Plus de vingt ans d’application du droit préventif des difficultés de l’entreprise : un bilan maigre et rachitique
Plus de vingt ans d’application du droit préventif des difficultés de l’entreprise : un bilan maigre et rachitique
Par Nahid LYAZAMI
Docteur en Droit
Professeur du droit des affaires à la faculté de Droit de Tanger
Introduction
La prévention des difficultés de l’entreprise est la consécration pure et dure de l’aphorisme « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès »[1], cela insinue que, plus on manifeste une célérité pour affronter les signes précurseurs de difficulté plus on minimise l’impact désastreux d’une éventuelle volatilisation de l’entreprise de tout le tissu économique national et ses effets néfastes sur les salariés titulaires de créances alimentaires.
Gérer c’est prévoir, pronostiquer, échafauder des hypothèses et travailler sur des probabilités d’échec ou de gain[2]. Bref ; il faut être toujours sur le qui-vive pour éluder une disparition de l’entreprise le cas échéant[3].
L’arsenal législatif qui traite la matière est digne d’intérêt, la loi 15-95 formant code de commerce, parle de deux procédés « alerte interne et externe »,la première fait appel à l’implication des associés et du commissaire aux comptes qui doivent mettre en demeure le chef d’entreprise dés la constatation des germes de difficulté, ou des indicateurs inquiétants, la deuxième est laissée au soin du président du tribunal de commerce et qui pourra aboutir ou non à la conclusion d’un règlement amiable avec les parties antagonistes (débiteur et ses créanciers)[4].
L’initiative menée par le législateur est audacieuse, elle reflète une forte volonté de boiter le pas à tout ce qui peut amener à la prolifération rapide des difficultés pour tenter de les endiguer et de préserver des entités toujours viables mais victimes de différentes conjonctures et aléas.
Cette volonté inébranlable de faire primer l’amiable sur le contentieux advienne que pourra, est difficile à concrétiser sur le plan réel, c’est la raison pour la quelle, il nous est apparu judicieux de brosser le panorama sur la réalité d’applicabilité des procédures préventives et leur véritable ancrage dans la mentalité managerielle de l’agent économique marocain, une fois confronté à des difficultés toute catégorie confondue.
Cependant, l’audace et la volonté demeurent insuffisantes puisque le bilan en matière préventif laisse sans voix.
Certes ; on adopte des lois pour être au diapason des législations étrangères et pour subjuguer les investisseurs étrangers mais non pas pour sauver les entreprises qui sont toujours saines et qui ; malheureusement ; frôlent la mort toute seules et souffrent l’agonie en silence.
Nous estimons opportun via cet article de lever le voile sur l’efficience du droit préventif des difficultés des entreprises et la réalité de son ancrage au Maroc, pour se faire on propose une présentation des idées comme suit :
Les angles de réflexions sont les suivantes : dans un premier temps on présentera un aperçu sommaire sur ce droit extrajudiciaire non contentieux.
L’adoption récente à l’unanimité du projet de loi abrogeant et remplaçant le livre V du code de commerce par le parlement le 26 mars 2018 connait un tapage médiatique effervescent ,il est indubitablement réjouissant d’adopter des lois en concordance avec les problèmes posés ou les causes que nous souhaitions défendre, mais soyons réalistes, on a déjà prévu une procédure préventive jetée dans les oubliettes, et qui n’a pas pu réaliser les résultats escomptés, à quoi bon rajouter une autre procédure dite de sauvetage de l’entreprise[5], alors que le chef d’entreprise est toujours aux abonnés absents pour les procédures amiables ? Une question qui taraude les esprits.
Pis encore, on ne cesse pas d’entendre des vertes et des pas mûres sur l’adoption des textes réglementaires pour circonscrire la matière et lui ôter tout aspect d’opacité et de confusion, pure utopie !!!
On traitera également le frottement juridique qui règne sur les différents textes de loi et comment il est lourd de trouver un dosage subtil et un juste équilibre pour satisfaire les intérêts en jeu.
Après une errance de diagnostic si on permet de dire ; on a pu tirer des conclusions sur le degré d’efficacité des procédures amiables au Maroc. La frilosité, la rigidité des dirigeants d’entreprises, la timidité des crédits bancaires ainsi que la réticence des créanciers de collaborer avec le débiteur pour éviter à l’entreprise de tomber dans une situation délabrée empirent les choses et vident les textes de loi de leur substance. Cette certitude sera examinée.
On va conclure par dresser un bilan sur la réalité d’applicabilité du procédé préventif est ce qu’il a reçu l’écho prévu ?
Plan de communication
CHAPITRE 1 : Focus sur la prévention des difficultés de l’entreprise
SECTION 1 : les mécanismes de renflouement des entreprises en difficulté
PARAGRAPHE 1 : La prévention-anticipation par la gestion compétente, la gestion prévisionnelle et la gestion administrative
PARAGRAPHE 2 : la prévention-détection par la technique d’alerte
SECTION 2 : Lecture dans les apports de la nouvelle loi 17-73
PARAGRAPHE 1 : la procédure de conciliation : un simple changement sémantique ?
PARAGRAPHE 2 : la nouvelle procédure de sauvegarde : une vraie « bouée de sauvetage » pour l’entreprise ?
CHAPITRE 2 : le degré d’applicabilité des procédures préventives
SECTION 1 : un cadre législatif moins subjuguant
PARAGRAPHE 1 : Frénésie législative « trop de lois tuent la loi »
PARAGRAPHE 2 : Schizophrénie et mutisme législatifs
SECTION 2 : attitude « ébranlée » du chef d’entreprise face à l’amiable
PARAGRAPHE 1 : le recours aux procédures préventives : un acte ignominieux ?
PARAGRAPHE 2 : Constat global d’échec de la culture amiable
CONCLUSION
CHAPITRE 1 : Focus sur la prévention des difficultés de l’entreprise
L’étude du droit des difficultés de l’entreprise (DDE) vise à mettre en relief l’importance de l’entreprise en tant qu’entité créatrice de richesse et d’emploi mais également à éluder la disparition des entreprises viables toujours in bonis mais qui peuvent être victimes de différentes conjonctures causant ainsi une cessation du paiement du débiteur, qui se trouvait insusceptible d’honorer ses engagements dans les dates prédéfinies avec ses créanciers.
Aux antipodes de ce qui a été prévu dans l’ancienne législation (dahir du 12 Août de 1913 ) caractérisée par son aspect sanctionnateur et coercitif à l’encontre du débiteur réputé être un mauvais gestionnaire qui mérite d’être évincé du monde des affaires, la législation actuelle (la loi 15-95) a pris un autre tournant, elle est plutôt plus laxiste envers le débiteur qui peut être non pas malhonnête mais peut être malchanceux, donc au lieu de le laisser frôler la mort tout seul, la nouvelle loi privilégie l’aspect préventif via des procédures de prévention des difficultés de l’entreprise qui présente toujours des chances de redressement et de rebondissement.
Le droit des entreprises en difficulté est la consécration pure du crédo « vaut mieux prévenir que guérir » ; un axiome qui tend à sauver l’entreprise « malade » en amont de ses difficultés et non pas en aval (cessation notoire de paiement).
