Comment pratiquer de la négociation contractuelle internationale ?

Amal ATIRA

Lauréate en master Droit des Affaires de la FSJES AS Casablanca

Résumé : L’objectif de cette fiche est de décortiquer l’ensemble des éléments qui forment le processus de négociation des contrats internationaux pour mettre le point sur l’importance et le rôle de cette phase comme une base qui servira un terrain de collaboration entre les prochains partenaires, tout en traitant quatre grands axes qu’on peut les regrouper d’après notre amble avis en deux grands catégories à savoir les conditions de forme ou autrement les moyens de gestion de l’opération de négociation, et les conditions de fond de la négociation ( les parties à la négociation, les clauses à négocier, les instruments financiers complexes du commerce international…). Par ailleurs ces pistes nous permettent d’élaborer un modèle qui démontre comment pratiquer la négociation des contrats internationaux.

ملخص : الهدف من هذه الورقة هو تسليط الضوء على جميع العناصر التي تشكل عملية التفاوض في العقود الدولية لتبيان  أهمية ودور هذه المرحلة كأساس لبناء لبنة التعاقد بين الشركاء المستقبليين، من خلال دراسة أربعة محاور رئيسية يمكننا تجميعها وفقًا لرأينا المتواضع إلى فئتين رئيسيتين هما : الشروط الشكلية أو وسائل إدارة عملية التفاوض ، والشروط الموضوعية للتفاوض (أطراف التفاوض ، البنود التي سيتم التفاوض عليها ، الأدوات المالية المعقدة للتجارة الدولية)، إلخ.  وذلك لتطوير نموذج يوضح كيفية ممارسة عملية التفاوض في العقود الدولية في الأخير و المراحل التي يجب مراعاتها في هذا الصدد.

                                  Liste des abréviations

C.C.I. :          Chambre de Commerce Internationale

C.F.R.:        Cost and Freight: Coût et Fret

C.I.F.:           Cost, Insurance and Freight: Coût, assurance et fret

C.I.P. :        Carriage Insurance Paid to: Port payé, assurance comprise jusqu’à

C.P.T. :       Carriage Paid To: Port payé jusqu’à

 C.V.I.M. :    Convention de Vienne sur la vente Internationale de Marchandises

 

D.A.P. :       Delivered At Place: Rendu au lieu de destination

D.D.P. :       Delivered Duty Paid: Rendu droits acquittés

D.P.U. :       Delivered at Place Unloaded: Rendu au lieu de destination déchargé

E.X.W. :      Ex-Works : À l’usine

F.A.S. :        Free Alongside Ship : Franco le long du navire

F.C.A. :       Free-CArrier: Franco-transporteur

F.O.B.:         Free On Board: Franco à bord

M.O.A.:         Memorandum of Agreement

M.O.U.:        Memorandum of Understanding

                                                              Check-list

Liste des abréviations.. I

Introduction.. 1

Principes et moyens de gestion de l’opération de négociation des contrats internationaux.. 3

1-          Quelle langue de négociation ?. 3

Ø      Que faire si les parties ne connaissent aucune langue commune ?. 3

2-     S’informer sur son future – partenaire.. 4

3-     La lettre d’intention.. 4

Les parties aux négociations contractuelles.. 6

1-     Les négociateurs contractants.. 6

2-     Les négociateurs non-contractants.. 7

2.1.       Les représentants. 7

2.2.       Les assistants. 7

2.2.1.       L’entremetteur ou courtier. 7

2.2.2.       Les conseils. 8

2.2.3.       Les observateurs intéressés. 8

Quelle loi applicable, pour qu’elle juridiction compétente ?.. 9

Les clauses indispensables à la négociation des contrats internationaux.. 11

1. La clause d’indexation.. 11

1.1.       Objet et utilité. 11

1.2.       L’indice. 12

2-     La clause de non-concurrence.. 12

2.1.       Objet et utilité. 12

2.2.       Violation de la clause de non-concurrence. 13

3-     La clause de force majeure « à l’impossible nul n’est tenu ». 13

3.1.       Objet et utilité. 13

3.2.       Liens avec d’autres clauses. 14

Les instruments financiers complexes du commerce international : Quelques exemples d’Incoterms ?.. 15

1-      Incoterms® Multimodaux : 15

2-      Incoterms® Maritimes (ou fluviaux) : 16

Bibliographie.. 17

 

 

Introduction

« Comme la roue, l’institution contractuelle est l’une des créations (…) les plus simples de l’humanité »[1]. En effet avoir comme but essentiel d’organiser et de répartir entre les différentes parties du projet les taches qu’exige sa réalisation et de pouvoir à leur rémunération, le contrat se présente comme étant « une convention qui crée des obligations, ce qui suppose un accord de volonté entre au moins deux personnes »[2]. Il peut être également définit comme « une manifestation de deux volontés ou plusieurs volontés en vue de réaliser certains effets de droit »[3]. Cependant cette définition nous met devant l’obligation de faire la distinction entre contrat comme un acte qui crée des obligations et la convention qui peut créer, éteindre, transférer des obligations. D’une vision purement économique le contrat s’analyse comme « échange entre les parties de ressources dont ils disposent, afin de les valoriser le mieux possible, c’est-à-dire de les « maximiser » en langage économique ».[4]

Or, de nos jours avec le développement accru qu’a connu le monde sur tous les niveaux de la vie d’affaire, le contrat par sa souplesse en tant qu’instrument d’échange entre les individus, par ses avantages qu’il laisse aux participants, apparu comme un instrument idéal, comme le seul procédé possible d’organisation économique et social qui peut faire face à la multiplication des biens à échanger que représente notre époque d’internationalisation technologique  économique et financière.

