تقرير حول مناقشة رسالة الدكتوراه للدكتورة مليكة الزوبع بكلية الحقوق بطنجة

بتقرير حول مناقشة رسالة الدكتوراه للدكتورة

بتاريخ 13 يوليوز 2019 بقاعة الندوات بالملحقة 1 لكلية الحقوق بطنجة،

أعضاء اللجنة العلمية ، وهم  الدكتورة جميلة لعماري رئيسة،

الدكتور مرزوق أيت الحاج عضوا ومشرفا،

الدكتور جعفر العلوي عضوا،

الدكتور هشام بوحوص عضوا،

الدكتور أحمد الجباري عضوا،

الدكتور أمين أعزان عضوا

و الدكتور محمد بنيعيش ضيفا شرفيا  ،

 

 

بسم الله الرحمن الرحيم

والصلاة والسلام على أشرف المرسلين

السيدة الرئيسة –  السادة أعضاء لجنة المناقشة – الحضور الكريم

 

اسمحوا لي قبل أن أعطيكم نظرة موجزة عن أطروحتي التي تحمل عنوان «قرارات المحافظ العقاري بين ازدواجية الاختصاص القضائي وتنوع في المسؤولية»

أن أتقدم بالشكر لله تعالى على نعمة العلم والتعلم والتوفيق لإتمام هذا العمل.

كما أتقدم بجزيل الشكر وعظيم الامتنان إلى فضيلة الدكتور مرزوق أيت الحاج لتفضله بالإشراف على هاته الأطروحة التي أغنى مضامينها بنصائحه القيمة ومواقفه البناءة على كل ما أسداه من خدمات للنهوض بالبحث العلمي.

كما أتقدم بأسمى عبارات الشكر الجزيل والتقدير للدكتورة جميلة لعماري لقبولها مناقشة هذا العمل وعلى ما ستبديه من توجيهات وملاحظات ستساهم لا محالة في إغناء هذا العمل.

كما أغتنم الفرصة لتقديم الشكر والامتنان للدكتور جعفر العلوي على تكبده عناء السفر من أجل إمدادنا بملاحظات وأفكار ستساهم بلا شك في استكمال بنيان هذا البحث.

والشكر موصول أيضا إلى فضيلة الدكتور هشام بوحوص لقبوله مشاركتنا هذا اليوم العلمي بملاحظاته وتوجيهاته السديدة التي ستساهم في تطوير هذه الأطروحة.

كما أتوجه بخالص الشكر إلى سعادة الدكتور أحمد الجباري لقبوله الحضور لهذه الجلسة العلمية وعلى ما سيقدمه من إضافات لهذا العمل والتي ستساهم في الرقي به إلى الأحسن.

والشكر موصول في الاخير إلى الأستاذ الدكتور أمين أعزان على قبوله الدعوة والمساهمة في تنقيح هذا العمل.

وأخيرا أتوجه بالشكر إلى كل من مد لي يد المساعدة والعون في إتمام هذا العمل.

 

لا شك أن غاية التحفيظ العقاري هو استقرار الوضعية القانونية للعقار باعتباره أداة لتحقيق التنمية الاقتصادية وتوفير الأمن العقاري فلا يمكن تصور تنمية اقتصادية من دون العقار‘ كما يساهم في الاستقرار الاجتماعي باعتباره النواة الاساسية لحل الأزمة السكنية. و تمتد هذه المساهمة إلى الجانب السياسي من خلال توجيه السياسة العقارية للبلاد. فأمن الدولة واستقرارها مرتبط بمدى حفظهما للعقار.

وفي هذا الإطار يمتاز القرار الإداري الذي يتخذه المحافظ العقاري بخصوصية مهمة في العمل الإداري. فهو جوهر العمل الإداري ذاته بحيث لا يمكن لمرفق المحافظة العقارية أن يشتغل ويدير شؤونه ويمارس وظيفته من دون اتخاد المركز القانوني الذي يحتله المحافظ العقاري داخل المنظومة القانونية فقد خصه المشرع المغربي بعدة مهام تتوزع ما بين مهام إدارية وقانونية ومهام قضائية يمارسها بشكل اعتيادي تحت مراقبة الأجهزة الإدارية ونظرا لكون قرارات المحافظ العقاري قرارات إدارية محضة فالمنطق يفرض أن تكون كلها معللة وخاضعة للرقابة القضائية إلا أن المشرع يعفي أحيانا بعض قرارات المحافظ من شكلية التعليل مما يعني أنها مستبعدة من الرقابة القضائية.

وفي هذا الإطار استهدفت تعديلات القانون العقاري 07/14 المتعلق بالتحفيظ العقاري ضمان استمرارية ونجاعة التحفيظ العقاري وتأمين الملكية العقارية وتعبئتها لتحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية وتشجيع الاستثمار من خلال تسريع وتبسيط الاجراءات المتعلقة بالتحفيظ.

ومما تجب الاشارة اليه في هذا الصدد أنه إذا كانت هذه التعديلات مست في مجملها الإجراءات الموضوعية والمسطرية لحق الملكية فإن جانبا هاما من مسطرة التقاضي واختصاص المحاكم لحقته تعديلات أساسية همت توزيع الاختصاص بين المحاكم الابتدائية والمحاكم الادارية.

