التعدد بين النص القانوني والواقع العملي- دراسة مقارنة – المهدي فتح الله
التعدد بين النص القانوني والواقع العملي – دراسة مقارنة –
العمل من إنجاز : المهدي فتح الله
التعدد بين النص التشريعي والواقع العملي
- دراسة مقارنة –
يمكنكم الاشتراك في قناة اليوتوب ليصلكم كل جديد و الاطلاع على كل الندوات و اللقاءات العلمية القانونية
https://www.youtube.com/channel/UCi2B-8yv7x3hV8z3S5U-rBQ
قال الحق سبحانه وتعالى في محكم كتابه : { وَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتامى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَثُلاثَ وَرُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ذلِكَ أَدْنى أَلاَّ تَعُولُوا }[1].
يقول العماد الأصفهاني :
إنّي رأيتُ أنّه ما كَتَبَ أحَدُهُم في يَومِهِ كِتاباً إلا قالَ في غَدِهِ،
لوغُيّرَ هذا لَكانَ أَحسن ولَو زُيِّدَ ذاكَ لَكانَ يُستَحسن، ولَو قُدِّمَ هذا لكانَ أفضل، ولو تُرِكَ ذاكَ لَكانَ أجمل.
وهذا مِن أعظَمِ العِبر، وهو دَليلٌ على استيلاءِ النّقْصِ على جُملَةِ البَشر.
من انجاز : المهدي فتح الله
لما كان الله سبحانه وتعالى قد أباح[2] للرجل المسلم تعدد الزوجات، أي أن يتزوج أكثر من امرأة، شريطة أن لا يزيد عن أربعة، وقد دل على مشروعية تعدد الزوجات قوله تعالى في محكم كتابه : “فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع”[3].
ولقد تبنى التشريع المغربي وأباح – بمعية بعض التشريعات العربية الحديثة – هذا المقتضى الشرعي، وقام بتنظيمه في المواد من 40 الى 46 من مدونة الأسرة[4]، فيما عمدت بعض التشريعات الأخرى الى تجريم تعدد الزوجات، وأحدثت بموجب هذا الأمر عقوبات زجرية.
ولا يخفى على أحد ما عرفته مؤسسة التعدد في مدونة الأحوال الشخصية القديمة من اشكالات قانونية وعملية، التي جاءت نتيجة ضعف النصوص القانونية آنذاك، الأمر الذي فطن له المشرع المغربي على إثر إصدار مدونة الأسرة سنة 2004، وإن كان المشرع يهدف ضمنيا من خلاله هاته المدونة، الى منع التعدد كأصل، وجعله مجرد استثناء فقط، الشيء الذي جعله مقيدا بشروط قانونية واجبة التوفر تحت طائلة رفض الطلب من طرف المحكمة المختصة.
وركز المشرع المغربي في هذا الإطار على التضييق من هذه المكنة القانونية قدر المستطاع، وخصوصا في معرض حديثنا عن المبرر الموضوعي الإستثنائي كشرط جوهري للمطالبة بالتعدد، ومع عدم تحديد معيار لهذا الشرط ونطاقه، أصبحت معه السلطة التقديرية للمحكمة مانحة التعدد واسعة جدا في هذا السياق.
ولا يخفى على الباحثين في المجال الأسري مدى أهمية مؤسسة التعدد، داخل الوسط الأسري، حيث قد تطرأ مع مرور الوقت مجموعة من التغييرات التي تستوجب اللجوء الى التعدد، ولعل من بين أبرز الثغرات الواردة في هذا الجانب، هي غموض النصوص القانونية المنظمة للتعدد، وكذلك تضارب الإجتهاد القضائي لمحاكم المملكة في تفسير هاته القواعد القانونية.
ومن هنا تبرز أهمية الموضوع مادامت نصوصه القانونية لا تسعف على تطبيقه بشكل سليم على أرض الواقع.
لذلك سوف نحاول معالجة موضوع التعدد من خلال الاجابة على الاشكالية التالية : ” إلى أي حد توفق المشرع المغربي في تنظيم مؤسسة التعدد ؟”
سنجيب على هاته الإشكالية وفق التقسيم التالي :
المطلب الأول : الضوابط التشريعية المنظمة للتعدد.
المطلب الثاني : الإشكالات العملية المتعلقة بالتعدد.
المطلب الأول : الضوابط التشريعية المنظمة للتعدد.
لما كان الزواج هو ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وإمرأة على وجه الدوام، غايته الاحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة حسب المادة 4 من مدونة الأسرة، وبمجرد التمحيص في هذا المنطوق يتضح لنا أن المشرع المغربي جعل الترابط بزوجة واحدة بمثابة المبدأ العام، فيما جعل التعدد مجرد استثناء لا يتم اللجوء إليه عندما تتوفر مجموعة من الشروط القانونية، وإن كانت بعض التشريعات الأخرى قد منعته، وخصصت له عقوبات زجرية[5].
