينا بعملية فنية و هي عملية التكييف القانوني، تلك العملية التي تسمح للقاضي بالتأكد من مطابقة واقعة محددة مع مفترض نص قانوني معين، و من ثم يشكل التكييف أهمية قصوى باعتباره عملية أولية ضرورية لتحليل التصرف أو الواقعة المعروضة على القاضي، و الفقه مجمع على أن التكييف يعتبر من المهام السهلة حينما يتعلق الأمر بعقد بسيط، غير أنه يصبح صعبا و معقدا عندما نكون أمام عقد مركب { الفقرة الأولى }، و في جميع الأحوال، فإن التكييف يعتبر مسألة قانون يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة محكمة النقض{ الفقرة الثانية}.

الفقرة الأولى : العقد المركب بين التكييف التوزيعي و التكييف الشمولي

تكمن صعوبة تكييف العقد المركب في أنه عبارة عن مزيج من مجموعة من العقود، و ما زاد الأمر من صعوبة هو اختلاف الفقه و القضاء على اعتماد منهج واحد، الشيء الذي يجعل التكييف ينقسم إلى التكييف التوزيعي و التكييف الشمولي.

• التكييف التوزيعي للعقد المركب: يقصد بذلك أن المقتضيات التي يتعين تطبيقها على العقد المركب هي المقتضيات التي تنظم مختلف العقود المكونة لهذا العقد، و حسب بعض الفقه و القضاء يعتبر العقد المركب الذي يربط الطرفين عقدا موحدا من الوجهة الاقتصادية، أما من الوجهة القانونية فنوجد أمام جملة من العقود المعروفة تقليديا و التي نظمها ق.ل.ع كما هو الشأن بالنسبة للقانون المدني الفرنسي[24].

و يذهب أنصار هذا التكييف ليشمل كافة أنواع العقد المركب، فعقد الائتمان الإيجاري مثلا ينطوي على العديد من العقود من قبيل عقد الإيجار و الوكالة و القرض و البيع، إلا أن هذا المنهج تعترضه العديد من الصعوبات الشيء الذي يجعل هذا النوع من التكييف محدود التطبيق على مستوى الممارسة القضائية.

• التكييف الشمولي للعقد : يقصد به أن القاضي يلجأ لتغليب أحد العقود باعتباره العنصر الأساسي في العقد المركب بمعنى أن التكييف الشمولي يعتبر العقد المركب بمثابة وحدة قانونية قائمة بذاتها يتم فيها تغليب الأصل على الفرع، و من ثم يتبع الثاني الأول في التكييف، و للإشارة فقد اعترضت هذا التكييف الشمولي عدة عراقيل من الوجهة العملية، و الدليل على ذلك أنه كثيرا ما يصور الخلاف عند الفقه و القضاء بخصوص تكييف العقد المركب، و المثال على ذلك عقد وكالة الأسفار الذي اعتبره البعض عقد وكالة، في حين اعتبره البعض الآخر عقد مقاولة[25].

الفقرة الثانية : خضوع التكييف لرقابة محكمة النقض

يجمع الفقه و القضاء على أن تكييف القاضي للعقد سواء كان بسيطا أو مركبا يعتبر مسألة قانون و بالتالي فهو يخضع لرقابة محكمة النقض، جاء بها الخصوص ضمن قرار أصدره المجلس الأعلى : ” إن الطبيعة القانونية للعقود الرهينة، ليس بالتحديد الصادر عن الأطراف، و إنما بالطبيعة المستخلصة من بنودها، لذلك فإن على قاضي الموضوع أن يحدد هذه الطبيعة و أن يستخلص من هذا التحديد الآثار القانونية أو الاتفاقية التي تولدها هذه العقود…”[26]، و بموجب القرار السابق قضى نفس المجلس بأن لمحكمة الموضوع الحق في أن لا تعتبر في العقود إلا معناها دون مبناها، و أنها عندما قررت أن العقد المبرم بين الطرفين عقد كراء لا عقد شركة تكون قد صححت الوضع بالنسبة للتعبير الفاسد[27].

و في الأخير تجدر الإشارة إلى أنه عندما يعرض تكييف العقد في دعوى مرفوعة أمام المحكمة، يتعين على القاضي أن لا يتقيد بصيغة العقد الظاهرة ولا بالطلبات كما حددها الأطراف في مقال الدعوى، حيث تكون له الصلاحية المطلقة في إضفاء التكييف القانوني السليم على العقد تبعا لمعايير معينة أبرزها الظروف المحيطة بإبرامه، و إذا امتنع القاضي عن مباشرة هذه المهمة التي هي من صميم اختصاصاته اعتبر منكرا للعدالة[28].

 

 

 

لائحة المراجع

الكتب :

1. عبد الحق الصافي، الوجيز في القانون المدني المصادر الإرادية للالتزام { العقد و الإرادة المنفردة } دراسة في ق.ل.ع و في بعض القوانين الأخرى، الجزء الأول، طبعة
2. عبد الرحمان الشرقاوي، القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي، مصادر الالتزام الجزء الأول، طبعة
3. محمد كشبور، نظام التعاقد و نظريتا القوة القاهرة و الظروف الطارئة، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى
4. عبد القادر العرعاري، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني المغربي، الجزء الأول مصادر الالتزامات الكتاب الأول نظرية العقد في مبادئها القانونية و مظاهرها التطبيقية- دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي.
5. مأمون الكزبري، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و العقود المغربي ، الجزء الأول مصادر الالتزام.

