التحكيم الالكتروني على ضوء مقتضيات القانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية

التحكيم — التحكيم الالكتروني على ضوء مقتضيات القانون 95

التحكيم الالكتروني على ضوء مقتضيات القانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية

Electronic Arbitration in Light of Law 95.17 Relating to Arbitration

and Contractual Mediation

الباحثة: ريم اشمارخ

باحثة بسلك الدكتوراه كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس

المستخلص:

يتناول هذا المقال بالدراسة موضوع التحكيم الالكتروني باعتباره آلية حديثة لفض المنازعات التي أفرزتها طبيعة المعاملات الراهنة وأصبح التعاقد فيها الكترونيا ويتجاوز الحدود الإقليمية، وهو ما يقتضي بالضرورة التطرق الى أساس التحكيم الالكتروني والمتمثل في اتفاق التحكيم الالكتروني وشروطه ونطاق تطبيقه وأنواع المنازعات الالكترونية، وإجراءات التحكيم الالكتروني وشكليات حكم التحكيم الالكتروني وتنفيذه وأثار اتفاق التحكيم الالكتروني، لنخلص في الأخير الى تقديم بعض المقترحات التي قد تكون وجيهة بغاية إعطاء الصفة القانونية الصرفة للتحكيم الالكتروني، والرفع من مردوديته ومصداقية الاحكام الصادرة عنه.

الكلمات المفتاحية: المعاملات الالكترونية، التحكيم، المراسلة الالكترونية، التوقيع الالكتروني، اتفاق التحكيم.

Abstract

This article examines electronic arbitration as a modern mechanism for dispute resolution that has emerged in response to the nature of contemporary transactions, where contracts are increasingly concluded electronically and transcend geographical boundaries. This reality necessitates addressing the fundamental aspects of electronic arbitration, particularly the electronic arbitration agreement, its conditions and scope of application, the types of disputes arising in

the electronic environment, as well as the procedures governing electronic arbitration. It also addresses the formal requirements of electronic arbitral awards, their enforcement, and the legal effects of the electronic arbitration agreement. Finally, the article puts forward several proposals that may contribute to establishing a clear legal framework for electronic arbitration and enhancing its effectiveness and the credibility of its awards.

Keywords

Electronic transactions, arbitration, electronic correspondence, electronic signature, arbitration agreement

مقـــدمـــة:

الأكيد أن القضاء الرسمي هو الوسيلة الوحيدة التي كانت معتمدة لدى الدول أفرادا وجماعات لحل الصراعات التي قد تنشأ بهم في معاملاتهم، الا أن هذا الوضع عرف ظهور متغير جديد نتج عن تطور المعاملات التجارية وتحولها من الطابع المحلي الى الطابع الدولي وهي التطورات والتحولات المتسارعة على الصعيد الاقتصادي وظهور التجارة الالكترونية، كل هذه المعطيات الجديدة دفعت بالأطراف المعنية الى الابتعاد عن تعقيدات التقاضي باللجوء الى التحكيم كوسيلة بديلة للقضاء الرسمي من أجل فض النزاعات لا سيما ما يتعلق بالمعاملات التجارية الدولية¹.

وأنه لما أصبح التحكيم التقليدي كوسيلة من الوسائل البديلة لحل النزاعات فإنه كان لزاما إيجاد شكل جديد للتحكيم يستجيب للأوضاع والاشكالات التي تفرزها المعاملات الالكترونية الحديثة بالنظر الى تعدد أطرافها والمتدخلين في المعاملة محليا ودوليا، الشيء الذي أفضى الى ظهور التحكيم الالكتروني كآلية حديثة لفض النزاعات بشكل الالكتروني.

وكان لزاما على المشرع التدخل لسن مقتضيات قانونية تنظم التحكيم من حيث شروطه واشكاله وإجراءات ونطاق تطبيقاته وحدوده.

وعليه فالتحكيم الالكتروني هو عملية تتم عن طريق الوسائط الالكترونية المعلوماتية عوضا عن الطريقة العادية للتحكيم التقليدي.

والمشرع المغربي إسوة بباقي التشريعات وان لم يعرف التحكيم الالكتروني فإنه أعطى من خلال مقتضيات القانون 17-95 مجموعة من الإشارات والدلائل على إمكانية الاعتماد على التحكيم الالكتروني في فض المنازعات وهو ما يمكن أن يستشف من خلال مقتضيات المادة 3 من القانون 17-95 التي منحت لأطراف العلاقة التعاقدية الحق في انشاء اتفاق التحكيم بواسطة رسالة الكترونية² معدة موفقا للنصوص القانونية الجاري بها العمل ووفقا للشكليات والبيانات الإلزامية للوثيقة المعدة بشكل الكتروني³.

وأنه بالنظر لما لهذا الموضوع من أهمية بالغة تقتضي معالجته من خلال طرح إشكالية أساسية وفق النحو الآتي: الحدود التي توقف فيها المشرع المغربي في تنظيم التحكيم الالكتروني من حيث شروطه واجراءاته ونطاق تطبيقه؟

ويتفرع عن هذه الإشكالية تساؤلين فرعبين:

ما هي العناصر والشروط الأساسية للتحكيم الالكتروني وكيفية ممارسة اجراءاته؟

ما هي حدود مجالات اعمال التحكيم الالكتروني والآثار المترتبة عنه؟

لمعالجة هذه الإشكالية كان سبيلنا اعتماد المنهج التحليل الذي يبقى منهجا لا محيد عنه في أي موضوع قانوني سنقوم من خلاله بتحليل الإطار القانوني للتحكيم الالكتروني عبر مقتضيات القانون 17-95 المتعلق بالتحكيم الوساطة الاتفاقية والقوانين الرابطة وذات الصلة بالموضوع مع الاستعانة بالمنهج المقارن وذلك من خلال التطرق لتجارب بعض التشريعات المقارنة وذلك وفق مبحثين:

المبحث الأول: الإطار العام للتحكيم الالكتروني.

المبحث الثاني: مجالات إعمال التحكيم الالكتروني وآثاره.

المبحث الأول: الإطار العام للتحكيم الالكتروني.

لعل اتفاق التحكيم هو المنطلق الأساسي والمدخل العام لعملية التحكيم اذ بدونه لا يمكن للأطراف اللجوء الى التحكيم، ولما كان الأمر كذلك فإن الحاجة إلى ابرامه تبقى ملحة وفق أوصاف وشروط وشكليات معينة، وهو ما يقتضي بالضرورة التطرق الى أوصاف التحكيم الالكتروني وصوره وشروطه (المطلب الأول) والإجراءات المسطرية التي ينبغي اتباعها للاتفاق على التحكيم (المطلب الثاني)

المطلب الأول: صور التحكيم الالكتروني وشروطه

قد يسبق الاتفاق على التحكيم الالكتروني قبل نشوء النزاع بين أطراف المعاملة التجارية أو العلاقة التعاقدية ويتخذ في هذه الحالة شكل شرط تحكيم الكتروني غير أنه قد يأتي بعد نشوء منازعة بين أطراف العلاقة التعاقدية ويتخذ في هذه الحالة صورة عقد تحكيم الكتروني، وقد يكون الاتفاق على الإحالة على عقد أو سند كتابي متضمن لشرط التحكيم ويأخذ مسمى شرطا تحكيميا الكترونيا بالإحالة.

أولا: صور اتفاق التحكيم الالكتروني

شرط التحكيم الالكتروني

يعرف شرط، التحكيم الالكتروني⁴ استنادا الى المادة 6 من القانون 17-95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية بأنه الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف عقد عبر رسالة الكترونية بأن يعرضوا على التحكيم كل أو بعض النزاعات التي قد تنشأ عن العقد المذكور والمرتبطة به وهو في هذه الصورة لا يختلف عن شرط التحكيم التقليدي فنكون بذلك أمام شرط تحكيم الكتروني عندما يكون مدرجا في العقد الأصلي أو يكون مدرجا في وثيقة أو مستند مستقل عند العقد الأصلي.

