التحكيمفي الواجهةمقالات قانونية

التحكيم الداخلي و الدولي في القانون المغربي و القانون المقارن

 

مقدمة :

تعد العدالة الغاية الأسمى لكل نظام قانوني، ويناط تحقيقها بصفة رسمية بالسلطة القضائية في الدولة، بيد أن الدولة بما لها من سلطة، قد تعترف لبعض الأفراد أو الهيئات غير القضائية بسلطة الفصل في بعض المنازعات التي تدخل أصلا في الولاية المقررة لقضائها، وذلك في نطاق محدد، وشروط معينة، مما يعني أن الدولة لم تعد تحتكر وحدها سلطة الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد، إذ سمحت لهم باللجوء إلى التحكيم الذي يعتبر نوعا من العدالة الخاصة، نظرا لما تتسم به الخصومة أمام محاكم الدولة من بطئ في سيرها وتعقيدها في الإجراءات، و إفراط في النفقات…  والتحكيم في العصر الحديث، ليس بظاهرة جديدة مستقلة بجذورها عن الماضي البعيد، و إنما هو تطبيق لفكرة التحكيم في المجتمعات القديمة، وامتداد للتحكيم التجاري الدولي في العصور الوسطى، وقبل الإسلام وبعده ، وعند العرب وغير العرب … إلى أن تطور حتى أصبح منظما تنظيما لا مثيل له، ومعترفا به من قبل جميع الشرائع.[1]

فلقد أصبح التحكيم في الآونة الأخيرة ، قضاء أصيلا للتجارة الدولية ، والوسيلة المعتادة والمفضلة التي يلجأ إليها الأطراف لحل النزاعات، لاسيما تلك الناشئة في إطار العلاقات الدولية الخاصة ، ومما لا شك فيه أن لجوء الأطراف الى هذا الطريق لفض المنازعات الناشئة بينهم ، مبعثه ما يقدمه التحكيم كقضاء خاص من مزايا فالتحكيم يتسم بالسرية والتخصص والتحرر من رقابة القواعد القانونية سواء كانت قواعد موضوعية أو إجرائية ما لم تكن متصلة بالنظام العام في الدولة مقر التحكيم ، أو الدولة التي يراد تنفيذ حكم التحكيم فيها ، ويتميز التحكيم أساسا بإحترام إرادة الأطراف التي تولد عنها هذا الفضاء .

ويعتبر التحكيم[2] وسيلة من الوسائل البديلة عن قضاء الدولة في فض النزاعات بين الأشخاص الذاتية منها و المعنوية، من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على إتفاق التحكيم[3]، خصوصا على مستوى العلاقات التجارة  الدولية . وقد عرف التحكيم تطورا على مر العصور[4]، حيث عرفه الرومان منذ أقدام العصور سواء في عصر الإمبراطورية القديمة أو في عهد الإمبراطورية السفلى، خصوصا في العقود الرضائية، كما عرفه قدماء الإغريق في المنازعات بين دويلات المدن اليونانية . وقد لقي التحكيم في السنوات الأخيرة إقبالا غير مسبوق في الميدان التجاري على الصعيد الدولي ، و أصبح أداة متميزة لفض النزاعات، وذلك بفضل ما يتميز به من مزايا متعددة الجوانب و الأشكال[5]، أما على الصعيد الوطني  فيعتبر التحكيم بالمغرب مؤسسة قديمة جدا يعود الإهتمام بها إلى عهد المولى إسماعيل ، وتحديدا إلى سنة 1693 تاريخ إبرام معاهدة “سان جرمان مع الدولة الفرنسية في عهد لويس الرابع عشر و التي تضمنت إمكانية الفصل في  المنازعات المستأمنين اليهود المتعلق بالأحوال الشخصية وبعض المعاملات المدنية عن طريق التحكيم[6].

إلا أن أول تنظيم قانوني للتحكيم بالمغرب كان بمقتضى ظهير  المسطرة المدنية الصادر في 12 غشت 1913  حيث خصصت له فصول من 527 إلى 543 ، مرورا  بقانون المسطرة المدنية الحالي الصادر في 28 شتنبر 1974 ، و الذي إهتم بدوره بالتحكيم من خلال الفصول 306 إلى 327  . ومنذ أواخر الثمانينات قام المغرب ببرنامج إصلاحي عميق تمخض عنه إصلاح العديد من القوانين التي تهم التجارة والاستثمار   بغية عصرنة الإطار القانوني و المؤسساتي ، إلى غاية صدور قانون 05-08[7] المتعلق بالوسائل البديلة لفض النزاعات[8].

ويعرف التحكيم[9] على أنه نظام خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية ، عقدية كانت أو غير عقدية،حيث  يعرفه كبار الفقهاء المتخصصين في المجال   David René  بأنه “آلية تهدف إلى الفصل في مسألة تتعلق بالعلاقات القائمة بين طرفين أو عدة أطراف بواسطة شخص أو عدة أشخاص – المحكم أو المحكمين – والذين يستمدون سلطتهم من اتفاق خاص و يفصلون في المنازعات بناء على هذا الاتفاق دون أن يكونوا مخولين بهذه المهمة من قبل   الدولة “.[10]  أما Fouchard  Philipe  فيرى أن التحكيم هو ” اتفاق الأطراف على أن يخضعوا نزاعاتهم إلى قضاء خاص يختارونه بأنفسهم “[11] كما يعرف التحكيم بأنه “قضاء خاص ، أو هو “نظام تعاقدي يلجأ إليه فريقان لأجل حل الخلاف الناشئ يستند على شرط تعاقدي”  [12]  بينهما بواسطة شخص أو أكثر من غير القضاة” . نفس المحتوى نجده مضمنا في التعاريف المعتمدة من طرف كل من الفقه المصري و المغربي، إذ تمت الترجمة بالخصوص عن الفقه  الفرنسي .[13].

والجدير بالذكر أنه لتعبير الطرفين عن إرادتهما باللجوء إلى التحكيم  يتم وفق إحدى الحالتين ، إحداهما  تتمثل في الشرط الذي  يضعه الطرفان في العقد  الأصلي ويسمى بشرط التحكيم[14]، حيث لا ينتظر الطرفان في هذه الحالة نشوب النزاع وإنما يستبقون الأحداث فيتفقون على اللجوء للتحكيم في كل نزاع قد يحدث بمناسبة تنفيذ تفسير أو العقد الأصلي[15]. أما الحالة الثانية تتمثل في إتفاق التحكيم أو  عقد التحكيم [16]وهو اتفاق يكون لاحقا لقيام النزاع، أي أن الطرفين يلتزمان باللجوء  إلى هيئة تحكيمية للفصل  في النزاع الذي نشأ عن العقد الرابط بينهما.

و نظرا لإتساع نطاق التحكيم كوسيلة لفض النزاعات الدولية والداخلية تعددت أنواعه وتداخلت مفاهيمه [17].

ويقسم التحكيم من حيث إلزاميته إلى تحكيم اختياري وهو التحكيم الذي يلجأ إليه الأفراد بإرادتهم كالتحكيم في المسائل المدنية وتحكيم إجباري (المنازعات العمالية في القانون المصري مثلا ) والتحكيم الجبري في بعض المنازعات الدولية. .

و من حيث التنظيم إلى تحكيم حر وهو الاتفاق على التحكيم دون إناطة أمر تنظيمه بهيئة معينة. و إلى تحكيم مؤسسي تقوم به مؤسسة تحكيمية متخصصة معينة ، ومثال ذلك تحكيم غرفة التجارة الدولية و تحكيم منظمة الملكية الفكرية العالمية و مركز تحكيم مجلس التعاون الخليجي أو  مركز تحكيم غرفة تجارة باريس. كذلك يوجد نوع آخر من التحكيم يسمى بالتحكيم بالمستندات كما ظهر في السنوات الأخيرة التحكيم الالكتروني باستخدام الانترنيت أو الفاكس أو التلفون أو أي وسيلة الكترونية أخرى  .

و من حيث مدى سلطة المحكم في تطبيق القانون ينقسم التحكيم إلى نوعين   :التحكيم بالقانون هو التحكيم الذي تلتزم فيه هيئة التحكيم بإنزال حكم القانون على المسائل القانونية المعروضة عليهم، والأصل في التحكيم أن يكون تحكيما بالقانون فبناءا على هذا إذا لم يتفق الأطراف  على تفويض هيئة التحكيم تلتزم  بالفصل في المنازعة وفقا لمبادئ العدالة والإنصاف فإن هيئة التحكيم تلتزم بالفصل في المنازعة وفقا للقانون .والتحكيم بالصلح هو ذلك التحكيم الذي تخول فيه الأطراف  لهيئة التحكيم صلاحية الفصل في المنازعة وفقا لمبادئ العدالة والإنصاف دون التقيد بالقواعد القانونية. [18] فضلا عن ذلك فهناك ما يعرف بالتحكيم الداخلي و التحكيم الدولي وهذان الأخيران هو موضوع دراستنا.

ونظرا لأهمية  التحكيم بإعتباره آلية بديلة لفض المنازعات  فلقد  حظي باهتمامات جل الدول، إذ أبرمت بشأنه مجموعة من الاتفاقيات والبروتوكولات الدولية، وهذا الاهتمام كان له دور مهم في ظهور هيئات ومراكز دائمة للتحكيم الدولي من قبيل مركز التحكيم بغرفة التجارة الدولية وغيرها …

و ارتباطا بما سبق يمكن بسط الإشكالية التالية:

ما مدى توفق المشرع المغربي في مواكبة الأنظمة القانونية المقارنة عند تنظيمه لكل من التحكيم الداخلي و الدولي ؟

 

لدراسة هذه الإشكالية نقترح اعتماد  المقاربة المنهجية التالية :

 

المبحث الأول: التنظيم القانوني للتحكيم الداخلي والدولي على ضوء القانون 05-08 والقانون المقارن

 

المبحث الثاني:  معايير ونتائج التمييز بين التحكيم الداخلي و التحكيم الدولي

المبحث الأول: التنظيم القانوني للتحكيم الداخلي والدولي على ضوء القانون 05- 08 والقانون المقارن

يختلف التحكيم الداخلي عن التحكيم الدولي في مسائل عدة، الأمر الذي دفع بالمشرع المغربي و غيره من التشريعات المقارنة إلى سن قواعد خاصة بكل تحكيم على حدة.

