_العقود التمهيدية

مقدمة:

لكي يتم التعاقد في صورته النهائية لابد من تعبير كل من المتعاقدين عن إرادته في إتمام التعاقد والمقصود بالإرادة هنا الإرادة التي تتجه لإحداث أثر قانوني معين فيصدر إيجاب يليه قبول مطابق له. وحتى يصبح الإيجاب باتا لابد أن يخرج من دور المفاوضات وهي أدوار لابد منها في التعاقد مع إلزامية أن يقصد صاحبه به إيجاد أثر قانوني جدي ولابد أيضا أن يقابل هذا الإيجاب قبول صادر من الطرف الآخر، فإذا توافقت الإرادتين وتطابق الإيجاب والقبول وفقا لما سبق ولما هو معروف في نظرية العقد فإن التعاقد يأخذ صورته النهائية ويصبح باتا، لكن قد يسبق مرحلة التعاقد النهائي، مرحلة تمهيدية، تؤدي على وجه محقق أو غير محقق إلى المرحلة النهائية وهي المرحلة التي يمكن الحديث فيها عن العقود التمهيدية.

[xyz-ihs snippet=”adsenseAkhbar”]

لهذا سنحاول إعطاء لمحة بسيطة عن العقود التمهيدية وموقعها ضمن الترسانة القانونية، وأول تساؤل يتبادر إلى الذهن هو هل المشرع وضع إطار قانوني. ينظم هذا الصنف من العقود أم تبقى من صنع الفقه؟ فبالرجوع إلى المقتضيات القانونية المنظمة للعقود بصفة عامة لا نجد المشرع المغربي قد نظم هاته العقود بشكل صريح وإنما أشار إليها بشكل ضمني مما جعل الفقه يؤسس لها، وتبعا لذلك اعتبر بعض الفقه[1] أن العقود التمهيدية هي "كل عقد يهدف إلى إبرام عقد نهائي وهي لاتتضمن الإيجاب فقط بل تتكون من إيجاب وقبول". إذن فالغاية من العقود التمهيدية هو حماية ضمان العلاقة التعاقدية الأولية الهادفة إلى تسهيل إبرام عقد نهائي.

إذن ما هي الطبيعة القانونية لمختلف أنواع العقود التمهيدية؟ ما هي آثارها؟ وما هي الإشكالات القانونية المترتبة عنها لاسيما في ما يتعلق بمقتضيات القوانين (44.00– 51.00…) كل هاته الأسئلة وغيرها سنحاول الإجابة عنها وفقا للتصميم التالي:

المبحث الأول: العربون والوعد بالبيع

 

المطلب الأول: العربون

خص المشرع في ق ل ع ثلاثة فصول للعربون أوردها ضمن الوسائل التي تضمن تنفيذ الالتزام بوجه عام وهي الفصول 288 و 989 و290. ولم يعرف المشرع المغربي العربون عكس المشرع التونسي الذي نص عليه في الفصل 303 من مجلة الالتزامات والعقود التونسية حين قال: "العربون ما يعطيه أحد المتعاقدين لآخر لأجل إتمام ما تعاقدا عليه". ويتميز العربون عن التسبيقات والدفعات، ففي التسبيق أو الدفع على الحساب يكون العقد قد أبرم بصورة نهائية وأدى جزء من الثمن، والباقي يلتزم المشتري بأداءه استقبالا، وقد يعلق تسليم المبيع على الأداء النهائي كما قد يبقى كمجرد دين في الذمة.[2]

وفيما يخص أحكام العربون فهي تختلف بحسب الحالة التي يتم فيها البيع والحالة التي لايتم فيها.

ففي الحالة الأولى وجب خصم مبلغ العربون من الثمن إذا كان من أعطاه هو المشتري ويلتزم بأداء ما بقي.[3]

أما في الحالة الثانية فيجب التمييز بين عدم إتمام البيع بالتراضي وعدم إتمامه بسبب استحالة التنفيذ أو بسبب خطأ المشتري أو البائع.

ففي حالة التراضي لا خلاف، فالعربون يرد وهو ما نص عليه المشرع صراحة في الفقرة الأخيرة من الفصل 289 من ق ل ع.

وفي حالة استحالة التنفيذ إما أن ترجع الاستحالة على البائع أو على المشتري، فإن كانت على البائع وجب عليه رد العربون إلى جانب التعويض عند الاقتضاء ما لم ترجع الاستحالة إلى القوة القاهرة وإلا فلا تعويض.