وتجدر الإشارة في هذا السياق أن مداخلات بمجلس المستشارين حول المقتضيات المؤطرة لنطاق وحدود ومجال التحكيم أثير نقاش جعل مدى استقلالية شرط التحكيم عن العقد اذ أعلن بعض السيدات والسادة المستشارين أن بطلان العقد أو ابطاله أو إنهاء وجوده القانوني لأي سبب من الأسباب يستبقه لزاما سقوط شرط التحكيم على اعتبار أن العقد الباطل لا ينتج أي أثر، وأن زوال الأصل يؤدي الى انقضاء الفرع، في حين تمسك اتجاه آخر بكون شرط التحكيم يتمتع باستقلالية تامة عن باقي شروط العقد، ويظل قائما إذا توافرت فيه شروط الصحة⁵.

وخلال المداخلة التعقيبية للسيد الوزير أفاد أن شرط التحكيم يتمتع باستقلالية عن باقي شروط العقد، ولا يترتب عن بطلان العقد أو ابطاله أو انهاء وجوده القانوني لأي سبب من الأسباب سقوط الشرط التحكيمي، إعمالا لنظرية تجزئة العقد، ومبدأ اعمال العقد خير من اعماله⁶.

عقد التحكيم الالكتروني

تطرق المشرع المغربي الى تعريف عقد التحكيم من خلال المادة 4 من القانون 17-95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية بأنه اتفاق يلتزم فيه أطراف نزاع نشأ بينهم بعرض النزاع على هيئة تحكيمية وبالتالي فإن هذا التعريف يقودنا الى أنه يمكن للأطراف أن يتفقوا بمقتضى رسالة الكترونية على عرض نزاعهم على هيئة تحكيمية.

ويتضح لنا من خلال هذه المقتضيات أن عقد التحكيم يمكن ابرامه ولو أقيمت دعوى قضائية بشأن النزاع، وأيضا ألزم المشرع المحكمة في حالة الاتفاق على عرض النزاع على التحكيم بإحالة الأطراف على هيئة التحكيم، ويعتبر قرارها بمثابة اتفاق مكتوب⁷، وعليه فإن الفرق بين شرط التحكيم وعقد التحكيم يظهر من حيث أن الأول يتعلق بنزاع مستقبلي غير معروف من حيث سببه وطبيعته وموضوعه، في حين يتعلق الثاني بنزاع وقع فعلا وأصبح محددا وواضحا، لذلك نجد عقد التحكيم يبدأ بحيثيات تتعلق بالنزاع وبطبيعته.

وعلى الرغم أن بعض الفقه لا يرى فائدة علمية من التفرقة بين شرط تحكيم وعقد تحكيم، وعلى هذا النهج سارت العديد من القوانين والمعاهدات الدولية وأبرزها معاهدة نيويورك ومعاهدة جنيف الا أن هذه التفرقة تعزى الى أن بعض قوانين التحكيم خاصة العربية منها تتطلب في عقد التحكيم تحديد طبيعة النزاع الذي وقع فعلا تحت طائلة بطلان الاتفاق مثلما نصت عليه المادة 5⁸ من القانون رقم 17-95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية بخلاف شرط التحكيم ما دام أنه يتعلق بنزاع مستقبلي.

شرط التحكيم الالكتروني بالإحالة

يعد شرط التحكيم الإلكتروني بالإحالة من الأشكال المعاصرة والحديثة لاتفاق التحكيم ويلجأ الى هذا الشكل الجديد في الحالة التي يكتفي فيها الأطراف بالإحالة الى عقد سابق بينهم بغاية سد النقص الذي اعترى العقد الأصلي.

وقد تم التنصيص على هذا الشكل الحديث لاتفاق التحكيم من خلال مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 3 من القانون 95.17⁹.

وعلى هذا الأساس فإن الإحالة الالكترونية الرامية الى الاحتكام بالتحكيم لحل النزاع الذي يثار بين طرفي العقد الأصلي، تعني خلو هذا الأخير من أي مقتضى يقضي بذلك باستثناء الإحالة بموجب رسالة الكترونية الى وثائق أخرى مستقلة عن العقد تتضمن اعتماد التحكيم كآلية لفض النزاعات تحيل اليها إرادة الأطراف بشكل لا لبس فيه على نحو يؤدي الى إدماج هذه الوثائق في العقد ذاته واشترط بعض الفقه لإعمال هذه الإحالة:

أن تكون الوثيقة المحال اليها سابقة في وجودها على العقد المحيل.

أن تكون الوثيقة المحال اليها تتضمن شرط التحكيم.

أن تكون الإحالة واضحة الى شرط التحكيم بتلك الوثيقة باعتبارها جزءا من العقد.

أن تكون الوثيقة المحال اليها معروفة من طرف من يواجه بالتحكيم بالإحالة ¹⁰.

والملاحظ أن الصور الثلاث للتحكيم هي الصور التي يمكن للتحكيم التقليدي أن يتخذها والتي تم النص عليها في قوانين التحكيم التي وضعت أصلا لتنظيم أحكامه، فإذا كان التحكيم الكترونيا فإن الوثائق المتعلقة بصور التحكيم سواء كانت في شرط تحكيم من حيث وروده كبند في وثيقة العقد الأصلي أو كانت مشارطة التحكيم من حيث وروده كاتفاق مستقل في وثيقة مستقلة عنوانها اتفاق تحكيم، أو كانت في صورة التحكيم بالإحالة الذي يرد في صيغة وثيقتين تتضمن الإحالة والمحال اليها، ستكون حينها وثائق الكترونية في صور صفحات الكترونية على الانترنيت¹¹.

وفي هذه الحالة لا يخرج الاتفاق الالكتروني للتحكيم عن الصور الثلاث لاتفاق التحكيم التقليدي، فيما عدا اتفاق التحكيم بالإحالة الذي يتطلب للقول بإلكترونية توافر شرطين¹².

* الشرط الأول: أن يتضمن العقد الالكتروني المبرم بين الطرفين الإشارة الى شرط التحكيم المضمن في ملف مستقل يضمه أحد الروابط في صفحة الموقع على أن تكون الإحالة الى الرابط واضحة، فإذا قبل المتعاقد ابرام العقد الأصلي اعتبر قبولا ضمنيا لشرط التحكيم طالما كان يعلم به.

* الشرط الثاني: إمكانية الوجود الفعلي للملف الذي يتضمن هذا الشرط وسهولة الوصول المستمر اليه.

غير أن نقطة الاختلاف المتمحورة حول مجال اتفاق التحكيم هي مشروعية اتفاق التحكيم المبرم الكترونيا خاصة وأن معظم القوانين تتطلب الكاتبة في اتفاق التحكيم¹³، وقد تجاوزت التشريعات كما هو حال المشرع المغربي بالاعتراف بالرسالة الالكترونية كآلية من آليات ابرام اتفاق التحكيم.

ثانيا: شروط التحكيم الالكتروني

الأكيد أن اتفاق التحكيم يعد دستور العملية التحكيمية وأساس مشروعيتها وهو ما يتطلب منا الإحاطة بمختلف القواعد الخاصة بإبرام اتفاق التحكيم الالكتروني من الناحية الموضوعية ومن الناحية الشكلية.

الشروط الموضوعية

وهذه الشروط لا تخرج عن نطاق الأركان التي يجب أن تستجمعها العقود لتقوم صحيحة وهي المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود:

الأهلية: يلزم لصياغة اتفاق التحكيم ضرورة توافر اللازمة لدى طرفيه¹⁴.