Cependant, la conclusion du contrat se passe par plusieurs étapes avant d’arriver au terme final d’un vrai accord ou bien d’autre terme d’un contrat définitif, c’est notamment là où on parle de la négociation ou bien de la négociation précontractuelle du contrat comme une étape préliminaire parmi d’autres dans la période précontractuelle de formation du contrat qui revêt un rôle crucial surtout au niveau des contrats internationaux[5] représentant une responsabilité à double.

En effet, ce terme de « négociation » ce décrit comme « une procédure de confrontation et d’ajustement des volontés destinée à déboucher, comme par tâtonnements successifs, vers le contrat », elle peut être directe ou non selon le cas, dans un sens purement économique la négociation précontractuelle représente « une période durant laquelle les participants à cette négociation discutent les termes d’un éventuel contrat à conclure entre elles ».

D’un point de vue strictement juridique, la période précontractuelle s’analyse en de simples pourparlers, qui n’engagent pas les parties à la négociation au-delà du respect d’une obligation générale de bonne foi.[6]

Souvent sur le plan international la négociation d’un contrat revêt une importance assez grave ce qui nécessite une organisation soignante attentive et avec précision. Elle pourra être formulée en actes ou accords préparatoires, de dénomination, nature et portée divers, qui peuvent être plus ou moins contraignants pour chacune des parties[7] :

• accord sur la conduite des négociations qui en fixent le cadre et imposant à ce titre certaines obligations aux parties (à titre d’exemple une clause de confidentialité, de non-concurrence…)
• accord de principe qui oblige les parties à poursuivre de bonne foi les discussions ;
• autres accords plus proches de la conclusion du contrat principal, comme des accords partiels sur certains points du contrat définitif, des pactes de préférence, des promesses de contrats unilatérales ou synallagmatiques, conditionnelles ou pures et simples ;
• ou encore certaines figures particulières apparaissant principalement dans le commerce international et parfois difficiles à définir précisément, comme les lettres d’intention, les protocoles d’accord, et autres « Memorandum Of Understanding» (M.O.U.) ou « Memorndum Of Agreement » (M.O.A.).

 En effet, le monde des affaires se caractérise par des circonstances in-planifiables qui influent l’ensemble des relations encours. Le processus de formation du contrat dépende de même des circonstances l’entourant et de l’ampleur de la relation entre les parties, or le contrat de commerce international et vue l’importance qu’elle revêt en tant qu’un outil générateur de droits et d’obligations sur la grande échelle notamment avec l’existence des éléments d’extranéités, nécessite avec exigence incessante une phase préalable à la conclusion du contrat définitif, autrement la conclusion du contrat dépend de la réussite de la phase précontractuelle de négociation dans son ensemble. C’est à ce point-là que notre fiche s’intéresse à mettre en lumière.

En traitant tout d’abord les principes et moyens de gestion de l’opération de négociation contractuelle internationale, avant d’entamer l’étude de l’ensemble des éléments de fond qui nous appariassent comme des pierres angulaires  à la réussite de la phase de négociation qui se traduit ensuite par la conclusion du contrat. Donc, notre problématique est la suivante :

     Comment pratiquer de la négociation contractuelle internationale ?

Principes et moyens de gestion de l’opération de négociation des contrats internationaux

 

1-         Quelle langue de négociation ?

Pour assurer une bonne négociation des clauses de contrat objet de collaboration les parties doivent choisir la langue[8] convenable pour réussir leur discussion, souvent en commerce international, c’est rarement qu’on trouve des parties qui se parlent de la même langue. Parfois même, elles ne se comprennent pas du tout et doivent faire appel à des interprètes[9].  Donc, choisir la langue de communication est souvent une question primordiale pour la réussite de la négociation des contrats commerciaux internationaux.

Cependant, il faut noter que le choix de la langue ou bien les langues utilisées reste soumis à la liberté des parties (l’autonomie de la volonté), la seule exigence à ce point-là est que la langue choisie doit être compréhensible par chacune des parties d’une manière qui favorise leurs consentements mutuels sur tous les conteurs du contrat négocié.[10]

Ø  Que faire si les parties ne connaissent aucune langue commune ?

Langue courante et langages techniques : la diversité caractérisant la race humaine au travers le monde, se matérialise notamment à une diversité des langues de communication « langage courante ou naturelle », qui n’a pas favorisé par ailleurs la communication au-delà de l’interne de groupement ce qui a permet à l’adoption de ce qu’on appelle aujourd’hui « la langue technique spécialisée » dont fait partie notamment le langage juridique.