وفي هذا الاطار فإن الطعن في قرار ات المحافظ العقاري من حيث المبدأ تكون عن طريق سلوك دعوى الإلغاء التي تختص بالنظر فيها المحاكم الإدارية باعتبارها صاحبة الولاية العامة للبث في جميع طلبات الالغاء الموجهة ضد القرارات الإدارية استناد إلى مقتضيات كل من المادة 8 و والمادة 20 من القانون رقم 90/41 المحدث للمحاكم الإدارية. إلا ما استثناه  المشرع بنص صريح من خلال جعل بعض القرارات رغم طبيعتها الإدارية من اختصاص المحاكم الابتدائية رغبة من المشرع في توحيد الجهة القضائية التي تختص بالنظر في المنازعات العقارية من منطلق أن القاضي العادي هو القاضي الطبيعي للعقار.

وبالرجوع إلى تعديلات القانون العقاري 07/14 على مستوى توزيع الاختصاص بين المحاكم العادية والمحاكم الادارية يتضح أن المشرع العقاري حافظ على التوازن في الاختصاص بين الجهتين وإن قام بنقل بعض الاختصاصات لجهة على حساب جهة أخرى، بغية توحيد الاختصاص في بعض القضايا لكن مع تمسكه باختصاص القضاء الإداري كاختصاص أصلي في المنازعات الإدارية واختصاص المحاكم العادية كإختصاص استثنائي.

وبالعودة إلى القانون العقاري المذكور وبعض النصوص القانونية المكملة يمكن تصنيف قرارات المحافظ العقاري بحسب إمكانية خضوعها للطعن القضائي إلى نوعين قرارات قابلة للطعن وقرارات غير قابلة للطعن. كما يمكن تصنيف القرارات القابلة للطعن بدورها بالنظر إلى الجهة القضائية المختصة إلى نوعين قرارات قابلة للطعن أمام المحاكم الابتدائية وقرارات قابلة للطعن أمام المحاكم الادارية وإيمانا من المشرع بالدور الذي يقوم به المحافظ العقاري والسلطات الواسعة التي يمارسها، فقد حمله مقابل ذلك مسؤولية في غاية الجسامة نتيجة الأضرار التي تتسبب فيها الأخطاء التي يمكن أن يقع فيها هذا الأخير أثناء مزاولته لمهامه. ولذلك فإن المشرع عندما فرض رقابة القضاء على القرارات التي يتخذها المحافظ العقاري كان حكيما ومتوخيا من ذلك المصلحة العامة للمجتمع والمصلحة الخاصة للمتعاملين مع الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية باعتبارها مرفقا عموميا.

ولعل كثرة الاختصاصات التي خولها المشرع للمحافظ العقاري وطبيعة العمل المنوط به جعله يتميز عن باقي الموظفين وأعوان الدولة بوضعية خاصة. من خلال إصدار مجموعة من القرارات المهمة وذات أثار قانونية بعضها يقبل الطعن والبعض الأخر لا يقبل أي طعن وهي قرارات قد تترتب عنها مجموعة من المسؤوليات المنفصلة أحيانا والمتداخلة فيما بينها أحيانا أخرى.

وموازاة مع هذه الاختصاصات الواسعة التي يستقل بها والقرارات المهمة التي ينفرد بها فقد حمله المشرع مقابل ذلك مسؤولية جسمية تتجاوز خطورتها المسؤولية العادية لغيره من الموظفين, فإضافة إلى مسؤوليتة التأديبية والجنائية والادارية التي تحكمها القواعد العامة، أحاط المشرع العقاري المحافظ بمسؤولية شخصية خاصة. وأخيرا بحكم مهامه كآمر بالصرف ومحاسب عمومي يخضع لمسؤولية مالية ومحاسبية.

ولقيام مسؤولية المحافظ العقاري لا بد وأن تتخذ قرارات المحافظ العقاري صبغة الفعل غير المشروع المفتقد لأي أساس قانوني سواء نتج عن تصرف قانوني كإصدار قرار غير مشروع أو عن عمل مادي في القرارات المتخذة، كون التعسف في استعمال الحق له مظاهر متعددة، منها ما هو قانوني وهو الأكثر شيوعا والذي يستغل المحافظ من خلاله موقع وظيفته ويتعسف في استعماله تحت وطأة أو مظلة القانون.

وفي هذا الإطار عمل المشرع المغربي على التشديد من مسؤولية المحافظ العقاري بالنظر للمهام المنوط به والتي لها ارتباط وثيق بحق الملكية المنصوص عليه دستوريا.

    واقتناعا  مني بأهمية الموضوع فقد حاولت طرحه للنقاش بالنظر إلى تخليق مرفق المحافظة العقارية من خلال إرساء قواعد المساواة بين الموظفين في التعامل مع مرفق المحافظة العقارية وذلك من خلال ازدياد أهمية قرارات المحافظ العقاري لما لها من تأثير على المراكز القانونية للأفراد العامة والخاصة تزداد معها الأخطار والمنازعات المرتبطة بقراراته وتزداد معها مسؤوليته.