المطلب الأول: القواعد المنظمة للتحكيم الداخلي

بالرجوع إلى قانون 05-08 يتضح جليا أن المشرع المغربي لم يعرف التحكيم الداخلي و إنما اقتصر فقط على تعريف التحكيم بصفة عامة، وحسنا فعل المشرع، لأن مسألة وضع التعريفات تبقى من اختصاص الفقه.

وعليه، يمكن تحديد مفهوم التحكيم الداخلي حسب وجهة نظر فقهاء القانون، الذين حاولوا إيجاد مفهوم شامل للتحكيم الداخلي، فهناك من عرفه بكونه ” ذلك التحكيم الذي يتعلق بنزاع وطني في جميع عناصره، ويعين له محكمين وطنيين يصدرون حكمهم داخل الدولة وفقا لإجراءات وطنية مع تطبيق القانون الوطني، ولا يثير التحكيم الوطني أية صعوبة لأنه يخضع للقانون الوطني و لا ينفذ خارج إقليم الدولة”.[19]

وقد عمد المشرع المغربي إلى إخراج مجموعة من المسائل من دائرة التحكيم وذلك لاعتبارات خاصة إما حماية لمصالح الغير وإما حماية لمصلحة اقتصادية أو مالية أو اجتماعية أو دينية، [20] حيث نص في الفصل 306 من ق.م.م. الملغى وفي فقرته الثانية “… غير أنه لا يمكن الاتفاق عليه [21] -في الهبات والوصايا المتعلقة بالأطعمة والملابس والمساكن

-في المسائل المتعلقة بحالة الأشخاص وأهليتهم

-في المسائل التي تمس النظام العام وخاصة:

-النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام

-النزاعات المتصلة بتطبيق قانون جبائي

-النزاعات المتصلة بقوانين تتعلق بتحديد الأثمان والتداول الجبري والصرف التجارة الخارجية.

-النزاعات المتعلقة ببطلان وصل الشركات”.

غير أن المادة 2 مشروع مدونة التحكيم أخرجت النزاعات المتعلقة بالأحوال الشخصية من مجال التحكيم، لكنها استثنت النزاعات ذات الطابع المالي الناتجة عن نزاعات الأحوال الشخصية فيمكن أن تكون محل تحكيم.

و كذا النزاعات أشخاص القانون العام التي تنتج عن علاقات الدولية ذات الطابع الاقتصادي أو التجاري أو المالي.

إلى أن جاء القانون 05-08 والذي جاء بمقتضيات جديدة مميزا عن القانون الملغى وكذا مدونة التحكيم الأولي، من حيث توسيع مجال التحكيم، وتخلي على مجموعة من القيود التي كانت مقررة في ظل القانون الملغى.

بداية، تعتبر مسألة نطاق تطبيق القانون 05-08  في الجانب المتعلق بالتحكيم الداخلي من أهم المستجدات التي عالجها القانون المشار إليه أعلاه والتي لم يتم معالجتها في القانون المنسوخ [22]. بالإضافة الى إعادة النظر في صياغة فصول القانون القديم بحيث سارت في اتجاه التوسيع وتوضيح أفضل لمجال التحكيم. وهكذا تم التنصيص على المبدأ العام القاضي بجواز التحكيم الداخلي لكافة الأشخاص سواء كانوا طبيعيين أو معنويين[23] و التمييز بين نوعين من القيود الواردة على مجال التحكيم. وهكذا أصبح المبدأ العام بالنسبة للخواص هو جواز اللجوء الى التحكيم الداخلي في جميع نزاعاتهم ما عدا استثناءا محدودا المتمثل في الفصل 309 حيث نص على:  “مع مراعاة مقتضيات الفصل 308 أعلاه، لا يجوز أن يبرم اتفاق التحكيم بشأن تسوية النزاعات التي تهم حالة الأشخاص وأهليتهم أو الحقوق الشخصية التي لا تكون موضوع تجارة”. و على العكس من ذلك، نص في الفصل 310 من قانون 05-08 “لا يجوز أن تكون محل تحكيم النزاعات المتعلقة بالتصرفات الأحادية للدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئات المتمتعة باختصاصات السلطة العمومية”[24]. واستثنى الفصل 310 من حالات المنع النزاعات المالية الناتجة عن الدولة، وأجازها أن تكون محل عقد التحكيم ما عدا المتعلقة بتطبيق قانون جبائي.

ومن بين المستجدات الأخرى التي بها قانون 05-08 في الجانب المتعلق بالتحكيم الداخلي، نشير إلى التخفيف من كثرة الشكليات بشأن شرط الكتابة في اتفاق التحكيم، وذلك باعتبار الكتابة شرط إثبات كما ذهب إلى ذلك جانب كبير من الفقه [25] الذي تطرق للمسألة. كما أن المشرع المغربي اعتمد صيغة توحي بذلك في الفقرة الثانية من الفصل 313: ” يعتبر اتفاق التحكيم مبرما كتابة إذا ورد في وثيقة موقعة من الأطراف أو في رسائل متبادلة أو اتصال بالتلكس أو برقيات أو اية وسيلة أخرى من وسائل الاتصال والتي تعد بمثابة الاتفاق تثبت وجوده”.

وحتى يؤدي التحكيم الداخلي وظيفته بشكل سليم وصحيح يتطلب الأمر توفر مجموعة من الشروط والأركان. فالاتفاق على التحكيم يتخذ أحد الشكلين: فهو إما عقد للتحكيم Le compromis وهو الوثيقة التي يتفق الأطراف بموجبها على عرض النزاعات التي حدثت بينهم على محكم أو محكمين[26]. كما يمكن أن يتخذ شكل شرط للتحكيم la clause compromission حيث يتفق أطراف العقد الأصلي –سواء كان عقدا مدنيا أو تجاريا- على أن ما ينشأ من نزاع حول تفسير هذا العقد أو تنفيذه يحل بواسطة محكمين[27]. فعقد التحكيم يأتي، إذن، لاحقا لحدوث النزاع بين المتعاقدين، ولا يأتي في شكل شرط أو بند في العقد الأصلي، بل يأخذ شكل اتفاق متكامل، موضوعه اختيار نظام التحكيم لحل النزاع[28].

ويشترط لقيام الاتفاق على التحكيم التجاري الداخلي الشروط التالية:

أولا:  الأهليـة

نص الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية على أنه: “يمكن للأشخاص الذين يتمتعون بالأهلية أن يوافقوا على التحكيم في الحقوق التي يملكون التصرف فيها”.

مما يفيد أنه لا يكفي أن يتمتع الأشخاص (الأطراف) بأهلية التعاقد لإبرام اتفاق التحكيم، أو أهلية التقاضي، ولا يستلزم كذلك أن تكون لهم أهلية التبرع، لأن عقد التحكيم ليس من قبيل التبرع بالحق، أي يجب أن يكون الشخص متمتعا بأهلية التصرف في الحق موضوع النزاع.

و على هذا الأساس، فالأشخاص الذين لا تتوفر لديهم هذه الأهلية كالقصر والمحجور عليهم ليسوا أهلا لإبرام اتفاقات التحكيم. فإذا ما أبرم أحدهم اتفاقا كان الاتفاق باطلا [29] كما لا يجوز للوكيل بغير إذن خاص إبرام هذا العقد [30].

ثانيا: الكتابـة

يستوجب المشرع صياغة الاتفاق على التحكيم في محرر مكتوب (الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية) وهكذا لا يجوز إثبات عقد التحكيم بالقرائن أو بشهادة الشهود. على أن عقد التحكيم يمكن أن يرد في محرر عرفي بمقتضى محضر يقام أمام المحكم أو المحكمين المختارين، أو في محرر رسمي بمقتضى وثيقة أمام موثق أو عدلين، أو بأي سند كالرسائل المتبادلة أو البرقيات، شريطة أن تكون إرادة الطرفين ظاهرة.

أما بالنسبة لشرط التحكيم فإن الفصل 309 من قانون المسطرة المدنية، يستوجب أن يكون شرط التحكيم مكتوبا باليد، وموافقا عليه بصفة خاصة من لدن الأطراف تحت طائلة البطلان، هذا إذا ثم تعيين المحكم أو المحكمين مسبقا وفي نفس العقد، أما إذا لم يتم هذا التعيين المسبق للمحكمين، فإن المشرع لم يورد لشرط التحكيم أي شكليات خاصة به.

ثالثا: موضوع التحكيم

ينص الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية على أن الحق لا يكون محلا للتحكيم إذا كان مما لا يجوز التصرف فيه، وتولى المشرع في الفقرة الثانية بيان الأحوال التي لا يجوز الاتفاق على التحكيم بشأنها، وهي تلك المتعلقة بالحالة الشخصية أو التي تمس النظام العام … وعلة إخراج المنازعات التي لا يجوز الصلح فيها، هو رغبة المشرع بمنع الصلح وبسط ولاية القضاء العام على هذه المنازعات، وهو ما يقتضي أيضا منع التحكيم بشأنها[31]. وغني عن البيان، أن الاتفاق على التحكيم جائز سواء قبل نشوب النزاع أو بعده (الفصل 309 من ق.م.م).

و من البيانات الأساسية التي أوجبها الفصل 308 من ق.م.م في سند التحكيم، تحديد الأجل الذي يتعين على المحكم أو المحكمين، أن يصدروا فيه قرارهم التحكيمي. و إذا لم يحدد السند أجلا يستنفذ المحكمون صلاحياتهم بعد ثلاثة أشهر من تاريخ تبليغ تعيينهم.

فالأصل أنه يجب تحديد أجل للمحكمين لإصدار قرارهم في سند التحكيم، حيث يعمد الأطراف إلى تحديد الأجل الذي يجب على المحكمين إصدار حكمهم فيه. إلا أن العبارة الأخيرة من الفصل المذكور، تفيد أنه يمكن بصفة استثنائية ألا يقع تحديد الأجل في سند التحكيم. ويترتب على ذلك أنه بعد فوات ثلاثة أشهر من تاريخ تبليغ المحكمين، لم تعد لهم – المحكمين – أية صلاحية للبث في النزاع الذي عرض عليهم على أساس ذلك الاتفاق، ويحق للطرف ذي المصلحة أن يلتجأ إلى القضاء العادي لأن التحكيم يكون في حكم المنتهي، وهذا ما أكده الفصل 312 من ق.م.م، ولا يترتب على عدم تحديد الأجل في سند التحكيم أي بطلان[32].