En effet, cette création des langages techniques a été due nécessaire par l’absence de précision et l’ambiguïté de la langue courante utilisée par chaque communauté.[11]

Or, dans le cas où les parties ne connaissent aucune langue commune, une convention  peut faire l’objet de formulation en deux ou plusieurs langues différentes est admise, le but étant de déterminer, par écrit, quelle est la langue qui prévaudra en cas de problème d’interprétation ou de traduction incorrecte.[12]

2-         S’informer sur son future – partenaire

S’informer sur la situation de la prochaine partenaire est une phase indispensable à la négociation du contrat, de ce fait collecter le maximum d’information sur la situation financière, environnementale, et aussi d’éthique d’affaires permet de mieux comprendre tout d’abord la personne du contractant ainsi que leur attente, leur objectif et leur intérêt de cette relation, afin de limiter les risques qui peuvent en résulter et de garantir la bonne marche de l’opération de la négociation.

3-         La lettre d’intention

Avant d’arriver à l’échéance de l’opération de formation du contrat, le processus précontractuel caractérisant la plus part des relations commerciales internationales, peut être infecté directement par l’ambleur des circonstances qui entourent la relation entre les parties.[13]  Cependant, la majorité des contrats négociée présentant un élément d’extranéité, fait dans la plus part des cas l’objet de formulation en accords ou actes préparatoires.[14]

Généralement, cela constitue la phase que l’on appelle « l’initiation des pourparlers », qui se formule en sortes d’accords préalables au contrat principal envisagé, ou encore porter sur la construction même du futur contrat « la lettre d’intention ».[15]

En effet, se définie comme « engagement de faire ou ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier. En cas d’inexécution de son obligation par le débiteur, le garant n’est pas tenu de se substituer à lui ; il doit simplement indemniser le créancier de son préjudice. Auparavant, on disait aussi lettre de confort ou de patronage ».[16]  La lettre d’intention peut être définie également comme tout acte écrit avant le contrat final, qui reflète les engagements ou bien la volonté d’une partie ou plus d’entrer dans une relation contractuelle future. Elle peut être en différente sorte [17]:

• Acte ouvert qui établit les conditions générales applicables entre les contractants dans les engagements futurs [18];
• Invitation d’engagement appelée également (Memorandum of Understanding) ;
• Invitation de négociation sur l’objet du contrat ;
• Acte suppliant que les parties sont engagées, mais reste certaines formalités à négocier.

           Enfin, reste à souligner que l’ensemble de ces moyens de gestion de l’opération de négociation contractuelle n’est à la charge qu’aux ceux qui sont impliqué de négocier le contenu du contrat, donc c’est à ce point-là qu’il faut faire la distinction entre ceux qui sont impliqué à négocier le contrat et ceux qui sont impliqué à la négociation du contrat, entre négociateur contractant et négociateur non-contractant.

Les parties aux négociations contractuelles

« Les parties à la négociation ne sont pas nécessairement les personnes qui seront parties au contrat.  Ces dernières peuvent en effet donner à des tiers mandant de négocier pour elles : un agent immobilier pourra par exemple, négocier au contrat de bail ou de vente pour le compte du propriétaire ». (Madame Fabre-Magnan).

 De ce fait, les parties négociateur aux contrats peuvent être classées en deux catégories, celle appelée les négociateurs contractants, c’est-à-dire l’ensemble des personnes qui ont la double qualité de participants aux négociations et de futurs participants au contrat, et les négociateurs non-contractants, qui ont seulement le droit à participer aux négociations sans avoir être liés par cet accord lors de sa conclusion ainsi que  leur prise d’effets[19].

Donc, la distinction est flagrante au ciel, car celui qui négocie pour autrui, qui prépare le terrain de collaboration entre les parties au contrat (1), diffère de celui qui conclut l’acte en sa totalité à la place d’autrui (2).

1-        Les négociateurs contractants

Les négociateurs contractants, c’est l’ensemble des personnes qui font parties au contrat, c’est-à-dire les parties contractantes qui font de la négociation du contrat objet de collaboration par eux-mêmes. De ce fait-là la négociation est dite directe.

Cependant, la question qui se pose à ce niveau est celle de savoir quelle personne physique doit négocier « au nom » de la personne morale ?