وأما لو كانت على المشتري فإن للبائع أن يحتفظ بالعربون ولا يلزم برده إلا بعد أن تقضي له المحكمة بالتعويض عند الاقتضاء، كذلك الشأن في الحالة التي لايتم فيها البيع بسبب خطأ المشتري. وقد نص المشرع على ذلك في الفصل 290 من ق ل ع حينما قال: "إذا كان الالتزام غير ممكن التنفيذ، أو إذا فسخ، بسبب خطأ الطرف الذي أعطى العربون، كان لمن قبضه أن يحتفظ به، ولا يلزم برده، إلا بعد أخذه التعويض الذي تمنحه له المحكمة إن اقتضى الأمر ذلك".

أما في الحالة التي لايتم فيها البيع بسبب خطأ البائع، في هذه الحالة يلزم البائع بإتمام البيع، وللمشتري أن يطالبه قضائيا بذلك عملا بالفصل 288 من ق ل ع الذي جعل من دفع العربون دلالة على تأكيد البيع.[4]

المطلب الثاني: الوعد بالبيع

الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية للوعد بالبيع

تعرضت بعض التشريعات المقارنة لتحديد الطبيعة القانونية للوعد بالبيع، فقد اعتبره المشرع الفرنسي بمثابة بيع إذا اتفق طرفاه على المبيع والثمن.

كما اعتبره المشرع المصري – كأي وعد بالتعاقد – بمثابة اتفاق، أي عقد يتم إبرامه عن طريق توافق إرادتين أو أكثر، وذلك دون توضيح ما إذا كان هذا الاتفاق تمهيديا أو نهائيا.

أما الفقه فقد اختلف بخصوص الطبيعة القانونية للوعد بالبيع، حيث ظهرت عدة آراء يتعين علينا طرح ومناقشة أهمها، فهناك من يعتبره بمثابة إيجاب ملزم. أخذ بهذا الرأي في ظل التشريع المغربي Rivière الذي يذهب إلى أنه يمكن أن يكون التعبير عن الإرادة إما انفراديا أو تبادليا. ففي الحالة الأولى يتعلق الأمر بوعد يكون التعبير معه ملزما من الوقت الذي يعلم فيه من وجه إليه أي الطرف الذي يستطيع الاحتجاج به، أما في الحالة الثانية فيتعلق الأمر بالإتفاقات.[5]

وفي اعتقاد الأستاذ عبدالحق صافي لايمكن اعتماد هذا الرأي نظرا لوجود فرق جوهري بين الوعد بالبيع والإيجاب بالبيع ، فالوعد بالبيع يقوم بتطابق إيجاب بقبول حيث يتمثل الإيجاب في التزام الواعد ببيع شيء عائد له بثمن معين إذا وافق المستفيد على الشراء خلال أجل محدد، أما القبول فيتجلى في موافقة المستفيد على حق الخيار بالشراء الذي يعرضه عليه الموجب أي المتعهد، فيتعلق الأمر إذن بعقد يقوم باتفاق إرادتين على إحداث أثر قانوني، ويلزم أطرافه بمجرد إبرامه في حين أن الإيجاب بالبيع هو تعبير عن إرادة شخص في بيع مال عائد له بثمن معين موجه لشخص آخر، فهو مبدئيا لايلزم صاحبه، جاء في الفصل 23 من ق.ل.ع "الإيجاب الموجه لشخص حاضر، من غير تحديد ميعاد يعتبر كأن لم يكن إذا لم يقبل على الفور من الطرف الآخر…" أيضا توجد فروق كثيرة بين الوعد بالبيع والإيجاب الملزم، منها أن الوعد بالبيع عقد يقوم بتوافق إرادتين أو أكثر ويبقى معه إلتزام الواعد قائما حتى بعد موته أو وضعه تحت الحجر، بينما لإيجاب الملزم إلتزام بإرادة منفردة يسقط إذا لم يقبل قبل موت الموجب أو حدوث نقص في أهليته.

لذلك ذهب بعض الفقهاء في ظل التشريع الفرنسي إلى اعتبار الوعد بالبيع بمثابة عقد[6]، لكن الملاحظ في هذا الشأن أن الوعد بالبيع إذا كان يبدو ظاهريا كعقد لكونه يتم بتوافق إرادتين أو أكثر فهو لايرتب من حيث جوهره أي حق عيني للموعود له ولاينقل له ملكية الشيء أو الحق الموعود له ببيعه، بل يخوله حقا شخصيا خلال مدة الوعد ولعل هذه الملاحظة هي التي جعلت Dautriche يعتبر الوعد بالبيع عقدا من نوع خاص ومتميز.لذلك هناك من الفقهاء المصريين من يذهب إلى أن الوعد بالبيع يعتبر عقدا متميزا عن البيع النهائي ويدخل ضمن طائفة العقود غير المسماة.[7]