Dés le surgissement des signes avant-coureurs de difficultés même si elles sont toujours en germes et non pas ostensibles, il faut venir en aide à ces entreprises avant que le pire ne se produira et causera la disparition de l’entreprise du tissu économique national et ses conséquences désastreuses y afférentes, à savoir le licenciement des salariés, et le paiement aléatoire des créanciers pour insuffisance de l’actif puisque la trésorerie est obérée.
SECTION 1 : les mécanismes de renflouement des entreprises en difficulté
Ce droit dérogatoire au droit commun prévoit un mécanisme extrajudiciaire pour désamorcer les difficultés avant leur éventuelle aggravation.
La loi confère au chef d’entreprise toute une panoplie de procédés visant à anticiper les difficultés de l’entreprise pour lui éluder de sombrer dans la cessation de paiement.
Cette politique de rebondissement permet de renflouer les entreprises quand elles présentent des germes de difficultés à court, moyen ou long terme.
On parle de prime à bord de la procédure de prévention interne ou ce qu’on appelle également l’alerte interne, puis de la prévention ou alerte externe, ou en troisième lieu une procédure de conciliation[6] sera ouverte pour rapprocher les intérêts des parties antagonistes (débiteur-créancier) et leur aider à trouver un terrain d’entente quant aux modes et échéances de remboursement de leurs créances, cette conciliation peut être couronnée de réussite ou au contraire escomptée d’échec.
L’insertion perspicace du droit comparé n’était pas hasardeuse, nous avons opté pour une petite comparaison avec le droit français, car on s’est pertinemment que c’est une source incontournable, un socle pour le droit marocain et un gisement incommensurable en matière doctrinale et jurisprudentielle.
La comparaison succincte avec un droit transfrontalier, n’est pas anodine, on a ciblé de dénicher les points de convergence et /ou de divergences qui peuvent avoir lieu sans trop sombrer dans les détails.
La notion de la prévention est un terme générique, nous proposons de la traiter avec plus de précisions pour une meilleure assimilation de cette palette de procédés préventifs offerts par le législateur.
PARAGRAPHE 1 : La prévention-anticipation par la gestion compétente, la gestion prévisionnelle et la gestion administrative
Toujours soucieux d’intervenir dés que le mal se fait sentir, le législateur marocain avait abdiqué cet aspect répressif, coercitif qui imprime la procédure de faillite devenue obsolète dés l’adoption de la nouvelle loi sur la prévention et le traitement des difficultés de l’entreprise, la loi 15-95, aujourd’hui abrogée et remplacée par la nouvelle loi 17-73. Une entreprise en difficulté qui risque de devenir insolvable n’est plus une fatalité, les vicissitudes du monde des affaires sont intransigeantes, le dirigeant d’entreprise peut connaitre des hauts et des bas, il peut être vainqueur, comme il peut être déclaré vaincu.
La rapidité, l’intelligence et la volonté pour le traitement du mal importent beaucoup, plus le feed-back est immédiat[7], plus les solutions salvatrices seront offertes avec un embarras du choix.
Détecter les difficultés d’une entreprise c’est déceler le plus en amont possible les clignotants révélateurs d’un danger imminent qui va bousculer la trésorerie de l’entreprise, il se peut que le débiteur est toujours susceptible de régler ses dettes. Cependant, dans un court ,moyen ou long terme, il peut se trouver incapable d’honorer ses engagements auprès de l’un ou de l’ensemble de ses créanciers, c’est à ce moment là qu’il faut tirer la sonnette d’alarme, car les perspectives qui s’annoncent à l’horizon ne sont pas vraiment florissantes.
en droit français, la notion de la gestion compétente par l’offre d’une information fiable et la gestion prévisionnelle constituent le Tallon d’Achille en matière préventive, avant même de parler de la prévention ou de l’alerte interne faite par le soin du commissaire aux comptes CAC, l’associé, ou le chef d’entreprise, la prévention démarre de prime à bord par l’obligation qui pèse sur le débiteur tenu de déposer au moment opportun ; soit annuellement ; les états de synthèse et les comptes sociaux qui reflètent sincèrement et honnêtement la situation financière de l’entreprise en question sans procéder bien sûr à un maquillage de la réalité, en présentant des documents falsifiés qui visent à berner les autres ou qui tendent à créer une fausse apparence de solvabilité.
Cette gestion compétente par l’offre d’information via le dépôt des comptes sociaux (bilan et compte des produits et charges) ainsi que les états de synthèse et le rapport du CAC sont des mesures d’anticipation des difficultés[8] de l’entreprise par excellence, à condition d’être crédibles et à l’abri des manœuvres frauduleuses de certains dirigeants sans remords.
Elles sont considérées comme un « carnet de santé » de l’entreprise qui nous permet de trancher sur les mesures à prendre pour corriger sa situation. En faisant usage d’un champ lexical plutôt médical, faut-il se contenter seulement de remèdes homéopathiques en faisant recours à la médecine douce ou bien une intervention chirurgicale s’impose et l’entreprise avait malheureusement perdu toutes les chances de survie ?
L’information doit être disponible au profit du président du tribunal de commerce, sans qu’on puisse lui invoquer le fait que la divulgation sera attentatoire aux règles déontologiques et transgressent le secret professionnel. Le PTC peut jouer un rôle pionnier en matière de détection, car il est mieux placé pour déceler les germes de difficultés à travers tout acte, document, qui reflète une trésorerie qui n’est pas saine et viable et qu’au contraire elle est boiteuse et nécessite une intervention rapide[9].
Si la gestion compétente se base sur des éléments tangibles, des chiffres et des pourcentages ainsi que des rapports rédigés au fur à mesure d’un dépistage immédiat de la situation de l’entreprise, la gestion prévisionnelle est une autre paire de manche, car elle permet de présager si l’entreprise aura la possibilité dans le future d’affronter des risques de dérapage et de garantir sa pérennité , ou au contraire le naufrage de l’entreprise est plus que certain.
Sur la base de ces indices futurs, ces pronostics, on peut éviter à ce que le mal ne se produira, ou au moins mieux l’affronter par la prise des mesures judicieuses et pragmatiques visant le sauvetage de l’entreprise, car une entreprise exsangue ou moribonde finira par disparaitre, et allons imaginer le fiasco que cette disparition pourra causer pour l’ensemble des intervenants, ce qui impactera ; inexorablement ; le tissu économique national tout entier.
A titre de comparaison , en France on assiste à un autre mécanisme de prévention, il s’agit de la prévention administrative [10] à travers l’intervention de l’Etat et ses établissements publics ainsi que les groupements de préventions agréés qui ont pour mission de fournir à leurs adhérents une analyse financière et comptable que ceux-ci s’engagent à lui transmettre régulièrement et de les prévenir en cas de constatation d’indices révélateurs de difficultés[11].
PARAGRAPHE 2 : la prévention-détection par la technique d’alerte
Alerte interne
Tantôt appelée prévention interne tantôt alerte interne, peu importe, l’essentiel c’est que pendant cette phase, le législateur met à la disposition du chef d’entreprise les outils lui permettant de détecter de façon précoce les signes qui peuvent être apparentes ou en germes seulement qui sont révélateurs de difficultés.
Cette mise en demeure instantanée du chef d’entreprise se fait par le truchement du commissaire aux comptes, ou l’associé tenus d’informer le chef d’entreprise sur « les faits ou les difficultés juridiques, économiques, financières et sociales de nature à compromettre la continuité d’exploitation »[12].