عموما، يمكن القول أن المشرع المغربي قد بلور قانونا عصريا للتحكيم الداخلي، فمن خلال مقارنة مقتضيات القانون الملغى والقانون الجديد، نجد هذا الأخير أكثر اتساعا لتطبيق التحكيم الداخلي، بالنظر إلى احتوائه على التوجهات الحديثة المعتمدة في مجال التحكيم من قبل التشريعات المقارنة و الاتفاقيات الدولية، كما أنه ينسحب على مجموعة من النزاعات كانت في السابق محل منع.

 

المطلب الثاني: القواعد المنظمة للتحكيم الدولي

يعد  مفهوم التحكيم الدولي[33] مثار جدل واختلاف واسع في صفوف الباحثين لارتباطه بالحياة البشرية  منذ الأزل ،وفرض في العصور المتلاحقة  إلى جانب القضاء ، وقد استعمل مصطلح التحكيم التجاري الدولي لأول مرة في مؤتمر  الأمم المتحدة للتحكيم التجاري الدولي  الذي انعقد في نيويورك  في الفترة ما بين 20 ماي و 10 يونيو لسنة 1958  وانتهى بالتوقيع على اتفاقية  نيويورك 1958 للإعتراف وتنفيذ القرارات التحكيمية .[34]

ولم يتفق فقه التحكيم على تحديد ماهية التحكيم الدولي [35] أو بعبارة أدق تحديد معيار لدولية التحكيم.[36] فمنهم من عرف التحكيم الدولي بأنه هو ذلك التحكيم الذي يرتبط بمجال العلاقات التجارة الدولية و المصالح الخارجية لأطراف النزاع والتي تكشف ارادتهما المشتركة عن أن التحكيم ناشئ عن علاقة تجارية دولية هو مجاله الخصب ،  خصوصا مع تنامي العلاقات التجارية بين الدول و ازدهار المشروعات الاستثمارية وتعدد الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالاستثمار و ضمان الاستثمار.[37]  في حين عرفه مجلس الدولة الفرنسي بالنظر الى سلطة القرار التي يعترف بها للطرف الثالث بناء على التسليم له بالصفة القضائية [38] إلا أن الأستاذDavid »  « René عرفه  بقوله “هو تقنية ترمي إلى إعطاء حل لمسألة تكون محل اهتمام علاقات بين شخصين أو أكثر، والذي يتولاه محكم أو محكمان يستمدون سلطتهم من اتفاق خاص، يحكمون على أساسه دون أن تمنحهم الدولة هذه المهمة “[39].  ولقد نصت المادة 1492 من قانون  المسطرة المدنية الفرنسي على أنه” يعتبر دوليا التحكيم الذي يمس مصالح التجارة الدولية”  و اعتباراً لذلك يكفي حسب القانون الفرنسي ان يكون النزاع ناتجا المبادلات الاقتصادية ذات طابع دولي ليعتبر التحكيم بخصوصها دولياً . وفي نفس المنحى لقد ذهب اجتهاد محكمة النقض الفرنسية بخصوص تعريف التحكيم الدولي في قرار للغرفة المدنية الاولى بتاريخ 28 يناير 2003 حيث اعتبرت فيه أن الشرط التحكيم المبرم بين شركة وغير التاجر يعتبر صحيحا لمجرد فقط الطابع الدولي للعمليات المعنية. علاوة على  ذلك فهناك من اعتبر أن التحكيم يكون دوليا إذا اختار الأطراف قانونا أجنبيا سواء تعلق الأمر بالقانون المطبق على الجوهر أو على  الإجراءات ، أو تعلق تنفيذه في غير الدولة التي صدر فيها ، وقد عرف الأستاذ عبد الله درميش العلاقة الدولية محل النزاع المعروض على التحكيم بأنها  تلك المنازعات القانونية  الخاصة بالعلاقات التجارية التي تتم على الصعيد الدولي ،سواء بين الأشخاص  الخاصة من جنسيات مختلفة أو بين الأشخاص العامة من ناحية أخرى.[40]

والجدير بالذكر أن التحكیم الدولي[41]  بالمغرب خصوصا قبل صدور قانون 05-08 كان  خاضعا من حیث إطاره القانوني للإتفاقیات الدولیة والإقليمية [42] التي صادق علیھا ،كاتفاقیة نیویورك بشأن تنفيذ الأحكام التحكیمیة الأجنبیة لسنة 1958. مما اعتبره البعض عیب في قانون الملغى نظرا لإقصائه للتحكیم الدولي ،ونظرا للدور الكبير الذي يلعبه في  تشجیع الاستثمار الأجنبي و تدعیم الاطار القانوني و التنظیمي لمؤسسة التحكیم بالمغرب . دفع بالمشرع المغربي إلى وضع  قانون 05-08 المعدل لقانون المسطرة المدنیة حیث خصص فرعا خاصا بالتحكیم الدولي في الباب الثالث من قانون المسطرة المدنية بموجب الفصول من 39-327 إلى 54-327 . حيث تطرق فیه لمعیار دولیة التحكیم بموجب الفصل 327-40 و بالتالي فأول معیار حدده ھو تعلق التحكیم بالتجارة الدولیة .  و ھذا المعیار ھو الذي یلقبونه  الفقھاء ”بالمعیار الاقتصادي“ و ھو الذي یبحث في موضوع النزاع و ھو المعیار الذي اعتمده قانون  الأونسيترال النموذجي  للتحكيم الدولي للجنة الامم المتحدة[43] لقانون التجارة الدولية ل21 يوليوز سنة 1985[44]، بید أن المشرع المغربي ربط ھذا المعیار الاقتصادي بمعیار اخر جغرافي ھو أن یكون لأحد أطراف النزاع موطن أو مقر على الأقل بالخارج ،خلافا للقانون النموذجي لليونيسترال الذي تبنى معيار تعدد الجنسيات و تعدد محلات الاقامة ،و كذا أن یكون المكان الذي یجب أن تنفد فیه جزء مھم من الالتزامات خارج الدولة الموجود بھا مؤسسة الأطراف. تم نص على معیار الارادة لتحدید دولیة منازعة عقود التجارة الدولیة [45]و بالتالي اخضاعھا للتحكیم الدولي وذلك من خلال تأكیده في نفس المادة أن یكون مكان اتفاق التحكیم خارج الدولة المتواجد بھا مؤسسات الأطراف و ھو معیار نص علیه القانون النموذجي للتحكیم التجاري الدولي ، و لم یقف المشرع المغربي عند تنظیمه للتحكیم الدولي بتحدیده لمعاییر دولیة التحكیم لكن نظم مختلف جوانبه  بشكل مفصل في 15 فصل تطرق فیه  لكیفیة تعیین المحكمین[46] و مع اخضاع اجراءات التحكیم الدولي لقانون الارادة.[47]  كما ھو الشأن بالنسبة للقانون الواجب التطبیق الذي یخضع بدوره لإرادة الأطراف الفصل 327-44 و ھو ما یعني استبعاد المشرع المغربي لبعض قواعد القانون الدولي الخاص المعقدة و التي لا تتناسب مع خصوصیا و ممیزات التحكیم الدولي[48] ، كما حرص القانون الجديد على اعطاء فعالية للحكم التحكيمي  بمعنى عدم تقييد حصول على الصيغة التنفيذية بأي أجل أو على مستوى طرق الطعن .[49]

وعلى غرار التشريع المغربي فلقد تبنت عدد من القوانين الوطنية في الدول العربية ، قوانين حديثة تتعلق بالتحكيم التجاري ومن ضمنه التحكيم الدولي ففي لبنان مثلا أصدر المشرع اللبناني قانون أصول المحاكمات المدنية التي تتضمن أحكاما خاصة بالتحكيم التجاري الدولي في المرسوم  رقم 90\1983 (المواد 809-821) ،كما صدرت قوانين في كل من تونس القانون رقم 42\1993 (المواد 47-49) و مصر القانون رقم 27\1994  و عمان (المرسوم السلطاني العماني رقم 47\1997) والبحرين المنظم في  المرسوم بقانون رقم 9\1993 الذي أنشأ مركزا مستقلا للتحكيم التجاري الدولي ، ونص على تطبيق قواعد اليونسترال لسنة 1976 الخاصة بالتحكيم ad hoc  كما صدر البحرين المرسوم بقانون 9\1994 بشأن التحكيم التجاري الدولي حيث تبنى المشرع البحريني القانون النموذجي لليونسترال . واليمن (القرار الجمهوري بالقانون رقم 22 لسنة 1992)، وفلسطين (قانون التحكيم رقم 3 لسنة 2000) و القانون الجزائر، [50] والأردن بموجب القانون التحكيم رقم 31 لسنة 2001. وقانون التحكيم  الدولي البلجيكي  الصادر في 27 مارس 1985.[51] وقد استطاعت هذه الدول بفضل هذه القوانين من مسايرة ما هو معمول به في التعامل التجاري الدولي وذلك بقبولها شرط التحكيم في تعاملها مع الدول الصناعية و المستثمرين لأجانب فأصبحت بذلك مؤسسة التحكيم الدولي تشكل احدى الضمانات الأساسية لجلب الإستثمار.

 

 

 

 

المبحث الثاني: معايير ونتائج التميز بين التحكيم التجاري الداخلي والدولي

من المسلم به لدى غالبية الفقه أن هناك عدة معايير بمقتضاها يتم التمييز بين التحكيم الدولي و الداخلي (المطلب الأول)  و  لاشك أن هذا التمييز يرتب نتائج عدة (المطلب الثاني) .