كما تتمثل أهمية موضوع قرارات المحافظ العقاري بين الازدواجية في الاختصاص القضائي والتنوع في المسؤولية في المكانة التي منحها المشروع العقاري لقرار التحفيظ وعدم قابليته للطعن رغبة منه في تحقيق الاستقرار والطمأنينة لمالك العقار والمتعامل به ومن ثم عدم زعزعة المعاملات سواء كانت اقتصادية أو مدنية، والتي يكون محورها العقار وكذلك من خلال مقاربة الموضوع من زاوية مبدأ المشروعية والذي يفترض خضوع جميع القرارات الإدارية للقانون والامتثال لضوابطه ومساطره كيفما كانت الجهة الإدارية المصدرة للقرار وكيفما كان مضمونه.

ـ و تتمثل أهمية الموضوع من خلال اجتهادات القضاء بنوعيه الإداري والعادي وإمكانية المواطن المتضرر من قرارات المحافظ العقاري الطعن فيه لما في ذلك من تجسيد لمدى مراقبة القضاء لأعمال مرفق المحافظة العقارية.

ـ كما تتجسد أهمية الموضوع من خلال المستجدات الدستورية المتمثلة في الفصل 118 منه الذي يضمن حق التقاضي لكل شخص للدفاع عن حقوقه وعن مصالحه التي يحميها القانون وصلاحية الطعن في جميع القرارات الإدارية وهو ما يتعارض مع بعض المقتضيات المنصوص عليها في القانون العقاري خاصة المادتين 2 و 62 منه وهو ما تم تأكيده في الرسالة الملكية التي وجهها صاحب الجلالة الملك محمد السادس إلى المشاركين في المناظرة الوطنية حول السياسة العقارية ودورها في التنمية الاقتصادية والاجتماعية المنعقدة بتاريخ 8 دجنبر 2015 .

ـ وإيمانا منا بأهمية مسؤولية المحافظ العقاري وذلك من خلال تكييف الأخطاء وضبط المسؤوليات وتوضيح الاختصاصات ومعالجة الاختلالات الملاحظة بسبب الاختباء وراء مسؤولية الدولة وذلك من خلال توجيه القضاء إلى البحث عن الأسباب الحقيقية للأخطاء المرتكبة من طرف المحافظ العقاري. و تكييفها التكييف القانوني السليم بحيث لم يعد اليوم مقبولا النظر إلى الدولة باعتبارها ضامنا في جميع الحالات ولكافة الاخطاء.

ـ كما تكمن أهمية هذه الدراسة من خلال إبراز وتحديد طبيعة الخطأ الواجب لقيام المسؤولية. كما تظهر أهمية تحديد طبيعة الخطأ في توزيع المسؤوليات وبالتالي في توزيع الاختصاص بين الجهات القضائية.

ـ و تتمثل أهمية الموضوع أيضا من خلال حماية المتضررين من جراء خطأ المحافظ العقاري بحيث عمل المشرع المغربي العقاري على إحداث مؤسسة تحل محل المحافظين في حالة ثبوت إعسارهم وهي صندوق التأمينات الذي أحدث بموجب الفصل 100 من القانون العقاري 07/14 وما يطرحه من إشكالات على مستوى مسطرة الحصول على التعويضات.

 

s الدواعي  لاختيار الموضوع

ـ إن اختيارنا لهذا الموضوع يعود لعدة أسباب منها ذاتية وأخرى موضوعية.

وتتمثل الأسباب الذاتية في رغبتنا في معالجة موضوع قرارات المحافظ العقاري بين الازدواجية في الاختصاص والتنوع في المسؤولية. وذلك لما له من تأثير على استقرار للمركز القانون للمحافظين العقاريين من خلال العقوبات التي يمكن أن يتعرضوا لها. والتي قد تصل أحيانا حتى الفصل وكذلك من خلال التغيير في المراكز القانونية للمرتفقين نتيجة أخطاء في قرارات المحافظ العقاري. فضلا على ذلك من خلال توجيه وتبصير المحافظون العقاريون بخطورة المهام الموكولة إليهم وتحليل النظام القانوني المغربي من خلال الوقوف على عدة استنتاجات ووضع توصيات من خلال هذا البحث.

ـورغبة منا في إغناء الساحة القانونية المغربية والمساهمة في تأطير ومأسسة مسؤولية المحافظ العقاري وذلك على النحو الذي يوضح النصوص والقوانين ويبعد عنها أي غموض في فهم أو تأويل محتوياتها.

ـ أما فيما يخص الاسباب الموضوعية لاختيارنا لهذا الموضوع فتتمثل في ارتباطه بعنصر وشريحة مهمة في الادارة العمومية ألا وهي شريحة المحافظين العقاريين وما لهذه الشريحة من أهمية في تسيير وتفعيل نشاط المحافظات العقارية وما يترتب عليها من التزامات ومسؤوليات من خلال ممارستها لمهامها.