Ces faits anormaux révélés par le CAC ou les associés lors de l’exercice de la gestion et du contrôle internes sont d’une discrétion absolue en théorie seulement, car sur le plan réel cette confidentialité n’est qu’un secret de polichinelle.
Le CAC et l’associé disposent de 8 jours pour informer le chef d’entreprise, on déplore le maintien par la nouvelle loi de ce délai très étriqué, car pour ces deux organes déclencheurs de l’alerte interne, ce délai est rédhibitoire et ne permet pas réellement de détecter les difficultés surtout quand elles sont progressives et s’étalent dans le temps ou bien tout simplement sporadiques. (Durcissement progressif de la concurrence, le personnel démoralisé ou souffrant d’un burn out….).
Loin de critiquer sans fondement, l’absence des textes réglementaires ne va que rétrécir encore plus le recours aux mécanismes amiables, car la riposte contre les situations préoccupantes, exige plus de clarté et de précision[13].
Alerte externe :
Comme son nom l’indique, cette alerte passe sous les auspices du président du tribunal de commerce PTC, personne extérieure à l’entreprise. La prévention externe se caractérise par son caractère non conflictuel, ou non contentieux. Elle constitue une procédure judiciaire dénuée des pouvoirs naturels du juge de dire le droit et de prononcer des sanctions, même si on assiste à l’intervention du juge, ce dernier se contente de côtoyer et d’épauler le chef d’entreprise pour qu’il puisse sortir de son engrenage.
PTC reçoit le chef d’entreprise pour que soit prises les mesures susceptibles de désamorcer les difficultés, son intervention prend une coloration qui n’est pas du tout juridique, elle est plutôt gracieuse, il peut estimer opportun de faire appel à un mandataire spécial ou à un conciliateur qui jouerons le cas échéant un rôle de catalyseur ou de sensibilisateur quant à l’importance de prendre les mesures adéquates pour juguler les signes avant-coureurs de difficultés qui peuvent être de faible calibre au début puis s’aggraver par la suite. L’objectif est d’opérer une quasi mise en tutelle judiciaire de l’entreprise.
A l’instar de ce qui est prévu par l’article L611-3 de la loi de sauvegarde (mandataire ad hoc), le législateur marocain offre au juge la possibilité de désigner (un mandataire spécial). Dans la majorité des cas, il s’agit d’un « syndic », lorsqu’il constate que les difficultés peuvent être aplanies par l’intervention d’un tiers pouvant réduire les oppositions éventuelles des partenaires habituels de l’entreprise tels que, (salariés, fournisseurs, créanciers). Ce mandataire est désigné soit d’office, par le président du tribunal, soit suite à la demande du chef de l’entreprise. Selon le droit marocain, c’est une prévention judiciairement assistée. Dans la vie courante, « les banques » sont plus interpellées par cette procédure que d’autres créanciers. Leur savoir-faire, en matière de négociation et d’appréciation des difficultés, les prédisposent aussi à jouer le rôle du mandataire spécial, ou être son interlocuteur.
La chronologie procédurale suppose le traitement de la prévention-traitement dans le cadre du règlement amiable, mais puisque le concordat amiable avait cédé la place à la nouvelle procédure de conciliation, la sagesse voudrait que cette procédure soit traitée dans une section relative aux nouveaux apports de la loi 73-17 pour ne pas tomber dans des propos répétitifs.
SECTION 2 : Lecture dans les apports de la nouvelle loi 17-73
On sera tenté à travers cet énoncé d’analyser les nouveaux apports de la nouvelle loi en projetant la lumière sur les principales adjonctions, rajouts, modifications.
S’agit-il d’un cadre juridique dissuasif et incitatif, a-t-il pu rajouter son grain de sel à l’ancien texte, ou bien il s’est contenté seulement de dépoussiérer les anciennes prescriptions législatives, ou au contraire il a réussi à injecter cette cure de jouvence aux dispositions antérieures ? Le traitement précoce constitue l’épine dorsale de la nouvelle loi 17-73 ?
Notre analyse se limitera donc à la lecture des nouveaux apports de la loi concernant la phase non contentieuse, sans franchir le pas vers les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise.
PARAGRAPHE 1 : la procédure de conciliation : un simple changement sémantique ?
Le législateur avait substitué la procédure du règlement amiable prévu par l’article 550 de la loi 15-95 par la nouvelle dénomination de procédure de conciliation prévue par l’article 551 de la loi 17-73[14].
Toute entreprise commerciale[15] peut être assujettie à une procédure de conciliation, à noter que le législateur avait supprimé l’entreprise artisanale, la suppression est insignifiante, mais pour en bénéficier la loi prévoit une condition négative et une autre condition positive cumulatives et non pas alternatives[16].
La condition négative suppose que l’entreprise ne doive pas être en cessation de paiement[17], la condition positive signifie que l’entreprise doit éprouver des difficultés économiques et financières ou des besoins qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise.
On reproche au législateur cette omission pour les difficultés juridiques et sociales[18] qui peuvent être des symptômes sérieux d’une cessation de paiement qui s’annonce à l’horizon.
On aurait aimé avoir une définition plus étoffée et précise de la notion « des besoins qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise ». La nouvelle loi est une aubaine en or pour lever le voile sur des notions éparses, vastes, malheureusement le législateur ne s’est pas encore une fois montré pointilleux.
On se demande devant ce constat, si un chef d’entreprise qui connait des difficultés sociales et juridiques aura la possibilité de bénéficier d’une procédure de conciliation ?
Les mécanismes de prévention sont commandés par la célérité et la promptitude pour éviter au chef d’entreprise une dégradation de son actif patrimonial. L’ancienne loi 15-95 avait fixé la mission du conciliateur à quatre mois maximum pour côtoyer le débiteur et les créanciers à dépasser le cap des difficultés de remboursement ; la nouvelle loi avait élargie la durée de mission du conciliateur pour atteindre six mois ce qui demeure à notre sens antinomique à l’esprit des mécanismes de prévention voire attentatoires aux intérêts des créanciers qui se trouvent obligés d’attendre encore plus pour pouvoir être désintéressés.
Cet élargissement de la durée d’intervention du conciliateur est inopportune dans la mesure où il entraine corrélativement l’étirement de la durée de la suspension provisoire des poursuites individuelles[19] à laquelle sont soumises les créanciers et qui leur empêchent de déclencher la machine judiciaire pour obtenir paiement de leur créance, de résilier un contrat pour défaut de paiement d’une créance par le débiteur, d’exercer des voies d’exécution sur les biens meubles ou immeubles du débiteur dans un but d’accorder un moratoire ou un atermoiement au chef d’entreprise malheureux à travers le gel de son passif.
On déplore également, comme c’est le cas pour l’ancienne loi, ce favoritisme dans le traitement des créances salariales ou alimentaires qui échappent toujours à la main mise de la suspension provisoire des poursuites, laissant comprendre que les autres créances n’ont qu’une valeur minime et peuvent valablement être classées dans un second rang, nous estimons inique ce classement et les critères de préférence sont incohérents.
Selon l’article 558, échappent aussi à la suspension provisoire des poursuites[20] les personnes qui ont accepté de continuer à financer l’entreprise en difficulté par des actifs en numéraires ou sous forme de biens ou services pour garantir la continuité de son exploitation selon l’importance de la créance octroyée.