المطلب الأول: معايير التفرقة بين التحكيم التجاري الداخلي والتحكيم التجاري الدولي

إن التفرقة بين التحكيم الدولي وغيره من أنواع التحكيم الأخرى ليست من باب الترف العلمي أو المساجلات النظرية، بل لها أهميتها البالغة والتي تتجلى في عدة أمور أبرزها:

ما يتعلق بالتنظيم القانوني: لكل منهما، حيث يلاحظ أن التحكيم الوطني يخضع لتنظيم قانوني مختلف عن التحكيم الدولي سواء فيما يتعلق بالقواعد الموضوعية أو الإجرائية أو حتى مصادر تلك القواعد.[52]

ما يرتبط بنطاق مبدأ سلطان الإرادة: فهذا النطاق يضيق في إطار التحكيم الوطني  نتيجة وجود العديد من القواعد الموضوعة والإجرائية التي تقيد إرادة المحتكمين وتحد من حرية الأطراف في اللجوء إلى التحكيم بخلاف التحكيم الدولي الذي يمتد فيه مبدأ سلطان الإرادة إلى أبعد الحدود، سواء على مستوى حرية الأطراف في تحديد القواعد الإجرائية أو القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق.[53]

و يتميز التحكيم الوطني عن التحكيم الدولي أيضا في معاملة حكم التحكيم حيث تختلف هذه المعاملة بالنسبة لكل منهما في مسائل عدة نذكر منها على سبيل البيان:

إن عدم تسبيب الحكم التحكيمي قد يؤدي إلى بطلانه أو على الأقل يعرقل من تنفيذه في إطار التحكيم الداخلي حيث تشترط معظم النظم القانونية أن يكون هذا الحكم مسببا[54].

بينما في إطار التحكيم الدولي لا يلزم بتسبيب الحكم التحكيمي، إذا اتفق الأطراف على ذلك، أو كان القانون الواجب التطبيق على الإجراءات لم  يشترط ذكر الأسباب، وهو أمر معترف به في اطار القانون النمطي للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لعام 1985 وقواعد اليونسترال لعام 1976، واتفاقية عمان للتحكيم التجاري لعام 1987[55].

كل هذه الفوارق المتقدمة تستدعي البحث عن المعيار أو المعايير التي يتم اعتمادها للتميز بين التحكيم الدولي والتحكيم الداخلي.

وبتعبير آخر ما هي أهم المؤشرات التي يمكن الوقوف عندها لكشف طبيعة كل تحكيم هل هو داخلي أم دولي؟.

تعددت الأوصاف والتسميات التي أطلقت على هذه المعايير، فمن المعيار المجرد والمعيار الموضوعي، إلى المعيار القانوني، وصولا إلى المعيار الجغرافي والمعيار الاقتصادي، إلا أن المتمعن لهذه المعايير الآنفة الذكر وغيرها يدرك بجلاء أن الفرق بينها في أغلبه قد لا يتعدى الاختلاف في المسميات والمصطلحات، لذا سنقتصر في هذه الدراسة على المعيارين الاقتصادي والجغرافي نظرا لأهميتهما مقارنة بغيرها من المعايير الأخرى.

  • المعيار الجغرافي:

إن المقياس الذي يخرج التحكيم من تحكيم داخلي إلى تحكيم آخر دولي حسب هذا المعيار هو مكان التحكيم، فقد وجد تيار فقهي ينادي باعتباره المعيار الوحيد الذي يمكن القرار التحكيمي من أن يصطبغ بالصبغة الدولية.[56]

كما أن اتفاقية بيويورك المتعلقة بالاعتراف بالقرارات التحكيمية الخارجية و بتنفيذها المؤرخة في 10 يونيو 1958، اعتبرته أحد المعايير المعتمدة، حيث جاء في فصلها الأول : ” تنطبق هذه الاتفاقية على الاعتراف بالقرارت التحكيمية الصادرة بتراب الدولة الأخرى غير التي وقعت فيها المطالبة بالاعتراف بالقرارات التحكيمية و بتنفيذها ..”.

و رغم أن مفهوم “مكان التحكيم” يبدو لأول وهلة مفهوما بسيطا و سهل التطبيق، فإن التطورات التي ما انفك يشهدها ميدان التحكيم تؤكد خلاف ذلك. ففي البداية كانت لهذا المفهوم دلالة مادية، بحيث يعتبر مقرا للتحكيم، المكان الذي تعقد فيه هيئة التحكيم جلساتها و تسمع فيه أقوال الشهود و الأطراف و الخبراء و تتلقى المرافعات و تصدر فيه قرارها. إلا أن مكان التحكيم يصبح صعب التحديد في صورة القرارات التحكيمية العائمة Sentence flotante  أي القرارات التي تصدر بعد أن تعقد هيئة التحكيم جلساتها في أماكن متفرقة، و كذلك الشأن في صورة التحكيم عبر الأنترنت Cyberarbitration، حيث لا تعقد هيئة التحكيم جلساتها  بالمعنى المألوف بل تتلقى عريضة الدعوى و تقارير الجواب عبر الانترنت، كما تصدر أحكامها على نفس الشبكة. فتجري أعمال التحكيم على فضاء غير مادي و غير أرضي ولا يمكن ربطها ماديا بأي بلد.[57]

إلى جانب معيار مكان التحكيم، نجد بعض الاتجاهات الفقهية و القضائية و التشريعية، أقرت معايير أخرى لإضفاء الصبغة الدولية على التحكيم و إخراجه بالتالي من دائرة التحكيم الداخلي، نذكر منها:

  • معيار مقر العمل،وقد أخدت به لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لسنة 1985 ، كما أنه المعيار الأكثر اعتمادا في عمل المحاكم التونسية،[58]
  • معيار جنسية الأطراف و جنسية المحكمين.
  • معيار مكان إقامة الأطراف، وهو ما أخذ به كل من القانون السويسري لعام 1987، والقانون الهولندي لعام 1986. [59]

كما أن اتفاقية لاهاي لعام 1946 المتعلقة بالمبيعات الدولية للمنقولات اشترطت هي الأخرى أن يكون النزاع ناشئا عن عملية تجارية دولية، هذا وقد اعتمد هذا المقياس القانون النموذجي للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي الصادر في سنة 1985، إذ تنص المادة 3/1 منه على أن “التحكيم يكون دوليا إذا كانت مؤسسات الفرقاء عند إبرام اتفاق التحكيم تقع في بلدان مختلفة، أو إذا كان أحد الأماكن التالية واقعا خارج الدولة التي يقع فيها عمل أحد الطرفين.

  • كل مكان يتم فيه تنفيذ جزء أساسي من الالتزامات الناشئة عن العلاقات التجارية.
  • المكان الذي يكون للنزاع علاقة أوثق به.
  • إذا اتجهت إرادة الأطراف صراحة إلى أن موضوع اتفاق التحكيم يتعلق بأكثر من دولة واحدة”

وبالرجوع إلى الفصل 40- 327 من ق.م.م. نجد أن المشرع المغربي أخذ هو الآخر بالمعيار الجغرافي وهذا أمر مهم نظرا لما يرتبه من نتائج قانونية على مستوى القانون الواجب التطبيق وقد نص على أنه “يعتبر دوليا حسب مدلول هذا الفرع، التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية، والذي يكون لأحد أطرافه على الأقل موطن أو مقر بالخارج.

يعتبر التحكيم دوليا إذا:

كان أطراف اتفاق التحكيم وقت إبرام هذا الاتفاق مؤسسات بدول مختلفة.

أو كان احد الأمكنة التالي بيانها واقعا خارج الدولة الموجودة بها مؤسسات الأطراف.

أ. مكان التحكيم عندما يكون منصوصا عليه في اتفاق التحكيم أو معينا بمقتضى هذا الاتفاق.

ب. كل مكان يجب أن ينفذ فيه جزء مهم من الالتزامات المترتبة على العلاقة التجارية أو المكان الذي تربطه أكثر بموضوع النزاع صلة وثيقة.

أو كان الأطراف متفقين صراحة على أن موضوع اتفاق التحكيم يهم أكثر من بلد واحد.

لأجل تطبيق مقتضيات الفقرة 2 من هذا الفصل، يطبق ما يلي:

إذا لم تكن لأحد الأطراف أكثر من مؤسسة، فإن المؤسسة الواجب اعتمادها هي المؤسسة التي تربطها صلة وثيقة باتفاق التحكيم أكثر من غيرها.

إذا لم تكن لأحد الأطراف أية مؤسسة قام مقامها محل سكناه الاعتيادية.

فيما أجاز القضاء المغربي[60] للأطراف الاتفاق على إجراء التحكيم في أي مكان ولو خارج التراب الوطني شريطة تحديد القانون المطبق أو الإشارة إلى اعتماد قانون مركز تحكيمي وطني أو أجنبي إذ ليس في ذلك خروج عن قواعد التحكيم.

ولذلك يكون المشرع المغربي قد أخذ ببعض ما ينص عليه القانون النموذجي للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي الذي اعتمد في 21 يونيو 1985، وقد ذهبت المادة الأولى من هذا القانون إلى أن “التحكيم يكون دوليا إذا كانت مؤسسات الفرقاء في اتفاقية تحكيمية عند إجراء هذه الاتفاقية، تقع في بلدان مختلفة أو إذا كان أحد الأماكن المذكورة لاحقا، يقع خارج الدولة التي يقع فيها مؤسسات الفرقاء”[61]. وقد اعتمدت كذلك الكثير من التشريعات هذا المعيار لجعل التحكيم دوليا، من بينها التشريع التونسي[62] والتشريع المصري[63].

  • المعيار الاقتصادي

على خلاف المعيار الجغرافي الذي يحاول تحديد الهوية الدولية للتحكيم بشكل مجرد عن موضوع النزاع المطروح على هيئة التحكيم، فإن المعيار الاقتصادي يتجسد في التركيز على موضوع النزاع. بمعنى آخر إذا كان النزاع ناتجا عن المعاملات التجارية الدولية وصف التحكيم بأنه تحكيم دولي، حتى ولو كان أطراف النزاع والمحكمين من جنسية واحدة وتم التحكيم في نفس الدولة، إذ لا مجال حسب هذا الاتجاه الفقهي للنظر في جنسية أطراف النزاع أو مكان التحكيم أو جنسية المحكمين، ما دام موضوع النزاع غير مرتبط بدولة معينة، كونه مرتبط بالتجارة الدولية[64].

وهو معيار أسسه الاجتهاد القضائي الفرنسي قبل أن يتبناه المرسوم الصادر سنة 1982 المتعلق بالتحكيم الدولي، وذلك تماشيا مع قاعدة القانون يتبع الاجتهاد القضائي المعمول بها في فرنسا[65].