ويرى الأستاذ عبدالحق صافي أنه إذا أمكن اعتبار الوعد بالبيع بمثابة عقد غير مسمى لأنه يقوم على أساس توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني يتمثل في التزام الواعد بوعده إلى نهاية الأجل الذي حدده، فإنه من اللازم تعيين نوع هذا العقد انطلاقا من طبيعة النتائج التي يرتبها. لهذا يعتبر الوعد بالبيع في نظره اتفاقا بحدث حالة قانونية خاصة يمكن تسميتها بعقد تمهيدي لأنه لاينقل إطلاقا ملكية الشيء أو الحق الموعود ببيعه، ولا ينشئ على عاتق الموعود له التزامات المشتري فالبيع لاينعقد نهائيا إلا عند تعبير المستفيد عن رغبته في الشراء خلال الأجل المحدد. فقد اعتمد هذا الرأي في ظل التشريع المصري الأستاذ عبدالرزاق السنهوري.

الفقرة الثانية: انعقاد الوعد بالبيع وآثاره

يتطلب لانعقاد الوعد بالبيع توافر شروط جوهرية وشروط شكلية في بعض الحالات. فبالنسبة للشروط الجوهرية لانعقاد الوعد بالبيع فقياسا على البيع يتطلب انعقاد الوعد بالبيع حصول التراضي بين الواعد والموعود له على العناصر الجوهرية للإلتزام وهي: طبيعة الوعد والمبيع والثمن، ومدة الوعد.

أما بالنسبة للشروط الشكلية لانعقاد الوعد بالبيع، فقد نصت بعض التشريعات المقارنة صراحة كالتشريع المدني المصري على أنه إذا اشترط القانون لتمام العقد النهائي استيفاء شكل معين ، فهذا الشكل يكون مطلوبا أيضا في الإتفاق الذي يتضمن الوعد بإبرام هذا العقد.

ويرى البعض[8]: "بأنه يتعين إعمال هذه القاعدة في التشريع المغربي، لأن الفصل 488 من ق.ل.ع الذي ينص على مبدأ رضائية عقد البيع النهائي ينطبق بالتبعية على الوعد بالبيع الذي ينعقد – كقاعدة عامة – بتراضي طرفيه على عناصره الأساسية دون حاجة لإفراغ هذا التراضي في شكل معين. لكن إذا تطلب المشرع شكلا معينا لتمام بيوع معينة (كالكتابة اللازمة لتمام بيع العقار والحقوق العقارية…) فإن نفس الشكل يكون مطلوبا لتمام الوعد بهذه البيوع. ويبرر هذا مبدأ التابع يتبع المتبوع أو الفرع يتبع الأصل. فالشكل المطلوب لإبرام عقد نهائي يكون لازما أيضا لإبرام عقد متفرع عنه أو تابع له وذلك ما لم يوجد نص قانوني مخالف.

ومن بين الأحكام التي سارت على أن التعديلات الإتفاقية الواردة على العقد الأصلي تعتبر بمثابة توابع لهذا العقد، لذلك تسري عليها نفس الأحكام التي تسري عليه هناك قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 1929 "وحيث من جهة أخرى، إذا كان القانون يوجب شكلا معينا لعقد معين فإن هذا الشكل واجب أيضا بالنسبة لجميع التعديلات التي أدخلت على العقد. وحيث إن إبراء المدين كلا أو بعضا من دينه، لايجوز إثباته أيضا إلا بالكتابة أو باعتراف الدائن".

ويطرح بهذا الخصوص سؤال مهم يتعلق بمعرفة ما إذا كان الوعد ببيع عقار محفظ يخضع للتقييد النهائي في الرسم العقاري أم لا؟ فقد انقسم الفقه في الجواب على هذا السؤال اتجاهين رئيسيين:

الإتجاه الأول: يتبناه خصوصا Paul decroux الذي يرى بأنه يمكن للموعود له بالبيع في ظل التشريع المغربي أن يطلب تقييد حقه في السجل العقاري استنادا إلى الفقرة الخامسة من الفصل 69 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري التي تنص على إمكانية تسجيل أي " قيد على الحق في التصرف".[9]

الاتجاه الثاني: وهو الغالب قال به عدة فقهاء من بينهم "مأمون الكزبري" الذي يرى بأن عبارات الفقرة الخامسة من الفصل 69 من ظهير12 غشت 1913 لاتجيز تسجيل القيد الوارد على الحق في التصرف – أو أي تقييد آخر – كالوعد بالبيع إلا تبعا لتسجيل الحق الأصلي.[10]

ويرى الأستاذ عبدالحق صافي أن هذا الاتجاه هو الصحيح فلا يسوغ إجراء تقييد نهائي لوعد ببيع عقار محفظ لأن هذا الوعد لايمنح للموعود له قبل موافقته على الشراء خلال الأجل المحدد سوى حقوقا شخصية.