Maintenant que nous sommes devant deux catégories de créanciers, ceux titulaires de créance salariale et d’autres titulaires d’un privilège de postériorité de leur créance, quelle est la créance qui doit être payée en priorité, la créance postérieure ou salariale ?
A noter également que même la créance salariale peut être antérieure à la décision d’ouverture de la conciliation, comme elle peut être postérieure à la conciliation.
Alors qu’on est face à deux créances qui répondent simultanément au critère de la postériorité ; à qui doit-on accorder le paiement en premier lieu ?
L’article 555 parle de la consultation des principaux créanciers pour trancher sur la proposition du conciliateur de prononcer ou pas la SPP, qu’en est-il des autres créanciers, est ce que leur avis est superfétatoire, ou le montant de leur créance ne leur confère pas ce droit d’être consultés, sont-ils de simples téléspectateurs et que les vrais acteurs sont ceux qui détiennent des créances faramineuses ?
La nouvelle loi met en exergue l’approche participative de tous les acteurs de la prévention pour le sauvetage de l’entreprise ; mais elle vient par la suite et met à l’écart une partie importante des créanciers qui ont le mérite d’être consultés à leur tour et ce ; nonobstant ; la modestie du montant de la dette.
PARAGRAPHE 2 : la nouvelle procédure de sauvegarde : une vraie « bouée de sauvetage » pour l’entreprise en difficulté ?
Si le législateur français avait réalisé des avancées sophistiquées en matière de prévention et d’anticipation des difficultés de l’entreprise et ce depuis 2005 à travers l’introduction de la procédure de conciliation et de sauvegarde puis la procédure de sauvegarde financière accélérée en 2008, son homologue marocain a prévu enfin une procédure qui favorise le sauvetage précoce de l’entreprise, le maintien de ses emplois, la continuité de ses activités ainsi que l’apurement du passif, mais qui reste selon notre appréciation souveraine une simple procédure prototype du règlement amiable imprimée d’un caractère stéréotypé sur ce dernier.
Les faits justificatifs pour pouvoir bénéficier de l’ouverture de la sauvegarde et selon les termes de l’article 561 de la loi 17-73 sont « la procédure de sauvegarde peut être ouverte à toute entreprise commerciale qui sans être en cessation de paiement éprouve des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter de nature à conduire dans un délai proche à la cessation des paiements »
Parmi les finalités de l’adoption de cette nouvelle loi 17-73 figure le fait d’assurer une attractivité pour les procédures amiables qui ont beaucoup perdu en notoriété en raison de plusieurs facteurs intrinsèques. Cependant, pour rendre plus attractive une procédure il faut lui réserver un cadre législatif simpliste, souple, fluide qui n’accepte pas des insinuations ou des interprétations pèle mêle pouvant la conduire ; par conséquent ; à être reclassée.
A notre sens, le fait de prévoir pour l’ouverture de la procédure de conciliation l’existence des difficultés financières et économiques et pour la procédure de sauvegarde l’existence des difficultés que l’entreprise n’est pas en mesure de surmonter de nature à conduire dans un futur proche et pas lointain à la cessation des paiements ne répond pas aux règles de caleté et de simplicité. De quelles difficultés s’agit-il (économiques, financières, juridiques et même sociales) et cette palette de difficultés est elle cumulative ou alternative[21] ?
Cela constitue un pur labyrinthe, surtout que la notion de la cessation du paiement n’est pas juridiquement définie, et qu’elle reste soumise à des définitions jurisprudentielles et doctrinales déphasées, ambivalentes et dichotomiques.
Si le mot « difficultés » signifie les dettes qui pèsent sur les épaules du débiteur, il admet également le sens de créance pour un créancier qui espérait obtenir le paiement de sa créance et ne pas être évincé ou déchu.
L’article 565 de la nouvelle loi parle en aval du paiement prioritaire des créances nées postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde relatives aux besoins de poursuite de la procédure de sauvegarde et à l’activité de l’entreprise par préférence à toute autre créance assortie ou non de privilège ou de suretés et il a omis de faire allusion en amont aux créances postérieures à l’ouverture de la procédure de conciliation, est ce que ces dernières doivent-elles être payées après ou concomitamment et conjointement à celles postérieures à la sauvegarde ?
Même si le dernier alinéa de l’article 565 essaie de résoudre cette confrontation entre plusieurs créances en invitant le juge à faire référence aux autres lois, cela n’éradiquera pas vraisemblablement le problème d’incohérence dans le traitement des rangs de paiement des créanciers.
Donc il faut régler le rang de paiement à l’intérieur même des créances postérieures car une créance civile, fiscale publique ou salariale voire cambiaire pourra être postérieure, alors quelle est la chronologie à adopter pour les recouvrer et comment peut-on conjuguer ces impératifs sans chouchouter les uns et sacrifier les autres ?
On souligne doublement la nécessité impérieuse de recadrer les critères d’accès à la procédure de sauvegarde pour lui éviter toute balkanisation et pour qu’elle ne soit pas soumise au bon vouloir du juge et dénaturée de sa substance qui est celle de sauver et de réorganiser l’entreprise. En France, même si les critères d’accès sont bien retracés, les juges recourent à maintes reprises à prendre en compte des critères subjectifs[22] pour juger sur l’opportunité ou l’inopportunité d’ouvrir une procédure de sauvegarde.
La sauvegarde à la française a fait preuve de beaucoup de succès, elle a pu réaliser les résultats escomptés, elle a sidéré les débiteurs, elle est réputée comme un « plan providentiel »[23] pour les débiteurs en difficulté.
Si on a pu tirer des jugements sur le bilan d’application en matière de la procédure de sauvegarde en droit français[24], vu que c’est une expérience qui ne date pas d’hier, il serait difficile de dresser un bilan vu le caractère récent de la nouvelle procédure mais aussi à cause du défaut des lois organiques qui tracent les contours, en ajoutant des informations plus ficelées et ciselées. Dans l’attente d’une jurisprudence ; à l’instar de ce qui a été prévu par le droit français ; afin de raffiner et subtiliser le bon déroulement de la procédure et côtoyer le juge de fond dans son pouvoir souverain d’appréciation[25].
L’arrêt cœur défense constitue un rempart solide contre les tentatives d’instrumentalisation ou de détournement de la part du débiteur qui peut procéder à des demandes d’ouverture hâtives, inopportunes, voire dilatoires.
CHAPITRE 2 : le degré d’applicabilité des procédures préventives
Avant de jeter l’opprobre sur ce bilan maigre en matière de prévention des difficultés des entreprises, il convient de lever le voile sur les causes sous-jacentes de cet échec.
La majorité écrasante des chefs d’entreprise se montrent de plus en plus récalcitrants et frileux pour choisir la voie amiable et s’il arrive d’opter pour le non contentieux ils empruntent cette voie alors que l’entreprise sombre déjà dans la cessation de paiement ce qui impose ; inexorablement ; l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
Un travail d’orfèvre a été mené par des praticiens qui déplorent ce faible recours aux procédures amiables et qui est dû à l’accumulation de plusieurs facteurs qui boitent le pas du chef d’entreprise, ce qui se répercute négativement sur le sort de l’entreprise qui souffrait auparavant de simples difficultés éphémères reconverties à des difficultés persistantes.