سوف نحاول من خلال هذا المطلب أن نعالج نقطتين هامتين، الأولى تتعلق بشروط التعدد، فيما تهم النقطة الثانية مسطرة التعدد.
الفقرة الأولى : شروط التعدد.
إذا كانت الشريعة الإسلامية قد شرعت التعدد لحماية الأسرة من التصدع والإنهيار، وذلك بوضع مجموعة من الشروط والقيود للحد من اللجوء الى تعدد الزوجات دون موجب شرعي، فإن المشرع المغربي سلك نفس التوجه من خلال تقرير مجموعة من الشروط القانونية التي تقترب من المنع إن صح التعبير، في حين منعته نفس المدونة إذا اشترطت الزوجة على الزوج عدم التعدد عليها في عقد الزواج.
وفي مجمل هذا الأمر فإن شروط التعدد هي كالتالي :
أولا : عدم وجود شرط من طرف الزوجة.
لقد كان هذا الشرط موجودا حتى في إطار مدونة الأحوال الشخصية القديمة الملغاة حتى قبل تعديلها سنة 1993، حيث نص الفصل 31 منها على أن : ” للمرأة الحق أن تشترط في عقد النكاح أن لا يتزوج عليها زوجها، وأنه إذا لم يف الزوج بما إلتزم به يبقى للزوجة حق طلب فسخ العقد “.
حيث أبقى المشرع المغربي على هذا الشرط حتى بعد تعديل سنة 1993، وإن كان منطلق مبدأ سلطان الإرادة محتشم شيئا ما داخل هذا المقتضى القانوني، وهو عكس ما أقره المشرع ف المادة 47 من مدونة الأسرة الجديدة، والتي جاء فيها : ” الشروط كلها ملزمة، إلا ما خالف منها أحكام العقد ومقاصده وما خالف القواعد الآمرة للقانون فيعتبر باطلا والعقد صحيحا “.
كما أكدت مدونة الأسرة على أنه يمنع على الزوج طلب التعدد في الحالة التي يتضمن فيها عقد الزواج على شرط عدم التعدد (المادة 40).
ونرى أن المرجع القانوني الذي كان بمثابة بنيان لهذا المقتضى، هو الفصل 230 من ظهير الالتزامات والعقود[6] الذي كرس القاعدة الذهبية القائلة “العقد شريعة المتعاقدين”.
وبالتالي فمتى توفر هذا الشرط في عقد الزواج، تصرح المحكمة تلقائيا برفض طلب التعدد.
أما المشرع الجزائري فلم يصرح بإلزامية الشروط، واكتفى بالنص في المادة 19 من قانون الأسرة على أنه “للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية لاسيما شرط عدم تعدد الزوجات…”، وكذلك قانون الأحوال الشخصية الكويتي الذي ينص في الفقرة ج من المادة 40 على أنه : “إذا اقترن عقد الزواج بشرط لا ينافي أصله ولا مقتضاه وليس محرما شرعا صح الشرط ووجب الوفاء به، فإن لم يوف به كان للمشروط طلب الفسخ”.[7]
ثانيا : المبرر الموضوعي الإستثنائي.
لقد نصت المادة 41 من مدونة الأسرة على هذا الشرط صراحة بقولها : ” لا تأذن المحكمة بالتعدد :
- إذا لم يثبت لها المبرر الموضوعي الاستثنائي”
ونجد أن المشرع الجزائري بدوره قيد التعدد بهذا الشرط، والذي عبر عنه في المادة 08 من قانون الأسرة بالمسوغ الشرعي دون أن يحدد نوع هذا المبرر أو شكله، تاركا الأمر لسلطة القضاء. ونفس المصطلح استعمله المشرع السوري في المادة 17 من قانون الأحوال الشخصية، والتي ورد فيها “للقاضي أن لا يأذن للمتزوج بأن يتزوج على امرأته إلا إذا كان لديه مسوغ شرعي وكان الزوج قادرا على نفقتهم”[8].
ولعل من الواجب علينا أن نقف عند هذا الشرط بشيء من التفصيل، لما له من أهمية قانونية وقضائية، حيث مكن المشرع المغربي من خلاله المحكمة بسلطة تقديرية واسعة في تقرير الاسباب التي تدخل من زمرة هذا الشرط.
ولما امتنع المشرع عن تبيان المقصود بهذا الشرط، يمكن أن نقول أن المقصود بالمبرر الموضوعي الإستثنائي هو كل واقعة يستحيل معها استمرار العلاقة الزوجة بشكل عادي، أو كما عرفه الدكتور محمد الكشبور[9] هو ما لا تستقر بغيره جوانب مادية أو معنوية من حياة الإنسان، ومن ذلك مثلا أن تكون الزوجة عاقرا، أو أن تنفر كثيرا من الإتصال الجنسي، أو ليست لها الرغبة فيه مطلقا، أو تصاب بمرض عضال يقعدها في الفراش، أو تصير الزوجة طاعنة في السن خلافا لزوجها الشاب أو تكون للزوج قوة جنسية جامحة، بحيث لا تكفيه زوجة واحدة.
والزوج هو الذي يقع عليه عبء إثبات المبرر الموضوعي الإستثنائي، مادام هو صاحب الطلب، وللمحكمة بطبيعة الحال كامل الصلاحية في تقدير ذلك السبب المدلى به من طرف الزوج، سواء بالقبول أو بالرفض شريطة تعليل الحكم.
وفيه قضت المحكمة الابتدائية بوجدة[10] في حكم لها بتاريخ 2006/07/17، بأن المحكمة لا تأذن بالتعدد إذا لم يثبت لها المبرر الموضوعي الاستثنائي مع باقي الشروط الأخرى، وحيث إن الطالب لم يثبت للمحكمة مبرره الموضوعي الاستثنائي، واكتفى بالقول أنه يرغب في التعدد لكونه يود إضافة امرأة اخرى، وحيث بذلك يكون الطلب غير مؤسس مما ارتأت معه المحكمة عدم الاستجابة إليه.
ولقد رفضت المحكمة الابتدائية بوجدة[11] طلب الإذن بالتعدد، ويرجع ذلك الرفض لكون شخير الزوجة لا يعد سببا موضوعيا استثنائيا لطلب التعدد، وموافقة الزوجة لا تكفي لمنح هذا الإذن.
فيما قضت المحكمة الابتدائية بالناظور[12] في حكم لها بتاريخ 2005/06/12، بأن كبر سن الزوجة يشكل مبررا موضوعيا استثنائيا لمنح الاذن بالتعدد، وحيث برر مريد التعدد الأسباب التي ألجأته لتقديم طلبه بكون زوجته المراد التزوج عليها كبيرة في السن ولم تعد قادرة على القيام بشؤون الحياة الزوجية.
ثالثا : الموارد الكافية.
ولقد أورد المشرع المغربي هذا الشرط بشكل صريح في الفقرة الثالثة من المادة 41 التي جاء فيها، “لا تأذن المحكمة بالتعدد :
- إذا لم تكن لطالبه الموارد الكافية لإعالة الأسرتين، وضمان جميع الحقوق من نفقة وإسكان ومساواة في جميع اوجه الحياة”.
وأول ملاحظة يمكن أن نشير إليها في هذا الصدد، هو اصطلاح “الأسرتين“، الذي لا يدل على التعدد الا في اطاره الضيق، وكأن المشرع يقصد من خلاله عدم إمكانية منح الإذن بالتعدد أكثر من مرة واحدة، في حين ان تعدد الزوجات قد يصل الى أربعة، وبالتالي هناك إمكانية وجود أربعة أسر وليس أسرتين فقط.
حيث إشترط المشرع السوري نفس الأمر على طالب التعدد من خلال المادة 17 من قانون الأحوال الشخصية السوري.
والمقصود من شرط الموارد الكافية، ضرورة تقديم طالب التعدد ما يثبت وضعيته المالية لترى المحكمة بعد ذلك ما إذا كانت هذه الوضعية تسمح للمعني بالأمر بفتح بيت آخر ومدى قدرته كذلك على المصاريف والنفقات المضاعفة.
كما جاء في أحد الأحكام الصادرة عن المحكمة الابتدائية بالناظور[13]، والذي جاء فيه : “حيث ثبت للمحكمة توفر طالب التعدد على دخل كاف لإعالة الأسرتين بناء على إدلاءه بمقتطف من حسابه البنكي يفيد ذلك، وطبقا للعلل أعلاه يكون الطلب قد استوفى شروطه المبررة للتعدد مما يتعين الاستجابة له”.
وجاء في حكم آخر للمحكمة الابتدائية بفاس[14] ما يلي : “وحيث أنه أدلى المدعى بمجموعة من الوثائق لإثبات عمله لاسيما لصورة شمسية مصادق عليها من قرار استغلال رخصة مقهى وشهادة إلتزام بالدخل، وشهادة إدارية أخرى تفيد كونه يملك 12 هكتار من بلاد بور و 4 هكتارات من بلاد سقوية و 8000 شجرة زيتون و 6 رؤوس من البقر و 50 رأس من الغنم، فقررت المحكمة الاستجابة لطلبه الرامي للتعدد”.
وينبغي أن نشير الى أن بعض الفقه، والذي من بينهم الدكتور محمد الكشبور قد إشترط كذلك إذن المحكمة من أجل منح التعدد، ولكننا نرى حسب منظورنا المتواضع، أنه لا حاجة لتقرير هذا الشرط، لأنه إذا توفر المبرر الموضوعي الاستثنائي مع الموارد الكافية لإعالة الأسرتين في ظل عدم وجود شرط مانع من طرف الزوجة في العقد، تكون المحكمة بموجب كل هذا ملزمة بإصدار الإذن وقبول الطلب، وإلا سوف يتم الطعن في ذلك الحكم إلى حين وصوله الى محكمة النقض والتي ستنظر في مدى توفر الشروط من عدمه، وبالتالي ستنقض القرار الذي تمادى في تقدير الشروط القانونية للتعدد.
الفقرة الثانية : مسطرة التعدد.
لقد أولى المشرع المغربي اهتماما واضحا لمسطرة التعدد، لما أحدث لها المواد من 42 الى 46، حيث تناول المشرع هاته المسطرة بشيء من التفصيل، منذ تقديم طلب الاذن بالتعدد للمحكمة المختصة الى حين البت في هذا الطلب.
وبالتالي سنقسم هاته الفقرة الى شقين، حيث سوف نتناول في الشق الأول تقديم طلب الإذن بالتعدد من طرف الزوجة وتبليغ الزوجة بالأمر، بغية تخصيص الشق الثاني لجلسة المناقشة والبت في الطلب.
أولا : تقديم طلب الإذن بالتعدد من طرف الزوج وتبليغ الزوجة.
اذن فأول إجراء يتم القيام به، هو تقديم الراغب في التعدد طلب الإذن الى المحكمة، ويجب أن يبين فيه الأسباب الموضوعية الإستثنائية التي أدت به لهذا المبتغى، وأن يرفق الطلب كذلك بما يفيد وضعيته المادية[15].
ثم تستدعي المحكمة بعد ذلك الزوجة المراد التزوج عليها للحضور، فإذا توصلت شخصيا ولم تحضر أو امتنعت عن تسلم الاستدعاء، توجه إليها المحكمة عن طريق عون كتابة الضبط إنذارا تشعرها فيه بأنها إذا لم تحضر في الجلسة المحددة تاريخها في الانذار فسيبت في طلب الزوج في غيابها.
كما يمكن البت في الطلب في غيبة الزوجة المراد التزوج عليها إذا أفادت النيابة العامة – والتي تعتبر طرفا أصليا في جميع قضايا الأسرة[16] – تعذر الحصول على موطن أو محل إقامة يمكن استدعاؤها فيه.
وبطبيعة الحال، إذا كان سبب عدم توصل الزوجة بالإستدعاء ناتجا عن تقديم الزوج بسوء نية لعنوان غير صحيح أو تحريف في اسم الزوجة، تطبق عليه العقوبة الزجرية المنصوص عليها في الفصل 361 من القانون الجنائي[17]، وذلك بطلب من الزوجة المتضررة[18].
ولا يمكن للنيابة العامة في هذا الإطار أن تحرك الدعوى العمومية في حق الزوج المقدم للعنوان الخاطئ عمدا، إلا إذا تفضلت الزوجة المعنية بالأمر بطلب رامي الى متابعة الزوج لما قام به من أفعال.
ثانيا : جلسة المناقشة والبت في طلب الإذن بالتعدد.
فبمجرد استنفاذ شكلية طلب الإذن بالتعدد والقيام بإجراءات التبليغ وتمامها بالشكل الصحيح والمنتج، تمر المحكمة مباشرة الى عقد جلسة المناقشة.
تجري جلسة المناقشة في غرفة المشورة[19] بحضور الطرفين. ويستمع أليهما لمحاولة التوفيق والاصلاح، بعد استقصاء الوقائع وتقديم البيانات المطلوبة.
وللمحكمة أن تأذن بالتعدد بمقرر معلل غير قابل لأي طعن، إذا ثبت لها المبرر الموضوعي الاستثنائي، وتوفرت شروطه الشرعية، مع تقييده بشروط لفائدة المتزوج عليها وأطفالها[20] عند الإقتضاء.
ومن بين ما يمكن أن تقيد به المحكمة الزوج، مثلا عدم تقليل المعاش، وعدم نقل الأولاد من التعليم الخصوصي الى العمومي لدواعي التوفير المالي.
وإذا ثبت للمحكمة من خلال المناقشات تعذر استمرار العلاقة الزوجية، وأصرت الزوجة المراد التزوج عليها على المطالبة بالتطليق، حددت المحكمة مبلغا لاستيفاء كافة حقوق الزوجة وأولادهما الملزم الزوج بالانفاق عليهم.
حيث يجب على الزوج ايداع المبلغ المحدد داخل أجل لا يتعدى سبعة أيام، فتصدر المحكمة بمجرد الايداع حكما بالتطليق ويكون هذا الحكم غير قابل لأي طعن في جزئه القاضي بإنهاء العلاقة الزوجة.
ويعتبر عدم ايداع المبلغ المذكور داخل الأجل المحدد تراجعا عن طلب الاذن بالتعدد.
وإذا تمسك الزوج بطلب الإذن بالتعدد، ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها، ولم تطلب التطليق، طبقت المحكمة تلقائيا مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد من 94 الى 97 من مدونة الأسرة[21].
ولقد شاع في الوسط الاجتماعي أمر مغلوط مفاده، أن عدم موافقة الزوجة على تعدد زوجها يعتبر مانعا وشرطا جوهريا، فيما الحقيقة بخلاف ذلك تماما، حيث أن موافقة الزوجة لا أثر لها على ما يمكن أن تقضي به المحكمة حيال طلب الاذن بالتعدد[22]، وموافقتها يكون لها أثر في مدى إمكانية بقاءها زوجة لطالب التعدد فقط، أي انها في حالة ما رفضت التعدد مع وجود المبرر الموضوعي الاستثنائي بمعية الموارد الكافية لإعالة الأسرتين، ستقضي المحكمة بالتطليق للشقاق مع استيفاء مستحقاتها الزوجية، وتزويج طالب الإذن من يرغب بالزواج منها.
وأخيرا حماية للمرأة (الثانية أو الثالثة…)، في حالة الإذن بالتعدد، لا يتم العقد مع المراد التزوج بها إلا بعد إشعارها من طرف القاضي بأن مريد الزواج بها متزوج بغيرها ورضاها بذلك، ويضمن هذا الاشعار والتعبير عن الرضى في محضر رسمي[23].
المطلب الثاني : الإشكالات العملية المتعلقة بالتعدد.
لا يخفى على أحد أن جميع القوانين الوضعية لا تخلوا من ثغرات وإشكالات عملية، حيث أنه مهما بلغ التطور التشريعي في بلد ما تظل قوانينه مشوبة بالنقص والقصور، الشيء الذي تحاول معه التشريعات تجويد تلك القواعد القانونية.
ومادام التعدد إطار قانوني منظم وفق قواعد قانونية وضعية[24] واردة في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة بموجب مدونة الأسرة لسنة 2004، فلن تحيد عن النواقص التي تلحق كل ما هو وضعي.
ولما فعّل المشرع المغربي السلطة التقديرية الواسعة للمحكمة في مسطرة التعدد، ومع إختلاف التوجهات القضائية من محكمة الى أخرى، خلف ذلك الأمر صنفين من الأحكام القضائية، حيث تقيد الصنف الأول بحرفية النص مضيقا هاته المسطرة قدر الإمكان، فيما الصنف الثاني إعتمد نوعا من المرونة في التعامل مع مسطرة التعدد وحاول من جانبه ايجاد حلول قانونية وواقعية تتماشى مع الأهداف السامية والخصال الحميدة التي جاءت بها مدونة الأسرة.
وبالتالي سنخصص هذا المطلب لتناول نقطتين هامتين تصطدمان وقواعد مسطرة التعدد، حيث سنعالج في النقطة الأولى مدى تأثير إقرار الزوجة بما دعيه الزوج على الإذن بالتعدد، بغية تناول التداخل الحاصل بين التعدد ومسطرة التطليق للشقاق.
الفقرة الأولى : الآثار المترتبة على إقرار الزوجة بما يدعيه الزوج.
إذا كان الزوج هو المجبر على إثبات المبرر الموضوعي الاستثنائي، يثار في هذا الشأن تساؤل مفاده، هل يمكن أن تغني موافقة الزوجة لزوجها بالتعدد عن إثبات المبرر الموضوعي الإستثنائي؟.
بحيث قد تكون الموافقة إقرار بما دعيه الزوج كمبرر، وما على المحكمة إلا أن تقدر ما إذا كان إدعاء الزوج شكل مبررا موضوعيا استثنائيا يسمح بالتعدد، وقد لا تكلفه المحكمة بإثبات ما يدعيه ماديا مادامت الزوجة الأولى تقر بإدعاء الزوج، وبالتالي تؤكد قيام المبرر الموضوعي الإستثنائي.
ويرى بعض الباحثين[25] في هذا الإطار، أن ادعاء الزوج بأن له قوة جنسية لا تتحملها الزوجة، فموافقة الزوجة وتأكيدها لإدعاء الزوج يغني عن تصديق الزوج وهو إثبات للمبرر من طرف الزوجة.
ولكننا لا نتفق مع هذا القول، وحسب منظورنا المتواضع، فإن مسألة إثبات المبرر الموضوعي الإستثنائي مسألة واقع، تتولى المحكمة التحقق من مدى توفرها، وذلك باللجوء الى كافة الوسائل القانونية المتاحة، بما في ذلك الخبرة الطبية.
ومعه قضت المحكمة الإبتدائية ببرشيد[26] في حكم لها بما يلي : “حيث استند المدعي في طلبه على كون المراد التزوج عليها أصبحت غير قادرة على تلبية متطلبات الحياة الزوجية، وأن المعاشرة الزوجية أصبحت تحدث بينهما نادرا منذ خمس سنوات، وحيث أكدت المراد التزوج عليها السبب المذكور، مما يخول الإذن للمدعي بالتعدد…”
غير أن السؤال الذي يمكن طرحه في هذا الإطار، هو هل ما صرح به الزوج وأقرته الزوجة مطابق للحقيقة الواقعية أم لا؟.
كون احتمال ضغط الزوج على زوجته وارد، فقد يقدم الزوج على تهديد الزوجة أو ممارسة اكراه مادي أو معنوي عليها، مما دفعها على تأكيد ما تفضل به أمام المحكمة، وبالتالي وجب على هذه الأخيرة ألا تكتفي بإقرار الزوجة لإدعاءات طالب التعدد، وإنما يجب عليها أن تفعل السلطة التقديرية التي منحها لها المشرع لصالح الاستقرار الأسري والقانوني، ولا يمكن ترك أي فرصة للزوج من أجل التحايل على القانون والقضاء لقبول طلب الإذن بالتعدد.
الفقرة الثانية : سلوك مسطرة التطليق للشقاق تلقائيا.
إن الأصل الشرعي الذي الذي يستند عليه في تأصيل هذه المسطرة الجديدة هو قوله تعالى في محكم كتابه : { وإن خفتم شقاق[27] بينهما فابعثوا حكما من أهله[28] وحكما من أهلها[29] وإن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا }[30].
ووجب أن نعلم أن المخاطب بقوله تعالى “وإن خفتم” الحكام والقضاة، ومن ثمة فإن مسطرة الشقاق[31] بهذا الخطاب تجد موقعها التام بين أنواع التطليق القضائي[32].
علما أنه لم يعرف المشرع المغربي التطليق للشقاق، كون هذا المقتضى التشريعي يعتبر من بين المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة سنة 2004، حيث نظمها المشرع في المواد 94 و 95 و 96 و 100، وما يهمنا في هذا الإطار هو ما جاء في الفقرة الأخيرة من المادة 45 من نفس المدونة، والتي تنص، على أنه : “…إذا تمسك الزوج بطلب الإذن بالتعدد، ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها، ولم تطلب التطليق طبقت المحكمة تلقائيا مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد 94 الى 97 وبعده”.
فالمقتضى[33] المنصوص عليه في نفس المادة أعلاه والذي يخص الحالة التي تتمسك فيها الزوجة الأولى بالتطليق لا تحدث أي اشكال عملي، مادامت الزوجة المعنية بالأمر هي التي تمسكت بالتطليق، وذلك رفضا منها التعدد عليها.
ولكن سرعان ما تظهر الاشكالات العملية بمجرد تمسك الزوج بالتعدد وعدم موافقة الزوجة المراد التزوج عليها، ويكفي أن نعلم أن المسطرة المتبعة في دعوى الشقاق أنها تخضع للقواعد العامة المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية، وعلى المدعي ان يتقدم بطلب يعرض من خلاله حل للنزاع القائم بينه وبين زوجه على المحكمة التي تقوم بإجراء محاولة الصلح وذلك بانتداب حكمين من أهلهما أو من تراه مناسبا لهذه الغاية.
والسؤال الذي يطرح نفسه فهل يحق للمحكمة ان تطبق من تلقاء نفسها مسطرة الشقاق ؟
فبالرجوع الى الفصل 03 من قانون المسطرة المدنية[34] نجده يقول : “يتعين على المحكمة أن تبت في حدود طلبات الأطراف ولا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات وتبت دائما طبقا للقوانين المطبقة على النازلة ولو لم يطلب الاطراف ذلك بصفة صريحة”.
وهو أمر صريح يوجب على المحكمة أن لا تبت فيما لم يطلب منها، وبالتالي تصبح المادة 45 من مدونة الأسرة متضاربة مع الفصل 03 من قانون المسطرة المدنية، فأي النصين واجب التطبيق ؟
صراحة سوف نعبر عن وجهة نظرنا المتواضعة بخصوص هذا التضارب، دون الخوض في النقاشات الفقهية المرتبطة بنفس النقطة، حيث أن هناك اتجاه أخذ بسبقية قانون المسطرة المدنية من حيث التطبيق على مدونة الأسرة، كونه يعتبر قانونا مسطريا يطبق بالأولوية على القوانين الموضوعية، فيما اتجاه آخر سلم بضرورة تطبيق مدونة الأسرة بالأولوية، كونها قانونا خاصا يسبق القانون العام من حيث التطبيق.
وبالتالي فنحن نتفق تمام الإتفاق مع الاتجاه الفقهي الأخير[35]، وخصوصا إذا علمنا أن مدونة الأسرة تعتبر بمثابة قانون مختلط، يحمل في طياته قواعد موضوعية وشكلية في آن واحد، الشيء الذي يفند ما تفضل به الإتجاه الأول القائل بتطبيق قانون المسطرة المدنية.
وما شد إنتباهنا عند وقوفنا على نص الفصل 03 من ق.م.م، نجده يقول في آخر عبارة له : “…وتبت دائما طبقا للقوانين المطبقة على النازلة ولو لم يطلب الاطراف ذلك بصفة صريحة“، فمن خلال هاته العبارة التي لا ضبابية فيها، يتضح لنا أنه على المحكمة أن تلجأ تلقائيا الى القانون المنظم للنازلة المعروظة أمامها، وبالتالي فلا يمكن للمحكمة أن تترك نص المادة 45 من مدونة الأسرة كقانون واجب التطبيق، فتمر الى ما جاء الفصل 03 من .ق.م.م كقانون عام.
من خلال كل هذا، نجد أن المشرع المغربي وقع في تناقض، إذ لا فائدة ترجى من فرض قيود على التعدد، مع ترك الباب مفتوحا على مصاريعه أمام الزوج لتوقيع الطلاق، نظرا لإرتباط التعدد بمسطرة التطليق للشقاق[36]، إذ أنه في الحالة التي ترفض الزوجة الإذن للزوج بالتعدد[37]، فإنه يشرع – أي الزوج – في الضغط عليها نفسيا وجسديا – في أقبح الأحوال – كي تبادر بطلب التطليق، والتخلي عما يترتب عليه من حقوق، فتقييد التعدد لرفع الظلم والتعسف، كان لابد أن يرفق بقيود على سلطة الرجل والمحكمة في ايقاع الطلاق، خاصة في الحالة التي ترفض في الزوجة الأولى التعدد[38].
حيث لو ما أقدم المشرع المغربي على وضع هاته القواعد الصارمة والمجحفة في حق الزوجة لكان أفضل، لأنه لبى نداءات أخرى لا تتناسب مع متطلبات مجتمعه، ومادام التعدد لا يعتبر ظاهرة اجتماعية داخل المغرب فحري أن يتم الإحتفاظ بالقواعد الشرعية للتعدد الواردة في القرآن والسنة والفقه.
والجدير بالذكر أن العمل القضائي بسائر محاكم المملكة يعمل جادا على تصحيح الوضع القائم بموجب المادة 45 من مدونة الأسرة، وذلك قصد التخفيف من حدتها وملاءمتها مع الإطار العام بغية تجاوز الصعوبات المطروحة أمام حسن تطبيق نصوص مدونة الأسرة وتحقيق الأهداف المتوخاة منها.[39]
ختم العمل :
لما نعلم أن موضوع التعدد من الموضوعات القديمة الحديثة التي لازالت محل اهتمام الباحثين والمهتمين بالشأن القانوني، نعي جيدا أهميته الكبرى داخل المنظومة القانونية المغربية والعربية عموما، وبالتالي نتمنى أن نكون قد وفقنا في تناول هذا الموضوع بمعية بعض الجوانب التي تتلاقى وقواعد التعدد، مما يولد اشكالات عملية تجعل القضاء في موقف صعب إن صح التعبير، حيث أنه يصبح محاصرا بين مصلحتين وعليه أن يوفق بينهما، فالمصلحة الأولى إجتماعية، والتي تتمثل في المحافظة على الكيان الأسري طبقا للضوابط الشرعية التي جاءت بها الشريعة الاسلامية والقوانين الوضعية، وكذلك الحرص على تنشأة الأطفال بالقرب من آبائهم وفق ظروف مواتية، فيما المصلحة الثانية قانونية، والتي تتمخض على احترام إرادة المشرع عن طريق الإمتثال للقانون على إثر الخاصية الإلزامية، وتجنب اي محاولة للتحايل على قواعده بسوء نية، من أجل الحصول على ما منعته النصوص التشريعية عن طريق التلاعب بهاته الأخير.
وبالتالي نتمنى من القضاء أن يسخر السلطة التقديرية المعطاة له من طرف المشرع المغربي في إطار مدونة الأسرة، فيما يتمشى مع قواعد العدالة والإنصاف، وكذلك مجابهة كل من ساءت نيته في توظيف النصوص القانونية، مع ضرورة التعامل بشكل من التروي مع مسطرة التطليق للشقاق التلقائية في إطار تعدد الزوجات.
وأخيرا، أتمنى أن أكون قد وفقت في معالجة هذا الموضوع، فإن أصبت فمن الله، وإن أخطأت فمن نفسي والشيطان.
ولكل شيء إذا ما تم نقصان، فلا يغر بطيب العيش إنسان
أتمم بتوفيق من الله سبحانه وتعالى
في 26 فبراير 2021
المهدي فتح الله
[1] – سورة النساء – الآية 03.
[2] – للإطلاع على موقف الشريعة الإسلامية من تعدد الزوجات، أنظر في ذلك.
– إدريس الفاخوري – قانون الأسرة المغربي – أحكام الزواج – انحلال الرابطة الزوجية – طبعة 2019/2020 – مطبعة الجسور – وجدة – ص 162 وما يليها.
– محمد الكشبور – الواضح في شرح مدونة الأسرة – الجزء الأول – الزواج – الطبعة الرابعة – 2018/1439 – ص 322 وما يليها.
[3] – سورة النساء – الآية 03.
[4] – ظهير شريف رقم 1.04.22 – صادر في 12 من ذي الحجة 1424 الموافق 03 فبراير 2004 – بتنفيذ القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الاسرة.
[5] – نص الفصل 18 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية على ما يلي :
“- تعدد الزوجات ممنوع.