 

s الصعوبات:

أثناء القيام بهذا البحث اعترضتني مجموعة من العراقيل والصعوبات والتي يمكن أن يتعرض لها أي باحث في موضوع له ارتباط بالمحافظ العقاري وقرارته ومسؤوليته على اعتبار أنه من المواضيع الحساسة والتي تهتم بالجانب التطبيقي أكثر.  من أجل إيضاح المفاهيم والإجراءات. والتي يتطلب فيها الاستعانة بالوثائق والمعلومات عن قرارات المحافظ العقاري وإشكالية الاختصاص فيها والمسؤولية المترتبة عليها الصادرة عن الأخطاء المهنية لهذه الفئة من الموظفين.

ـ فتشعب الموضوع ما بين القانون العقاري والإداري والجنائي والمدني بالإضافة إلى قوانين أخرى لها صلة بالموضوع يخلق نوع من التشتت الفكري.

 

ـ المناهج المعتمدة في البحث

فلدراسة هذا الموضوع فقد اعتمدت على مجموعة من المناهج التي تتماشى مع عنوان البحث ومن بينها المنهج الوصفي التحليلي والمنهج النقدي.

ففيما يخص المنهج الوصفي التحليلي فقد حاولت من خلاله تحليل ووصف واستقراء النصوص القانونية التي لها ارتباط بالموضوع سواء في القانون العقاري  أو القانون المدني أو الإداري أو الجنائي أو في قانون الوظيفة العمومية أو من خلال القانون المحدث للمجلس الأعلى للحسابات ومجالسه الجهوية. وذلك من أجل توضيح النتائج التي من شأنها المساهمة في تقديم الحلول الملائمة لإشكالية ازدواجية الاختصاص في قرارات المحافظ العقاري والتنوع الذي تعرفه مسؤولية هذا الأخير وبيان مدى مساهماتها في تكريس مبدأ ضمان حماية حق الملكية العقارية والحقوق المتعلقة بها من عدمه.

    ـ أما المنهج النقدي فقد حاولت من خلاله العمل على نقد مجموعة من النصوص القانونية والاحكام القضائية نظرا لتداخلها في بعض الحالات أو تناقضها أحيانا أو عدم وضوحها، وذلك من خلال إبراز أهم الاشكالات التي يطرحها الموضوع والتي أدت إلى انتهاك حق الملكية العقارية أو لعدم توفيرها الضمانات القانونية والقضائية اللازمة والكفيلة بحماية المرتفقين من تعد المحافظ العقاري أو مرفق المحافظة العقارية، وبالتالي سهولة الاعتداء والتعسف في استعمال سلطة كل من المحافظ ومرفق المحافظة العقاري.

 

ـ إشكالية الموضوع.

نهدف من خلال هذا العمل إلى مناقشة إشكالية قرارات المحافظ العقاري بين الازدواجية في الاختصاص والتنوع في المسؤولية وذلك بالنظر لأهمية القرارات الادارية وتميزها عن غيرها من الأعمال المادية والأعمال القانونية والقضائية حيث تتداخل هذه الأعمال القانونية مع القرارات الإدارية حيث يصعب التفرقة بينهما.

وفي هذا الصدد أوكل المشرع للمحافظ العقاري اختصاصات هامة وواسعة في مجال حماية حق الملكية وعليه يقوم المحافظ العقاري بإصدار مجموعة من القرارات بعضها يقبل الطعن وبعضها غير قابل للطعن وبالتالي فإن الاشكال المطروح هو ما هو موقع قرار التحفيظ بين القرارات الإدارية وما موقف المشرع والفقه من التعارض الحاصل بين المقتضيات الدستورية ومقتضيات القانون العقاري 07/14 من إمكانيات تحصين قرار التحفيظ من الطعن؟ وما هي الاستثناءات الواردة على قرار التحفيظ؟ وما هي العوامل المؤثرة في قرار التحفيظ؟

ـ كما عرفت مسألة ازدواجية الاختصاص ما بين المحاكم العادية والمحاكم الادارية جدلا واسعا بين أوساط الفقه والقضاء خصوصا خلال مرحلة إحداث المحاكم الادارية وهو الأمر الذي دفع إلى التمييز بينهما بناءا على معايير موضوعية محددة وواضحة.

وهو ما يدفعنا إلى طرح تساؤل آخر بهذا الخصوص وهو أين تتجلى معايير اختصاصات المحاكم الابتدائية والادارية للبث في الطعون الموجهة ضد قرارات المحافظ العقاري؟

وما هو نطاق الطعن في قرارات المحافظ العقاري أمام المحاكم الإدارية والعادية؟

كما أن محدودية الرقابة القضائية على قرارات المحافظ العقاري دفعت المشرع المغربي إلى منح سلطة واسعة للقضاء وذلك من أجل إقرار الموازنة بين العمل الإداري والعمل القضائي. وهو ما يدفعنا إلى طرح تساؤل أخر بهذا الخصوص وهو.