حيث لا يجوز الاتفاق على اللجوء الى التحكيم الا للشخص الذاتي أو الاعتباري الذي يملك أهلية التصرف في حقوقه، لذلك يمكن للمقاولة صاحبة المشروع الاستثماري أن تبرم اتفاق تحكيم الكتروني إذا كان ما يقتضيه الغرض من مزاولتها لنشاطها، كما يجب أن تكون لدى الممثل القانوني للشركة صلاحية التوقيع على اتفاق التحكيم تحت طائلة بطلان الاتفاق.

وهذا ما نصت عليه مقتضيات المادة 14 من القانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية¹⁵ لتكون بذلك أهلية الأداء شرطا موضوعيا لازما لصحة اتفاق التحكيم وذلك انطلاقا من مقتضيات الفصل الثالث من قانون الالتزامات والعقود الذي نص على أن “الاهلية المدنية للفرد تخضع لقانون الأحوال الشخصية”.

الرضا: يتعين لإبرام اتفاق تحكيم صحيح أن يتم بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين بواسطة رسالة الكترونية، ويشترط في التعبير عن الإرادة أن يكون صادرا عن تراض واختيار حر وصريح يعبر عن رغبته في اللجوء الى التحكيم دون أن يشوب هذا الرضا عيب من عيوب الإرادة، ويصح التعبير عن الإرادة

بأي طريقة، فقد يكون باللفظ وبالكتابة وبأي شكل أو موقف لا يدع مجالا للشك في رغبة الطرفين في تسوية النزاع القائم بينهما عن طريق التحكيم¹⁶ وبذلك فإن شرط الاهلية وحده غير كاف بل لابد من الرضا النابع من إرادة حرة غير مشوبة بأحد العيوب المفسدة للرضا كالغبن أو التدليس أو الاكراه.

السبب: يفترض في لجوء الأطراف الى التحكيم أن يكون له سبب مشروع لكونه من الأمور المهمة التي ينبغي توافرها عند صياغة اتفاق التحكيم الالكتروني وذلك لما يوفره من مزايا متعددة كالمرونة والسرية والكفاءة والسرعة في البث في الخلافات، خلافا للقضاء العادي الذي يتميز بكثرة الإجراءات الشكلية والتعقيدات مما يهدر وقتا ثمينا لدى المستثمرين الراغبين في تسوية منازعاتهم في وقت يسير.

ونظم المشرع المغربي السبب في الفصل 62 إلى غاية الفصل 65 من قانون الالتزامات والعقود، بحيث أوجب أن لا يكون السبب مخالفا للنظام العام والآداب العامة، وأن يكون موجودا أو قابلا للوجود، ومشروعا.

المحل: يجب أن يكون محل اتفاق التحكيم محلا لصياغة واضحة ودقيقة تسهل معه عملية التحكيم دون حاجة إلى اللجوء لتفسير موضوع التحكيم وأن يتم الاتفاق على التحكيم في الحقوق التي تملك الأطراف حق التصرف فيها¹⁷، وأن يكون متصلا بالنظام العام، فإذا كان محل التحكيم مستحيلا أو مخالفا للنظام العام يعد الاتفاق باطلا تبعا لمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 5 من القانون 95.17 ¹⁸.

الشروط الشكلية

يعد اتفاق التحكيم من العقود الشكلية والذي يستوجب إفراغه في قالب قانوني حدده المشرع وهي شكلية الانعقاد ولا تهدف الاثبات حسب مقتضيات المادة 3 من القانون 95.17 وهذا وجب التطرف الى شرطين هامين.

الكتابة: لما كان اتفاق التحكيم من العقود الشكلية التي لا تنتج أي أثر قانوني إلا بإفراغها في قالب مكتوب في صورة شرط عقد تحكيم أو في صورة إحالة الى وثيقة أو مستند أخر، وإلا كان اتفاق التحكيم باطلا.

ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه محرر موقع من الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من وسائل وبرقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة الموقعة توقيعا الكترونيا مستجيبا لمقتضيات المادة6 ¹⁹ من القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، إضافة إلى مجموعة من الإجراءات من قبيل المصادقة على التوقيع الالكتروني باعتباره أداة ووسيلة آمنة للتحقق من صحة التوقيع أو المحرر، حيث يتم نسبته الى شخص أو كيان معين عبر جهة موثوق بها أو طرف محايد يطلق عليه مقدم خدمات التصديق أو مورد خدمات التصديق.

تعيين الهيئة التحكيمية: ويقصد بها تحديد عدد المحكمين الذين تتكون منهم هذه الهيئة التي ستشرف على حل النزاع كما تنص على ذلك المادة 20 من القانون 95.17 ²⁰، ويتعين أن تتوفر في المحكمين المعنيين الشروط اللازمة لممارسة هده المهمة طبقا لمقتضيات المادة 11 من قانون 95.17²¹ ويتم تعيين الهيئة التحكيمية وفقا للمادة 23 من نفس القانون.

المطلب الثاني: الإجراءات المسطرية لعملية التحكيم الالكتروني

تعتبر الإجراءات المسطرية المتبعة أمام هيئة التحكيم الالكتروني المحدد لطريقة عمل الهيئة التحكيمية بداية ونهاية بصدور حكم تحكيمي الكتروني على اعتبار أن إجراءات التحكيم الالكتروني تختلف عن إجراءات التحكيم التقليدي في عدة مناحي سواء ما تعلق منها بالتواصل بين أطراف الخصومة وبين أعضاء الهيئة التحكيمية وما تعلق بالتواصل بين الشهود حالة تواجدهم

وبين الهيئة التحكيمية ما دام أن التواصل يتم بطريقة الكترونية عبر البريد الالكتروني كلما تعلق الامر بالوثائق والمستندات أو الاستماع للشهود أو للخصوم عبر تقنيات التواصل المرئي، ولذلك فإن معالجة موضوع الإجراءات والمساطر المتبعة في هذا الباب يقتضي منا تحديد طريقة سير الدعوى التحكيمية (أولا) وكيفية صدور الحكم التعليمي ومباشرة إجراءات تنفيذه (ثانيا).

أولا: تحديد طريقة سير الدعوى التحكيمية الالكترونية

لئن كانت أحكام القضاء عنوانا للحقيقة فإن أحكام المحكم إنما هي صناعة يقوم بها المحكموا الهيئة التحكيمية ويمر عبر قنوات إجرائية عديدة بداية، سيرورة ونهاية انطلاقا من مرحلة الاعداد للدعوى التحكيمية الالكترونية إلى حين صيرورتها جاهزة لإصدار الحكم التحكيمي.

طلب التحكيم الالكتروني وانعقاد الجلسات

لا شك أن طلب التحكيم هو المنطلق الأساسي للدعوى التحكيمية وافتتاحها ويقصد به الطلب الذي يتقدم به أحد أطراف الخصومة التحكيمية الى هيئة التحكيم المتفق عليها أو إلى مركز التحكيم المختار من طرفهم وذلك تماشيا مع مقتضيات القانون 95.17 ويلي ذلك انعقاد جلسات التحكيم.

تقديم طلب التحكيم الالكتروني: أول ما يطرح عند منازعة التحكيم هو الطلب الذي يقدمه المدعي أو المحتكم للمدعى عليه وذلك حسب الجهة والمركز المختار للتحكيم بحيث يخطر المدعي الهيئة التحكيمية بطلبه عن رغبته في رفع النزاع إليها طالبا منها القيام بالمتعين وذلك بتحريك إجراءات التحكيم واستكمالها²².

وتجذر الإشارة في هذا الإطار أن المادة 4 من القواعد المنظمة لغرفة التجارة الدولية بباريس المعروفة اختصارا ب I.C.C على أن تسوية النزاع وفقا لقواعد هذه الغرفة يتم بتقديم طلب الى السكرتارية عبر مكاتب محددة في نظامها الداخلي والتي تقوم بإشعار مقدم الطلب والمدعى عليه باستلام الطلب مع ذكر تاريخه.