En effet, pour répondre à cette question il faut tout d’abord marquer le point sur le fait que  la  négociation entant qu’une opération précontractuelle ne consiste que à l’accomplissement d’actes matériels (les échanges de points de vue, de coups de téléphone, de cahiers des charges et de projets ….), ces actes de  négociations  ne constituent  pas par eux-mêmes des actes juridiques. Alors, toute personne physique peut négocier au nom de personne morale, puisque négocier dans ce cas-là n’est pas conclure, l’important c’est que le négociateur n’ait pas de pouvoir de représentation.[20]

2-        Les négociateurs non-contractants

Dans la négociation des contrats internationaux, il est admis par pratique commerciale que l’ensemble des parties contractantes ne feront pas de la négociation par eux-mêmes ou bien seuls. De ce fait, la présence des intermédiaires est indispensable à la négociation du contrat. Ces intermédiaires peuvent être des représentants légaux ou bien des simples assistants aux négociations.[21]

2.1.         Les représentants

La représentation tout d’abord peut être défini comme étant « procédé juridique par lequel une personne, appelée représentant, agit au nom et pour le compte d’une autre personne, appelée représentée. Les effets de l’acte passé par le représentant se produisent directement sur la tête du représenté. La représentation peut être légale (tuteur représentant le mineur), conventionnelle (mandat) ou judicaire (autorisation accordée à un époux d’agir au nom de l’autre) ».[22]

Donc, les négociateurs représentants non-contractants se divisent entre ceux qui ont le pouvoir d’engager le représenté par leurs actes, il s’agit des représentants légaux et judiciaires, et entre ceux qui n’accomplissent que des actes matériels au non d’autrui à savoir les mandataires comme les notaires, les agents commerciaux, les avocats ou encore les courtiers …

La négociation faisant intervenir l’un de ces représentants est soumise aux mêmes règles que si la personne intéressée a accompli lui-même l’opération de négociation.[23]

2.2.         Les assistants

Cette catégorie de négociateurs non-contractants regroupe trois types d’assistants participent à savoir les entremetteurs (ou courtiers), les conseils ainsi que les observateurs intéressés ;

2.2.1.     L’entremetteur ou courtier

C’est l’ensemble des personnes ayant pour mission de mettre la personne assistée en relation avec une personne susceptible de conclure avec lui un contrat, c’est notamment l’exemple type des agents commerciaux, les agents immobiliers…[24]

Donc il a pour rôle unique d’établir le lien de la relation contractuelle qui va réunir les parties au contrat.

2.2.2.      Les conseils

Il s’agit des personnes ayant pour mission d’assister les participants au contrat ou bien l’une d’elle à la négociation ou à la rédaction des contrats, nous citons à titre d’exemple les notaires dans leurs activités de rédaction d’actes et les avocats.[25]

2.2.3.      Les observateurs intéressés

C’est l’ensemble des personnes qui n’assistent pas à vrai dire la négociation mais plutôt ils assistent à la négociation, car cette présence leur permet d’exercer un certain contrôle, donc leurs objectifs c’est la protection de leurs intérêts.[26]

 

Quelle loi applicable, pour qu’elle juridiction compétente ?

Le monde d’affaires est plein d’échanges commerciaux qui s’effectuent chaque jour entre des partenaires nationaux et le cas échéant des partenaires internationaux. Lors de relations commerciales entre les partenaires relevant du même système les parties sont soumises à un seul et même système juridique attribué par leur Etat, et en cas de litige, un tribunal national sera saisi, en appliquant la loi en vigueur à l’intérieur des frontières[27].

Cependant, la question qui se pose à la présence ou bien, à la conclusion des échanges commerciaux entre partenaires de pays différents qui sont soumis chacun à des systèmes juridiques distincts dont les lois ne sont pas identiques[28], et celle de savoir : Quel sera la loi applicable au contrat ?

Pour résoudre cette interrogation, notons tout d’abord qu’il y a deux facteurs qui aident à l’attribution d’un certain domaine d’application à la catégorie contractuelle et aux règles de conflit de lois qui en découlent.   D’une part, la phase précontractuelle de négociation n’est pas toujours le caractère « informelle » comme nous avons montré au fonde de notre fiche ; elle est de plus en plus formalisée, dans les opérations de commerce international, dans des actes ou accords préalables aux contrats définitifs, de nature et de portée variable dont certains relèveront de la qualification contractuelle à travers lesquelles les parties déterminent la loi applicable au futur contrat.[29]

Donc, la situation est claire si les parties à la négociation ont désigné une loi applicable dans le contrat préparatoire, cette loi s’appliquera.

D’autre part, le principe d’autonomie permet aux parties de choisir la loi ou bien les lois qui servent comme le cadre légal du présent contrat : elles peuvent choisir le droit de l’une d’elles, un droit complétement étranger « loi neutre » ou encore plusieurs droits ou bien aucun.[30]  Ce principe d’autonomie est prévu par la Convention de Rome : Art. 3.1. : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.»