ما هي حدود الرقابة القضائية لقرارات المحافظ العقاري أمام المحاكم الابتدائية والمحاكم الإدارية؟

وبالنظر إلى تنوع المهام التي يضطلع بها المحافظ العقاري من خلال إصدار مجموعة من القرارات المهمة وذات أثار قانونية وهي قرارات قد تترتب عنها مجموعة من المسؤوليات المنفصلة أحيانا والمتداخلة فيما بينها أحيانا أخرى ومن بين هذه المسؤوليات نجد المسؤولية المدنية والمرفقية وكذا المسؤولية التأديبية والجنائية والمالية بالإضافة إلى التظلم الرئاسي أمام المحافظ العام.

وفي هذا الصدد يمكن طرح تساؤل أخر بهذا الخصوص عن طبيعة المسؤولية المدنية والمرفقية للمحافظ العقاري والمعاير المعتمدة للتمييز بينهما؟ وكذلك عن صور كل من الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي؟

كما يمكن طرح إشكالا آخر حول طبيعة المسؤولية الجنائية والتأديبية والمالية للمحافظ العقاري؟ وعن القواعد الموضوعية المنظمة لها؟ وعن موقف المشرع المغربي من هذه المسؤوليات؟ كما يمكن طرح تساؤل بهذا الخصوص حول رقابة المجلس الأعلى للحسابات لأعمال المحافظ المالية؟

وتظهر أهمية تحديد طبيعة الخطأ في توزيع المسؤوليات وبالتالي في توزيع الاختصاص بين الجهات القضائية وذلك من أجل إيجاد حدود فاصلة بين هذه المسؤوليات وخصوصية التعويض فيها خصوصا بعد الأخذ بنظرية الجمع بين المسؤوليات التي عملت على التقليص والحد من مسؤولية المحافظ العقاري وهو ما يدفعنا إلى طرح مجموعة من التساؤلات من بينهما. ما هو موقف الفقه والقضاء من علاقة المسؤولية الشخصية والمسؤولية المرفقية؟ وما هي الحدود الفاصلة بين المسؤولية الجنائية والمسؤولية التأديبية؟ وأين تتجلى حالات انتفاء المسؤولية عن المحافظ العقاري والضمانات الممنوحة له؟

وفي هذا الإطار تتجلى خصوصية التعويض بالنظر إلى وجود جهتين قضائيتين يمكن أن تكونا مختصتين تبعا لنوع الخطأ الصادر عن المحافظ العقاري. وهو ما يدفعنا إلى طرح تساؤل آخر حول الجزاء المترتب على تحقق مسؤولية المحافظ العقاري خاصة ما يتعلق بنوع التعويض الذي يمكن الحكم به على المحافظ وعلى الجهات المسؤولة عن أداء التعويض وما مدى مساهمة القضاء في تحديد قيمة التعويض؟

 

خطة البحث.

للإجابة عن كل هذه التساؤلات  واستجابة للإشكالات المطروحة ارتأيت من خلال هذا البحث الاعتماد على التقسيم الثنائي وذلك انسجاما مع عنوان الأطروحة،     وعليه فإنني وجهت  اهتمامي في المحور الأول للحديث عن ازدواجية الاختصاص القضائي في قرارات المحافظ العقاري الذي عمدت  من خلاله إلى الحديث عن الإطار العام لقرارات المحافظ العقاري والذي خصصته لمناقشة كل من الإطار العام للقرارات الإدارية الصادرة عن المحافظ العقاري تم واصلت الحديث بعدها عن مدى مشروعية القرارات التي يتخذها المحافظ العقاري لأنتقل فيما بعد إلى معالجة توزيع الاختصاص بين القضاء العادي والقضاء الاداري للبث في الطعون ضد قرارات المحافظ العقاري والذي ناقشت فيه كل من نطاق الطعن في قرارات المحافظ العقاري أمام القضاء العادي والقضاء الإداري تم واصلت الحديث فيما بعد عن محدودية الرقابة القضائية على قرارات المحافظ العقاري (القسم الأول).

وفي مجهود لا حق خصصته للحديث عن مسؤولية المحافظ العقاري في القانون المغربي والذي ناقشت فيه تعدد مسؤوليات المحافظ العقاري وتنوعها والذي عملت من خلاله إلى معالجة المسؤولية المدنية والمرفقية للمحافظ العقاري ثم انتقلت بعدها إلى دراسة المسؤولية الجنائية والتأديبية للمحافظ العقاري.

كما عملت من خلال هذا القسم إلى الحديث عن محدودية أو حدود مسؤولية المحافظ العقاري وخصوصيتها والذي تطرقت فيه إلى مناقشة إشكالية التداخل بين المسؤوليات وموقف الفقه والقضاء من التداخل بينها. ثم واصلت الحديث بعدها عن حالات انتفاء المسؤولية عن المحافظ العقاري لأنتهي في هذا القسم بالحديث عن خصوصية التعويض كجزاء لتحقق المسؤولية ثم انتقلت بعدها إلى الحديث عن الجهات المسؤولة عن أداء التعويض وختمته بمعالجة دور القضاء في تقدير التعويض الذي ركزت فيه الحديث عن الاختصاص في دعوى التعويض وعن مدى مساهمة القضاء في تحديد قيمة التعويض (القسم الثاني).