إن اتساع طبيعة المنازعات غير المرتبطة ببلد واحد تفسر لماذا يجب أن يكون هناك تحكيم دولي مختلف عن التحكيم الداخلي، لذا فان غالبية التشريعات الحديثة وعت هذا الدور الريادي للتجارة الدولية في إمكانية تميز التحكيم التجاري الدولي عن غيره من أنواع التحكيم الأخرى فنصت على أن التجارة الدولية تعتبر هي المعيار الأبرز إن لم يكن الأوحد الذي على أساسه يتم تمييز التحكيم التجاري الدولي عن غيره من أنواع التحكيم، ومن هذه التشريعات نجد القانون الفرنسي الذي عرف التحكيم الدولي في المادة 1492 من ق.م.م بأنه “يعتبر التحكيم دوليا ذلك التحكيم الذي يضع في الميزان مصالح التجارة الدولية.

كما أن القضاء الفرنسي بقي مخلصا لهذا المبدأ في أحكامه المتعاقبة ونذكر في هذا السياق حكم صادر عن محكمة الاستئناف بباريس في 5 أبريل 1990، والذي جاء فيه “إن الطابع الدولي للتحكيم يجب أن يتحدد طبقا للحقيقة الاقتصادية العملية التي بمناسبتها تم إعماله، وفي هذا الخصوص يكفي أن تحقق العملية الاقتصادية نقلا للأموال أو الخدمات أو رؤوس الأموال عبر الحدود أما جنسية الشركاء (الأطراف) في النزاع، والقانون الواجب التطبيق على العقد أو على التحكيم، وكذا مكان التحكيم فهي أمور غير فعالة أو غير مجدية.

كما قضت نفس المحكمة بتاريخ 24/4/1992 “إن الطابع الداخلي أو الدولي للتحكيم لا يعتمد على القانون الواجب التطبيق أو على الإجراءات، أو على إرادة الأطراف، ولكن على طبيعة العملية الاقتصادية التي هي اصل النزاع[66].

و بالرجوع إلى المشرع المغربي نجده قد أخذ بالمعيار الاقتصادي إلى جانب المعيار الجغرافي حينما نص في الفصل 327-40 من ق.م.م “يعتبر دوليا، حسب مدلول هذا الفرع، التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية والذي يكون لأحد أطرافه على الأقل موطن أو مقر بالخارج”، ويكون بذلك قد ساير التوجه العام الذي أخذت به غالبية التشريعات المقارنة”[67]. وحسنا فعل المشرع المغربي لأن هذه الازدواجية تعطي الحرية الكاملة للأطراف في تحديد القانون الذي يبتغون تطبيقه كما يسمح للقضاء بتوسيع صلاحياته، وذلك من منطلق أن التجارة الدولية عابرة للحدود [68].

 

المطلب الثاني:  آثار تميز التحكيم التجاري الدولي عن الداخلي

إن من أهم الآثار التي تترتب عن دولية التحكيم هو ما ينعكس على القرار التحكيمي ذاته، ذلك أن القرار إذا سلم بدوليته فإنه سيحظى بالتالي بعدة إيجابيات لا يمكن أن يشاركه فيها القرار التحكيمي التجاري الداخلي ولعل أبرز هذه الإيجابيات هو تقليص سلطة القضاء الوطني على القرار التحكيمي التجاري الدولي.

وبناء عليه نستشف أن رقابة القضاء على الأحكام التحكيمية الدولية في المادة التجارية ،متسمة بطابع المحدودية، وبالنظر إلى ما اتسمت به هذه الرقابة فإنهما ترتكز بالأساس على مراقبة مدى انسجام القرار التحكيم وما يمليه مفهوم النظام العام المحلي والدولي مما يعني معه القول أن الحكم التحكيمي الدولي في المادة التجارية لايقبل لأي طريق من طرق الطعن سواء كانت عادية أو غير عادية ،مالم يصدر هذا يصدر هذا الحكم التحكيمي فوق التراب المغربي فإنه بذلك يعرض نفسه للإلغاء، كما أنه لايمكن للقضاء النظر في موضوع النزاع بخلاف الحكم التحكيم التجاري الداخلي الذي يجوز للمحكمة المختصة البت في النزاع في حالة إبطال الحكم.

هذا بالإضافة إلى اتساع نطاق مبدأ سلطة إرادة المتحكمين في التحكيم التجاري الدولي، إذ بإمكانهم تحديد القواعد الإجرائية والقواعد الموضوعية الواجبة التطبيق، بدأ بتشكيل الهيئة ومرورا بإجراءات التحكيم والقانون الذي يحكم موضوع النزاع[69].

بالرجوع إلى المشرع المغربي نجده ميز بين التحكيم الداخلي والدولي من حيث طرق الطعن بالقرارات التحكيمية.

وهذا ما سنحاول تبيانه في النقط التالية:

أولا: طرق الطعن في القرارات التحكيمية الصادرة في التحكيم التجاري الداخلي:

نص المشرع المغربي في المادة 34/327 على ما يلي:

“لا يكون حكم التحكيم قابل لأي طريق من طرق الطعن على أن تراعي أحكام المادتين (35/327) التي تنص على إمكانية الطعن فيه عن طريق اعتراض الغير أمام المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع والمادة 36/327 التي حملت هذا الحكم قابلا للطعن فيه بطريق الإلغاء (دعوى البطلان) على الرغم من كل اتفاق مخالف بين الخصوم وكذلك في الحالات المحددة في هذه المادة غير أن المادة 34/327 أضافت إلى ذلك إمكانية خضوع قرار التحكيم للاعتراض على الأحكام الغيابية.

وفي حال الإلغاء (إبطال) القرار من قبل المحكمة الناظرة في دعوى الإلغاء، فتتولى هذه المحكمة النظر في موضوع النزاع ضمن حدود مهمة هيئة التحكيم، إلا إذا كان الإلغاء بسبب عدم وجود اتفاق تحكيم أو بطلان هذا الاتفاق (المادة 37/327)[70].

أما في حال  رفض طلب الإلغاء فيجب على المحكمة المذكورة أن تأمر بتنفيذ القرار التحكيمي وثبوت حكما نهائيا.

أما بخصوص موقف بعض التشريعات المقارنة خاصة العربية (لبنان، تونس) نجدها قد أخذت بالمبدأ الذي أخذ به المشرع المغربي المتمثل في عدم قابلية الحكم التحكيمي الداخلي لأي طريق من طرق الطعن ، ولكن يجوز الطعن في الحكم التحكيم عن طريق دعوى البطلان إذا توفرت الأسباب التي حددها المشرع المغربي على سبيل الحصر في المادة 36-327.[71]

ثانيا: طرق الطعن في القرارات التحكيمية الصادرة في التحكيم التجاري الدولي

يعتبر الطعن بالبطلان هو أيضا الطريق الوحيد للطعن بحكم المحكمين الصادر في التحكيم التجاري الدولي طبقا لما نصت عليه المادة 51- 327 وفي الحالات المحددة في المادة 49-327 وهي الحالات نفسها المتعلقة بأسباب استئناف القرار القضائي المغربي الصادر بمنح الصيغة التنفيذية لحكم المحكمين الصادر في التحكيم الدولي، إلى أنها أضيف من حالات الطعن بقرار التحكيم الصادر في التحكيم الداخلي، فقد استبعد المشرع المغربي منها حالات في غاية الأهمية تتعلق بالحالات المحددة في البندين 6 و 7 من المادة 36-327المتعلقة بالتحكيم الداخلي.

ومن أوجه الاختلاف بين حالات بطلان حكم التحكيمي في التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي، اعتماد المشرع المغربي في حالة مخالفة حكم المحكمين للنظام العام الداخلي والدولي كسبب لإبطال الحكم الصادر في التحكيم الدولي، في حين أنه اكتفى بحالة مخالفة عن قواعد النظام العام كسبب لإبطال حكم المحكمين في التحكيم الداخلي[72].

و على خلاف نظام إبطال حكم المحكمين الداخلي، لا يحق للمحكمة الناظرة في دعوى إبطال حكم المحكمين الصادرة في التحكيم الدولي النظر في موضوع النزاع عندما تقرر إبطال هذا الحكم، عملا بالمادة 54-327.

و تجب الإشارة إلى أن هناك تمييز بين التحكيم التجاري الداخلي والدولي من حيث الجهة المختصة   مكانيا لمنح الصيغة التنفيذية للقرارات التحكيمية:

  • بالنسبة للأحكام التحكيمية الداخلية :ينعقد الاختصاص للرئيس المحكمة التجارية لإضفاء الصيغة التنفيذية على الحكم التحكيمي ليصبح سندا تنفيذيا يوازي الأحكام القضائية الحاصلة على القوة التنفيذية.
  • أما فيما يخص الأحكام التحكمية الدولية :يسند الاختصاص إلى رئيس المحكمة التجارية بالرباط اذا صدر خارج المغرب بناء على المادة 41-327، أما إذا صدر بالمغرب فإن الاختصاص يرجع إلى المحكمة التي يوجد فيها مكان التنفيذ .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة

 

ختاما يمكن القول أن المستجدات التي جاء بها القانون 08-05  بخصوص التحكيم تشكل خطوة مهمة من قبل المشرع المغربي في مجال تدعيم ترسانته القانونية المشجعة للاستثمار الأجنبي وتدعيم فرص نجاحه، نظرا لما يحتله نظام التحكيم من إقبال كبير في عصر العولمة و ملائمته لمتطلبات الأعمال الحديثة.