Cependant, la détermination de la loi applicable ne permet pas en effet d’éviter toute incertitude, puisque l’applicabilité des règles juridiques ne dépend pas de leur volonté mais plutôt de la situation objective dans laquelle elles se sont engagées, situation considérée dans ses aspects les plus significatifs au regard de la règle de conflit du juge saisi, qui détermine l’application d’une loi donnée.[31]

En revanche, les efforts d’uniformisation  internationaux  ont  abouti à la naissance de plusieurs conventions régissant certains domaines de commerce international à savoir le vente commercial comme : la Convention de   la Haye[32] du 15 juin 1995 sur « la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels »,  remplacé par un autre Convention de la Haye du 22 décembre 1986, sur « la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises » ; ou encore la Convention de Vienne sur la vente Internationale de Marchandises (C.V.I.M)[33], également désignée comme Vienna sale   Convention  (V.S.C.) qui constitue la réussite la plus spectaculaire d’un effort  international d’harmonisation de règles de droit privé dans un secteur considéré.[34]

 

 

 

Les clauses indispensables à la négociation des contrats internationaux

1. La clause d’indexation

1.1.                    Objet et utilité

La clause d’indexation est définie comme étant « la clause accessoire à la fixation contractuelle d’origine d’une dette de somme d’argent payable à terme ou par prestation échelonnées ayant pour objet d’assurer la variation automatique, proportionnelle aux variations futures d’un paramètre objectif convenu : l’indice »[35]. Nous ressortissions de cette définition, que la clause d’indexation est une clause facultative qui favorise le paiement du prix surtout dans les relations contractuelles de moyens et longues durées, en assurant le changement automatique proportionnel des prix aux ceux possibles d’un variable objectif convenu entre les participants au contrat.

Donc, elle est une clause qui vise à construire une relation entre l’évolution des prix contractuels et celle des prix d’une catégorie déterminée de biens ou de services choisi comme repère des parties, contrairement au principe de nominalisme monétaire.[36]

Elle est surtout utile[37] :

• En période d’instabilité monétaire lorsque la monnaie se déprécie et lorsque la somme due est exigible à terme ;
• Dans les pays ou l’inflation est sensible aux variations et régresse dans des époques de stabilisation monétaire ;
• Pour les produits dont la valeur d’une composante est changeante.

Cependant, il ne faut pas faire la confusion entre la clause d’indexation et celle d’actualisation, de révision et de clause-recettes[38] ;

• La clause d’actualisation permet aux parties au contrat de déterminer la date d’actualisation du prix celle de prise d’effet de celui-ci, selon un référentiel choisi par elles, autrement elle permet à la facilitation de la détermination du prix initiale ;
• La clause de révision, est une clause qui nécessite l’intervention d’une partie pour tout changement au prix, c’est une clause qui n’a pas le caractère automatique comme celle d’indexation. A titre d’exemple de celle, dans le domaine de baux d’habitation, stipulant que « de convention expresse entre les parties, le loyer du présent bail pourra être révisé annuellement à la fin de chaque année de jouissance, ou lorsque que des améliorations importantes auront été apportées à l’immeuble ou aux lieux loués, et ce, à la demande expresse du bailleur» ;
• La clause-recette, fixe le loyer en fonction des recettes ou du chiffre d’affaires du locataire.

1.2.                    L’indice

 L’indice est défini comme étant « un élément objectif (ex. prix du blé, cout de la construction) dont la valeur, suivant les variations qu’elles enregistrent, est utilisée comme référence, soit pour déterminer le prix d’une prestation (obligation indexée), soit pour apprécier certains phénomènes économiques (inflation) »[39]. En matière de contrats internationaux l’indexation est soumise à la liberté contractuelle des parties, ainsi par exemple l’indice retenu par les contractants peut être l’or ou une devise étrangère. Or, le variable ou bien les variables permettant l’indexation doivent être choisis et prévus par les parties dans le contrat, donc ils peuvent être plusieurs comme il peut être qu’un seul.[40]

En effet, si l’indice prévu au cours de la phase de négociation disparaît pendant l’exécution du contrat, il peut faire l’objet de remplacement automatique par un autre dont les fluctuations sont distinctes complètements du premier.[41] Cependant, dans les contrats à exécution successive de l’obligation au paiement, le contrat doit déterminer les dates de révisions et de prise en compte de l’indice. Notons, que la validité cette clause d’indexation ne peut être prise en compte qu’au jour de la conclusion du contrat.[42]

2-        La clause de non-concurrence

2.1.         Objet et utilité

La clause de non concurrence et une clause ayant pour objet de limiter la liberté d’exercer avant ou après la rupture du contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte. C’est une clause qui serve à préciser les contours d’une obligation légale et en remédier à leur manque, le cas contraire.[43]

Autrement dit, c’est la clause « d’un contrat par laquelle l’une des parties s’interdit, dans certaines limites de temps et de lieu, d’exercer une activité professionnelle déterminée susceptible de faire concurrence à l’autre partie. Cette clause se rencontre notamment dans les contrats portant sur le fonds de commerce. On la trouve aussi dans les contrats de travail ou elle est parfois appelée clause de non-réembauchage et par laquelle, dans les mêmes limites, un salarié s’interdit, lors de son départ de l’entreprise, de s’engager chez un concurrent ou de s’établir à son compte »[44].

Cependant, pour produire ces effets cette clause doit répondre à un certain nombre de conditions : elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, et comporter pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière.[45]

2.2.         Violation de la clause de non-concurrence

Dans le cas d’une violation de l’obligation de non-concurrence par l’une des parties il convient à la partie intéressée d’apporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause[46].