كما نصت المادة 36 من اتفاقية البنك الدولي لتسوية منازعات الاستثمار في فقرتها الأولى من هذه المادة على أن أي دولة متعاقدة أو مواطن لدولة متعاقدة يرغب في تحريك إجراءات التحكيم عليه أن يوجه طلبا كتابيا بذلك الى السكرتير العام الذي يرسل صورة من الطلب الى الطرف الآخر، وأردفت في الفقرة الثانية من نفس المادة أنه يجب أن

يتضمن الطلب معلومات عن المسائل موضوع النزاع وعلى تعريف بشخصية اطرافه وعلى موافقتهم على اللجوء الى التحكيم طبقا لقواعد تحريك إجراءات التوفيق والتحكيم، وخلصت في الفقرة الثالثة على النص بقيام السكرتير العام بتسجيل الطلب إلا إذا تبين له على أساس المعلومات التي يضمنها الطلب أن النزاع يخرج عن اختصاص المركز بشكل ظاهر، ويقوم بإخطار الطرفين بإتمام التسجيل أو رفضه.

وفي هذا الاطار أكدت على دلك القواعد المنظمة للمحكمة الافتراضية حيث يقدم طلب التسوية بالتحكم في هذه المحكمة من خلال نموذج الكتروني موجود على الموقع الخاص بالمحكمة وتقوم سكرتارية المحكمة بإرسال افادة بالتسلم للمدعي ويخطر المدعى عليه بالطلب خلال يومين من تقديمه²³.

تماشيا مع هذه المعطيات نصت المادة 35 من قانون 95.17 على أنه يجب على طالب التحكيم أن يتقدم خلال الموعد المتفق عليه بين الأطراف أو الذي تعينه الهيئة التحكيمية بمقال التحكيم مكتوبا أو بطريقة الكترونية يشتمل على اسمه وعنوانه واسم المطلوب في التحكيم وعنوانه وعرض لوقائع وتحديد موضوع النزاع والطلبات وبرفق هذا المقال بكل الوثائق والأدلة المدعمة له ويبلغ للأطراف الأخرى في التحكيم بجميع الوسائل المتاحة.

جلسات التحكيم الالكتروني: الأكيد أن جلسات التحكيم التقليدي تكون حضورية بالنسبة للأطراف ومن يمثلهم والشهود على عكس جلسات التحكيم الإلكترونية الذي يتم عبر وسائل التواصل المتاحة والممكنة والمتداولة، وتبقى اللغة المستعملة في التحكيم الالكتروني هي اللغة العربية اعتبارا لمقتضيات المادة 34 من القانون 95.17 التي تنص على أنه “يجري التحكيم باللغة العربية ما لم يتفق الأطراف على غير ذلك”، وتطبق اللغة العربية بالنسبة للمرافعات الشفاهية والمذكرات والمراسلات والحجج والمستندات والاجتماعات والاحكام والقرارات التي تصدرها هيئة التحكيم.

وتحيل مقتضيات المادة 36 من القانون 95.17 على طريقة التبادل الالكتروني للوثائق والمستندات وكذا المادة 38 من نفس القانون²⁴

واستنادا لهذه المادة فإن تبادل المدكرات والوثائق والمستندات يكون بطريقة الكترونية.

وعطفا على ما سبق بيانه من إجراءات تتبع تقديم الطلب وتبادل الحجج والمدكرات والوثائق والمستندات يمكن لهيئة التحكيم الالكتروني الاستماع للشهود وإصدار الامر بإجراء أبحاث أو اللجوء إلى وسائل التحقيق المعروفة قانونا كالخبرات ومعاينة الأماكن.

لكن يبقى معرفة القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم وعلى موضوع النزاع، والجواب يجد نطاقه في مقتضيات المادة 74 من القانون 95.17²⁵ .

غير أنه إذا لم يحدد الأطراف في اتفاق التحكيم المسطرة والإجراءات اللازمة تتولى هيئة التحكيم تحديدها تلقائيا أو بالرجوع الى قانون أو نظام تحكيم معين، وهذا ما أكدته بعض التشريعات العربية مثل قانون التحكيم الأردني الذي نص على أنه لطرفي التحكيم الاتفاق على إجراءات التحكيم التي تتبعها هيئة التحكيم²⁶ .

أما بشأن القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع فإن إرادة الأطراف تبقى هي المحدد لهذا القانون بالاتفاق، غير أن التساؤل المطروح في حالة عدم تحديد الأطراف للقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع مما هو القانون الواجب التطبيق؟

الجواب يجد أساسه في مقتضيات المادة 45 من القانون 95.17 لما نصت على أنه: “تطبق الهيئة التحكيمية على موضوع النزاع القواعد القانونية التي يتفق عليها الأطراف”.

إذا لم يتفق الأطراف على القواعد القانونية الواجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت الهيئة التحكيمية القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه أكثر اتصالا بالنزاع، وعليها في جميع الأحوال أن تتقيد بشروط العقد موضوع النزاع وأن تراعي الأعراف والعادات وما جرى عليه التعامل بين الأطراف.

ثانيا: صدور الحكم التحكيمي وإجراءات تنفيذه

لدراسة هذا الشق لابد من بيان مفهوم الحكم التحكيمي العادي حتى يتسنى لنا توضيح مفهوم التحكيم الالكتروني، وتصدر الإشارة إلى أن حكم التحكيم لم يعرف تعريفا دقيقا من طرف أغلب التشريعات، كما أن اتفاقية نيويورك أشارت إلى أن مصطلح قرار التحكيم لا يقتصر على القرارات الصادرة من محكمون معينون لكل قضية إنما يتسع مفهومه ليشمل القرارات التي تصدرها هيئات التحكيم الدائمة²⁷.

إن الحكم التحكيمي يختلف عن الحكم القضائي، فهذا الأخير يحمل جنسية دولة معينة وهي تلك التي صدر الحكم باسم سيادتها ومن هيآتها القضائية وفي اقليمها، أما الحكم التحكيمي فلا يحمل جنسية دولة معينة لأنه لم يصدر باسم سيادتها²⁸ ، ولا عن هيئة تابعة لنظامها الثقافي بقدر ما هو صادر عن هيئة تشكلت بناء على حرية الأطراف سواء من حيث طرق تعيين أعضائها أو من حيث الإجراءات المسطرية المعتمدة أمامها”، ليبقى لنا تعريف الحكم التحكيمي الالكتروني وشروطه، وإجراءات تنفيذه.

تعريف الحكم التحكيمي الالكتروني وشروطه

سنتطرق في الشق الأول إلى تعريف حكم التحكيم الالكتروني وفي شق ثاني شروط الحكم التحكيمي الالكتروني.

تعريف حكم التحكيم الالكتروني: لم يقدم التشريع المغربي تعريفا دقيقا مباشرا صريحا لحكم التحكيم الالكتروني، لكن يمكن أن نستشف تعريفا غير مباشر من خلال مقتضيات المادة 51 من القانون 95.17 وما بعدها²⁹، ويمكن بصفة عامة تعريف الحكم التحكيمي الالكتروني على أنه: “كافة القرارات الصادرة عن هيئة التحكيم بشكل الكتروني، والتي تفصل بشكل قطعي في النزاع المعروض عليها سواء كانت تلك

القرارات كلية تفصل في موضوع النزاع ككل، أم جزئية تفصل في شق منه دون حاجة للتواجد المادي لأعضاء هيئة التحكيم في مكان واحد، فحكم التحكيم الالكتروني وفقا لهذا المعنى هي كل القرارات الصادرة عن هيئة التحكيم المنهية للخصومة كليا أو جزئيا والتي يتم إصدارها عبر شبكة الانترنيت باعتبارها أكثر رسائل الاتصال الحديثة، دون أن يستلزم ذلك تواجد هيئة التحكيم في مكان جغرافي واحد”³⁰.