وكذلك أيد هذا الاتجاه الاجتهاد القضائي ، فقد ورد ضمن قرار صدر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 17 أبريل 1929 أنه لايجوز للمحافظ على الملكية العقارية أن يقيد تقييدا نهائيا وعدا بالبيع لم ينفذ بعد، ويتعين على المستفيد من هذا الوعد أن يطلب عد إعداد الرسم العقاري تقييدا احتياطيا حفاظا على الحقوق العينية التي قد تترتب لصالحه عن حكم قضائي ملزم للواعد.[11] وفي نفس الاتجاه جاء ضمن قرار أصدره المجلس الأعلى بتاريخ 29 ماي 1985 "إن التوجه إلى المحافظ لتسجيل حق عيني على عقار قبل رفع الدعوى يستلزم سند تام مثبت للحق العيني المراد تسجيله لا أن يكون مجرد وبعد بإبرام في المستقبل.[12] غير أنه لا مانع من تقييد الوعد ببيع عقار محفظ تقييدا احتياطيا استنادا للفصل 85 من ظهير 12 غشت 1913.

أما بالنسبة لآثار الوعد بالبيع فيتعين علينا لمعرفتها التمييز يبن مرحلتين:

المرحلة الأولى: وهي مرحلة ما قبل تعبير الموعود له عن إرادته بشأن الوعد وتتميز:

*-باستمرار الواعد كمالك للشيء أو الحق الموعود ببيعه للغير ويترتب عليه عدة نتائج أهمها : 1-يحق للواعد أن يتصرف في المال موضوع الوعد تصرفا لا يضر بحقوق الموعود له، كأن يرتب عليه حقوقا عينية لمدة مؤقتة تنتهي بإبرام البيع النهائي. 2-تكون تبعة هلاك المال الموعود به على عاتق الواعد خلال مدة الوعد وقبل إبرام البيع النهائي 3-يتحمل الواعد كمالك لهذا المال مختلف الضرائب والتكاليف المترتبة عليه. 4-يتملك الواعد مختلف ثمار وحاصلات المال الموعود ببيعه 9-يستحق الواعد بصفته مالكا مقال نزع ملكية المال الموعود ببيعه للمنفعة العامة.

*-ثبوت حق شخصي للموعود له بالبيع: فخلال هذه المرحلة يرتب الوعد بالبيع الذي انعقد صحيحا مجرد حقوق شخصية تتجلى في التزام الواعد بما وعد به طيلة المدة المتفق عليها، والتزامه هذا التزام بعمل لا بتحقيق نتيجة معينة هي نقل ملكية المال الموعود به.[13] وفي مقابل هذا لا يخول الوعد بالبيع للموعود له أي حق عيني[14]. ويترتب على ذلك نتائج: 1-بإمكان الموعود له المطالبة بتأمين حقه تأمينا شخصيا أو عينيا      2-يجوز له إجراء تقييد احتياطي حماية لحقه 3-بإمكانه تفويت حقه الشخصي إلى الغير بمقابل أو بدونه.

المرحلة الثانية: وهي مرحلة ما بعد تعبير الموعود له عن إرادته بشأن الوعد، فإذا انعقد الوعد بالبيع صحيحا مستجمعا لكافة شروطه فإنه ينتج آثاره القانونية، حيث يحق للموعود له الاختيار بين رفض الشراء أو الموافقة عليه. فإذا رفض الموعود له الشراء سقط حقه وتحلل الواعد من وعده. أما إذا وافق على الشراء خلال الأجل المحدد موافقة صريحة أو ضمنية كأن يتصرف في الشيء الموعود ببيعه له تم البيع النهائي. ومعلوم أن هذه الموافقة تكيف قانونيا بأنها إيجاب سبق قبوله من طرف الواعد عندما ارتضى البيع في الوعد.

والملاحظ أن انتقال الملكية إلى الموعود له المشتري يتم بمجرد موافقة على الشراء إذا كان محل الوعد منقولا. أما إذا كان محل الوعد عقارا فلا يحدث انتقال الملكية إلا إذا اقترحت الشكليات المتطلبة قانونا (وهي بالخصوص الكتابة والتقييد في الرسم العقاري بالنسبة للعقارات المحفظة).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الثاني: عقد البيع الإبتدائي

يوجد إلى جانب الوعد بالبيع والعربون عقد تمهيدي آخر وهو عقد البيع الإبتدائي والذي يتحول في مرحلة لاحقة لعقد نهائي، وهو مرحلة وسطى بين المفاوضات التمهيدية والعقد النهائي. فهناك عدة اعتبارات عملية تدعو إلى الإقبال على البيوع الإبتدائية خصوصا في الميدان العقاري من ذلك مثلا توفير الوقت اللازم للمشتري للتثبت من هوية العقار وتمكين المالك من إحضار مستندات الملكية.[15] وقد يكون الهدف من إنشاء البيع الإبتدائي هو حفظ حق أحد الطرفين في استحقاق الأولية في التعاقد، وغير هذا وذاك فإن العقد الابتدائي قد يكون مجرد عقد مؤقت يتم به التمهيد لإبرام عقد نهائي، الشيء الذي أدى إلى تضارب الفقه في تكييف هذا النوع من العقود.