المقالات :

6. نظرة الميسرة في الأجل القضائي، مقال منشور بالموقع الالكتروني استشارات قانونية : https://www.mohamah.net/law
7. محمد أشهيهب و أيوب العثماني، قانون 08 و القواعد العامة: أي تأثير؟ ، مقال منشور بالموقع الالكتروني : https://droitagadir.blogspot.com/2015/11/3108.html
8. أمينة رضوان، القاضي و حدود سلطته في التفسير، مقال منشور بالموقع الالكتروني : http://www.a7wallaw.com/9694
9. ياسين العيوض، تفسير العقود في القانون المغربي، مقال منشور بالموقع الالكتروني : https://www.marocdroit.com/

 

 

 

القوانين :

1. قانون الالتزامات و العقود
2. قانون 08 الخاص بتحديد تدابير لحماية المستهلك
3. مدونة التأمينات

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1]  عبد الحق الصافي، الوجيز في القانون المدني المصادر الإرادية للالتزام { العقد و الإرادة المنفردة } دراسة في ق.ل.ع و في بعض القوانين الأخرى، الجزء الأول، طبعة 2016، الصفحة 276.

[2]  عبد الرحمان الشرقاوي، القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي، مصادر الالتزام الجزء الأول، طبعة 2019، الصفحة 266/267.

[3]  محمد كشبور، نظام التعاقد و نظريتا القوة القاهرة و الظروف الطارئة، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1993، ص 176.

[4]  نظرة الميسرة في الأجل القضائي، مقال منشور بالموقع الالكتروني استشارات قانونية : https://www.mohamah.net/law

[5]  عبد الحق الصافي، مرجع سابق، الصفحة 279.

[6]  هذا المقتضى تم التنصيص عليه بموجب القانون رقم 27.95 الذي أضاف للفصل 264 فقرتين ثالثة و الرابعة و ذلك على النحو الآتي : ” يمكن للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا، و لها أيضا أن تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي.”

[7]  عبد الرحمان الشرقاوي، المرجع السابق، الصفحة 282.

[8]  عبد الرحمان الشرقاوي، المرجع السابق، الصفحة 293.

[9]  مأمون الكزبري، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و العقود المغربي ، الجزء الأول مصادر الالتزام ، الصفحة 271.

[10]  مأمون الكزبري، المرجع السابق ، الصفحة 273.

[11]  عبد الرحمان الشرقاوي، المرجع السابق، الصفحة 302.

[12]  عبد الحق الصافي، المرجع السابق، ص 234.

[13]  محمد أشهيهب و أيوب العثماني، قانون 31.08 و القواعد العامة: أي تأثير؟ ، مقال منشور بالموقع الالكتروني : https://droitagadir.blogspot.com/2015/11/3108.html

[14]  تنص المادة 173 من قانون 31.08 على أنه : ” يعاقب بغرامة من 2000 إلى 5000 درهم على مخالفة أحكام القسم الثاني من هذا القانون”.

[15]  يتم التراجع بإرسال استمارة قابلة للاقتطاع المخصصة لذلك في بعض العقود، أو عبر رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل، أو رسالة خطية في حالة عدم وجود نموذج الاستمارة.

[16]  عبد الحق الصافي، المرجع السابق، الصفحة 302.

[17]  عبد الرحمان الشرقاوي، المرجع السابق، الصفحة 233/234.

[18]  مأمون الكزبري، المرجع السابق، الصفحة 236.

[19]  عبد القادر العرعاري، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني المغربي، الجزء الأول مصادر الالتزامات الكتاب الأول نظرية العقد في مبادئها القانونية و مظاهرها التطبيقية- دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي، الصفحة 204.

[20]  ينص الفصل 461 من ق.ل.ع على مايلي : ” إذا كانت ألفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها.”

[21]  قرار منشور بالمجلة المغربية للقانون، عدد 15 أبريل 1963، الصفحة 169، أورده الأستاذ عبد الرحمان الشرقاوي، المرجع السابق، الصفحة 236.

[22]  أمينة رضوان، القاضي و حدود سلطته في التفسير، مقال منشور بالموقع الالكتروني : http://www.a7wallaw.com/9694

[23]  ياسين العيوض، تفسير العقود في القانون المغربي، مقال منشور بالموقع الالكتروني : https://www.marocdroit.com/

[24]  عبد الحق الصافي، المرجع السابق، الصفحة 256.

[25]  عبد الرحمان الشرقاوي، المرجع السابق، ص 252/253.

[26]  قرار المجلس الأعلى، 7 يناير 1976، مجلة المعيار الصادرة عن نقابة المحامين بفاس، العدد الأول ص  45 و ما يعدها، أورده الأستاذ عبد الحق الصافي، المرجع السابق، ص 257.

[27]  قرار المجلس الأعلى، 20 أبريل 1966، مجلة القضاء و القانون، عدد 85 و 86 سنة 1967، ص 289، أورده الأستاذ عبد الحق الصافي، المرجع السابق، ص 257.

[28]  طبقا للفصل 392 من ق.م.م يكون القاضي منكرا للعدالة إذا رفض البث في المقالات أو أهمل إصدار الأحكام في القضايا الجاهزة بعد حلول دور تعيينها في الجلسة.