Si l’entreprise au début passait par des difficultés aujourd’hui elle devient moribonde et exsangue et aucune perspective florissante ne s’annonçait à l’horizon.
Certes ; la finalité sous-jacente du droit préventif est de trouver des solutions salvatrices pour l’entreprise mais sur le champ empirique les choses se passent autrement, en d’autres termes cette loi n’a pas était au diapason des attentes.
L’arbre ne cache pas la foret, le Maroc est devenu le « cimetière » des entreprises en difficulté qui finissent par se volatiliser par une liquidation[26]. Les griefs et les écueils ne s’arrêtent pas là.
SECTION 1 : un cadre législatif moins subjuguant
Le droit des entreprises en difficulté est un droit à refaire ou à parfaire ?
Ni l’une ni l’autre, c’est un droit tout simplement qui doit être appliqué dans la pratique, plus encore, une fois les décisions sont rendues et revêtues de la force ou de l’autorité de la chose jugée elles doivent être exécutées, les procédures d’exécution sont lentes, et agaçantes, et peuvent s’étaler sur des années.
PARAGRAPHE 1 : Frénésie législative « trop de lois tuent la loi »
Si l’absence de couverture juridique pour certains problèmes de droit s’impose avec acuité, une frénésie législative est patente ,Il ne suffit pas de créer des lois ou bannir d’autres, ni de procéder à des refontes tout azimuts ou des dépoussiérages des dispositions législatives[27], il faut une application à bon escient de ces lois sur le plan pratique ,qu’elles soit adaptées au contexte socioculturel, économique, juridique et financier pour de meilleurs résultats et pour diminuer les cas « de décès » d’entreprise toujours solvables mais qui ne trouvent pas d’aides pour se remettre sur les railles. Concomitamment à un changement de mentalité ; Il faut une révolution copernicienne pour que l’amiable puisse primer sur le contentieux.
En appliquant la fameuse règle de « NI-NI », on peut corroborer l’idée suivante ;NI la promulgation de nouvelles dispositions législatives, NI le remodelage des plus anciennes dissiperont l’inertie manifeste de recourir à l’amiable ; un excès de zèle en matière de création des lois demeure inutile. On procède à calquer des lois sur des systèmes comparés ,on s’imprègne des législations étrangères[28], extrapolation flagrante sur des cadres normatifs transfrontaliers[29], on adopte des lois mais quand on voulait appliquer on se confronte à l’inadéquation aux réalités juridiques, économiques, financières, sociales et logistiques marocaines.
L’intervention précoce pour le traitement préventif des difficultés des entreprises a été largement calqué sur le droit français, cette transplantation du cadre normatif étranger sur l’environnement marocain a bien généré des problèmes non résolus jusqu’à heure actuelle.
C’est ignominieux de calquer sur le système français des dispositions réputées être inopportunes, inopinées et pire encore d’en faire un usage incongru en méconnaissance totale des réalités et du contexte marocain.
Les difficultés de l’entreprise quelque soit leur nature ou leur durée (sporadiques ou notoires) ne doivent pas perdurer. Cette « épée de Damoclès » que constituent ces difficultés et qui plane sur la tête du chef d’entreprise doit se dissiper ou au moins s’amenuiser pour faire sortir l’entreprise de cet engrenage.
Il est communément admis que notre arsenal législatif laisse beaucoup à désirer.
Le livre V de la loi 15-95 reste lacunaire et demeure inadapté à l’évolution exponentielle du monde des affaires, à qui se rajoute l’instabilité des conjonctures économiques financières. L’arsenal législatif qui régit la matière est épars et plein d’équivoques voire d’incohérence.
S’il est prohibé au juge de juger ultra petita, soit au-delà de ce qui lui a été demandé, le législateur quant à lui doit être beaucoup plus circonspect avant l’adoption des lois qui n’éradiquent pas les problèmes. Il ne faut pas trop s’appesantir et rendre plus complexe et lourde la mission de nos juges qui subissent déjà le fardeau d’élucider les sens équivoques selon les faits et le contexte.
PARAGRAPHE 2 : Schizophrénie et mutisme législatifs
Le droit préventif ou le droit de l’entreprise qui n’est pas exsangue ou moribonde, qui présente des signes ou des perspectives florissantes de rebondissement demeure un droit à finalités multiples dont les conditions de concrétisation demeurent rédhibitoires.
Ce droit vise à préserver des entités viables, à maintenir l’emploi des salariés, à apurer le passif de l’entreprise et également à assurer un paiement des créanciers. Cependant, pour atteindre un objectif il faut ; immanquablement ; sacrifier l’autre.
On peut être tenté de dire qu’il faut tout de même tacher de trouver un juste équilibre pour satisfaire les intérêts de toutes les parties prenantes[30], mais cela n’est pas si facile comme il peut paraitre de première augure.
Sur le plan pratique, la conjugaison de tous ces impératifs de façon concomitante nous emmène à s’interroger sur l’essence même de ce droit, est-il un droit pro-débiteur ou pro-créancier ?
Passant outre cette juxtaposition débiteur-créancier, entre la masse même des créanciers il s’annonce difficile de satisfaire les intérêts des uns sans reléguer à un second plan ou sacrifier les intérêts des autres.
L’imbrication et l’enchevêtrement des intérêts en jeu rendent la résolution du problème compliquée, surtout que les dispositions législatives sont lapidaires, sommaires et donnent lieu à des interprétations diverses[31] ainsi qu’à des sens équivoques, mais aussi l’absence des textes réglementaires en la matière met les juges dans un carcan juridique rudimentaire[32], en plus de la perplexité dans laquelle ils peuvent se retrouver lors d’une affaire quelconque.
Le cadre normatif pourra paraitre antinomique aux objectifs fixés en amont et pour lesquels la loi fut créée. Pour être plus pragmatique, on peut retenir l’exemple du rang de paiement des créanciers (toute catégorie confondue) un manque de cohérence règne sur les dispositions législatives qui traitent ce point, mais également un frottement juridique entre les textes de loi qui les vide de toute leur substance.
L’ostracisme exercé sur les créanciers chirographaires d’une part et les créanciers privilégiés dont le privilège est soit général soit spécial, et les créanciers postérieurs ou ceux qui détiennent le super privilège est ostentatoire[33].
Des créanciers super-privilégiés qui sont les salariés, les créanciers publics dont le privilège est général, mais aussi les créanciers privilégiés dont le privilège est spécial tel les créanciers nantis ou hypothécaires peuvent être à leur tour des créanciers postérieurs et toute cette catégorie de créancier continuent de collaborer avec le chef d’entreprise en lui fournissant soit :
-des lignes de crédit, on se réfère aux concours financiers des banques ;
-injection des fonds en numéraire au débiteur nonobstant la trésorerie qui peut être obérée ;
L’audace de ces créanciers ; qui ont pu se montrer très téméraires malgré la gène financière du débiteur et le caractère dubitable de ses capacités de remboursement ; doit être récompensé, mais au détriment d’une autre catégorie de créancier qui de bonne foi ont conclu des transactions avec le débiteur et qui doivent à leur tour être désintéressés par conséquent.
L’interaction de plusieurs lois en la matière peut amenuiser la perspicacité des juges, leur prouesse, et les reconvertir à des poupées de chiffons perplexes et déboussolés sur le sort qui doit être réservé à ces créanciers.