Notons que, la violation de cette clause est sanctionnée par l’allocation de dommages-intérêts dus sans condition de préjudice, « par le seul fait de la contravention ». Le créancier peut aussi demander l’exécution forcée en nature et d’obtenir ainsi sous astreinte le cas échéant, la cessation de l’activité anti-contractuelle.[47]

3-        La clause de force majeure « à l’impossible nul n’est tenu »

• Objet et utilité

La clause de force majeure c’est une clause qui permet de faire face à un évènement imprévisible à la réalisation d’un contrat, à la bonne marche des obligations des parties d’une manière qui se reflète directement ou indirectement à la bonne conduite de la relation contractuelle. Elle été défini dans l’article 269 du Dahir des Obligations et des Contrats marocain comme « tout ce à quoi une personne ne peut pas s’attendre, comme les phénomènes naturels (inondations, sécheresse, tempêtes, incendies et criquets), les attaques ennemies et les actes de l’autorité et susceptible de rendre la mise en œuvre de l’engagement impossible ».

La clause de force majeure a donc pour but « d’envisager les conséquences de la survenance d’un cas de force majeur en cours d’exécution du contrat », elle doit contenir dans sa fixation sa définition et le cas échéant les effets qui lui sont attachés ainsi que les modalités de sa mise en œuvre. [48]

Notant, que cette clause couvre un champ d’application très large et variés, elle est également et tout particulièrement conseillée dans les contrats de longue durée et les contrats internationaux.[49]

Souvent, vu son importance sur l’échelle international, cette clause fait l’objet de nombreux réglementations et conventions internationales, ainsi que dans des modèles internationaux tels que les principes Unidroit[50], les P.D.E.C., et dans les formulaires internationaux, comme le formulaire F.I.D.I.C., pour les projets de construction, les R.U.U 600 ou les Incoterms[51].

3.2.Liens avec d’autres clauses

La clause de force majeure est très souvent liée, voire couplée à une clause de hardship. Il est cependant fortement conseillé lors de la négociation du contrat de dissocier des deux clauses pour faciliter leur lisibilité et leur application en cas de survenance d’évènement imprévisible ainsi pour sauvegarder le lien contractuel;

Souvent, la clause hardship est définie comme « la clause en vertu de laquelle les parties à un contrat (international le plus souvent) s’engagent à renégocier leur accord lorsque l’économie de celui-ci se trouve bouleversée par des circonstances extérieures à leurs volontés ».[52]

Enfin, ajoutant que le négoce international est une opération délicate qui consiste à effectuer une multiplicité des transactions commerciales pleinement risquées surtout avec l’absence de lois internationales permettant de définir clairement les droits et devoirs de chacune de parties. Les incoterms sont donc été inventés pour proposer un cadre commun, partager les responsabilités et faciliter la communication et surtout la compréhension entre les parties. Donc, quel type d’incoterms pour quel type de contrat ?

 

Les instruments financiers complexes du commerce international : Quelques exemples d’Incoterms ?

 

Les opérations de commerce international plus que ceux de commerce interne impliquent une gravité d’importance incessant surtout avec les différentes circonstances qui entourent les transactions commerciaux (ex : perte de marchandise, voire de navire, …), pour cette raison le choix de l’instrument susceptible de réglementer ces risques est une clause in-négligeable dans la négociation des contrats internationaux.

En effet, afin de mieux sécuriser les opérations d’échange du commerce international, la Chambre de Commerce Internationale (C.C.I.) à Paris a retenu et codifié les « International Commercial Terms » qui se présente comme étant « terme commercial. Formule, résumée en 3 lettres standardisées (E.X.W., F.O.B., C.I.F., D.D.P …) déterminant un lieu de livraison des marchandises et répartissant entre les parties à l’opération internationale certaines obligations accessoires à la vente telles que le chargement, l’assurance, le transport, le dédouanement. La liste des incoterms et leur signification sont périodiquement révisées  par la chambre de commerce internationale ». [53]

      Les Incoterms se présentent sous forme de codes de 3 lettres et sont classés en 2 groupes :

1-     Incoterms® Multimodaux :

Lorsque le contrat couvre un ou plusieurs modes de transport (air/mer/terre/fer). Ils couvrent également le transport en conteneurs maritimes, lorsque la marchandise est remise au parc à conteneurs. Le lieu associé à l’Incoterm multimodal peut être divers et varié (entrepôt, port, aéroport, frontière…). Lieux “from place to place” à définir.[54]

• X.W.(Ex-Works) : À l’usine ;
• C.A. (Free-CArrier): Franco-transporteur ;
• P.T.(Carriage Paid To) : Port payé jusqu’à ;
• I.P.(Carriage Insurance Paid to) : Port payé, assurance comprise jusqu’à ;
• A.P.(Delivered At Place) : Rendu au lieu de destination ;
• P.U.(Delivered at Place Unloaded) : Rendu au lieu de destination déchargé ;
• D.P.(Delivered Duty Paid) : Rendu droits acquittés.