 

    وعلى مستوى النتائج.

يتضح من خلال هذا البحث أن موضوع قرارات المحافظ العقاري بين الازدواجية في الاختصاص القضائي وتنوع المسؤولية يكتسي أهمية بالغة على المستوى النظري والعلمي وذلك بالنظر إلى حجم المشاكل التي تعترض عمل المحافظ العقاري والقرارات المتخذة بشأنه وما تطرحها من مدى الرقابة عليها خاصة أمام ازدواجية الاختصاص وتعدد المسؤوليات كما اتضح لنا أن الطريقة التي يتم بها معالجة قضية الطعن في قرارات المحافظ العقاري خلقت ولازالت تخلق تشويشا على العمل القضائي، فالمحاكم ليست على نهج واحد في قرارتها سواء تعلق الأمر بالقضاء الإداري أو القضاء العادي. الشيء الذي يفرض على محكمة النقض كلما سمحت لها الفرصة للتدخل العمل على توحيد وجهات نظر المحاكم الدنيا عند مراقبتها لقرارات المحافظ العقاري كما وقفت عند أهم الاشكالات التي تطرحها هذه القرارات سواء على المستوى التشريعي أو على المستوى العملي وهو ما انعكس على موقف الفقه والقضاء التي تضاربت مواقفه بخصوصه.

كما لاحظنا وبالنظر لكون المحافظ العقاري سلطة إدارية وأن قراراته وإن كانت تعتبر جميعها قرارات إدارية فإن الطعن فيها بدعوى الإلغاء يبقى رهينا بنوعية القرار انسجاما مع ما تم النص عليه في الفصل 96 من القانون 07/14 لأن القول أن جميع قرارات المحافظ العقاري تعتبر قرارات إدارية، وبالتالي الاختصاص بنظرها يرجع للقضاء الإداري دون غيره، فيه الغاء للمحكمة الابتدائية التي لها صلاحية البث في النزاع من الناحيتين الواقعية والقانونية بخلاف صلاحية قضاء الالغاء الذي يبقى قضاء مشروعية دون أن يتعدى ذلك إلى توجيه أوامر إلى الإدارة التي يعتبر المحافظ أحد موظفيها وعليه يتضح من هذا أن مجال اختصاص القضاء الإداري يبقى أوسع نطاقا لكونه غير مقيد بنص قانوني كما هو الحال بالنسبة للقضاء العادي الذي ينحصر اختصاصه في حالات محصورة قانونا. كما أن الحاجة الملحة إلى ضرورة تعزيز الضمانات الدستورية دفع الدستور الجديد إلى دسترة أو النص على حق التقاضي ورقابة شرعية القرارات الادارية في الفصل 118 منه وهو ما سيضع حدا لمسألة توزيع الاختصاص ما بين القضاء العادي والقضاء الاداري على اعتبار أن القانون العقاري 07/14 والقرار الوزيري المؤرخ في 3 يونيو 1915 المكمل له يمنح الاختصاص للقضاء العادي في حين ينعقد الاختصاص للقضاء الاداري بموجب الفصل 118 من الدستور وبانعدام الدعوى الموازية. وهو ما يتطلب تحيين النصوص القانونية العقارية والاسراع بتوحيد المساطر المتعلقة بالطعن في قرارات المحافظ العقاري حتى لا يتيه أصحاب الحقوق بين المقتضيات القانونية المختلفة والمساطر المزدوجة وربما العمل على جعل مسطرة التحفيظ مسطرة قضائية.

وعلى مستوى مسؤولية المحافظ العقاري اتضح لنا تعدد النصوص القانونية التي تنظمها مما يجعل من الصعب تحديد أساس المسؤولية وبالتالي تبقى مجرد مسؤولية نظرية في أغلب الأحيان ولا تكون لها من فائدة سوى حث المحافظين على اتخاد الحيطة والحدر عند قيامهم بأعمالهم كما اتضح لنا أن المشرع العقاري حاول من خلال الفصل 73 التخفيف من مسؤولية المحافظ العقاري بحيث اعتبر مسؤولية التحقق تبقى على عاتق الجهة التي أصدرتها.

كما لاحظنا أن عمومية الفصل 97 من القانون العقاري 07/14 وإطلاقيته يشددان على مسؤولية المحافظ العقاري بصفة شخصية وهو ما يدفعنا إلى القول أنه حان الوقت لإعادة النظر في مقتضياته من خلال تحديد المقصود بالرقابة الواردة في الفقرة الأخيرة منه.

كما اتضح لنا أن طبيعة المهام الموكولة للمحافظ العقاري الرامية إلى تحصين الملكية العقارية وحماية المرتفقين من جهة. وأيضا من أجل حماية استقرار المعاملات العقارية وتحقيق الأمن العقاري والعدالة العقارية من جهة ثانية هي التي دفعت المشرع المغربي إلى تشديد العقوبة على هذا الأخير في حالة ارتكابه فعلا إجراميا.