وعلى الرغم من التقدم الكبير الذي حققه هذا القانون مقارنة مع القانون الملغى إلا أنه لا يخلو بدوره من نقائص ينبغي على المشرع تداركها في المستقبل القريب، خصوصا مع وجود مؤشرات قوية تنبأ بصدور مدونة التحكيم تجد مصادرها في كون مسودة قانون المسطرة المدنية الجديدة لا يوجد فيها أي مقتضى يتعلق بالتحكيم، و لعل هذا الحذف يأشر على نية المشرع في إخراج مدونة خاصة بالتحكيم و التي يرجى  أن تأتي بمستجدات تتلاءم مع قيمة قضاء التحكيم و مستوى النجاح الذي حققه.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع

  • كتب باللغة العربية
  • أحمد مخلوف: ” اتفاق التحكيم كأسلوب لتسوية منازعات عقود التجارة الدولية”، دار النهضة العربية 2001
  • أحمد شرف الدين: ” دراسات في التحكيم في منازعات الدولية”، بدون طبعة.
  • محمد المجدوبي الإدريسي: “المحاكم التجارية بالمغرب –دراسة تحيلية نقدية مقارنة” مطبعة بابل الطبعة
  • عمر أزوكار: “التحكيم التجاري الداخلي والدولي بالمغرب” ، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 2015
  • عبد الكبير العلوي الصوصي :” رقابة القضاء على التحكيم”  ، دار القلم بالرباط، الطبعة الأولى 2012
  • عبد الله هلالي: “التحكيم الدولي في القانون التونسي والقانون المقارن”، مجمع الأطرش نش وتوزيع الكتاب، 2006،
  • إسماعيل أوبلعيد: ” الطرق البديلة لتسوية المنازعات”، مطبعة طوب بريس الرباط، الطبعة الأولى 2015
  • حفيظة السيد الحداد: “الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي”، الطبعة الأولى. منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 1993.
  • منير عبد الحميد، الأسس العامة للتحكيم الدولي والداخلي منشأة المعارف الاسكندرية – بدون ذكر الطبعة.

 

  • كتب باللغة الفرنسية :
  • Khalid Zaher, le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, Rev. ARAB. 2009.
  • CHEDLY, « arbitrage commercial international et ordre public international », ET CPU.2002
  • René David : « L’arbitrage dans le commerce international », Économico, Paris 1982.
  • Fauchard Philippe et autres : « Traité de l’arbitrage commercial », 1996, Litec..
  • Yves Guyon, « droit des affaires. Tome 1 droit commercial général et société ». 10ème édition. Ecomica paris 1998.

 

  • رسائل وأطروحات :
  • أمينة الخياط :”القانون المطبق على العقد الدولي “-دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي – أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ،جامعة محمد الخامس ،الرباط-أكدال ، السنة 2008-2009.
  • محمد أحمد عبد الرحمن الحميقاني :” التنظيم الدولي لحماية و تسوية منازعات الاستثمارات الأجنبية ” أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس –سويسي -الرباط ، السنة 2011-2010
  • محمد أحمد عبد الرحمن الحميقاني :” التنظيم الدولي لحماية و تسوية منازعات الاستثمارات الأجنبية ” أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس –سويسي -الرباط ، السنة 2011-2010.
  • عبد السلام الإدريسي : “النظام العام في التحكيم التجاري الدولي ” ،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سلا،السنة 2013-2014
  • عبد الحكيم عودى : “التحكيم التجاري الدولي وإشكالية القانون الواجب التطبيق “،اطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية –سويسي – الرباط ، السنة الجامعية 2017- 2016.
  • عبد الكريم :”طرق الطعن ضد الحكم التحكيمي الداخلي -دراسة مقارنة-“رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة نقشت في كلية الحقوق بسطات جامعة الحسن الأول، سنة 2009/2010.
  • سفيان سوالم :”الطرق البديلة لحل المنازعات المدنية والتجارية في القانون الدولي الجزائري” ،أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق تخصص قانون خاص، جامعة محمد خيضر ،كلية الحقوق و العلوم السياسية ،بسكرة ،السنة 2014- 2013
  • نورة حليمة : “التحكيم الدولي التجاري “،مذكرة ماستر إدارة الأعمال ، جامعة خميس مليانة، كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم الحقوق، السنة 2014-2013

 

 

  • مقالات:
  • أحمد شكري السباعي: “التحكيم التجاري في النظام القانوني المغربي”، مقال منشور في دفاتر المجلس الأعلى، ندوة علمية، الضمانات القضائية للاستثمار.
  • احمد شكري السباعي: ” التحكيم التجاري في النظام القانوني المغربي”، دفاتر المجلس الأعلى، عدد 2/2002،
  • ابراھیم العسري: “دراسة تحلیلیة لبعض مقتضیات القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكیم و الوساطة الاتفاقیة“ مقال منشور بسلسلة دراسات و أبحاث . بعنوان “الوسائل البدیلة لحل المنازعات”. الطبعة الأولى. دار الافاق . الرباط .
  • عبد الله درميش:  ” اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد؟”  مجلة المحاكم المغربية، العدد 73، السنة 1995
  • فؤاد ديب: “تنفيذ أحكام التحكيم الدولي بين البطلان والكساد في الاتفاقيات الدولية والتشريعات العربية الحديثة”، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 27، العدد الثالث، 2011
  • طارق المصدق: “قراءة أولية في مستجدات التحكيم”، المجلة المغربية للوساطة و التحكيم، عدد 4- السنة 2006

 

  • نصوص قانونية
  • القانون رقم 05-08 يهم تعويض الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية ، يتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية ، كما تم المصادقة عليه بتاريخ 24 يوليوز 2007، جريدة رسمية عدد 5584 بتاريخ 6 دجنبر2007
  • قانون عدد 42 لسنة 1993مؤرخ فى26 أبريل 1993 يتعلق بإصدار مجلة التحكيم التونسية (الرائد الرسمي عدد 33 بتاريخ 4 ماي 1993 صفحة 580)

 

  • مواقع إلكترونية :

http://www.memoireonline.com/

https://www.uncitral.org

https://marefa.org

https://www.lextenso.fr

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

 

مقدمة : 2

المبحث الأول: التنظيم القانوني للتحكيم الداخلي والدولي على ضوء القانون 05- 08 والقانون المقارن  7

المطلب الأول: القواعد المنظمة للتحكيم الداخلي  7

المطلب الثاني: القواعد المنظمة للتحكيم الدولي  11

المبحث الثاني: معايير ونتائج التميز بين التحكيم التجاري الداخلي والدولي  15

المطلب الأول: معايير التفرقة بين التحكيم التجاري الداخلي والتحكيم التجاري الدولي  15

المطلب الثاني:  آثار تميز التحكيم التجاري الدولي عن الداخلي  20

خاتمة  24

 

 _ [1]عبد الكريم :”طرق الطعن ضد الحكم التحكيمي الداخلي -دراسة مقارنة-“رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة نقشت في كلية الحقوق بسطات جامعة الحسن الأول، سنة 2009/2010،ص:1

[2] _ التحكيم لغة : مصدر حكم يحكم بتشديد الكاف أي جعله حكما، و الحكم – بضم الحاء وسكون الكاف- هو القضاء، و جاء بمعنى العلم والفقه  و القضاء بالعدل، و منه قول الله عز وجل: “و آتيناه الحكم صبيا” ، ومنه الحكمة بمعنى وضع الشيء في محله. و الحكم –بفتح الحاء و الكاف- من أسماء الله الحسنى، قال تعالى: “أفغير الله أبتغي حكما” ، و يطلق على من يختار للفصل بين المتنازعين، و بهذا ورد في القران  الكريم في قوله تعالى: “و إن خفتم شقاقا بينهما فابعثوا حكما من أهله و حكما من أهلها” ، و المحكـم بتشديد الكاف و فتحها هو الحكم بفتح الكاف ، و المحكمة هم الخوارج الذين قالوا: لا حكم إلا لله.

_انظر الموقع التالي:

https://marefa.org/%D8%AA%D8%AD%D9%83%D9%8A%D9%85 , Vu le 20\10\2017 à 10h00min

[3]_  عمر أزوكار:  “التحكيم التجاري الداخلي والدولي بالمغرب” ، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 2015، ص7

[4]_ من غير المعروف على وجه الدقة متى بدأ وجود التحكيم إلا ان التحكيم يراه البعض قديم قدم . ولعل أقدم صوره كانت حين قام نزاع بين قابيل وهابيل حول الزواج من الأخت التوأم وكان الحل المقبول منهما هو الاحتكام إلى السماء و بالرجوع إلى الكاتبات التاريخية نجد أن القانون السومري قد عرف نظام للتحكيم شبيها بالقضاء حيث كان يتوجب عرض النزاع على محكم عام كما ان الحضارة اليونانية قد عرفت التحكيم وكذلك عرف التحكيم في القانون الروماني وفي مزايا التحكيم قال أرسطو أطراف النزاع يستطيعون تفضيل التحكيم عن القضاء، ذلك أن المحكم يرى العدالة بينما لا يعتد القاضي إلا بالتشريع و قد عرف العرب التحكيم عن طريق ما يسمى بالمنافرة حيث كان الطرفان يحتكمان إلى محكم لحسم النزاع بينهم بمسائل كالشرف. كما أن الإسلام اجاز التحكيم بالدعوى المتعلقة بحقوق الناس ولعل ابرز صور التحكيم عند المسلمين هي التحكيم عند نشوب خلاف بين الزوجين . و كان أول قانون انكليزي للتحكيم في عام 1679 إلا أن عملية التحكيم كانت سابقة على وجود التشريع حيث عرف أول قرار تحكيمي قضائي مسجل في انكلترا عام 1610 و يشير الباحث القانوني ادوارد كوك إلى وجود قرار تحكيمي سابق يعود إلى عهد ادووار الرابع إلا أن التحكيم عانى من عدم الامتثال للقرارات التي يصدرها المحكمون اذا لم تكن تلك القرارات توافق هوى المتحكمين و هذا ما حاول التشريع الصادر في عام 1967 تصحيحه . وفي فرنسا عرف اول تشريع للتحكيم في عام 1560 اوجب اللجوء الى التحكيم في قضايا التجارية و دعاوى القسمة و الارث إلا ان الغش و الفساد الذي ساد في اطار التحكيم ادى الى صدور تشريع عام 1795 الغى هذا التحكيم ثم وضعت قوانين في عهد نابليون ارست مبدأ التحكيم من جديد في الدول العثمانية نصت مجلة الاحكام العدلية في كتاب القضاء في الباب الاخير منه على الاحكام المتعلقة بالتحكيم .و قد عرفت الولايات المتحدة الامريكية التحكيم و الذي كان يسمى بالتحكيم القصري و الذي لاقى انتقادا لاتجاه المحكمين لإصدار أحكام ضد المستهلكين لصالح الشركات . في سوريا نص قانون أصول المحاكمات المدنية على التحكيم و احدث تشريع للتحكيم في سوريا هو القانون رقم 4 لعام 2008 الخاص بالتحكيم . و مع نمو العلاقات بين الدول و التجارية العالمية أخذ التحكيم يحتل مكانة مرموقة على الصعيد الدولي و اصبح هناك ما يعرف باسم التحكيم الدولي.