2-     Incoterms® Maritimes (ou fluviaux) :

Lorsque les points d’enlèvement et de livraison sont des ports, ou pour des marchandises remises à la compagnie maritime le long du navire ou à bord navire au port d’embarquement. Généralement, du vrac et du transport en conventionnel (marchandises non conteneurisées et chargées avec l’aide des palans, de pipelines…). Le lieu associé à l’Incoterm maritime ne peut être qu’un port. Lieux “from port to port” à définir.

• A.S. (Free Alongside Ship ) :Franco le long du navire;
• O.B.  ( Free On Board ): Franco à bord;
• F.R.  (Cost and Freight) : Coût et Fret
• I.F. (Cost, Insurance and Freight): Coût, assurance et fret.[55]

Bibliographie

• Ouvrages spéciaux :

 

• MESTRE Jacques et RODA Jean-Christophe, Les principales clauses des contrats d’affaires, LEXTENSO édition, 2011.

• MOUSSERON Jean Marc, FABRE Régis et al, Droit du commerce international : droit international de l’entreprise, LITEC, 2éme édition, Paris, 2000.

• Articles

• DESHAYES d’olivier, « L’avant-contrat actualité du processus de formation des contrats», collection CEPRISCA, le 4 avril 2007.

• GAGNE Luc, « Les contrats commerciaux internationaux et les systèmes de droit civil et de common law », Revue générale de droit, Volume 32, numéro 1, 2002, pp.43-55.

• GUILLEMARD Sylvette, « De la phase préalable à la formation de certains contrats », Revue générale de droit, Vol 24, Nombre 2, Jun 1993, pp.157-189.

• LAZAR Focsaneanu, « Les langues comme moyen d’expression du droit international ». In: Annuaire français de droit international, volume 16, 1970. pp. 256-274.

 

• Encyclopédie :

 

• CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, 1987.
• Lexique des Termes Juridiques, Dalloz, 24eme édition, 2016-2017.

• Webographie :

• https://international-pratique.com
• https://www.intrade-services.com

• مراجع بالعربية

صالح بن عبد الله بن عطاف العوفى، المبادئ القانونية في صياغة العقود الدولية، مركز البحوث والدراسات الإدارية، 8199

[1] Sylvette GUILLEMARD, « De la phase préalable à la formation de certains contrats », Revue générale de droit, Vol 24, Nombre 2, Jun 1993, p. 158.

[2] Voire l’article 101 du code Civil Français.

[3] Sylvette GUILLEMARD, op.cit., p. 160.

[4] Grégory MAITRE, « La rupture précontractuelle à l’épreuve se l’analyse économique du droit », DESHAYES d’olivier (sous-direction),  L’avant-contrat actualité du processus de formation des contrats, collection CEPRISCA, avril 2017, p. 129.

[5] Un contrat doit être qualifié « d’international lorsqu’il présente un élément d’extranéité, c’est-à-dire un lien de rattachement avec un Etat étranger. Ce lien peut par exemple résulter de la localisation du siège à l’étranger d’une partie au contrat ou encore de l’exécution de la prestation caractéristique dans cet Etat.  Cependant la notion économique du contrat international met en jeu les intérêts du commerce international. Le contrat implique un mouvement de biens, services ou paiement à travers les frontières. C’est la substance économique du contrat qui est en centre. »

[6]Grégory MAITRE, « La rupture précontractuelle à l’épreuve se l’analyse économique du droit », op.cit., p. 125.

[7] Christophe SERAGLINI, « Le droit international prive de la période précontractuelle », DESHAYES d’olivier (sous-direction),  L’avant-contrat actualité du processus de formation des contrats, op.cit., p. 83.

[8] Le langage est, selon Cornu, « la faculté naturelle de parler, l’usage de la parole (au sens où l’on dit que le langage est le propre de l’homme, ou que l’enfant acquiert le langage) » tandis que la langue est « la façon particulière dont cette faculté est mise en œuvre dans une communauté linguistique, un idiome, notamment un idiome national parfois nommé langue commune ou la langue naturelle (en ce sens, le français, l’allemand, l’italien, l’espagnol sont des langues). »

[9] Disponible en ligne sur : https://www.intrade-services.com/2011/05/01/convention s-internationales-dans-quelle-langue/ (consulté le 19-10-2020).

[10] Disponible en ligne sur : https://www.intrade-services.com/2011/05/01/convention s-internationales-dans-quelle-langue/ (consulté le 19-10-2020).

[11] Focsaneanu LAZAR, « Les langues comme moyen d’expression du droit international ». In: Annuaire français de droit international, volume 16, 1970. p. 257.

[12]Disponible en ligne sur : https://www.intrade-services.com/2011/05/01/convention s-internationales-dans-quelle-langue/ (consulté le 19-10-2020).

[13] Sylvette GUILLEMARD, op.cit., p.166.

[14] Le processus précontractuel peut commencer par l’expression initiale et très générale de l’intention de contracter, de définir son projet de contrat et d’en faire part à son interlocuteur. À cette occasion, les parties peuvent identifier leurs intérêts. Pour cela, elles se transmettront des documents — échanges libres d’informations, d’éclaircissements, etc. — qui constituent simplement les répliques d’un dialogue reflétant leur état d’esprit.