Parler de frottement juridique signifie l’implication de plusieurs textes de loi qui rentrent en confrontation mais qui ne jugulent pas le problème :
-le code du travail ;
-le code de commerce ;
-le droit cambiaire ;
-le code recouvrement des créances publiques ;
-le dahir des obligations et des contrats ;
-le droit des sûretés.
Parmi toute cette panoplie ou cette mosaïque de créanciers postérieurs qui doit être payé en priorité ?
Quid de l’argent des proches qui tâchent de trouver des expédients pour sauver le dirigeant ; n’est-il pas inique de les jeter dans les oubliettes sans leur prévoir des prescriptions législatives réglementant leur implication?
N’est-il pas louable de prévoir la suppression de la suspension provisoire des poursuites, bouffée d’oxygène pour les créanciers pour qu’ils puissent empocher leur dû ?
SECTION 2 : attitude « ébranlée » du chef d’entreprise face à l’amiable
L’amiable est loin d’être popularisé, L’ancrage optimal de la politique d’anticipation demeure une chimère, pourquoi ? Parce que les mentalités, avant les textes de loi, doivent changer et se déchainer de tout ce qui a trait au judiciaire et au contentieux[34].
PARAGRAPHE 1 : le recours aux procédures préventives : un acte ignominieux ?
Le manager marocain estime que les procédures préventives seront infructueuses d’emblée, jusqu’à sombrer dans la cessation des paiements, la situation devienne irréversible et les problèmes prennent des proportions beaucoup plus importantes, les difficultés de l’entreprise se propagent comme une trainée de poudre et la renommée de l’entreprise sera altérée par la divulgation de l’état lamentable de sa trésorerie.
Le manager ou l’agent économique marocain exprime un engouement pour les procédures judiciaires et se soucie peu des procédures de règlement amiable que la loi lui confère. Le manager marocain malheureusement tergiverse beaucoup avant de prendre attache avec le président du tribunal de commerce pour trouver un terrain d’entente avec ses créanciers.
Alors qu’un dirigeant d’entreprise doit toujours préservé le ton optimiste et avoir cette capacité d’improviser et avoir le bon réflexe au bon moment pour mettre le warning et tirer la sonnette d’alarme.
Le dirigeant d’entreprise[35] une fois en difficulté il voulait aller jusqu’au bout pour ne pas être désigné du doigt par la suite ou offusqué voire stigmatisé dans son entourage car il a opté pour l’amiable[36].
La gêne financière de l’entreprise ne doit pas être perçue comme une fatalité, le chef d’entreprise ne doit pas sentir cette « infamie » car il passe par des difficultés, un éventuel rebondissement demeure possible si on agit au moment opportun (pas trop tôt et pas trop tard).
Le meilleur ancrage de la culture d’anticipation dépend de l’attitude du chef d’entreprise face à la première apparition des signes d’anomalies ou les causes de vulnérabilité de l’entreprise.
Hormis les causes d’ordre, culturel, social, structurel, le législateur fait le point sur le caractère confidentiel des procédures préventives qui doit être minutieusement préservé, chose qui en réalité n’est pas totalement assurée.
Les notions de confidentialité et de discrétion et interdiction de publicité dans les médias ne sont pas totalement hermétiques comme on le croyait, Et puisque la confidentialité n’est pas respectée, le règlement amiable ne sera pas couronné de réussite car l’extériorisation des difficultés d’entreprise même sporadiques impactera négativement le bon déroulement des mesures préventives[37].
L’échec des mécanismes de détection pour éviter la défaillance des entreprises est également lié à l’acharnement illusoire et l’optimisme exagéré des chefs d’entreprise qui se croit à tort qu’il y aura une amélioration future.
PARAGRAPHE 2 : Constat global d’échec de la culture amiable
Par un ton non pas pessimiste mais réaliste et rationnel, on peut être tenté de dire qu’on est loin d’être au diapason des législations étrangères car on traite les problèmes par des mesures court-termistes dont les résultats sont dubitables. Pis encore, Pour le commun des mortels la législation française est une source incommensurable pour les normes marocaines, mais elle demeure inadéquate pour nos cas d’espèce ou notre environnement managérial.
Les balbutiements de Cette nouvelle loi de sauvegarde adoptée en 2018[38] pour venir en aide au chef d’entreprise en difficulté sont plus que certains, car même la loi de 1996 (la loi 15-95) est en gestation ; en l’occurrence ; en l’absence des textes réglementaires, comment celle récente aura un début parfait ? L’avenir nous dira de toutes les manières même si les perspectives florissantes ne s’annoncent pas à l’horizon.
En sus, on sait pertinemment que le juge doit jouer le rôle de catalyseur en matière de résorption difficultés des entreprises en l’occurrence pendant cette phase extrajudiciaire et mettre à l’écart toute lassitude, il doit épauler le chef d’entreprise et la masse des créanciers concomitamment au rôle du conciliateur pour trouver un commun accord et éluder d’être acculer à la cessation des paiements.
Mais également et afin de restaurer la confiance des partenaires potentiels, ce comportement trouve toutes ses lettres de noblesse dans la mesure de suspension provisoire des poursuites tendant au gel du passif et accordant un moratoire forcé au créancier, un pacte d’atermoiement auquel tout le monde doit collaborer.
En réalité les choses se passent autrement, le juge qui doit se dénuer de ses pouvoirs naturels de dire le droit et de prononcer des sanctions se contente de contempler le spectacle pour proposer l’ouverture d’une procédure de redressement car la cessation des paiements est notoire[39], pis encore une liquidation judiciaire est possible quant la situation est irrémédiablement compromise.
La notion de la magistrature économique doit être mise en relief le rôle du juge pendant le règlement amiable doit être accentué et pourquoi pas emprunter momentanément la casquette d’un psychologue pour faire épauler et côtoyer le dirigeant d’entreprise au lieu de continuer à faire l’autruche.
En France à titre de comparaison, le juge convoque le dirigeant à huit clos, et la réception se fait non pas en robe noire du magistrat mais tout simplement en civil afin de subtiliser le déroulement des discussions et parvenir à piocher des plans de sauvetage pour l’entreprise agonisante, en somme « le juge doit combiner le comminatoire et le chaleureux ».
Les juges chargés de l’animation de ces cellules de prévention doivent faire preuve d’une véritable neutralité et impartialité, qui peut arriver jusqu’à le relâchement et le détachement de toute procédure collective pour pouvoir traiter le plus en amont possible les difficultés rencontrées. Bref, le capital humain ne s’investie pas suffisamment, un manque de la formation des juges dans des matières inextricablement liées aux droits des procédures collectives, comme la comptabilité, la fiscalité, le droit des sociétés amenuise la qualité des jugements rendus en la matière.
Nous invitons les établissements de crédit de s’impliquer davantage dans la détection précoce des difficultés, car elles sont mieux placées pour superviser les mouvements des comptes clients, et de ne pas hésiter de faire usage concret de la technique du scoring qui permet d’évaluer les risques de défaillance des entreprises.
Mais également de se montrer moins récalcitrante quant à l’octroi des lignes de crédit, en s’armant des moyens qui peuvent lui garantir un bon dénouement de l’opération de crédit.
Quant à la jurisprudence ; gisement inestimable pour des affaires auxquelles on ne trouve pas de réponse qui pourra étancher la soif des praticiens ; demeure rarissime voire contradictoire.