_ لتوسع في هذه المسألة راجع  الموقع التالي :

https://marefa.org/%D8%AA%D8%AD%D9%83%D9%8A%D9%85, Vu :20\10\2017 à 10h00min

[5]– عمر أزوكار : المرجع السابق، ص 4.

[6] _ عبد  الله درميش:  ” اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد؟”  مجلة المحاكم المغربية، العدد 73، السنة 1995 ص 9

_وكذا عبد الحكيم عودى : “التحكيم التجاري الدولي وإشكالية  القانون الواجب التطبيق “، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية –سويسي – الرباط ، السنة الجامعية 2017- 2016 ص 20

[7]_ القانون 05-08  يهم تعويض الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية ، يتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية ، كما تم المصادقة عليه بتاريخ 24 يوليوز 2007 ،جريدة رسمية عدد 5584 بتاريخ 6 دجنبر2007  .

[8]_  أمينة الخياط :”القانون المطبق على العقد الدولي “-دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي – أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ،جامعة محمد الخامس ،الرباط-أكدال ، السنة 2008-2009 ص 312 -313

[9]_   عرف المشرع المغربي التحكيم   في الفصل 306 من ق.م.م كالأتي : يراد بالتحكيم حل نزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناءا على اتفاق التحكيم.

[10]_ René David : « L’arbitrage dans le commerce international », Économico, Paris 1982, p :9 .

[11] _ Fauchard Philippe et autres : « Traité de l’arbitrage commercial », 1996, Litec. P :30.

[12]_ Yves Guyon, « droit des affaires. Tome 1 droit commercial général et société ». 10ème édition. Ecomica paris 1998. P. 826

_ [13]إسماعيل أوبلعيد: ” الطرق البديلة لتسوية المنازعات”، مطبعة طوب بريس الرباط، الطبعة الأولى 2015 ،ص:5

[14]_  الفصل 16 من ق.م.م  :  ” شرط التحكيم هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف العقد بأن يعرضوا على التحكيم النزاعات التي قد تنشأ عن العقد المذكور.

[15]_ عبد الكبير العلوي الصوصي : “رقابة القضاء على التحكيم”  ، دار القلم بالرباط، الطبعة الأولى 2012 ص 14

[16]_ الفصل 14 من ق.م.م  : ” عقد التحكيم هو الاتفاق الذي يلتزم فيه  أطراف نزاع  نشأ بينهم بعرض هذا النزاع على هيئة تحكيمية.

ويمكن إبرام العقد المذكور ولو خلال دعوى جارية أمام المحكمة….”

[17]_ يتميز التحكيم عن الوساطة والتوفيق : تعتبر الوساطة والتوفيق وسيلتان لحل المنازعات التي تنشأ بين الأفراد وتتطلب الوساطة والتوفيق شأنها شأن التحكيم تدخل طرف من الغير يعهد له لأداء هذه المهمة والذي يطلق على هذا الغير المختار لفظ الوسيط أو الموفق، وأهمية التفرقة بين كل من الوساطة والتحكيم أهمية بالغة تكمن في نطاق تطبيق محل من هاتين الآليتين من ناحية والأخذ بالاعتبار القوة القانونية المترتبة على القرار المتخذ في كل منها من ناحية أخرى. فمن الناحية الأولى تتمتع آلية الوساطة كوسيلة سلمية لفض المنازعات بين الأفراد  بنطاق أوسع كأصل عام من ذلك الذي يتمتع به نظام التحكيم، أما من الناحية الثانية فإن الحكم الصادر عن المحكم يتميز بحجية الأمر المقضي به  منذ صدوره بينما العكس في القرار الصادر عن انتهاء الوساطة حيث لا يتمتع بأية حجية وذلك رغم أن كل من المحكم والوسيط والمفاوض منوط به حسم النزاع إذ يظل الفارق الأساسي هو أن المحكم يفصل في النزاع المعروض عليه بحكم ملزم أما ما صدر عن الوسيط أو المفاوض هو مجرد حل للمسالة المعروضة والذي لا يعد ملزم لهما إلا إذا قبلوه وبالتالي فهما آليتين مستقلتين كل منهما من الأخرى. وكذلك يتميز التحكيم عن القضاء على المستوى الدولي  بحيث يعد التحكيم على المستوى الدولي كوسيلة تسوية قضائية وذلك على أساس الاعتبارات التالية: من حيث المبدأ يقوم التحكيم و القضاء بتأدية ذات الوظيفة، فكلاهما موضوعه تسوية الخلافات بين الأطراف المتنازعة  و أن الأحكام التي يصدرها القاضي والمحكم هي أحكام ملزمة و نهائية كمبدأ عام.

_راجع، حفيظة السيد الحداد: “الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي”، الطبعة الأولى. منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 1993، ص82 -83

[18] _نورة حليمة : “التحكيم الدولي التجاري “،مذكرة ماستر إدارة الأعمال ، جامعة خميس مليانة،  كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم الحقوق، السنة 2014-2013 ص 57 ما بعدها .

[19]_ أحمد شرف الدين: ” دراسات في التحكيم في منازعات الدولية”، بدون طبعة و سنة النشر، ص 180.

[20]_ أحمد شكري السباعي: “التحكيم التجاري في النظام القانوني المغربي”، مما منشور في دفاتر المجلس الأعلى، ندوة علمية، الضمانات القضائية للاستثمار. ص: 233.

[21]_ مهند أحمد الصانوري: “دور المحكم في خصومه التحكيم الدولي الخاص”، مطبعة دار الثقافة للنشر والتوزيع. ص:42 .

[22]_ لمزيد من التفاصيل، انظر في ذلك:

احمد شكري السباعي: ” التحكيم التجاري في النظام القانوني المغربي”، دفاتر المجلس الأعلى، عدد 2/2002، ص: 232 و 238.

[23] _ الفصل 308 من القانون 05-08 الذي يقضي بنسخ و تعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية، الجريدة الرسمية عدد 5584 المؤرخة في 6 دجنبر 2007.

[24]_ مثلا لا يمكن للدولة اللجوء الى التحكيم اذا تعلقت المسألة المتنازع بشأنها بدعوى المشروعية أو سلطة تعيين الموظفين و عزلهم .. كما أن هذه التصرفات هي أحادية الجانب و الحال أن شرط التحكيم يستلزم تلاقي إرادتين.

[25] _ طارق المصدق: “قراءة أولية في مستجدات التحكيم”، المجلة المغربية للوساطة و التحكيم، عدد 4- السنة 2006، ص: 41.

[26] _ أمينة النمر، مرجع سابق، ص. 356.

[27] _ شعيبي المذكوري: “الاتفاق على التحكيم في قانون المسطرة المدنية”، مرجع سابق، ص. 43.

[28] _ محمد المجدوبي الإدريسي: “المحاكم التجارية بالمغرب –دراسة تحيلية نقدية مقارنة” مطبعة بابل الطبعة الأولى ، ص. 144-145.

[29]_ عبد الله درميش: “اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد؟”، مرجع سابق. ص. 15.

[30]_ فتحي والي: “الوسيط في قانون القضاء المدني”، الطبعة الثانية، 1981. ص. 41.

[31]_ شعيبي المذكوري: نفس المرجع السابق. ص. 53.

[32]_ عبد الله درميش: “اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد؟”، مرجع سابق. ص. 17.

[33]_  D’origine latin « arbitrari ». La notion d’arbitrage commercial international contient trois concepts fondamentaux : arbitrage, commercial  et international

_L’arbitrage est international lorsqu’il met en cause les intérêts du commerce international, la qualification interne ou internationale, d’un arbitrage étant déterminée en fonction de la nature des relations économiques à l’origine du litige et ne dépendant pas de la volonté des parties.

L.CHEDLY, « arbitrage commercial international et ordre public international », ET CPU.2002.P4

[34]_ عبد الحكيم عودى : “التحكيم التجاري الدولي وإشكالية  القانون الواجب التطبيق “،مرجع سابق ، ص  7.

[35]_عبد الحكيم عودي : نفس المرجع السابق  ، نفس الصفحة .

[36]_ Internationalité de l’arbitrage Critères de l’internationalité. Le terme international est utilisé pour distinguer l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Cette distinction est particulièrement utile pour, d’une part déterminer si les conventions internationales ayant pour objet l’arbitrage international sont applicables et pour définir quelles normes nationales sont applicables à l’arbitrage, en particulier lorsque les lois relatives à l’arbitrage, comme …( voir l’ouvrage de : Eric LOQUIN , L’arbitrage du commerce international ,Joly, Pratique des affaires éditions 1 , juillet 2015 à site web:

https://www.lextenso.fr/larbitrage-du-commerce-international, vu le 19/10/2017 à 8.33min

 _[37] نقلا عن سفيان سوالم :”الطرق البديلة لحل المنازعات المدنية والتجارية في القانون الدولي الجزائري” مرجع سابق ، ص 258

[38]_  “l’arbitrage se caractérise par le pouvoir de décision recouru du tiers et il reconnait un caractère juridictionnel à la décision de l arbitre.” Pour plus d’informations sur le concept d’arbitrage, visitez le site Web suivant:

http://www.memoireonline.com/10/07/633/m_etude-comparee-reglementation-arbitrage-international-ohada-suisse41.html , vu le 20/10/2017 à 7.05 min.

Cassius Jean SOSSOU BIADJA. Etude comparée de l’arbitrage international dans l’OHADA et en Suisse. DEA 2006.Université de Genève.

[39]_ أحمد مخلوف: ” اتفاق التحكيم كأسلوب لتسوية منازعات عقود التجارة الدولية”، دار النهضة العربية 2001،ص 34

[40] _ أمينة الخياط: “القانون المطبق على العقد الدولي “-مرجع سابق، ص294  .

[41]_ صنف الفقهاء   التحكيم الدولي إلى قسمين: التحكيم الدولي العام: وهو الذي تحكمه قواعد وأحكام القانون الدولي العام ويختصر بفض المنازعات ذات الطابع الدولي التي قد تثور بين دول ذات سيادة بمعنى أنه يتعلق بدولة مع دولة أخرى.

والتحكيم الدولي الخاص: وهو الذي تحكمه قواعد وأحكام القانون الدولي الخاص و يجمع بين الطابع الوطني و الطابع الدولي دون أن يخضع لقواعد أي منهما بالكامل.

_ راجع محمد أحمد عبد الرحمن الحميقاني :” التنظيم الدولي لحماية و تسوية منازعات الاستثمارات الأجنبية ” أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس –سويسي -الرباط ، السنة 2011-2010 ص 257-256.

 [42]_ والاتفاقية الاوروبية بخصوص التحكيم التجاري الدولي الموقعة في جنيف سنة 1961 ، إضافة إلى إتفاقية الخاصة بتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمارات بين الدول المضيفة للاستثمارات وبين رعايا الدول الاجنبية المبرمة سنة 1965  واتفاقية موسكو لسنة 1972 بخصوص تسوية المنازعات عن طريق التحكيم بين الدول الاشتراكية .واتفاقية الدولية الاقليمية عمان العربية للتحكيم التجاري التي تم التوقيع عليها في سنة 1987 بمناسبة احتضان المغرب للمركز العربي للتحكيم التجاري .

_ أمينة الخياط : مرجع سابق ،ص 309 و317.

[43]_ أنشئت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي المعروفة باليونسترال Uncitral  بقرار الجمعية العمومية لأمم المتحدة رقم 2205 سنة 1966 وهي إحدى اللجان التابعة لمنظمة الأمم المتحدة .

امينة الخياط : مرجع سالف الذكر ،ص 309

[44]_ راجع الموقع :  قانون الأونسيترال النموذجي  للتحكيم الدولي للجنة الامم المتحدة لقانون التجارة الدولية لسنة 1985 كما تم تعديله  في سنة 2006:

https://www.uncitral.org/pdf/arabic/texts/arbitration/ml-conc/04-90951_Ebook.pdf , vu le 20/10/2017 à 12h00min

[45] _لتوسع في مجال التحكيم التجاري في عقود التجارة الدولية راجع:   أمينة الخياط،  أطروحة سالفة الذكر ،ص292 ما بعدها .

[46] _ الفصل 327-41 من القانون 05-08  يهم تعويض الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية ، يتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية ، كما تم المصادقة عليه بتاريخ 24 يوليوز 2007 ،جريدة رسمية عدد 5584 بتاريخ 6 دجنبر2007  .

[47] _ الفصل 327-42 من نفس القانون سالف الذكر .

[48]_ ابراھیم العسري “ دراسة تحلیلیة لبعض مقتضیات القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكیم و الوساطة الاتفاقیة“ مقال منشور بسلسلة دراسات و أبحاث .  بعنوان “الوسائل البدیلة لحل المنازعات”. الطبعة الأولى. دار الافاق . الرباط . ص 67 ما بعدها.

[49]_ اسماعيل أوبلعيد :”الطرق البديلة لتسوية المنازعات ” مرجع سابق ،ص 126

  _ [50]أمينة الخياط : مرجع سابق الذكر ،ص 312-311 .

[51]_ نقلا عن  عبد السلام الادريسي : “النظام العام في التحكيم التجاري الدولي ” ،اطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سلا،السنة 2013-2014 ص 400 .

[52] _ منير عبد الحميد: “الأسس العامة للتحكيم الدولي والداخلي”، منشأة المعارف الإسكندرية – بدون ذكر الطبعة، ص 47.

[53]_ عبد الله هلالي: “التحكيم الدولي في القانون التونسي والقانون المقارن” مجمع الأطرش نش وتوزيع الكتاب، 2006، ص 293.

[54]_ عبد الحكيم عودى : “مرجع سابق” ص 9

[55]_ عبد الله هلالي :  مرجع سابق، ص 293.

[56]  _ عبد الله هلالي: “التحكيم الدولي في القانون التونسي والقانون المقارن”، مرجع سابق، ص 302.

[57] _ عبد الله هلالي: “التحكيم الدولي في القانون التونسي والقانون المقارن” ،مرجع سابق، ص 303.

[58] _ اعتمدت محكمة الاستئناف بتونس معيار مقر عمل أطراف اتفاقية التحكيم في زمن انعقادها في بعض القرارات ، كالقرار عدد 59371 بتاريخ 8 فبراير 1999، الذي جاء فيه :” حيث اختلف الطرفان حول طبيعة التحكيم المنصوص عليه في البند 25 من عقد المناولة المبرم بينهما ضرورة أن الأمر يختلف بحسب ما إذا كان التحكيم المتفق عليه يكتسي صبغة داخلية أم أنه تحكيم دولي .. و أنه طالما اتضح أن محل عمل الطرفين واقع في دولتين مختلفتين، فإن توفر هذا العنصر كاف لوحده باعتبار التحكيم في هذه النازلة يكتسي صبغة دولية “. قرار أورده عبد الله هلالي: مرجع سابق، ص 303.

[59]_ عبد الحكيم عودى :”مرجع سابق”، ص 9.

[60]_ حكم صادر عن محكمة الاستئناف بالبيضاء بتاريخ 06/06/1975 الملف عدد 148/18 قرار تجاري عدد 1923، نقلا عن: عبد الحكيم عودى “التحكيم التجاري الدولي وإشكالية القانون واجب التطبيق”، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي – الرباط، السنة الجامعية 2016-2017، ص 10.

[61]_ عبد الحكيم عودى “مرجع سابق”، ص 11.

[62]_ المادة 48 من مجلة التحكيم التونسية

[63]_ تنص المادة الأولى من قانون التحكيم المصري الجديد لسنة 1994 على أنه “مع الإخلال بأحكام الاتفاقات المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجري في مصر أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لهذا القانون”

[64]_ عبد الله درميش، “التحكيم الدولي في المواد التجارية”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، السنة الجامعية 1982-1983 , ص 22

[65] _Le droit français de l’arbitrage international est manqué par l’influence de la jurisprudence aussi bien dans ses origines que dans son développement. Le décret du 12 mai 1981 qui a codifié les règles de l’arbitrage international (art 1492/1507) du nouveau code de procédure civile – NCPC est un effet largement inspiré des solutions précédemment mises au point par la jurisprudence est essentiellement celles de la cour d’appel de paris et de la cour de cassation, Jean Pierre Ancel « La lecture de la jurisprudence française en matière d’arbitrage international » colloque international sur l’arbitrage commercial interne et international. Casablanca 3-4 mars 2004. P2.

[66]_ يمكن تعريف التجارة الدولية بأنها “كافة العلاقات الاقتصادية التي تهدف إلى إنتاج وتحويل أو تداول البضائع أو أداء الخدمات بما في ذلك الأنشطة التمويلية والمعرفية: منير المجيد: التنظيم القانوني للتحكيم الدولي والداخلي في تطور الفقه وقضاء التحكيم، منشاة المعارف، الطبعة 1997، ص 29.

[67]_ أحمد عبد الكريم سلامة، قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى، 2004، ص 39.

[68]_ عبد الحكيم عودى “مرجع سابق” ص 14.

[69]_ مقال منشور على الموقع الرسمي للمجلة  القانون والأعمال.

http://www.droitetentreprise.com/متى-يكون-التحكيم-دوليا-؟-الفرق-بين-التح/   , vu le 22/10/2017 à 10 :30 .

[70]_ فؤاد ديب: “تنفيذ أحكام التحكيم الدولي بين البطلان والكساد في الاتفاقيات الدولية والتشريعات العربية الحديثة”، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 27، العدد الثالث، 2011/ صفحة 67.

[71]_ أنظر المادة 36-327 من قانون 05.08 المتعلق بالتحكيم والوساطة التي تنص على مايلي:

رغم كل شرط مخالف ، تكون الأحكام التحكيمية قابلة للطعن بالبطلان طبقا للقواعد العادية أمام محكمة الاستئناف التي صدرت في دائرتها .ويكون تقديم هذا الطعن مقبولا بمجرد صدور الحكم التحكيمي .ولا يتم قبوله إذا لم يقدم داخل أجل 15 يوما من تبليغ الحكم التحكيمي المذيل بالصيغة التنفيذية .

لا يكون الطعن بالبطلان ممكنا إلا في الحالات الآتية :

-إذا صدر الحكم التحكيمي في غياب اتفاق التحكيم أو إذا كان اتفاق التحكيم باطلا ، أو إذا صدر الحكم بعد انتهاء أجل التحكيم

-إذا تم تشكيل الهيئة التحكيمية أو تعيين المحكم المنفرد بصفة غير قانونية أو مخالفة لاتفاق الطرفين

-إذا بتت الهيئة  التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسندة إليها أو بتت في مسائل لا يشملها التحكيم أو تجاوزت حدود هذا الاتفاق ، ومع ذلك  إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له ، فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة وحدها

-إذا لم تحترم مقتضيات الفصلين 23-327 (الفقرة 2) و 24-327 فيما يخص أسماء المحكمين وتاريخ الحكم التحكيمي والفصل 25-327

-إذا تعذر على أي من طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم تبليغه تبليغا صحيحا بتعيين محكم أو بإجراءات التحكيم أو لأي سبب آخر يتعلق بواجب احترام حقوق الدفاع

-إذا صدر الحكم التحكيمي خلافا لقاعدة من قواعد النظام العام

-في حالة عدم التقيد بالإجراءات المسطرية التي اتفق الأطراف على تطبيقها أو استبعاد تطبيق القانون الذي اتفق  الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.

تحكم محكمة الاستئناف التي تنظر في الطعن بالبطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في المملكة المغربية أو إذا وجدت موضوع النزاع من المسائل التي لا يجوز التحكيم فيها .

[72] _ Khalid Zaher, le nouveau droit marocain de l’arbitrage interne et international, Rev. ARAB. 2009. P.67

التحكيم الداخلي و الدولي في القانون

المغربي و القانون المقارن

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة

إغلاق

أنت تستخدم إضافة Adblock

برجاء دعمنا عن طريق تعطيل إضافة Adblock