وهناك الكثير من المظاهر التعاقدية التي يتم إبرامها في القانون المغربي على مرحلتين أبرزها حالتي بيع العقار في طور الإنجاز وعقد الإيجار المفضي إلى التملك.

لهذا سنحاول إعطاء نظرة موجزة على هذين العقدين بتخصيصنا في المطلب الأول لبيع العقار في طور الإنجاز فيا سنعرض في المطلب الثاني لعقد الإيجار المفضي للتملك.

المطلب الأول: بيع العقار في طور الإنجاز

يندرج بيع العقار في طور الإنجاز ضمن العقود التمهيدية التي تسبق إبرام البيع النهائي[16]، وقد تم تعريف هذا العقد في الفصل 1-618 من قانون 00-44 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز بأنه "اتفاق يلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل محدد كما يلتزم فيه المشتري بأداء الثمن تبعا لتقدم الأشغال".

وتعتبر عملية بيع العقار في طور الإنجاز من التصرفات القانونية المركبة التي تستلزم إبرام عقد تمهيدي أولي على أن يتم في وقت لاحق بالموافقة على العقد النهائي الذي يؤكد هذه العملية. وأهمية هذا البيع الابتدائي تتجلى في أن المشتري بمجرد إبرامه للعقد الابتدائي يكون قد ضمن مرتبته في الحصول على شقة أو البناء المتفق عليه مقابل أدائه لأقساط من الثمن مجزأة حسب مراحل إنجاز مشروع البناء. والبائع بدوره يجد في هذا النمط التعاقدي متنفسا اقتصاديا، يمكنه من الحصول على السيولة المالية لإتمام مشروعه دون اللجوء إلى القروض البنكية المرهقة لأوضاعه المالية.

ورغم الأهمية التي يكتسيها هذا القانون إلا أنه يطرح العديد من الإشكاليات والتي تتجلى بعضها في:

-إلزام المشرع المغربي إرفاق عقد البيع العقار بطور الإنجاز بعدة وثائق منصوص عليها في 3/618. وفيما يتعلق بهذه الوثائق يلاحظ أنها ستدخل المتعاقدين في تكاليف إضافية بدون طائل خصوصا بالنسبة للمنعش العقاري الذي سيقوم بإنجاز مشروع يتضمن مئات الشقق والعمارات، وكان يمكن الإستعاضة عن ذلك بإيداع نسخ من هذه الوثائق لدى الموثق الذي سيعمل على تحرير العقود الإبتدائية والنهائية بدل تسليم كل مشتري نسخا من هذه الوثائق حيث يمكن لكل من يهمه الأمر الإطلاع عليها لدى مكتب الموثق أو الجهة التي ستتكلف بتحرير العقود.[17]

وبالرغم كذلك من أهمية الالتزامات التي يتضمنها العقد الابتدائي والإجراءات التي أحاطها المشرع هذا العقد الأولي من حيث الشكل والمضمون ، إلا أنه كغيره من العقود الموقوفة على تحقق شرط مستقبلي ألا وهو إنجاز مشروع البناء وفقا للتفاصيل المحددة في دفتر التحملات قد تعترضه بعض الصعوبات التي تحول دون إنجاز المشروع أصلا أو إنجازه بطريقة معينة أو خارج الأصل المتفق عليه من الأمور التي تضعف القوة الملزمة لهذا العقد. لهذا ذهب المشرع المغربي إلى تحديد سقفا للتعويضات المستحقة للطرف المتضرر من الإخلال ببنود البيع الابتدائي بموجب الفصل 2-618 لايتجاوز %1 عن كل شهر من المبلغ الواجب دفعه على أن لايتجاوز هذا التعويض %10 في السنة.

وكذاك تتميز الآثار المترتبة عن العقد الابتدائية ببيع العقار في طور الإنجاز بمحدوديتها، لكونه عقد مؤقت تنتهي مهمته بانتهاء مدته التي ترتبط عادة بإنجاز أشغال البناء حسب التصور المنصوص عليه في الفصل 15/618، وأنه لاينقل الملكية إلى المشتري، فالذي ينقل هذه الملكية هو العقد النهائي وليس العقد الابتدائي وفقا لما يؤكده الفصل 20/618 من القانون المنظم لهذا البيع.

وباعتباره عقدا أوليا يرد على شيء مستقبلي فإنه لا يخول للمشتري إمكانية الاستفادة من دعاوى الضمان كيفما كان نوعها لارتباطها بانتقال الملكية للمشتري. وهذا ما سيتم عند إبرام العقد النهائي، وبالتالي يكون المشتري محروما من التمتع بالآثار البارزة التي ترتبط بالبيع عادة. غير أن المشرع المغربي متع المشتري ببعض الحقوق التي يحق له التمتع بها بالاستناد إلى العقد الابتدائي كحقه في الاستفادة من الضمانة البنكية. كما يمكنه إجراء تقييد احتياطي وذلك بموافقة مسبقة من البائع. كما يمكن للمشتري التخلي عن حقوقه المترتبة على العقار في طور الإنجاز للغير.[18]

ونظرا للموقع الحساس الذي للمستهلك العقاري المغربي فإنه يتعين على الجهاز القضائي أن يكون يقظا في تطبيق بنود هذا القانون بالشكل الذي يضمن العلاقة العقدية التي تربط هؤلاء المستهلكين بالباعة والمنعشين.

 

 

المطلب الثاني: الإيجار المفضي إلى تملك العقار

يمر تملك العقار تبعا لصيغة القانون 51.00 بمرحلتين أساسيتين مرحلة العقد الابتدائي التي يظل خلالها المكتري منتفعا بالعقار مقابل تأدية وجيبة الكراء المحددة اتفاقا مع المكري مقرونة بمناب الشراء، ثم مرحلة التعاقد النهائي التي يحسم فيها المكتري خياره بإتمام التعاقد بعد أن يكون قد أدى كامل الأقساط المتوجبة عليه.

الفقرة الأولى: مرحلة العقد الابتدائي

نصت المادة الرابعة من القانون 00-51 على الأشخاص المؤهلين لتحرير العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار (أولا) فيما تولت المادة السابعة تحديد البيانات الواجب تضمينها في هذا العقد (ثانيا). واختصت المادتان الخامسة والسادسة ببيان شكليات إشهاره (ثالثا).

أولا: المؤهلون لتحرير العقد الابتدائي للإيجار المفضي للتملك

يحرر عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار إما ي محرر رسمي من قبل الموثق العصري أو العدلان أو الحكم النهائي الصادر بإتمام البيع المعتبر بمثابة عقد البيع النهائي. وإما في محرر عرفي ثابت التاريخ من قبل المحامين المقبولين للترافع أمام المجلس الأعلى. أما باقي المحامين وباقي المهن القانونية المنظمة التي يصرح قانونها بحق توثيق التصرفات فعليها انتظار القرار المشترك لوزير العدل ووزير الفلاحة والوزير المنتدب في الإسكان والتعمير المحدد للائحة المهن القانونية المقبولة لتوثيق الإيجار المفضي لتملك العقار. وقد ورد حصر هذه المهن المرشحة للتزكية ضمن ما سطرناه في تحديد المؤهلين لتحرير عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز وحسبنا أن نجيل عليها.[19]

 

ثانيا: بيانات العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار

يمكن تصنيف بيانات العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار التي يفرض القانون 51.00 توافرها إلى طائفتين:

1-الطائفة الأولى من البيانات وهي المتطلبة في عقد البيع بصفة عامة وهي:

·       هوية الطرفين المتعاقدين

·       مراجع العقار محل التعاقد

·       موقع العقار ووصفه وصفا كليا أو جزئيا

·       ثمن البيع المحدد غير قابل للمراجعة

·       مبلغ التسبيق عند الاقتضاء.

2-البيانات المبلورة لخصوصية عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار وهي حسب المادة 7 من القانون 00-51.

*-تحديد الوجيبة المركبة من مناب الانتفاع ومناب الحق الشخصي في التملك وتبيان مقدار كل منهما وكيفية خصمها من ثمن البيع وطريقة دفعهما.[20]

*-تحويل المكتري/المشتري إمكانية تسبيق أداء الثمن كليا أو جزئيا قبل حلول تاريخ الخيار.

*-مراجع عقد التأمين المبرم من قبل البائع لضمان العقار، علما أن البائع الملزم بهذا البند إنما هو الشخص الخاضع للقانون الخاص، أما البائع الخاضع للقانون العام فإنه لا يلزم بإبرام عقد التأمين لأن ضمانه قائم بالصفة ولو لم يصرح به.[21]

والملاحظ أن المادة 7 لم تحدد مدة الضمان التي يجب أن ينص عليها عقد التأمين هذا كما لم تحدد الأوجه التي يغطيها ضمان البائع مما يفترض معه تدخل الفقه لاختيار أنجع الحلول الكفيلة بحماية المكتري المشتري بصفته مستهلكا مع مراعاة مصالح المكري في نوع من التوازن.

*-شروط ممارسة المكتري المشتري حق الخيار وفسخه.

*- تاريخ بدء الانتفاع من العقار وأجل ممارسة المكتري المشتري لحقه في الخيار[22]، حيث يثبت حق الانتفاع من يوم قيام الإيجار المفضي إلى تملك العقار على وجه صحيح على أن للأطراف الاتفاق على تاريخ مخالف.

*-شروط التمديد والفسخ المسبق للعقد

وإذا كان العقار موضوع الإيجار المفضي إلى تملك العقار خاضعا للقانون 00-18 المتعلق بالملكية المشتركة يضاف لزاما إلى العقد الابتدائي نظير من نظام لملكية المشتركة والتصاميم المعمارية والطبوغرافية المصادق عليها من الجهات المختصة والتي تحدد الأجزاء المفرزة والأجزاء المشتركة طبقا للمادتين 10 و 11 من القانون 00-18.

*-توقيع العقد من أطرافه ومحرره سواء كان رسميا أو عرفيا وفي جميع صفحاته وإن تعددت. وإن كان المحرر محاميا صحح إمضاؤه لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التي يزاول في نطاقها.

ثالثا: إشهار العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار

متع القانون 51.00 المكتري/المشتري في إطار حمايته وصيانة حقوقه في مواجهة المضاربين والمرابين بحق إجراء تقييد احتياطي لحقوقه المترتبة له على عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار في إطار إشهار العقد الابتدائي وهنا يجب التمييز بين ما إذا كنا أمام عقار محفظ عنه إذا كنا أمام عقار غير محفظ.[23]

فبالنسبة للعقار المحفظ أعطت المادة 5 للمكتري حق طلب تقييد احتياطي على الرسم العقاري بناء على عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار حتى يحفظ مؤقتا حقوقه. وهكذا يتقدم المكتري بطلب للمحافظ العقاري لتسجيل هذا التقييد الذي يبقى ساريا إلى غاية تقييد العقد النهائي الذي تعين رتبته بناء على تاريخ التقييد الاحتياطي.

أما فيما يخص العقار غير المحفظ فإن المادة السادسة خولت للمكتري المشتري تسجيل نسخة من عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بسجل خاص ممسوك بكتابة الضبط لدى المحكمة الابتدائية التي يوجد بترابها العقار موضوع التعامل على أن تودع النسخة المذكورة لدى نفس كتابة الضبط.

الفقرة الثانية: مرحلة البيع النهائي

إذا أدى المكتري المشتري كامل الوجائب الملتزم بها، واستعمل فعليا حق الخيار المخول له بموجب العقد الابتدائي، ترتب في ذمة المكري التزام بإبرام البيع النهائي طبقا لأحكام المادة السادسة عشر المحيلة على المادة الرابعة حيث يتم إبرام البيع النهائي طبقا للشكليات التي يمر بها العقد الابتدائي.

فإن أبى المكري من إبرام البيع النهائي حق للمكتري المتملك بعد إنذاره عن طريق رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل ومرر أجل شهر عن توصل الممتنع أن يطلب الإبرام النهائي عن طريق القضاء. فإن صدر الحكم بذلك قام هذا الحكم مقام المحرر الرسمي لعقد البيع النهائي طبقا للمادة 19 من القانون 00-51.

فإذا تم إبرام البيع النهائي من المؤهلين لذلك على ما شرطنا سابقا ووفق البيانات المتطلب كم مر أعلاه توجب تسجيله في السجل العقاري إذا كان واقعا على عقار محفظ لتنتقل ملكيته بهذا التقييد ما لم يكن مقيدا احتياطيا لدى مصلحة التحفيظ العقاري فتنتقل والحالة هاته الملكية بأثر رجعي يعود لتاريخ التقييد لاحتياطي. أما إذا كان العقار موضوع التعامل بالإيجار المفضي إلى التملك غير محفظ وتم تسجيل العقد الابتدائي لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التابع لها هذا العقار، فإن الملكية تنتقل بمجرد قيام عقد البيع النهائي على وجه صحيح.

 

خاتمة

مما لا شك أن العقود التمهيدية تلعب دورا مهما كمرحلة سابقة للعقد النهائي وذلك بغرض تأمين الصفقة أو ضمان سلامتها من الناحية القانونية والواقعية.

لكن الإشكال الذي يصادف هذه العقود هو الغموض الذي يلفها من الناحية القانونية، إذ أن التنظيم التشريعي لها يقتصر على المبادئ العامة المتعلقة بمختلف العقود ونادرا ما نجد تنظيم خاص للعقود التمهيدية المرتبطة بالبيع العقاري.

 

لائحة المراجع

– عبدالرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني.

 

– د.عبدالرحمن بلعكيد، وثيقة البيع بين النظر والعمل، طبعة 2001، مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء.

 

– د.عبدالحق الصافي، عقد البيع، الطبعة الأولى 1998، مطبعة النجاح الجديد الدارالبيضاء.

 

– P.l. Rivière. Précis de la législation marocaine. T.II. Imprimerie ozanne et d – Caen.

 

– J.R. Dautriche – La promesse Unilatérale de vente en droit français. Thèse paris 1930.

 

– سليمان مرقس-الوافي في شرح القانون المدني – 3- في العقود المسماة – المجلد الأول – عقد البيع – الطبعة الخامسة – مطبعة السلام – القاهرة – 1990.

 

– مأمون الكزبري – التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي – الجزء الأول – التحفيظ العقاري شركة الهلال العربية للطباعة والنشر الرباط. 1987. الطبعة الثانية.

 

– أنور سلطان "عقد البيع والمقايضة" الطبعة الأولى، دار النهضة العربية 1980.

 

– عبدالقادر العرعاري "الوجيز في النظرية العامة للعقود المسماة " الكتاب الأول عقد البيع، الطبعة الثانية 2010، دار الأمان.

 

– د.عبدالمجيد بوكير، التوظيف العصري المغربي، الطبعة الثانية، 2010.

 

– ذ. محمد شيلح.   قراءة ميتودولوجية لصيغة الكراء المفضي إلى تملك الربع المبني لغرض السكنى في ضوء القانون 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار. مقال شارك به في ندوة توثيق التصرفات العقارية بمراكش بتاريخ 11 ز 12 فبراير 2005م . منشورات كلية الحقوق مراكش.

 

– د.عبدالكريم الطالب. توثيق الإيجار المفضي إلى تملك العقار، مداخلة ضمن ندوة "توثيق التصرفات العقارية" المومأ لها.

 

– ذ. جيلالي بوحبص، عقد الإيجار المفضي إلى التملك بين قانون رقم 51.00 وقانون الالتزامات والعقود مقال منشور بمجلة القانون المغربية REMALD، العدد 10 شتنبر 2006م.

 

– قرار منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط (1928/1930/1942-1944).

 

– قرار منشور بمجلة رابطة القضاة – السنة 22 العدد 16و 17 .

 

– حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالدارالبيضاء بتاريخ 11 مارس 1920.

 

– قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 17 ابريل 1929.

 

– سلسلة الندوات والأيام الدراسية العدد : 20 العقار والإسكان. الطبعة الأولى 2003 كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، مراكش ص 144.

الفهرس

مقدمة————————————————- 1

المبحث الأول: العربون والوعد بالبيع—————————— 2

المطلب الأول: العربون———————————– 2

المطلب الثاني: الوعد بالبيع——————————– 3

الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية للوعد بالبيع——————– 3

الفقرة الثانية: انعقاد الوعد بالبيع وآثاره———————- 5

المبحث الثاني: عقد البيع الإبتدائي——————————- 10

المطلب الأول: بيع العقار في طور الإنجاز———————- 10

المطلب الثاني:الإيجار المفضي إلى تملك العقار——————- 13

الفقرة الأولى: مرحلة العقد الابتدائي————————– 13

أولا: المؤهلون لتحرير العقد الابتدائي للإيجار المفضي للتملك———– 13

ثانيا: بيانات العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار———– 14

ثالثا: إشهار العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار———— 16

الفقرة الثانية: مرحلة البيع النهائي—————————- 16

خاتمة———————————————— 17

لائحة المراجع——————————————- 18

 

 

التصميم

مقدمة

المبحث الأول: العربون والوعد بالبيع

المطلب الأول: العربون

المطلب الثاني: الوعد بالبيع

الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية للوعد بالبيع

الفقرة الثانية: انعقاد الوعد بالبيع وآثاره

المبحث الثاني: عقد البيع الإبتدائي

المطلب الأول: بيع العقار في طور الإنجاز

المطلب الثاني:الإيجار المفضي إلى تملك العقار

الفقرة الأولى: مرحلة العقد الابتدائي

أولا: المؤهلون لتحرير العقد الابتدائي للإيجار المفضي للتملك

ثانيا: بيانات العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار

ثالثا: إشهار العقد الابتدائي للإيجار المفضي إلى تملك العقار

الفقرة الثانية: مرحلة البيع النهائي

خاتمة