Conclusion
L’avènement de la nouvelle sur la prévention et le traitement des difficultés de l’entreprise ne peut qu’être salutaire, certes, elle vise à remodeler le cadre législatif préexistant, en prévoyant des modifications tantôt substantielles, tantôt radicales, et des fois tout simplement sémantiques. Cependant, il ne suffit pas de créer des lois qui gisent dans les tiroirs, ou malheureusement qui s’appliquent mais se percutent à une autre contrainte qui est celle de l’inexécution des jugements déjà revêtus de l’autorité de la chose jugée.
La majorité écrasante des cas d’ouverture de règlement amiable sont soldés d’échec, car l’entreprise ne représente plus des signes de rebondissement, ou acculée déjà dans la cessation des paiements, « il nous faut une révolution copernicienne pour que l’amiable puisse primer sur le contentieux »
[1] Selon César Birotteau « les gros négociants ne déposent pas leur bilan, ils liquident à l’amiable ». M.BALZAC.
« Histoire de grandeur et de la décadence de césar Birotteau », édition charpentier 1839 ; page 417.
[2] En France à titre de comparaison, les études prospectives et gestion provisionnelle sont des pratiques efficientes pour prévenir les difficultés de l’entreprise ce qui permet de les désamorcer facilement.
- Anne Marie Romanie « les techniques de prévention des risques de défaillances des entreprises » édition frisson Roche.2000 ; page 178.
Une initiative louable a été adoptée en France toujours, il s’agit de la création des cellules de prévention –détection des signes précurseurs de difficultés pour la première fois devant le tribunal de commerce de NANCY.
C’est l’essence même de la loi de sauvegarde de 26 juillet 2005. V. Recueil Dalloz « la sauvegarde des entreprises : les tribunaux de commerce peuvent ils instituer des cellules de prévention-détection ? N°27/7432/ 22 juillet 2010.page 1723.
[3] Une prévention administrative est prévue également en France via l’intervention de ce qu’on appelle les groupements de prévention agrées comme le CIRI ; CODEFI, CCSF.
Les commissions s’assurent avant l’octroi des délais de paiement ; que le débiteur n’est pas vraiment en cessation de paiement ou créant une fausse apparence de solvabilité. V. arrêt du tribunal de commerce de Bobigny ,25 octobre 2006.Alain Lienhard « procédures collectives : prévention-conciliation-sauvegarde financière accélérée »,4éme édition Delmas 2011-2012.Page 28.
[4] « Le recours au dispositif de signalement est apprécié par certains auteurs « mieux vaut diagnostiquer et traiter le mal à temps plutôt que d’assister impuissant à l’irrémédiable déchéance du malade, à son agonie et à sa mort ».Nathalie Pierre « appréciation et pouvoir du comité d’entreprise lors du déclenchement et de la poursuite de la procédure d’alerte »Revue trimestrielle du droit commercial.RTD.com. 30-11-2006.page 733.
[5] La nouvelle loi 17-73 abrogeant et remplaçant la loi 15-95 n’a pas suscité l’engouement des praticiens. « C’est une réforme bâclée ne garantissant pas assez les intérêts des créanciers d’une entreprise en difficulté ».Journal l’économiste N°5238 du 27 Mars 2018, par FAICAL FAQUIHI. « Code de commerce, un vote et des critiques ».
[6] Le concept de la conciliation est venu substituer l’ancien règlement amiable prévu par l’article 550 de l’ancienne loi 15-95.
[7] « Toute prise de décision retardée est une difficulté à sauvegarder ».Philippe Hery. Colloque sur l’entreprise et les juridictions commerciales en France et en Europe, 18-19 novembre 2010. Paris.
[8] V. Article 108 de la loi 5-96 et l’article 386 de la loi 17-95.
[9] Anne marie Romani « les techniques de prévention des risques de défaillance des entreprises » .Edition Frison-Roche, 2000, page 178.
[10] Nahid Lyazami « la prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit Français et Marocain », université de Toulon-Var. 2013, page 358 et suiv.
[11] Article L611-1 du code de commerce. Françoise Pérochon et Régine Bonhomme « entreprises en difficulté, instruments de paiement et de crédit » , 6 éme Edition LGDJ 2003.
[12] Article 547 de la loi 17-73, alors que l’ancien article de la loi 15-95 évoquait dans son article 546 « les faits de nature à compromettre la continuité d’exploitation….. ».
[13] La nécessité de définir chaque type de difficulté s’impose de façon impérieuse, le législateur doit être tatillon sur chaque typologie de difficulté. V. Moulay Mohamed Lahbib Rhalib « entreprises en difficulté : quels sont vos droits ?»Page 76 et suiv.
[14] A titre de comparaison, la procédure de conciliation et de sauvegarde en France sont introduites par la loi du 26 juillet 2005,elles-mêmes retouchées par l’ordonnance du 18 décembre 2008 afin de les rendre plus souple attractive via l’assouplissement des conditions d’ouverture de la sauvegarde et l’octroi au débiteur de plus en plus de prérogatives et attributions pour lui éviter un dépôt de bilan.
Article L 611-4 du code de commerce pour la conciliation et l’article L620-1 pour la sauvegarde.
La procédure de sauvegarde toujours soumise à des retouches pour la parfaire a été complétée par un décret d’application le 12 février 2009.
Le 22 octobre 2010 la sauvegarde financière accélérée SFA a été introduite par la loi de régulation bancaire et financière.
[15] En droit français toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris les professions libérales peut bénéficier de la procédure de conciliation, selon la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005.
L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée pourra depuis l’ordonnance de 9 décembre 2010 recourir à la conciliation sous les auspices d’un conciliateur.
[16] L’ancien règlement amiable concerne toute entreprise, commerciale ou artisanale, qui, sans être en état de cessation de paiement, éprouve une difficulté juridique, économique, ou financière, ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise.
[17] Le législateur français ouvre la possibilité au débiteur de pouvoir bénéficier de la conciliation même s’il se trouve dans un état de cessation de paiement depuis moins de 45 jours et qui éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières avérées ou prévisibles. Article L 631-4 Du code de commerce. V. André Jacquemont « la future procédure de conciliation : une attractivité nouvelle pour les entreprises en difficulté et ses créanciers ».Revue des procédures collectives 2004, N°6, page 290.
[18] Grèves- départ des hommes chevronnés (perte du savoir-faire)-multiplication des injonctions de payer-plusieurs procès devant les tribunaux…..
[19] Interdiction également de :
-désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées antérieurement à la décision de conciliation ;
-de consentir des hypothèques ou des nantissements
-de faire des actes étrangers à la gestion normale de l’entreprise, comme des actes de donation, contrat de vente commutatif et déséquilibré ,faire des paiements par anticipation comme le règlement d’une dette non encore échue etc.……..
[20] Rappelons qu’en France la mesure de la SPP a été supprimée par la nouvelle loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, selon le législateur français il faut rendre cette règle obsolète car le débiteur procède à masquer frauduleusement la réalité de ses capacités de remboursement pour s’évader au paiement de ses créanciers.
Nahid Lyazami « la prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit Français et Marocain », université de Toulon-Var. 2013, page 358 et suiv.