[15]  Sylvette GUILLEMARD, op.cit., p. 165.

[16] Lexique des Termes Juridiques, Dalloz, 2016-2017, p. 645.

[17] صالح بن عبد الله بن عطاف العوفى، المبادئ القانونية في صياغة العقود الدولية، مركز البحوث والدراسات الإدارية، 8199، ص. 69.  (Traduit par nous)

[18]  نفسه، ص. 70-72.

[19]  Olivier DESHAYES, « Les parties aux négociations contractuelles (réflexions sur le sens de l’acte de négocier) », DESHAYES d’olivier (sous-direction), L’avant-contrat actualité du processus de formation des contrats, op.cit., p. 44.

[20] Ibid., p. 49.

[21] Olivier DESHAYES, op.cit., p. 67.

[22] Lexique des Termes Juridiques, op.cit., p. 942.

[23] Olivier DESHAYES, op.cit., p. 67.

[24] Ibid., p. 71.

[25] Olivier DESHAYES, op.cit. p. 73.

[26] Ibid., p. 75.

[27] Sylvette GUILLEMARD, op.cit., p. 183.

[28] Idem.,

[29] Christophe SERAGLINI, « Le droit internationale privé : de la période précontractuelle », DESHAYES d’olivier (sous-direction), L’avant-contrat actualité du processus de formation des contrats, op.cit., p. 83.

[30] Luc GAGNE, « Les contrats commerciaux internationaux et les systèmes de droit civil et de Common Law », Revue générale de droit, Volume 32, numéro 1, 2002, p. 51.

[31] Luc GAGNE, op.cit., p. 52.

[32] La Convention de la Hay du 15 juin 1955 concerne les « ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels » (art.1^er, al 1) ou d’aéronefs (art. 1^er, al.2).

Les deux instruments adoptent un système dualiste applicable en présence ou en l’absence d’un choix des parties ;

• En présence d’un choix des parties les deux conventions consacrent le principe d’autonomie en prévoyant que « la vente est régie par la loi du pays désigné par les parties contractantes». le premier texte prévoit que ce choix « doit faire l’objet d’une clause expresse ou résulter indubitablement des dispositions du contrat » alors que la Convention de 1986 admet que ce choix s’affiche « clairement des termes du contrat et du comportement des parties envisagés dans leurs ensemble » (art.7, § 1) ;
• En absence d’un choix des parties, la loi applicable au contrat est, en principe, celle de l’2tat sur le territoire duquel le vendeur est établi.

[33]Il y a deux domaines d’application de la Convention de Vienne ;

• Domaine territorial de la Convention : l’article 1^er de la convention prévoit qu’elle s’applique « aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des 2tats différents :

1. Lorsque ces Etats sont des Etats contractants ;
2. Lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un Etats contractant ».

• Domaine matériel de la Convention : la C.V.I.M., s’applique aux « contrats de vente de marchandises» (art. 1^er-I).

[34] Jean Marc MOUSSERON, Régis FABRE et al, Droit du commerce international : droit international de l’entreprise, LITEC, deuxième édition, Paris, 2000, pp. 171-188.

[35] Jacques MESTRE et Jean-Christophe RODA, Les principales clauses des contrats d’affaires, LEXTENSO édition, 2011, p. 499.

[36] Le principe de nominalisme monétaire est un principe en vertu duquel la valeur de l’unité de compte reste identique quelle que soit la dépréciation subie.

[37] Jacques MESTRE et Jean-Christophe RODA, op.cit., p. 499.

[38] Ibid., p. 500 et 501.

[39] Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, 1987, p. 421.

[40]  Jacques MESTRE et Jean-Christophe RODA, op.cit., p. 503.

[41] Idem.,

[42] Ibid., p. 505.

[43] Ibid., p. 645.

[44] Lexique des Termes Juridiques, op.cit., p. 195.

[45] Idem.,

[46] Jacques MESTRE et Jean-Christophe RODA, op.cit., p. 651.

[47] Ibid., p. 652.

[48] Jacques MESTRE et Jean-Christophe RODA, op.cit., p. 397.

[49] Idem.,

[50] La définition de la force majeure retenue par les Principes Unidroit (version 2010) est donnée sous l’article 7.1.7 des Principes :

« 1) Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences. »

[51] Jacques MESTRE et Jean-Christophe RODA, op.cit., p. 399.

[52] Lexique des Termes Juridiques, op.cit., p. 551.

[53] Lexique des Termes Juridiques, op.cit., p. 577.

[54] Disponible en ligne sur : https://international-pratique.com/les-bonus-gratuits-international-pratique/incoterms-2020-synthese-schemas/ (consulté le 19-10-2020).

[55] Disponible en ligne sur : https://international-pratique.com/les-bonus-gratuits-international-pratique/incoterms-2020-synthese-schemas/ (consulté le 19-10-2020).