كما أن مسألة الجمع بين المسؤوليات سواء بتعدد الأخطاء أو وحدة الخطأ مسألة جد مستعصية لما يشوبها من تداخل وترابط فيما يخص وحدة الخطأ. أو من خلال ارتباطه بالعمل الوظيفي وهو ما جعل القضاء المغربي يعرف تدبدبا وتضاربا في الأحكام والقرارات بخصوص مسؤولية المحافظ العقاري كما اتضح لنا أن المسؤولية التأديبية تعرف فراغا تشريعيا في بعض جوانبها الأمر الذي يستدعي تدخل المشرع للحد من مسألة السلطة التقديرية في تقرير وتكييف نوع المخالفة وكذا العقوبة المقررة لها كأحد جوانب الفراغات القانونية.

ـ أما فيما يخص ضمانات المحافظ العقاري فقد لاحظنا أن مبدأ التناسب بين الخطأ والعقوبة يعتبر أهم وأقوى الضمانات المقررة للمحافظ لكونها تسمح له بمخاصمته الإدارة أمام القضاء لتقدير مدى ملائمة الجزاء التأديبي مع الخطأ.

أما بخصوص التعويض فقد اتضح لنا أن مسؤولية المحافظ بهذا الخصوص هي مسؤولية ثانوية طبقا للفصل 64 من القانون العقاري 07/14 كما اتضح لنا أن التعويض النقدي هو السمة الغالبة في دعاوى التعويض الموجهة ضد المحافظ ويقدر هذا التعويض على أساس الضرر وجسامته لا على أساس الخطأ كما هو الأمر بالنسبة للمسؤولية الجنائية أما فيما يتعلق بالجهات المسؤولة عن أداء التعويض ومما يجب الاشارة إليه أن الدولة لا تتحمل مسؤولية الاضرار الناتجة عن تدليس المحافظ وعن أخطائه الجسيمة بل يتحملها المحافظ شخصيا إلا في حالة إعساره.

أما فيما يخص الاختصاص وأمام غياب نص قانوني يقوم بإسناد الاختصاص لجهة قضائية معينة للنظر في التعويض المترتب على مسؤولية المحافظ تبقى مسألة الاختصاص مطروحة بقوة في ساحة النقاش. أما على مستوى سلطة القاضي في تقدير التعويض فإنها تظل سلطة واسعة لا تخضع لرقابة محكمة النقض باعتبارها تدخل في النطاق التطبيق السليم للقانون. أما فيما يخص التاريخ المعتمد من طرف القاضي عند تقدير التعويض فقد ثار خلاف فقهي حول زمن نشوء الحق في التعويض ما بين تاريخ المطالبة بالتعويض الذي يتزعمه الأستاذ مأمون الكزبري وما بين تاريخ صدور للحكم.

 

 

    وفي الختام لتجاوز هذه الإشكاليات فقد توصلت إلى مجموعة من المقترحات والتوجيهات التي قد تساهم في تجاوز هذا الغموض وهي:

1 ـ ضرورة الحسم في مسألة ازدواجية الاختصاص بين القضاء العادي والقضاء الإداري ويستحسن تحويل الاختصاص للقضاء العادي للبث في الطعون ضد قرارات المحافظ نظرا للطبيعة الخاصة التي تتميز بها قضايا التحفيظ العقاري.

2 ـ ضرورة إنشاء محاكم عقارية متخصصة تنظر في جميع القضايا المرتبطة بالعقار والملكية العقارية مما سيساهم في تطوير نظام التحفيظ العقاري وفي فرض رقابة قضائية جد فعالة على قرارات المحافظ العقاري.

3 ـ تبسيط الإجراءات المسطرية سواء المتعلقة بمسطرة التحفيظ أو تلك اللاحقة على تأسيس الرسم العقاري أو المرتبطة بممارسة الطعون والعمل على توحيدها مع تعزيز ذلك بآجال معقولة.

4 ـ إعطاء المادة الثامنة من القانون المحدث للمحاكم الإدارية رقم 90/41 الصياغة التي لا تمنحها الاختصاص للبث في كافة المنازعات الإدارية بما فيها قرارات المحافظ العقاري التي لم ترد ضمن تعداد المادة السابقة.

5 ـ إعادة تنظيم قواعد دعوى الإلغاء بسبب الشطط في استعمال السلطة لتصبح أكثر فعالية.

6 ـ ضرورة تدخل تشريعي حاسم يجعل قرارات المحافظ العقاري كيفما كان نوعها خاضعة لرقابة القضاء، إذ أن تحصين قرار التحفيظ من أي طعن صار أمرا لا مبرر له.

7 ـ ولإجبار مرفق المحافظة العقارية على تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في حقها عن طريق الحجز ينبغي إقرار مبدأ قابلية الأموال الخاصة للإدارة الغير اللازمة لسيرها للحجز وكذا ضرورة تدخل المشرع بنص صريح يوضح فيه الأشياء الغير القابلة للحجز.