[21] Le droit français avait tranché quant au recadrage des critères d’accès à la sauvegarde, à la caractérisation des difficultés rencontrées par le débiteur et même sur la date d’appréciation de ces difficultés.
- La fameuse affaire tranchante de « cœur défense », Arrêt Cassa.Com, 8 mars 2011.n° 10-13-988, Sté heart of la défense (Hold) c/ procureur général prés la cour d’appel de Paris. Revue juridique de droit des affaires, RJDA 5/11, édition Francis Lefèvre, page 359, note doctrinale Jean-Pierre Remery.
[22] «La démonstration n’en sera pas uniquement comptable, la subjectivité est à considérer : maladie, âge, découragement du débiteur » .Yves Chaput « une nouvelle architecture du droit français des procédures collectives » jurisclasseur périodique, JCP, 2005, page 184. Des critères moins comptables et plus humains pour apprécier la situation du débiteur.
[23] Revue des procédures collectives « Les premiers enseignements de la jurisprudence sur les conditions d’ouverture et la sauvegarde ». N°3, septembre 2006.page 225.doctrine de J-J FRAIMOUT.
[24] L’arrêt de la cour d’appel de Versailles 15 juin 2006. 13 éme chambre n°341.
[25] Philippe Petel, « les nouveaux critères d’ouverture de la sauvegarde »:droit et patrimoine, décembre 2009, page 59.
[26] Selon les données d’inforisk, reprises par le journal l’économiste en date de 29 janvier 2018 ; entre 2009 et 2018 le nombre des défaillances des entreprises marocaines a triplé, les faillites progressent en 16% en moyenne chaque année.
En 2017 ,8020 entreprises défaillantes ; dont 90% sont mises en liquidation et 10% en redressement judiciaire.
L’année écoulée était particulièrement « meurtrière ». Par FAICAL IBRAHIMI ; journal le 360 du 28 Janvier 2018 ; « le nombre d’entreprise en faillite a triplé en une décennie ».
[27] El Hajjami Ahmed « réflexions sur la nécessité de refonte du livre V du code de commerce », « bilan de 8 ans d’application de la nouvelle législation des procédures collectives au Maroc ». Rapport du colloque organisé par le projet de modernisation des lois commerciales et des juridictions commerciale de l’USAID Rabat 8-9 Avril 2005. Il plaide pour un toilettage mineur au lieu d’une refonte radicale et exhaustive.
[28] Valérie Gomez-Bassac. Université de Toulon-Var. « les enjeux du mimétisme en droit des entreprises en difficulté ».page 2.www.cabinet guisiano.com
[29] L’adoption de la jeune procédure de sauvegarde en est l’exemple le plus récent ; calqué sur le système français lui-même inspiré du chapitre 11 de la loi américaine.
V .arrêt de la cour de cassation, ch.com, 26 juin 2007,n°06-20-820 Euler hermès / c Schlumberger. Actualités des procédures collectives n°13,31 juillet 2007.lexisnexis.
Arrêt de la cour de cassation, ch.com du 8 mars 2011 ;n°10-13-988. La fameuse « affaire cœur défense » ; revue juridique de droit des affaires. RJDA 5/11 ; édition Francis Lefèvre. Page 359. Note de Jean Pierre Remery.
[30] Moulay Mohamed Lahbib Rhalib « entreprises en difficulté : quels sont vos droits ?, édition la croisée des chemins. 2014. Page 11 « le mécanisme doit trouver un juste équilibre non seulement entre les différents intérêts souvent divergents des ces acteurs, mais aussi entre ces intérêts et les considérations sociales et politiques …… ».
[31] L’accord amiable peut être conclu entre les « principaux créanciers », une expression souple ; qui nous emmène à s’interroger c’est quoi un principal créancier ? Doit on mettre en relief, sa notoriété, sa potentialité cad un client de gros calibre, sa solvabilité, la nature et le montant de la créance, son caractère exigible, exigé, échue ou à échoir, chirographaire ou privilégié voire super privilégié, antérieure ou postérieure ? Cette absurdité doit se dissiper.
[32] Selon le ministre de la justice marocain M.AUJJAR « le Maroc a enregistré un recul dans le classement mondial en passant de 67 éme place à 137 éme rang en 2017 ;et que cette régression est due à la révision de la plupart des pays du monde de leurs législations relatives aux difficultés de l’entreprise ,tandis que le royaume a enregistré un retard pour réformer les textes y afférents ».Journal la nouvelle tribune du 28 Mars 2018 « code de commerce :la loi sur le sauvetage des entreprises votée ».
[33] Un système complexe en ce qui concerne les règles de priorité et de privilèges pour le paiement des créanciers, qui peut générer un climat d’incohérence et manque de logique voire de traitement inique et inégalitaire des créanciers.
[34] Le livre Blanc « pour renforcer et dynamiser le mécanisme de l’économie nationale ».confédération générale des entreprises marocaines. CGEM. 1997 page 40 ; le livre parle de- la prééminence de la culture contentieuse-.
[35] Selon les déclarations d’un chef d’entreprise frustré « nous ne voulons pas laver notre sale linge entre nous, nous voulons que le problème prenne des proportions beaucoup plus importantes, on n’est pas des trouillards comme même et je pratiquerai toujours la politique de la fuite en avant…. »
[36] Même constat fut développé pour le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges, qui est considéré comme un échec personnel. Table ronde « assemblée générale ordinaire et extraordinaire du centre international de médiation et d’arbitrage de Tanger »CIMAT ; 02 avril 2012.Mohamed Bakkali.
[37] Yves Chaput « droit de prévention et de règlement amiable des difficultés de l’entreprise »édition PUF.1986.N°178.page 186. Selon cet auteur « il parait difficile que la situation financière du débiteur ne soit ébruitée ».
Christophe Delattre « le secret des affaires –la confidentialité des procédures » ; Revue des procédures collectives, revue bimestrielle LEXISNEXIS jurisclasseur. juillet-Août 2010.selon cet auteur « Le secret des affaires et la confidentialité sont deux notions qui ne sont pas totalement hermétiques ».
[38] La procédure de sauvegarde fut introduite en France par la loi du 26 juillet 2005, elle a fait par la suite l’objet d’une réforme par l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 18 décembre 2008 complété par un décret d’application le 12 février 2009.
L’éclosion d’une autre procédure dite Sauvegarde financière accélérée SFA soumise à des critères d’accès bien tracés constituent l’épine dorsale du droit préventif des difficultés de l’entreprise ; ces procédures mises à la disposition du chef d’entreprise malchanceux lui permettent de rebondir et de tuer en l’œuf les difficultés ou les causes de vulnérabilité de son entreprise qui est toujours viable.
- Arrêt du tribunal de commerce de NANTERRE, 30 novembre 2009, qui constate l’ouverture d’une procédure de sauvegarde en faveur de Thomson SA ; en vue de restructurer sa dette car la société n’est pas en cessation de paiement.JCP la semaine juridique, édition entreprise et affaires n°51-52,17 Décembre 2009, page 3 et 4.
[39] Le Maroc 2éme au monde pour les faillites d’entreprises. Selon un benchmarking mené, ce parangonnage avait fourni les Statistiques suivantes : selon le cabinet international Euler Hermès « le Maroc enregistre la plus forte hausse des défaillances d’entreprises +8%.La chine +10% pour royaume unis 8% pour la Roumanie 7% et pour la Pologne 5%.