– كل من تزوج وهو في حالة الزوجية وقبل فك عصمة الزواج السابق يعاقب بالسجن لمدة عام وبخطية قدرها مئتان وأربعون ألف فرنك أو بإحدى العقوبتين ولو أن الزواج لم يبرم وفق هذا القانون…”
[6] – الفصل 230 من ق.ل.ع : “الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة الى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون”.
[7] – إدريس الفاخوري – م.س – ص 169.
[8] – إدريس الفاخوري – م.س – ص 173.
[9] – محمد الكشبور – م.س – ص 334.
[10] – حكم المحكمة الابتدائية بوجدة – قسم قضاء الاسرة – رقم 3104 – ملف عدد 15357/06.
[11] – حكم المحكمة الإبتدائية بوجدة – ملف رقم 16/3034 – بتاريخ 2017/01/23.
[12] – حكم المحكمة الابتدائية بالناظور – قسم قضاء الاسرة – رقم 957 – في الملف عدد 291/05.
[13] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالناظور – قسم قضاء الاسرة – رقم 1100 – في الملف عدد 266/04 – أشار إليه الاستاذ إدريس الفاخوري تعدد الزوجات بين النص القانوني وواقع العمل القضائي – تعليق على قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 23/6/ 2015في الملف الشرعي عدد 2 – ص 20.
[14] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بفاس – قسم قضاء الأسرة – رقم 3992 – الملف عدد 51/04 – بتاريخ 2006/10/30 – تمت الاشارة اليه في نفس الصفحة من المرجع السابق.
[15] – المادة 42 من مدونة الأسرة.
[16] – المادة 03 من مدونة الأسرة.
[17] – ظهير شريف رقم 1.59.413 – صادر في 28 جمادى الثانية 1382 الموافق 26 نونبر 1962 – بالمصادقة على القانون الجنائي – كما عدل وتمم لجملة من القوانين ومن بينها القانون 103.13 والقانون 86.14 والقانون 15.14 وغيرها.
[18] – المادة 43 من مدونة الأسرة.
[19] – والتي تنعقد بتشكيلة جماعية.
[20] – المادة 44 من مدونة الأسرة.
[21] – المادة 45 من مدونة الأسرة.
[22] – بإستثناء الحالة التي تضمن فيها الزوجة شرط عدم التعدد في عقد الزواج.
[23] – المادة 46 من مدونة الأسرة.
[24] – المواد من 40 الى 46 من مدونة الأسرة، وقد فصلنا في الأمر بما فيه الكفاية.
[25] – أمان نعيمة – أحكام التعدد بين مدونة الأسرة والعمل القضائي – بحث نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء – الفوج 41 2015/2017 – ص 21.
[26] – حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية ببرشيد – بتاريخ 06/02/2017 – ملف رقم 6440/16/39 – غير منشور – ضمنته الباحثة أمان نعيمة – م.س – ص 22.
[27] – أصله شقاقا بينهما فأضيف الشقاق الى الظرف على سبيل الاتساع، والشقاق هو العدوان او الخلاف، لان كلا منهما يفعل ما يشق على صاحبه او يميل الى شق اي ناحية غير شق صاحبه والضمير للزوجين ولم يجر ذكرهما لجري ذكر ما يدل عليهما وهو الرجاء والنساء.
[28] – رجلا يصلح للحكومة والاصلاح بينهما.
[29] – وإنما كان بعث الحكمين من أهلهما لأن الأقارب أعرف ببواطن الأحوال وأطلب للصلاحونفوس الزوجين.
– أنظر في الاحالة 27 و 28 و 29 – تفسير النسفي – المسمى بمدارك التنزيل وحقائق التأويل – للإمام عبد الله بن أحمد بن محمود النسفي – المجلد الأول – الطبعة الأولى – دار القلم – بيروت – لبنان – ص 311.
[30] – سورة النساء – الآية 35.
[31] – للمزيد من التوسع في مسطرة التطليق للشقاق أنظر في ذلك :
– محمد الكشبور – الواضح في شرح مدونة الأسرة – انحلال ميثاق الزوجية – الطبعة الثالثة – مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء.
– إدريس الفاخوري – م.س – ص 335 وما يليها.
– محمد الشافعي – الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة – الطبعة الثانية – مكتبة المعرفة – مراكش – ص 231 وما يليها.
[32] – حسن صحاب – مذكرات في قانون الأسرة – ص 40.
[33] – الفقرة الاولى من المادة 45.
[34] – ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية.
[35] – من بين الباحثين الذين تشبتوا بنفس التوجه – سارة التوزاني – الرقابة القضائية على تعدد الزوجات – الدائرة القاضية بفاس نموذجا – بحث نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء – الفوج 41 – فترة التدريب 2016/2017 – ص 49.
[36] – سارة التوزاني – م.س – ص 50.
[37] – في الوضعية التي تكون فيها الشروط القانونية للإذن بالتعدد متوفرة بطبيعة الحال.
[38] – محمد الكشبور – م.س – ص 109.
[39] – أنظر في ذلك – سارة التوزاني – م.س – ص 51 وما يليها.