شروط الحكم التحكيمي الالكتروني:

الكتابة: حدد المشرع المغربي شروط الحكم التحكيمي الالكتروني من خلال مقتضيات المادة 51 من القانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية والتي نصت على أنه: “يجب أن يصدر الحكم التحكيمي كتابة في دعامة ورقية أو الكترونية، وأن يشار فيه الى اتفاق التحكيم…”، يستفاد من هذا النص أن الكتابة تعتبر شرطا أساسيا من شروط صحة الحكم التحكيمي وهو ما يشترط كذلك في الحكم التحكيمي الالكتروني فهي بذلك شرط جوهري لوجود الحكم وليس لإثباته.

وبانعدام الكتابة ينعدم الحكم سواء كانت الكتابة على دعامة ورقية أو الكترونية وعلى ذلك لا يصح أن يكون جزء من الحكم مكتوب والأخر مسجل بوسيلة صوتية كالفيديو مثلا لارتباط الحكم ببعضه على أساس أنه كل لا يتجزأ³¹.

وتلعب الكتابة دورا أساسيا في الإجراءات التي تتبع صدور الحكم التحكيمي³² ومنها:

وضع الحكم بكتابة ضبط المحكمة المختصة.

إعطاء الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي.

سلوك مساطر الطعن ضد الحكم التحكيمي.

تصحيح الأخطاء المادية اللاحقة بالحكم التحكيمي.

تفسير الحكم التحكيمي.

اصدار الحكم الإضافي.

التوقيع: لا شك أن شرط التوقيع على السندات سواء كانت عادية أو الكترونية هو شرط بديهي كأحد شروط حجية السندات لان التوقيع يعني نسبة ما ورد في المحرر لأطرافه³³.

وتطرق المشرع المغربي للتوقيع على الحكم التحكيمي في المادة 50 من القانون 95.17 والتي نصت على أنه “يوقع كل محكم من المحكمين الحكم التحكيمي، إذا رفض أحد المحكمين التوقيع أو تعذر عليه التوقيع لأي سبب من الأسباب، يشير المحكمون الاخرون الى ذلك في الحكم التحكيمي مع بيان أسباب عدم التوقيع، ويكون للحكم نفس الأثر كما لو كان موقعا من قبل جميع المحكمين”.

وقد نظم المشرع المغربي شروط الحكم التحكيمي الالكتروني الواجب توفرها فيه بمقتضى القانون 53-05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية.

التعليل: يعتبر تعليل الحكم التحكيمي الالكتروني من الشروط الأساسية لصحته وهو ما نصت عليه الفقرة الأخيرة من نص المادة 51 من القانون 95.17 والتي جاء فيها: “يجب أن يكون الحكم التحكيمي معللا ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك في اتفاق التحكيم او بمناسبة مسطرة التحكيم أو كان الواجب التطبيق على مسطرة التحكيم لا يشترط تعليل الحكم. كما يجب أن يكون الحكم التحكيمي معللا، متى كان أحد اطرافه شخصا من اشخاص القانون العام”

إضافة الى شروط الكتابة والتوقيع والتعليل هناك مجموعة من البيانات الإلزامية التي نصت عليها مقتضيات المادة 51 من القانون 95.17 والتي أوجبت أن يتم الإشارة في حكم التحكيم إلى:

اتفاق التحكيم.

تاريخ الحكم ومكان صدوره.

أسماء المحكمين الذين اصدروه وجنسياتهم وصفاتهم وموطنهم الحقيقي او المختار وعناوينهم الالكترونية.

الأسماء الشخصية والعائلية للأطراف وموطنهم الحقيقي او المختار أو محل إقامتهم وأسماء من ينوب عنهم.

إذا كان أحد الأطراف شخصا اعتباريا من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص، فيجب أن يتضمن الحكم التحكيمي تسميته ونوعه ومقره الإداري او الاجتماعي حسب الحالة.

عرض موجزا لوقائع وادعاءات الأطراف والدفوع المثارة والمستندات المدلى بها والنقط التي تم الفصل فيها.

وتبقى الإشارة الى أن الحكم التحكيمي قبل صدوره يمر بعدة مراحل انطلاقا من المداولة والتصويت، ويصدر الحكم بأغلبية الأصوات، وفي حالة تساوي الأصوات يرجع الى رئيس الهيئة، مع إمكانية الإشارة الى الرأي المخالف بمحضر مستقل، شرط أن تكون المداولة بشكل سري.

إجراءات تنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني

لدراسة إجراءات تنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني وجب التمييز بين الاحكام التحكيمية الإلكترونية الداخلية والاحكام التحكيمية الالكترونية الصادرة في التحكم الدولي.

تنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني في التحكيم الداخلي: إن تنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني في التحكيم الداخلي لا يتم إلا بعد إعطائه الصبغة التنفيذية استنادا لمقتضيات المادة 67 من القانون 95.17 والتي نصت على أنه: “لا يكون الحكم التحكيمي قابلا للتنفيذ الا بعد منحه الصبغة التنفيذية، بأمر من رئيس المحكمة الصادر الحكم في دائرتها على وجه الاستعجال بعد استدعاء الأطراف”.

إذا كان النزاع معروضا على محكمة الاستئناف المختصة واتفق الأطراف على اللجوء الى التحكيم وجب إيداع الحكم التحكيمي بكتابة الضبط للمحكمة الابتدائية المختصة.

يصدر الامر بمنح الصيغة التنفيذية عن رئيس المحكمة المختصة التي تم إيداع الحكم التحكيمي بكتابتها على وجه الاستعجال بعد استدعاء الأطراف”.

وتسبق مرحلة تقديم طلب التذييل بالصيفة التنفيذية مرحلة أخرى وهي مرحلة إيداع نسخة من الحكم التحكيمي الالكتروني بكتابة ضبط المحكمة المختصة.

وهكذا فإن أغلب النصوص في قوانين التحكيم توجب على المحكوم له او لصالحه أن يقوم بإيداع أصل الحكم الذي أصدرته هيئة التحكيم او صورة منه موقعة وباللغة التي صدر منها الحكم، فإن كان الحكم التحكيمي صادر بلغة اجنبية غير اللغة الرسمية في البلد وجب على الطاب المودع الادلاء بترجمة للحكم الى اللغة العربية وهي اللغة الرسمية في أغلب

الدول العربية، والقضاء بصفته الراعي الرسمي للتحكيم صدر عنه في أكثر من مناسبة بيان الوثائق اللازم الادلاء بها ومنها القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء³⁴، والذي جاء فيه: “…وحيث أنه طبقا للمادة الرابعة من اتفاقية نيويورك المؤرخة في 10/06/1958 فإنه يشترط لقبول طلب الاعتراف والدليل حكم تحكيمي أجنبي بالصيفة التنفيذية أن يدلى الطالب بما يلي:

أصل الحكم التحكيمي او صورة منه مستوفية لشروط التصديق.

أصل اتفاق التحكيم سواء كان شرطا في العقد أو اتفاق تحكيم ابرم بعد قيام النزاع او صورة منه مستوفية لشروط التصديق وإذا لم تكن الوثائق المذكورة محررة باللغة الرسمية للبلد المراد التنفيذ فيه فعلى الطالب أن يقدم ترجمة رسمية للوثائق المذكورة بلغة البلد المطلوب التنفيذ فيه، على أن تكون هذه الترجمة من طرف ترجمان رسمي أو محلف أو من قبل جهة دبلوماسية أو قنصلية.

وحيث إن المستأنفة ارفقت طلبها بما يلي:

نسخة من الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ….

نسخة من العقد الرابط بين الطرفين المضمن فيه شرط التحكيم.

وأن الوثيقتين المذكورتين مترجمتان إلى اللغة العربية ترجمة رسمية من طرف السلطات الدبلوماسية بأوكرانيا مع مصادقة السلطات الدبلوماسية المغربية وإضافة الطالبة إلى الوثائق المذكورة شهادة بعدم الطعن وشهادة تبليغ الحكم المذكور مع ترجمته الى اللغة العربية بنفس الكيفية المشار إليها…”³⁵

تنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني في التحكيم الدولي: لا يمكن تنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني الأجنبي الصادر في التحكيم الدولي كذلك الا بمنحه الصيفة التنفيذية تماشيا مع مقتضيات المادة 77 من القانون 95.17 والتي نصت على أنه: “يمنح الاعتراف والتذييل بالصيغة التنفيذية للأحكام الدولية في المغرب ما لم تكن مخالفة للنظام العام الوطني أو الدولي من قبل رئيس المحكمة الابتدائية التجارية التي صدر في دائرتها أو رئيس المحكمة الابتدائية التجارية التابعة لها مكان التنفيذ إذا كان مقر التحكيم بالخارج وذلك بعد استدعاء الأطراف”.

وبذلك فإن طريقة منح الصيفة التنفيذية للحكم التحكيمي الالكتروني الصادر في التحكيم الداخلي لا يختلف عن طريقة منح الصيفة التنفيذية للحكم التحكيمي الالكتروني الصادر في إطار التحكيم الدولي، وكما سبقت الإشارة الى ذلك في الفقرة المتعلقة بتنفيذ الحكم التحكيمي الالكتروني الصادر في إطار التحكيم الداخلي فإن الإجراءات المعنية في مسطرة تذييل هذا الأخير بالصيفة التنفيذية هي نفسها المتبعة بالنسبة

للحكم التحكيمي الالكتروني الصادر في التحكيم الاولي وذلك بتقديم طلب تذييل الحكم التحكيميي بالصيفة التنفيذية إلى السيد رئيس المحكمة المختصة والمقصود هنا المحكمة التجارية الصادر الحكم التحكيمي في دائرة نفوذها أو الى المحكمة التجارية التي يدخل مكان تنفيذ الحكم التحكيمي بدائرة نفوذها وتكون المسطرة تواجهية باستدعاء الأطراف قصد ابداء دفوعاتهم وبعد استنفاذ الإجراءات المسطرية يتم البت في الطلب بالقبول أو الرفض.

المبحث الثاني: مجال أعمال التحكيم الالكتروني وأثاره

ساهمت التطورات المتسارعة في الميدان التكنولوجي في ظهور أشكال جديدة وحديثة من وسائل التواصل والمعاملات عن بعد رغم بعد المسافات والانتماء الجغرافي والإقليمي خاصة في الميدان التجاري باعتباره قطب الرحى في الاقتصاديات المحلية والدولية.

ولذلك كان لابد من إيجاد بدائل حديثة ومواكبة لهذا الشكل الجديد من المعاملات بغاية فض المنازعات التي قد تنشأ بسبب هذا النوع الجديد من المعاملات الالكترونية، فكان التحكيم الالكتروني الوسيلة الناجعة للقيام بهذه المهمة عوضا عن القضاء الرسمي. وعليه فإننا سنتطرق في هذا المبحث الى تناول مجالات ونطاق إعمال التحكيم الالكتروني (مطلب أول) وأثار التحكيم الالكتروني (مطلب ثاني).

المطلب الأول: مجال إعمال التحكيم الالكتروني

إن المتتبع للشأن الاقتصادي والمعاملاتي في الوقت الراهن يسجل تنامي التجارة الالكترونية بمختلف مناحيها وتجاوز المعاملات الناشئة عنها حدود ما هو محلي الى ما هو دولي وإقليمي، والأكيد أن هذا المعطى الجديد سيفرز بالضرورة نظرا لطبيعة المعاملات التجارية الالكترونية وتشعبها إشكالات ومنازعات متعددة تستوجب بالضرورة كذلك إيجاد سبل لحلها.

وإن كان المشرع المغربي لم يعطي تعريفا صريحا وواضحا للمنازعات الإليكترونية فإن جانبا من الفقه قد عرفها بأنها: “كل خلاف يطرأ بين طرفين يدعي كل منهما احقيته في الشئ موضوع الخلاف، وإن كان موضوع الخلاف يخص التجارة الالكترونية كانت المنازعة من التجارة الالكترونية³⁶.

وتتفرع منازعات التجارة الالكترونية الى نوعين: منازعات ناشئة عن العقود الالكترونية تبعا للعلاقة التعاقدية. ومنازعات تخرج عن نطاق الأساس التعاقدي، غير أن جل المنازعات حسب الاحصائيات والدراسات هي نزاعات ينحصر نطاقها في المنازعات ذات الأساس التعاقدي مما ينبغي معه تناول المنازعات الالكترونية ذات الخلفية التعاقدية ثم المنازعات الالكترونية ذات الطابع غير التعاقدي.

أولا: المنازعات الالكترونية ذات الخلفية التعاقدية

تتعدد أنواع العقود الالكترونية بتعدد المنازعات الالكترونية الناشئة عنها.

وإن كانت مفاهيمها متباينة بين الفقه والتسريع دون اعتماد تعريف موحد وواضح وصريح لتقسيمها تقسيما نافيا للجهالة، عمد جانب من الفقه إلى تصنيفها الى عقود مبرمة بين التجار أو العقود المختلطة أي أنها تعتبر عملا تجاريا بالنسبة للتجار ومدنيا بالنسبة للمستهلك، أما البعض الاخر من الفقه يصنفها على أساس مدى ارتباطها بالأنترنيت³⁷.

عقود التجارة الالكترونية

تعددت تعاريف عقود التجارة الالكترونية حسب الفقه والتشريع، هذا التعدد حدا بالأمم المتحدة إلى السعي لإيجاد مفهوم أو تعريف موحد بين مختلف التشريعات في مجال التجارة الالكترونية وفي هذا الصدد أصدرت الأمم المتحدة العديد من التشريعات النموذجية في إطار التجارة الالكترونية والتي تعتبر قوانين استرشادية للدول من أجل التشريع في هذا الإطار وتحفيز تطورها ومن بينها قانون اليونسترال النموذجي بشأن التجارة الالكترونية.

وعرف جانب من الفقه عقود التجارة الالكترونية بأنها مجموعة من المعاملات المالية والتجارية المبرمة عبر الطرق الالكترونية على شبكة مفتوحة مثل الانترنيت أو على سبكة خاصة (مغلفة) التي تشمل تبادل المعطيات الالية، تحويل الأموال والمعاملات عن طريق بطاقة الدفع كمعاملات البيع بالتجزئة، فيما استند جانب آخر من الفقه على معيار صفة أطراف العلاقة القانونية المكونة له حيث يعرفه بأنه: “تنفيذ بعض أو كل المعاملات التجارية في السلع والخدمات التي تتم بين مشروع تجاري أو بين تاجر ومستهلك وﺬلك باستخدام تكنولوجيا المعلومات والاتصالات³⁸.

وقد افرز هذا التباين في أساس إعطاء تعريف لعقود التجارة الالكترونية صعوبة في إيجاد تعريف موحد لهذا العقود، هذه الصعوبة لم تكن حائلا أمام جانب من الفقه لإعطاء تعريف لعقود التجارة الالكترونية استنادا الى عنصر التقنية المستخدمة في ابرام العقد الإلكتروني، وضرورة إيجاد تنظيم قانوني لبيان طريقة تبادل الايجاب والقبول الكترونيا ليخلص هذا الجانب من الفقه

الى تعريف عقد التجارة الالكتروني بأنه: “تعاقد بين غائبين لا يجمعهما مجلس عقد واحد يتبادلان التعبير الارادي فيه بواسطة وسيلة تقنية حديثة للاتصالات مخصصة لنقل الارادات المتبادلة مع استعمال طرق قانونية محددة تضمن التأكد من احداث تبادل التعبير الارادي، وأثره في ابرام العقد وتحديد وقت انعقاد العقد قانونا وبدء سريان أثاره القانونية من الحقوق والالتزامات وغيرهما³⁹

اشكال منازعات عقود التجارة الالكترونية

تتخذ المنازعات العقود الالكترونية صورا متعددة تبعا لنوع العقد الذي يصنفه الفقه الى أنواع ثلاثة تتأسس على الأطراف المكونة للعقد الالكتروني بين التجار والعقود الالكترونية المختلطة والعقود الالكترونية المبرمة بين المستهلكين.

وسنقتصر في هذه الدراسة على تناول بعض هذه العقود الالكترونية دون غيرها كعقد الايواء وعقد الدخول الى الشبكة وعقد انشاء متجر افتراضي.

فعقد الايواء والذي يتخذ مسمى عقد الايجار المعلوماتي عقد من عقود تقديم الخدمات مرتبط بالأنترنيت يضع بمقتضاه مقدم الخدمة تحت تصرف المشترك بعض إمكانات أجهزته أو أدواته المعلوماتية وتتمثل ﺬلك غالبا في إتاحة انتفاعه بمساحة على القرص الصلب بأجهزة الحاسوب الخاصة به على نحو معين⁴⁰، بحيث يلتزم المشترك في عقد الايواء باقتناء كل الأجهزة الضرورية لإدارة موقعه إلى جانب دفع أقساط الاشتراك.

أما عقد الدخول الى الشبكة فإنه عقد يلتزم بمقتضاه مقدم الخدمة بتمكين العميل من الدخول الى الانترنيت من الناحية الفنية، وذلك بإتاحة الوسائل التي تمكنه من دلك، وأهمها برنامج الاتصال الذي يحقق الربط بين جهاز الحاسوب والشبكة، والقيام ببعض الخطوات الفنية الضرورية لتسجيل العميل الجديد ودلك مقابل التزام العميل بسداد رسوم الاشتراك المقررة⁴¹.

وعلى العكس من العقود السابقة تعد العقود المتعلقة بالمستهلك في ميدان التجارة الالكترونية أكثر صور هذه التجارة شيوعا بسبب السعي وراء جدب المستهلك واغرائه بشتى الوسائل للولوج الى مجال التجارة الالكترونية من خلال شبكة الانترنيت التي اتاحت الفرصة للولوج الى أسواق تجارية لتعريف المنتجات دونما حاجة الى الوسائط التقليدية للتبادل التجاري.

غير أن المستهلك يبقى الطرف الأضعف في هذه العلاقة التعاقدية الالكترونية ولأجل ذلك يعارض الكثيرون اللجوء الى التحكيم في العقود الاستهلاكية لأن حماية الطرف الضعيف تكون دائما من خلال قواعد أمر يضعها مشرع الدول لحماية طائفة خاصة أو مصالح جماعية⁴².

إضافة إلى تلك العقود السالفة الدكر نجد عقد انشاء المتجر الافتراضي أو عقد المشاركة الدي بموجبه يصبح المتجر مشاركا في المركز التجاري الافتراضي، حيث يجتمع مجموعة من التجار تحت عنوان واحد وهو بدلك بماثل المركز التجاري التقليدي الدي يجمع التجار في مكان واحد⁴³.

ثانيا: المنازعات الالكترونية ذات الأساس غير التعاقدي

تتلخص هذه المنازعات الالكترونية في منازعات الملكية الفكرية، المنافسة الغير المشروعة وحماية الاسرار التجارية.

غير أن أكثر المنازعات شيوعا من حيث لجوء أطرافها إلى التحكيم الالكتروني هي تلك المنازعات الخاصة بعناوين المواقع الالكترونية، أو ما اصطلح على تسميتها بأسماء النطاق إﺬ كثيرا ما تقوم بعض المؤسسات الصغيرة أو الافراد باتخاذ موقع الكتروني على شبكة الانترنيت باسم مطابق أو مشابه لاسم علامة تجارية عالمية بقصد تشويهها أو جلب الزبائن إليها⁴⁴.

مفهوم أسماء النطاق

ويعرف جانب من الفقه أسماء النطاق بأنه: “عبارة عن عنوان فريد ومميز ينكون من عدد من الاحرف الابجدية اللاتينية او الأرقام التي يمكن بواسطتها الوصول إلى موقع ما على الانترنيت” فيما، ﺬهب الجانب الاخر من الفقه إلى اعتماد معيار الوظيفة لتحديد مفهوم العنوان الالكتروني، وعرفه بأنه: “موقع أو عنوان على شبكة الانترنيت يسمح بتحديد ﺬلك الموقع وتمييزه عن غيره من المواقع الأخرى”.

غير أن التعريف القانوني لاسم النطاق يعتبره بأنه: “علامة تأخذ مظهر اندماج الأرقام والحروف بحيث يتولى هدا المظهر تحديد مكان الحاسوب أو موقعه أو صفحة عبر الانترنيت”.

صور منازعات أسماء النطاق

وتتفرع صور هذه المنازعات إلى عدة أصناف تدكر منها:

تسجيل أسماء مواقع متطابقة ومتشابهة مع علامة تجارية.

ويمثل هذا النوع أكثر الاعتداءات شيوعا عند بداية الانترنيت، بحيث عمد مجموعة من المحتكرين والمضاربين الى تسجيل علامات تجارية كبرى كأسماء مواقع دون استخدامها.

تسجيل مواقع متشابهة مع علامة تجارية: وتتمثل هذه الصورة في قيام شخص بتسجيل اسم موقع مشابه الى حد كبير لعلامة تجارية عن طريق اجراء تعديلات طفيفة على احدى الحروف أو إضافة كلمة مما يؤدي إلى وقوع خلط في دهن الجمهور ويلحق ضررا بالمستهلك.

تسجيل اسم موقع يحتوي علامة تجارية مع إضافة عبارات تحقيرية وهو ما يطلق عليه المنافسة غير المشروعة، وحل المنازعات الناشئة عن هذا السلوك منوط بمنظمة (CANN) والتي أسست مبادئ موحدة لحل أي نزاع قد ينشأ عن هذا الاستغلال غير القانوني لأسماء النطاق والتي أطلق عليها تسمية “السياسة الموحدة لحل منازعات أسماء المواقع (UDRP).

المطلب الثاني: أثار اتفاق التحكيم

إن قيام اتفاق التحكيم صحيحا ومستوفيا لكافة شروطه الموضوعية والشكلية فإنه يرتب مجموعة من الاثار أهمها الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم، ثم نتطرق بعده إلى الأثر السلبي لاتفاق التحكيم.

أولا: الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم

يتجلى الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم في مبدأ الاختصاص بالاختصاص والدي يقصد به أن هيئة التحكيم لها صلاحية الفصل في النزاع المعروض أمامها، وعليها في البداية قبل النظر في النزاع أن ثبت في صحة أو حدود اختصاصها أو هي صحة اتفاق التحكيم أو بطلانه إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 32 من القانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، والتي نصت على أنه: “يجب على الهيئة التحكيمية، قبل النظر في الموضوع أن تبث بأمر، أما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف في صحة حدود اختصاصها وفي صحة اتفاق التحكيم”.

وتبعا لذلك فإن التحكيم سلطة البث في وجود اتفاق التحكيم صحته قبل مباشرة المهمة التحكيمية، وأول مسألة إجرائية يلزم المحكم البث فيها هي التأكد من ثبوت اختصاصه بالفصل في النزاع المبرم بخصوصه اتفاق التحكيم وهذا هو مبدأ الاختصاص بالاختصاص⁴⁵، وعليه فاتفاق التحكيم يلزم الأطراف بأن تعهد المنازعة الناشئة بينهم والمتفق على حلها بواسطة التحكيم الى المحكم، كما أن اتفاق التحكيم يعد الأساس أو المصدر الذي تستمد منه محكمة التحكيم اختصاصها بالفصل في المنازعة⁴⁶.

ثانيا: الأثر السلبي لاتفاق التحكيم

يعد سلب النزاع من سلطة ولاية القضاء وحرمان أطراف العقد من اللجوء الى القضاء العادي بشأن النزاع الذي وقع الاتفاق على حله عن طريق التحكيم الأثر الأهم الذي يرتبه اتفاق التحكيم⁴⁷، والجدير بالذكر أن مبدأ عدم اختصاص المحاكم العادية بالنظر في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم، سواء اتخذ اتفاق التحكيم صورة شرط تحكيم مدرج في العقد، أو صورة اتفاق تحكيم مستقل بعد أن نشأ النزاع، فإن هذا المبدأ

أكدته المعاهدات الدولية، أي أن المحاكم العادية يجب أن تتوقف عن الفصل في الموضوع في حالة تمسك أحد الخصوم بوجود اتفاق صحيح على التحكيم⁴⁸، فالاختصاص ينعقد للقضاء في حالة ما إذا كان مصير اتفاق التحكيم البطلان باعتباره الجزاء المقرر في حالة عدم تحديد موضوع النزاع باتفاق التحكيم طبقا لمقتضيات المادة 5 من القانون 95.17 والتي نصت على أنه: “يجب أن يتضمن عقد التحكيم تحت طائلة البطلان تحديد موضوع النزاع”.

ونافلة القول إن من بين الاثار الهامة التي تنجم عن بطلان اتفاق التحكيم هو نزع الاختصاص عن الهيئة التحكيمية للنظر في النزاع فإن أثير الامر أمامها صرحت بعدم الاختصاص.

خاتمة

وفي ختام هذا الموضوع يمكن القول بأن التحكيم الإلكتروني أضحى لبنة أساسية وإحدى البدائل الناجعة والفعالة لحل النزاعات الناتجة عن المعاملات الالكترونية، وما اعتماد المشرع المغربي لهذه الالية إلا دليلا على سعيه لمواكبة التطورات المتسارعة في مجال التجارة الالكترونية والعولمة بغاية بناء الثقة والاستقرار في المعاملات.

من هنا يمكن الخروج بمجموعة من المقترحات الإيجابية منها:

يتوجب على المشرع المغربي سن قواعد قانونية واضحة وصريحة تؤطر التحكيم الالكتروني لما يتميز به من سرعة في البث ومن مرونة.

تشجيع القضاء العادي على مد يد المساعدة لهذا النوع من التحكيم بهدف تسهيل اجراءاته وتنفيذ الاحكام الصادرة في إطاره.

تأهيل البنية التحتية عبر إنشاء مراكز تحكيم الكترونية معترف بها ومجهزة بأحدث التقنيات لدعم التحكيم الالكتروني.

المراجع

الكتب

عصام عبد الفتاح مطر، “التحكيم الالكتروني، ماهيته وإجراءاته في تسوية منازعات التجارة الالكترونية والعلامات التجارية وحقوق الملكية الفكرية”، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية الطبعة 2009.

صفاء فتوح جمعة فتوح، منازعات عقود التجارة الالكترونية بين القضاء والتحكيم مطبعة دار الجامعة الجديدة الإسكندرية، الطبعة 2013.

جعفر ديب المعاني، “التحكيم الالكتروني ودور القضاء الوطني بتفعيله”، الطبعة الأولى دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2014.

عبد الاله المحبوب، “التحكيم الداخلي والدولي على ضوء قانون التحكيم المغربي الجديد”، دار الافاق المغربية الطبعة الأولى 2023.

سمير حامد عبد العزيز جمال، “التعاقد عبر تقنيات الاتصال الحديثة، دراسة مقارنة”، الطبعة 2 دار النهضة العربية الإسكندرية السنة 2007.

محمد الحبيب، “القضاء والتحكيم أية صيغة بذيلة للنهوض بالوظيفة القضائية، دراسة مقارنة”، الطبعة الأولى، المطبعة والوراقة الوطنية 2016.

الاطروحات والرسائل

الرسائل الجامعية

عبد المنعم ناس لحسن، “مبدأ سلطان الإرادة في التحكيم التجاري الدولي” رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس سنة 2019-2020.

بوذيسة كريم، “التحكيم الالكتروني كوسيلة لتسوية منازعات عقود التجارة الالكترونية” رسالة ماجيستير جامعة مولود معمري، كلية الحقوق الجزائر 2012.

عبد الله درميش، “التحكيم الدولي في المواد التجارية” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالدار البيضاء السنة الجامعية 1982-1983.

وسيلة لزعر، “الوسائل البديلة لحل منازعات التجارة الالكترونية، التحكيم الالكتروني نموذجا” مذكرة لنيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص قانون الاعمال، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة العربي بن مهيدي أم البواقي، السنة الجامعية 2016-2017.

إكرام البقالي، “التحكيم الالكتروني” رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون العام كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، فاس 2019-2020.

هاشمي فاطمة، “أثار اتفاق التحكيم” دراسة مقارنة، مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر، تخصص قانون اقتصادي كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم حقوق جامعة الدكتور مولاي الطاهر، سعيدة الجزائر الموسم الجامعي 2017-2019.

الاطروحات

لينذة بومحراث، طرق تسوية منازعات التجارة الالكترونية “دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في الشريعة والقانون، كلية الشريعة والاقتصاد، جامعة الأمير عبد القادر القسنطينة السنة الجامعية 2015-2016.

رجاء نظام حافظ بني شمسه، “الإطار القانوني للتحكيم” دراسة مقارنة، أطروحة قدمت لنيل الدكتوراه في القانون الخاص بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس فلسطين 2009.

محمد إبراهيم عرسان أبو الهيجاء، “القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية” رسالة لنيل درجة الدكتوراه في القانون التجاري، جامعة الدول العربية، مصر 2004.

المجلات

أحمد تويس، “الالكترونية اتفاق التحكيم رؤية تبعية لنص المادة 3 من القانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية من الصناعة إلى النشر” (مجلة القضاء المدني الطبعة الأولى 2024 مطبعة الأمنية).

محمد رافع، “اتفاق التحكيم في ظل القانون المغربي والاتفاقيات الدولية” مجلة المحاكم المغربية عدد 177 دجنبر 2008.

عائشة العاريف، ” خصوصيات اتفاق التحكيم في منازعات الاستثمار التراب” مقال منشور في سلسلة الوساطة والتحكيم: التحكيم والوساطة الاتفاقية بين القانون والاجتهاد القضائي الطبعة الأولى.

شريف محمد غنام، “حماية العلامات التجارية عبر الانترنيت في علاقتها بالعنوان الالكتروني Domain name (القسم الأول) مجلة الحقوق مجلد 28 عدد 3 (2004).

ألاء يعقوب النعيمي، “الإطار القانوني لاتفاق التحكيم الالكتروني” مجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعية والقانونية، مجلد 6 العدد 2-2009 الامارات العربية المتحدة.

الدراسات والأبحاث

حمزة أحمد حداد، “حكم التحكيم الالكتروني وشروط صحته” بحث مقدم الدورة التحكيم في العقود الهندسية والانشائية وإعداد المحكمين في دمشق، 2008.

نزيه محمد الصادق المهدي، “انعقاد العقد الالكتروني” بحث مقدم إلى مؤتمر المعاملات الالكترونية (التجارة الالكترونية، الحكومة الالكترونية) مركز الامارات للدراسات والبحوث ماي 2001.

أسامة أبو الحسن مجاهد، “خصوصية التعاقد عبر الانترنيت” مؤتمر (القانون والكمبيوتر والانترنيت) جامعة الامارات العربية المتحدة ماي 2000.

المصار الالكترونية

فاضل حاضري، “الأثر الإيجابي والاثر السلبي لاتفاق التحكيم اجتهادات قضائية” مقال منشور بمجلة الكترونية على الرابط الاتي:

---