8 ـ ضرورة التنصيص على المسؤولية الشخصية للمحافظ الممتنع عن التنفيذ باعتبارها الوسيلة الأنجع لمعالجة ظاهرة عدم امتثال الإدارة لأحكام القضاء. بالإضافة إلى ضرورة التنصيص على مسؤوليته التأديبية. وذلك بتجريم الامتناع العمدي عن التنفيذ للأحكام وكذا التراخي في تنفيذها وهو ما تم تحقيقه في مشروع القانون الجنائي الجديد الذي أتى بتجريم الامتناع عن التنفيذ من طرف الموظف.

9 ـ ضرورة إقرار مسطرة خاصة بالتنفيذ الجبري في مواجهة الإدارة لأن مسألة الغرامة التهديدية المحكوم بها طبقا للفصل 448 من قانون المسطرة المدنية لا يتأتى تنفيذها نظرا لتعنت الإدارة. وذلك راجع لعدم توفر المحكمة على وسائل قانونية أخرى ناجعة لجبر الإدارة وحملها على تنفيذ الأحكام الصادرة في مواجهتها. الشيء الذي يجرد هاته الأحكام من أثرها القانوني وقوتها الملزمة.

10 ـ أمام ازدواجية المحاكم التي تبث في طلبات التعويض المترتبة عن خطأ المحافظ العقاري وتراوحها بين المحاكم العادية والمحاكم الإدارية بحسب طبيعة الخطأ. يتعين في نظرنا الاقتصار على جهة قضائية معينة دفعا لأي لبس قد يتبادر إلى ذهن المتقاضي خاصة عند تكييف الخطأ الصادر عن المحافظ العقاري الذي على أساسه يتحدد الاختصاص، بحسب ما إذا كان خطأ إداريا فينعقد الاختصاص للمحاكم الإدارية أو خطأ شخصيا فيكون من اختصاص المحاكم الابتدائية.

11 ـ ضرورة التخفيف من المسؤولية الملقاة على المحافظ وذلك بتشطيرها على مختلف المسؤولين بالوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بشكل يجعل الكل يحمل هاجس الأمانة الملقاة على عاتقه تبعا لاختصاصاته.

12 ـ يتعين إعادة النظر في القواعد المنظمة لصندوق التأمينات خاصة ما يتعلق بآجال تقادم الدعوى ضده. وتبسيط مسطرة مطالبته بالتعويض من الناحية الواقعية والتنصيص على حلول هذا الصندوق بصفة أصلية في جميع الدعاوى الرامية إلى إثارة المسؤولية الشخصية للمحافظ حتى يقوم بالدور المطلوب منه. وهو تعويض المتضررين من جزاء التحفيظ مع عدم إمكانية الرجوع على المحافظ إلا في حالة ثبوت سوء نيته أو تقصيره الشديد.

13 ـ تعديل بعض نصوص القانون العقاري 07/14 والمنظمة لمسؤولية المحافظ الشخصية كالفصل 64 و72 و97 لتبديد الغموض الذي يقوم حولها وتوضيحها أكثر حتى يتمكن المحافظ القيام بالمراقبة الملقاة على عاتقه على أحسن وجه.

14 ـ ضرورة تدخل المشرع للحد من مسألة السلطة التقديرية في تقرير وتكييف نوع المخالفة وكذا العقوبة المقررة لها كأحد جوانب الفراغات القانونية.

15 ـ تشجيع المتضررين من قرارات المحافظ العقاري على تقنية التظلم الرئاسي باعتبارها تقنية هامة والتي تغيب عن الأذهان كما ينبغي أيضا تبسيط إجراءات ومسطرة التظلم. لما في ذلك من تخفيف عن المؤسسة القضائية من كثرة الملفات المتعلقة بالتنفيذ.

16 ـ ضرورة تمديد أجل ممارسة الطعن في قرارات المحافظ برفض تقييد حق عيني أو التشطيب عليه. وجعله أكثر من المدة المنصوص عليها في الفصل 10 من القرار الوزيري المؤرخ في 3 يونيو 1915.

17 ـ إعادة النظر في القوة التطهيرية لقرار التحفيظ، وذلك حتى يتمكن المتضرر من أن يطالب بتصحيح بعض الحالات. كتحفيظ عقار في اسم مدلس.

18 ـ دعوة القانون الجنائي إلى التعامل بخصوصية شديدة مع قرارات المحافظ العقاري لمسؤولية المحافظين الشخصية عن قراراتهم. ولخصوصية اختصاصاتهم في المنظومة القانونية المغربية ورد الاعتبار لمن تضرروا من صكوك الاتهام والمتابعة والاعتقال التعسفي مع أخذهم بالفهم الحقيقي للنصوص القانونية الصادرة في مادة التحفيظ العقاري.

وفي الاخير سيدي الرئيس السادة أعضاء لجنة المناقشة هذه مجمل الأفكار والإشكاليات المحورية التي يطرحها الموضوع، وسأبقى رهن إشارة اللجنة الموقرة فيما تبديه من ملاحظات وتوجيهات والتي ستساهم بلا شك في تصحيح وإغناء هذا العمل. وسوف يكون من واجبي أن أعبر عن معاني المحبة والتقدير والامتنان على سعة السادة الأساتذة الكرام.

 

والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته.